perspektiven einer internationalisierung von wirtschaftsrecht in europa, ca. 1850-1914 -...
TRANSCRIPT
Perspektiven einer Internationalisierung von
Wirtschaftsrecht in Europa,
ca. 1850–1914
Handelsverträge und Immaterialgüterrecht – System und Struktur
Vorgelegt von
Alwin Keller
Steigstrasse 20, 5452 Oberrohrdorf
Matrikel-Nr. 06-717-474
Studiengang: Master of Law, 3. Semester
Verfasst als Masterarbeit bei Prof. Dr. Andreas Thier im Frühjahrssemester 2011 an der Rechtswis-
senschaftlichen Fakultät der Universität Zürich
II
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis.......................................................................................................................V
Literaturverzeichnis ........................................................................................................................VIII
I. PERSPEKTIVEN............................................................................................................ 1
A. Einleitung................................................................................................................................................................... 1
B. Zu Untersuchendes ................................................................................................................................................... 2 1. Das Recht der internationalen Wirtschaftsbeziehungen… ..................................................................................... 2 2. …im 19. Jahrhundert und heute.............................................................................................................................. 3
C. Untersuchungszeitraum ........................................................................................................................................... 5
II. DAS INTERNATIONALE WIRTSCHAFTSRECHT ...................................................... 7
A. Panorama................................................................................................................................................................... 7 1. Die Expansion des Welthandels im 19. Jahrhundert .............................................................................................. 7 2. Weltwirtschaft? ....................................................................................................................................................... 7 3. Die Wirtschaft und das Recht bis ins 19. Jahrhundert ............................................................................................ 8
B. Allgemeine Grundsätze im Wirtschaftsvölkerrecht ............................................................................................ 13 1. Meistbegünstigung (most-favoured-nation oder MFN treatment / traitement de la nation la plus favorisée) .... 14
a) Frühe Formen der Meistbegünstigung ............................................................................................................. 15 b) Vom 18. Jahrhundert an: bedingte und unbedingte Meistbegüns-tigung ........................................................ 16
2. Inländerbehandlung (national treatment / traitement national) ........................................................................... 18
C. Handelsvertragsrecht ............................................................................................................................................. 20 1. Untersuchungsgegenstand «Handelsverträge» ..................................................................................................... 20 2. Das Netzwerk der «Cobden-treaties» ................................................................................................................... 20
a) Bis zum Cobden-Vertrag 1860 ........................................................................................................................ 20 b) Der Vertrag ...................................................................................................................................................... 22 c) Die unbedingte Meistbegünstigung im Cobden-Vertrag ................................................................................. 22 d) «Netzwerk»? .................................................................................................................................................... 22
3. Abstieg des Freihandels? ...................................................................................................................................... 24 4. Das Vertragssystem des 19. Jahrhunderts im Lichte des heutigen Welthandelsrechts ........................................ 26
D. Internationalisierung von Verwaltungshandeln .................................................................................................. 29 1. Übersicht ............................................................................................................................................................... 29 2. Internationale Verwaltungsunionen...................................................................................................................... 29 3. Weitere Internationale Vereinigungen.................................................................................................................. 32
III
4. Funktion und Einordnung ..................................................................................................................................... 33
E. Exkurs: Allgemeine Geschäftsbedingungen ......................................................................................................... 35 1. Ausgangslage ........................................................................................................................................................ 35 2. Entwicklung .......................................................................................................................................................... 35 3. Wege des Rechts im Bereich der AGB................................................................................................................. 38
F. Fazit .......................................................................................................................................................................... 39
III. GEISTIGES EIGENTUM............................................................................................ 41
A. Einleitung................................................................................................................................................................. 41
B. Patent-Debatte 1850–1875...................................................................................................................................... 44
C. Völkerrechtliche Verträge ..................................................................................................................................... 47 1. Pariser Verbandsübereinkunft 1883...................................................................................................................... 47
a) Wiener Patentkongress 1873............................................................................................................................ 48 b) Vom Pariser Kongress 1878 zum Abschluss 1883.......................................................................................... 48 c) Charakteristik ................................................................................................................................................... 49 d) Inländerbehandlung ......................................................................................................................................... 50
2. Berner Übereinkunft 1886 .................................................................................................................................... 51 a) Bis zur Berner Übereinkunft ............................................................................................................................ 51 b) Inländerbehandlung ......................................................................................................................................... 54 c) Mindestrechte................................................................................................................................................... 54 d) Revisionskonferenzen...................................................................................................................................... 55
3. Weitere Abkommen.............................................................................................................................................. 55 4. Exkurs: Die WIPO und das TRIPs ....................................................................................................................... 56
a) Die WIPO......................................................................................................................................................... 56 b) Das TRIPs-Abkommen.................................................................................................................................... 56 c) Ausblick ........................................................................................................................................................... 58
5. Fazit ...................................................................................................................................................................... 59
D. Das nationale Recht: Beispiel Schweiz.................................................................................................................. 60 1. Übersicht ............................................................................................................................................................... 60 2. Konkordat zum Urheberrecht von 1856 ............................................................................................................... 61 3. Der Staatsvertrag mit Frankreich 1864 ................................................................................................................. 61 4. Das Urheberrechtsgesetz von 1884....................................................................................................................... 63 5. Der Weg zum Patentgesetz ................................................................................................................................... 64
a) Konstitutionelle Hürden................................................................................................................................... 64 b) Die Schweiz im patentfreien Zustand bis 1888 ............................................................................................... 65 c) Die Schweiz im semi-patentfreien Zustand bis 1907 ...................................................................................... 66
6. Konklusionen ........................................................................................................................................................ 67
IV
7. Exkurs: Deutschland ............................................................................................................................................. 68
E. Exkurs: Perspektiven zum Urheberrecht ............................................................................................................. 69 1. Das Urheberrecht im Rückblick ........................................................................................................................... 69 2. Kreativität ohne Copyright?.................................................................................................................................. 70
F. Fazit .......................................................................................................................................................................... 72
IV. EXKURS: EINE SPRACHE FINDEN ........................................................................ 73
A. Einleitung................................................................................................................................................................. 73
B. Vom Versuch einer Systematisierung ................................................................................................................... 74 1. Basis...................................................................................................................................................................... 75 2. Theoretischer Rahmen .......................................................................................................................................... 75 3. Konsequenzen und Unterschiede.......................................................................................................................... 77 4. Rechtstransfer und Internationalisierung .............................................................................................................. 78
C. Fazit.......................................................................................................................................................................... 80
V. SCHLUSS................................................................................................................... 81
V
Abkürzungsverzeichnis
a.M. anderer Meinung
ADHGB Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch vom 31. Mai 1861
AGB allgemeine Geschäftsbedingungen
Art. Artikel
bes. besucht
Bsp. Beispiel/e
bspw. beispielsweise
BÜ Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst
vom 09. September 1886
BV Schweizerische Bundesverfassung
bzw. beziehungsweise
ca. circa
Diss. Dissertation
EPIL Encyclopedia of Public International Law
et al. et alii
etc. et cetera
EU Europäische Union
f./ff. folgende/r
FHIG Fontes Historiae Iuris Gentium
Fn. Fussnote/n
FS Festschrift
GATS Allgemeines Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen, Abkom-
men vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation (SR
0.632.20, Anhang 1B)
GATT Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen vom 30. Oktober 1947 (SR
0.632.21)
GB Grossbritannien (England, Schottland und Wales)
GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (München)
VI
GRUR Int Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil (Mün-
chen)
GYIL German Yearbook of International Law
Habil. Habilitationsschrift
HRG Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte
Hrsg. Herausgeber
i.S. im Sinne
ICJ Internationaler Gerichtshof (Den Haag)
IIC International Review of Intellectual Property and Competition Law (Mün-
chen)
IKRK Internationales Komitee vom Roten Kreuz (Genf)
ILC Völkerrechtskommission
IMF Internationaler Währungsfonds (Washington, D.C.)
insb. insbesondere
Int'l International
Jh. Jahrhundert/s
m.w.H. mit weiteren Hinweisen
Mio. Million/en
N Randnummer(n)
NBER National Bureau of Economic Research (Cambridge, MA)
NGO Nichtregierungsorganisation
Nr./No. Nummer/Number
NZZ Neue Zürcher Zeitung
PVÜ Pariser Übereinkunft vom 20. März 1883 zum Schutz des gewerblichen
Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.04)
RBÜ Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und
Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971 (SR 0.231.15)
resp. respektive
S. Seite/n
SIWR Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht
sog. sogenannt
VII
Sp. Spalte/n
SR Systematische Sammlung des Bundesrechts
TRIPs Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte am geistigen
Eigentum, Abkommen vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthan-
delsorganisation (SR 0.632.20, Anhang 1C)
u.a. unter anderem/n
UNO Organisation der Vereinten Nationen (New York u.a.)
URG Urheberrechtsgesetz
UWG Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb
(SR 241)
v. vom/von
v. Chr. vor Christus
v.a. vor allem
vgl. vergleiche
WIPO Weltorganisation für Geistiges Eigentum (Genf)
WTO Welthandelsorganisation (Genf)
Y.B. Yearbook
z.B. zum Beispiel
zit. zitiert
ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel)
VIII
Literaturverzeichnis
Zitierweise:
Die nachfolgend aufgeführten Publikationen werden, wo nicht anders vermerkt, mit dem Nachna-
men des Verfassers oder der Verfasser sowie mit Seitenzahl oder Randnote zitiert.
ACCOMINOTTI OLIVIER/FLANDREAU MARC, Bilateral treaties and the most-favoured-nation
clause, World Politics 2008, S. 147–188
ALVAREZ JOSÉ E., International Organizations as Law-Makers, Oxford 2005
AMSTUTZ MARC/KARAVAS VAIOS, Rechtsmutation, Rechtsgeschichte 8 (2006), S. 14–32
AMSTUTZ MARC/KARAVAS VAIOS, Weltrecht: Ein Derridasches Monster, in: CALLIESS
GRALF-PETER et al. (Hrsg.), Soziologische Jurisprudenz – Festschrift für Gunther
Teubner zum 65. Geburtstag, Berlin 2009, S. 645–672 (zit. AMSTUTZ/KARAVAS, FS
Teubner)
BAIROCH PAUL, European trade policy, 1815–1914, in: MATHIAS PETER/POLLARD SIDNEY
(Hrsg.), The Cambridge Economic History of Europe, Band VIII, Cambridge 1989
BATZEL VICTOR M., Legal Monopoly in Liberal England: The Patent Controversy in the
Mid-Nineteenth Century, Business History 1980, S. 189–202
BAUDENBACHER CARL, Immaterialgüterrecht und Handelspolitik, ZSR 2001, 1. Halbband,
S. 207–231 (zit. BAUDENBACHER, ZSR 2001–I)
BAUMGART WINFRIED, Europäisches Konzert und nationale Bewegung – Internationale
Beziehungen 1830–1878, Paderborn 1999
BAYER FRANK, Das System der deutschen Handelsverträge von 1853 und 1914, Diss. Halle
2004, Berlin 2004
BEIER FRIEDRICH-KARL, One Hundred Years of International Cooperation – The Role of
the Paris Convention in the Past, Present and Future, International Review of Intel-
lectual Property and Competition Law 1984, S. 1–20 (zit. BEIER, IIC 1984)
BEIER FRIEDRICH-KARL, Wettbewerbsfreiheit und Patentschutz – Zur geschichtlichen Ent-
wicklung des deutschen Patentrechts, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht
1978, S. 123–132 (zit. BEIER, GRUR 1978)
IX
BERNHARDT RUDOLF/Max Planck Institute for Comparative Public Law and International
Law (Hrsg.), Encyclopedia of Public International Law, Band I–V, Amsterdam u.a.
1992–2003 (zit. AUTROIN, Artikel, EPIL …)
BHAGWATI JAGDISH, In Defense of Globalization, New York 2004
BOSCH ULRICH, Meistbegünstigung und Staatshandel – Zur Technik der Handelsverträge
mit dem Osten unter besonderer Berücksichtigung des GATT, Berlin 1971
BOYTHA GYÖRGY, Fragen der Entstehung des internationalen Urheberrechts, in: DITTRICH
ROBERT (Hrsg.), Woher kommt das Urheberrecht und wohin geht es?, Wien 1988,
S. 181–199
BUCK PETRA, Geistiges Eigentum und Völkerrecht, Diss. Tübingen 1992, Berlin 1994
CALAME THIERRY, Grundlagen, in: VON BÜREN ROLAND/DAVID LUCAS (Hrsg.), Schweizeri-
sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Teil IV – Patentrecht und Know-
how, Basel 2006, S. 3–45 (zit. CALAME, SIWR IV)
CAPIE FORREST H., Tariff Protection and Economic Performance in the 19th Century, in:
CAPIE FORREST H. (Hrsg.), Protectionism in the World Economy, Brookfieldt 1992,
S. 1–24
CAVALLI JEAN, La genèse de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littérai-
res et artistiques du 9 septembre 1886, Diss. Lausanne 1986 (zit. CAVALLI, Conven-
tion de Berne)
CAVALLI JEAN, Le rôle de la Suisse dans la genèse de la Convention de Berne, in: Schwei-
zerische Vereinigung für Urheberrecht (Hrsg.), Die Berner Übereinkunft und die
Schweiz – Schweizerische Festschrift zum einhundertjährigen Bestehen der Berner
Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst, Bern 1986, S.
47–68 (zit. CAVALLI, FS 100 Jahre RBÜ)
CIPOLLA CARLO M./BORCHARDT KNUT (Hrsg.), Europäische Wirtschaftsgeschichte, Band
I–V, Stuttgart/New York 1978–1980 (zit. AUTORIN, in: Europäische Wirtschaftsge-
schichte, Band …)
COING HELMUT, Europäisches Privatrecht – 1800 bis 1914, Band II, München 1989
CORDES ALBRECHT/LÜCK HEINER/WERKMÜLLER DIETER (Hrsg.), Handwörterbuch zur
deutschen Rechtsgeschichte (HRG), Band I, 2. Auflage, Berlin 2008 (zit. AUTORIN,
Artikel, in: HRG I)
X
COTTIER THOMAS/GERMANN CHRISTOPH, Bedeutung und Wirkung der Staatsverträge im
Immaterialgüterrecht, in: VON BÜREN ROLAND/DAVID LUCAS (Hrsg.), Schweizeri-
sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Teil I/1 – Grundlagen, 2. Auflage,
Basel/Genf/München 2002, S. 35–122 (zit. COTTIER/GERMANN, SIWR I/1)
DAHM GEORG/DELBRÜCK JOST/WOLFRUM RÜDIGER, Völkerrecht, Band I/1: Die Grundla-
gen. Die Völkerrechtssubjekte, 2. Auflage, Berlin 1989 (zit. DAHM/DELBRÜCK/
WOLFRUM, Band I/1)
DAHM GEORG/DELBRÜCK JOST/WOLFRUM RÜDIGER, Völkerrecht, Band I/2: Der Staat und
andere Völkerrechtssubjekte. Räume unter internationaler Verwaltung, 2. Auflage,
Berlin 2002 (zit. DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Band I/2)
DAUSES MANFRED A. (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 27. Ergänzungsliefe-
rung, München 2011 (zit. AUTORIN, in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Kapi-
tel)
DAVID LUCAS, Lexikon des Immaterialgüterrechts, in: VON BÜREN ROLAND/DAVID LUCAS
(Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/3, Ba-
sel/Genf/München 2005 (zit. DAVID, SIWR I/3)
DESSEMONTET FRANÇOIS, La propriété intellectuelle, Lausanne 2000 (zit. DESSEMONTET,
La propriété intellectuelle)
DESSEMONTET FRANÇOIS, Switzerland, in: International Encyclopedia of Laws, Band VII –
Intellectual Property, Supplement 11, Den Haag 2000 (zit. DESSEMONTET, Int'l En-
cyclopedia of Laws)
DÖLEMEYER BARBARA, Wege der Rechtsvereinheitlichung. Zur Auswirkung internationaler
Verträge auf europäische Patent- und Urheberrechtsgesetze des 19. Jahrhunderts,
in: HORN NORBERT (Hrsg.), Europäisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegen-
wart – Festschrift für Helmut Coing, Frankfurt am Main 1982, S. 65–85
DREIER THOMAS/SCHULZE GERNOT, Urheberrechtsgesetz, 3. Auflage, München 2008
ERLER ADALBERT/KAUFMANN EKKEHARD (Hrsg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechts-
geschichte (HRG), Band I–V, Berlin 1971–1998 (zit. AUTORIN, Artikel, in: HRG
Band)
ERLER GEORG, Grundprobleme des Internationalen Wirtschaftsrecht, Göttingen 1956
FIKENTSCHER WOLFGANG, Wirtschaftsrecht, Band I, München 1983
XI
FIKENTSCHER WOLFGANG/THEISS SIMONE, Josef Kohler und das Monopol: Ein Schlüssel zu
TRIPs vs. WIPO?, in: ADRIAN JOHANN/NORDEMANN WILHELM/WANDTKE ARTUR-
AXEL (Hrsg.), Josef Kohler und der Schutz des geistigen Eigentums in Europa, Ber-
lin 1996, S. 55–72
FISCHER PETER, Das transnationale Unternehmen als Phänomen in der Völkerrechtsge-
schichte, in: FISCHER PETER/KÖCK HERIBERT FRANZ/VERDROSS ALFRED (Hrsg.),
Völkerrecht und Rechtsphilosophie – internationale Festschrift für Stephan Verosta
zum 70. Geburtstag, Berlin 1980, S. 345–370 (zit. FISCHER, FS Verosta)
FISCHER WOLFRAM et al. (Hrsg.), Handbuch der europäischen Wirtschafts- und Sozialge-
schichte, Band V, Stuttgart 1985 (zit. AUTORIN, in: FISCHER)
FISCHER WOLFRAM, Dimensionen und Struktur der Weltwirtschaft im 19. Jahrhundert, in:
GERHARD HANS-JÜRGEN (Hrsg.), Struktur und Dimension, Festschrift für Karl
Heinrich Kaufhold, Stuttgart 1997, S. 19–30 (zit. FISCHER, FS Kaufhold)
FISCHER-LESCANO ANDREAS/TEUBNER GUNTHER, Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung
des globalen Rechts, Frankfurt am Main 2006
FISK CATHERINE, Authors at Work: The Origins of the Work-for-Hire Institutions, Yale
Journal of Law und Humanities 2003, S. 1–69
FÖGEN MARIE THERES, Die Debatte die keine werden sollte, Rechtsgeschichte 2 (2003), S.
12
FÖGEN MARIE THERES, Rechtsgeschichte – Geschichte der Evolution eines sozialen Sys-
tems, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 14–20
FÖGEN MARIE THERES/TEUBNER GUNTHER, Rechtstransfer, Rechtsgeschichte 7 (2005), S.
38–45
GÖTTING HORST-PETER, Gewerblicher Rechtsschutz, 9. Auflage, München 2010
GREWE WILHELM G. (Hrsg.), Fontes historiae iuris gentium – Quellen zur Geschichte des
Völkerrechts – Sources Relating to the History of the Law of Nations, Band I–III,
Berlin 1988–1995 (zit. FHIG, Band)
GREWE WILHELM G., Epochen der Völkerrechtsgeschichte, 2. Auflage, Baden-Baden 1988
GROSSENBACHER ROLAND, Die Schweiz und die PVÜ, in: Institut für gewerblichen Rechts-
schutz (INGRES) in Zürich (Hrsg.), Kernprobleme des Patentrechts –Festschrift
zum einhundertjährigen Bestehen eines eidgenössischen Patentgesetzes, Bern 1988,
S. 389–401 (zit. GROSSENBACHER, FS 100 Jahre PatG)
XII
HEFTI ERNST, Die geschichtliche Entwicklung des Urheberrechts und die Entstehung des
Urheberrechtsgesetzes von 1883, in: Schweizerische Vereinigung für Urheberrecht
(Hrsg.), 100 Jahre URG – Festschrift zum einhundertjährigen Bestehen eines eidge-
nössischen Urheberrechtsgesetzes, Bern 1983, S. 1–13 (zit. HEFTI, FS 100 Jahre
URG)
HEGGEN ALFRED, Zur Vorgeschichte des Reichspatentgesetzes von 1877, Gewerblicher
Rechtsschutz und Urheberrecht 1977, S. 322–327 (zit. HEGGEN, GRUR 1977)
HELLWEGE PHILLIP, Allgemeine Geschäftsbedingungen, einseitig gestellte Vertragsbedin-
gungen und die allgemeine Rechtsgeschichte, Tübingen 2010
HERDEGEN MATTHIAS, Internationales Wirtschaftsrecht, 8. Auflage, München 2009 (zit.
HERDEGEN, Wirtschaftsrecht)
HERDEGEN MATTHIAS, Völkerrecht, 9. Auflage, München 2010 (zit. HERDEGEN, Völker-
recht)
HERRMANN CHRISTOPH/WEISS WOLFGANG/OHLER CHRISTOPH, Welthandelsrecht, 2. Aufla-
ge, München 2007
HILTY RETO M., Urheberrecht, Bern 2011
ILIASU ASAANA, The Cobden-Chevalier Commercial Treaty of 1860, The Historical Journal
1971, S. 67–98
IRWIN DOUGLAS A., Multilateral and Bilateral Trade Policies in the World Trading System:
An Historical Perspective, in: DE MELO JAIME/PANAGARIYA ARVIND (Hrsg.), New
Dimensions in Regional Integration, Cambridge 1993, S. 90–127
JACKSON JOHN H., The World Trading System – Law and Policy of International Economic
Relations, 2. Auflage, Cambridge, MA 1997 (zit. JACKSON, World Trading System)
JACKSON JOHN H./DAVEY WILLIAM J./SYKES ALAN O., Legal Problems of International
Economic Relations, 4. Auflage, St. Paul 2002
JÄNICH VOLKER, Geistiges Eigentum: eine Komplementärerscheinung zum Sacheigentum?,
Habil. Osnabrück 2000, Tübingen 2002
JESSEN HENNING, WTO-Recht und «Entwicklungsländer», Diss. Halle-Wittenberg 2006,
Berlin 2006
KENWOOD ALAN GEORGE/LOUGHEED ALAN LESLIE, The Growth of the International Eco-
nomy 1820–2000, 4. Auflage, London/New York 2000
XIII
KINDLEBERGER CHARLES P., The Rise of Free Trade in Western Europe, 1820–1875, Jour-
nal of Economic History 1975, S. 20–55
KNEISEL SEBASTIAN, Schiedsgerichtsbarkeit in Internationalen Verwaltungsunionen
(1874 – 1914), Diss. Frankfurt am Main 2008, Frankfurt am Main 2009
KNIPPING FRANZ (Hrsg.), Vorläufer der Vereinten Nationen – 19. Jahrhundert und Völker-
bundszeit (Das System der Vereinten Nationen und seine Vorläufer, Band II),
Bern/München 1996
KNOPP WERNER, Internationale Zusammenarbeit im gewerblichen Rechtsschutz: Triumph
einer Idee, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil 1997,
S. 583–588 (zit. KNOPP, GRUR Int 1997)
KÖCK HERIBERT FRANZ/FISCHER PETER, Das Recht der Internationalen Organisationen,
3. Auflage, Wien 1997
KOHLER JOSEF, Lehrbuch des Patentrechts, Mannheim/Leipzig 1908
KRAßER RUDOLF, Patentrecht, 6. Auflage, München 2009
KULISCHER JOSEF, Allgemeine Wirtschaftsgeschichte des Mittelalters und der Neuzeit,
Band I, 6. Auflage, Darmstadt 1988
KURZ PETER, Weltgeschichte des Erfindungsschutzes, Köln 2000
LAMMEL SIEGBERT, Rechtsbildung durch Verträge und Vertragsbedingungen, in: SCHER-
NER KARL OTTO (Hrsg.), Modernisierung des Handelsrechts im 19. Jahrhundert,
Heidelberg 1993, S. 89–117
LAZER DAVID, The Free Trade Epidemic of the 1860s and Other Outbreaks of Economic
Discrimination, World Politics 1999, S. 447–483
LOCHER HORST, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 3. Auflage, München
1997
LOWENFELD ANDREAS F., International Economic Law, 2. Auflage, Oxford 2008
LUHMANN NIKLAS, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt am Main 1995, Erstdruck 1993
(zit. LUHMANN, Recht der Gesellschaft)
LUHMANN NIKLAS, Soziale Systeme – Grundriss einer allgemeinen Theorie, Frankfurt am
Main 2001, Erstdruck 1984 (zit. LUHMANN, Soziale Systeme)
MACHLUP FRITZ, Patentwesen (I) Geschichtlicher Überblick, in: VON BECKERATH ERWIN
et al. (Hrsg.), Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, Band VIII, Stuttgart 1964,
S. 231–240
XIV
MACHLUP FRITZ/PENROSE EDITH, The Patent Controversy in the 19th Century, Journal of
Economic History 1950, S. 1–29
MADDISON ANGUS, Contours of the World Economy, 1–2030 AD, Oxford 2007
MARSH PETER T., Bargaining on Europe – Britain and the First Common Market, 1860–
1892, New Haven/London 1999
MAY CHRISTOPHER/SELL SUSAN K., Intellectual Property Rights – A Critical History,
Boulder 2006
MEILI FRIEDRICH, Die Prinzipien des schweizerischen Patentgesetzes, Zürich 1890
MILWARD ALAN S./SAUL S. B., The Development of the Economies of Continental Europe
1850–1914, Cambridge, MA 1977
NETTESHEIM MARTIN, Von der Verhandlungsdiplomatie zur internationalen Verfassungs-
ordnung, in: CLASSEN CLAUS DIETER, Liber amicorum Thomas Oppermann, Berlin
2001, S. 381–409 (zit. NETTESHEIM, FS Oppermann)
NEWCOMBE ANDREW/PARADELL LLUÍS, Law and Practice of Investment Treaties: Stan-
dards of Treatment, Alphen aan den Rijn 2009
NUSSBAUM ARTHUR, A Concise History of the Law of Nations, 2. Auflage, New York 1954
O'ROURKE KEVIN H., Introduction, in: O'ROURKE KEVIN H. (Hrsg.), The International Tra-
ding System, Globalization and History, Band I, Cheltenham/Northhampton 2005,
S. 9–15
O'ROURKE KEVIN H./WILLIAMSON JEFFREY G., Globalization and History: The Evolution of
a Nineteenth-Century Atlantic Economy, Cambridge, MA 1999
OSTERHAMMEL JÜRGEN, Die Verwandlung der Welt – Eine Geschichte des 19. Jahrhun-
derts, München 2009
PENROSE EDITH, The Economics of the International Patent System, Baltimore 1951
PERSSON KARL GUNNAR, An Economic History of Europe, Cambridge 2010
PFEIFFER THOMAS, Einleitung, in: WOLF MANFRED/LINDACHER WALTER F./PFEIFFER THO-
MAS, AGB-Recht, Kommentar, 5. Auflage, München 2009, S. 13–54 (zit. PFEIFFER,
Einleitung, in: AGB-Kommentar)
PLATT D. C. M., Finance, Trade, and Politics in British Foreign Policy 1815–1914, Oxford
1968
POHL HANS, Aufbruch der Weltwirtschaft, Stuttgart 1989
XV
POHLHAUSEN ROBERT, Zum Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen im 19. Jahrhun-
dert, Diss. München 1977, Ebelsbach 1978
POZNANSKI CHARLES, La clause de la nation la plus favorisée – Etude historique et théore-
tique, Diss. Freiburg im Üechtland 1917, Bern 1917
REHBINDER MANFRED, Allgemeine Geschäftsbedingungen und die Kontrolle ihres Inhalts,
Berlin 1972 (zit. REHBINDER, AGB)
REHBINDER MANFRED, Das schweizerische Urheberrecht bis zum ersten Bundesgesetz, in:
WADLE ELMAR (Hrsg.), Historische Studien zum Urheberrecht in Europa, Berlin
1993, S. 67–80 (zit. REHBINDER, Urheberrechtsgeschichte)
REHBINDER MANFRED, Urheberrecht, 14. Auflage, München 2006 (zit. REHBINDER, Urhe-
berrecht)
RICKETSON SAM, The Berne Convention for the protection of literary and artistic works:
1886–1986, London 1987
RITTER DOMINIQUE S., Switzerland’s Patent Law History, Fordham Intellectual Property
Media and Entertainment Law Journal 2004, S. 493–496 (zit. RITTER, Fordham In-
tell. Prop. Media & Ent. L.J. 2004)
ROBERTS SIMON, Against a Systematic Legal History, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 21–25
RÖDER TILMAN J., Rechtsbildung im wirtschaftlichen «Weltverkehr» – Das Erdbeben von
San Francisco und die internationale Standardisierung von Vertragsbedingungen
(1871–1914), Diss. Frankfurt am Main 2005, Frankfurt am Main 2006
ROSTOW WALT WHITMAN, The World Economy – History & Prospect, London 1978
RUEGGER PAUL, Völkerrecht und Wirtschaft, Zürich 1932
RÜTTEN WILHELM, Der Einfluss des englischen Tarifwesens auf die Entwicklung des deut-
schen Tarifvertragsrechts, in: COING HELMUT (Hrsg.), Studien zur Einwirkung der
Industrialisierung auf das Recht, Berlin 1991 (S. 129–160)
SACHS JEFFREY/WARNER ANDREW, Economic Reform and the Process of Global Integrati-
on, Brookings Papers on Economic Activitiy 1995, S. 1–118
SANDS PHILIPPE/KLEIN PIERRE, Bowett's Law of International Institutions, 5. Auflage, Lon-
don 2001
SCHERNER KARL OTTO, Handel, Wirtschaft und Recht in Europa, Goldbach 1999
SCHIFF ERIC, Industrialization without national patents: the Netherlands, 1869–1912, Swit-
zerland, 1850–1907, Princeton 1971
XVI
SCHWARZENBERBEGER GEORG, International Law and Order, London 1971
SECKELMANN MARGRIT, Industrialisierung, Internationalisierung und Patentrecht im Deut-
schen Reich 1871–1914, Diss. Frankfurt am Main 2004, Frankfurt am Main 2006
SEIDL-HOHENVELDERN IGNAZ, International Economic Law, 3. Auflage, Den Haag/
London/Boston 1999
SEIDL-HOHENVELDERN IGNAZ/LOIBL GERHARD, Das Recht der Internationalen Organisa-
tionen einschliesslich der Supranationalen Gemeinschaften, 7. Auflage, Köln u.a.
2000
SENTI RICHARD, WTO – System und Funktionsweise der Welthandelsorganisation, Zü-
rich/Wien 2000
SEVILLE CATHERINE, The Internationalisation of Copyright Law – Books, Buccaneers and
the Black Flag in the Nineteenth Century, Cambridge 2007
STAEHELIN ALESCH, Das TRIPs-Abkommen, 2. Auflage, Bern 1999
STOLL PETER-TOBIAS/SCHORKOPF FRANK, WTO – World Economic Order, World Trade
Law, Leiden/Boston 2006
STUBER WALTHER, Die Patentierbarkeit chemischer Erfindungen, Bern 1907
TAYLOR ALAN M., Globalization, Trade and Development: Some Lessons From History,
NBER Working Paper 9326, November 2002 (<nber.org/papers/w9326>)
THIER ANDREAS, Systemtheorie und kirchliche Rechtsgeschichte, in: HELMHOLZ et al.
(Hrsg.), Grundlagen des Rechts – Festschrift für Peter Landau zum 65. Geburtstag,
Paderborn u.a. 2000, S. 1065–1102 (zit. THIER, FS Landau)
TIETJE CHRISTIAN, Begriff, Geschichte und Grundlagen des Internationalen Wirtschaftssy-
stems und Wirtschaftsrechts, in: TIETJE CHRISTIAN (Hrsg.), Internationales Wirt-
schaftsrecht, Berlin 2009, S. 1–60 (zit. TIETJE, Int. Wirtschaftsrecht)
TIETJE CHRISTIAN, Internationalisiertes Verwaltungshandeln, Berlin 2000 (zit. TIETJE,
Verwaltungshandeln)
TIETJE CHRISTIAN, Normative Grundstrukturen der Behandlung nichttarifärer Handels-
hemmnisse in der WTO/GATT-Rechtsordnung, Diss. Hamburg 1997, Berlin 1998
(zit. TIETJE, Grundstrukturen)
TREBILCOCK MICHAEL J./HOWSE ROBERT, The Regulation of International Trade, 3. Aufla-
ge, London/New York 2005
XVII
TROLLER ALOIS, Immaterialgüterrecht: Patentrecht, Markenrecht, Muster- und Modell-
recht, Urheberrecht, Wettbewerbsrecht, Band I, 3. Auflage, Basel/Frankfurt am
Main 1983 (zit. TROLLER A.)
TROLLER KAMEN, Précis du droit suisse des biens immatériels, 2. Auflage, Ba-
sel/Genf/München 2006 (zit. TROLLER K.)
ULLRICH HANS, Technologieschutz nach TRIPs: Prinzipien und Probleme, Gewerblicher
Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil 1995, S. 623–641 (zit. ULL-
RICH, GRUR Int 1995)
USTOR ENDRE, Most-Favoured-Nation Clause, Document A/CN.4/213, in: ILC Yearbook
1969, Volume II, S. 157–186
VEC MILOŠ, Recht und Normierung in der Industriellen Revolution, Frankfurt am Main
2006 (zit. VEC, Industrielle Revolution)
VEC MILOŠ, Weltverträge für Weltliteratur – Das geistige Eigentum im System der rechtset-
zenden Konventionen des 19. Jahrhunderts, in: PAHLOW LOUIS/EISFELD JENS
(Hrsg.), Grundlagen und Grundfragen des geistigen Eigentums, Tübingen 2008,
S. 107–130 (zit. VEC, Weltverträge)
VERDROSS ALFRED/SIMMA BRUNO, Universelles Völkerrecht, 3. Auflage, Berlin 1984
VERLOREN VAN THEMAAT PIETER, The Changing Structure of International Economic Law,
Den Haag u.a. 1981
VERZIJL J. H. W., International Law in Historical Perspective, Band V, Leiden 1972
VON BOGDANDY ARMIN/DELLAVALLE SERGIO, Die Lex mercatoria der Systemtheorie, in:
CALLIESS GRALF-PETER et al. (Hrsg.), Soziologische Jurisprudenz – Festschrift für
Gunther Teubner zum 65. Geburtstag, Berlin 2009, S. 695–715 (zit. VON BOGDAN-
DY/DELLAVALLE, FS Teubner)
VON LISZT FRANZ, Das Völkerrecht, 11. Auflage, Berlin 1920
VON LISZT FRANZ/FLEISCHMANN MAX, Das Völkerrecht systematisch dargestellt, 12. Auf-
lage, Berlin 1925
VON ORELLI ALOYS, Das schweizerische Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an
Werken der Litteratur und Kunst, Zürich 1884
XVIII
WADLE ELMAR, Schutz des geistigen und gewerblichen Schaffens im 19. Jahrhundert, in:
Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (Hrsg.),
Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht in Deutschland – Festschrift zum
hundertjährigen Bestehen der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechts-
schutz und Urheberrecht und ihrer Zeitschrift, Band I, Weinheim 1991, S. 93–183
(zit. WADLE, FS GRUR)
WILLIAMSON JEFFREY G., Winners and Losers Over Two Centuries of Globalization, NBER
Working Paper 9161, September 2002 (<nber.org/papers/w9161>)
WINHAM GILBERT R., The Evolution of the World Trading System – The Economic and Po-
licy Context, in: BETHLEHEM DANIEL et al. (Hrsg.), The Oxford Handbook of Inter-
national Trade Law, Oxford 2009, S. 5–25 (zit. WINHAM, Oxford Handbook of Int'l
Trade Law)
WOLFRUM RÜDIGER/Max Planck Institute for Comparative Public Law and International
Law (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law
(MPEPIL), Heidelberg/Oxford, <mpepil.com> (zit. AUTORIN, Artikel, EPIL online)
WOLFRUM RÜDIGER/STOLL PETER-TOBIAS/HESTERMEYER HOLGER P. (Hrsg.), WTO – Trade
in Goods, Leiden/Boston 2011 (zit. AUTORIN, in: WTO-Kommentar zu Art. …)
ZAMORA STEPHEN, Is There Customary International Economic Law?, German Yearbook
of International Law 1989, S. 9–42 (zit. ZAMORA, GYIL 1989)
ZIEGLER ANDREAS R., Wirtschaftsvölkerrecht der Schweiz, Bern 2010 (zit. ZIEGLER A. R.)
ZIEGLER KARL-HEINZ, Völkerrechtsgeschichte, 2. Auflage, München 2007 (zit. ZIEGLER
K.-H.)
1
I. Perspektiven
A. Einleitung
Als im Jahre 1999 die Ministerkonferenz der Welthandelsorganisation WTO in Seattle
aufgrund von aufgebrachten Protesten abgesagt werden musste, fiel das Licht der Öffent-
lichkeit auf einen schwer fassbaren Themenkomplex irgendwo im Dunstkreis der Globali-
sierung: das Welthandelsrecht. Die Konferenz wurde nach Dauha verlegt, die Verhandlun-
gen bekamen den entsprechenden Namen Dauha-Runde und sollten bis zum Jahr 2004
abgeschlossen sein. Über zehn Jahre nach Beginn dieser Welthandelsrunde steht man im-
mer noch weit entfernt von einem Abschluss. Unmut in der Weltbevölkerung, Uneinigkeit
in der internationalen Politik. Dabei ist der internationale Wirtschaftsverkehr den ökono-
mischen Grundlagen zufolge ein allseitig nutzbringender Prozess und die Bemühungen um
einen gemeinsamen rechtlichen Ordnungsrahmen sollten doch eigentlich wohlwollend
verfolgt werden. Trotzdem ist aufgrund der verwirrenden Komplexität und der Vielfalt der
zu regelnden Bereiche eine nüchterne und fundierte öffentliche Diskussion des Themas
kaum möglich.1
Hier soll nun eine Annäherung aus einer rechtshistorischen Perspektive erfolgen. Eine
Phase, die sich dieser Annäherung anzudienen scheint, ist die zweite Hälfte des 19. Jh., als
die industrialisierte (und die sich industrialisierende) Welt eine unerhörte ökonomische
Integration erlebte und die rechtlichen Sphären vor die schwierige Aufgabe stellte, diese
galoppierenden Entwicklungen von Wirtschaft und Politik juristisch zu verarbeiten. Als
Untersuchungsgegenstand dienen ausgewählte Gebiete des internationalen Wirtschafts-
rechts, insbesondere das Handelsvertragsrecht und der Immaterialgüterrechtsschutz der
Epoche.
1 Bereits an diesem Punkt in dieser kurzen Einleitung wären eigentlich schon etliche präzisierende Fussno-
ten nötig gewesen.
2
B. Zu Untersuchendes
1. Das Recht der internationalen Wirtschaftsbeziehungen…
Grenzüberschreitende Wirtschaftsbeziehungen sind rechtlich äusserst vertrackt, von den
wirtschaftlichen, technischen und kulturellen Anforderungen ganz zu schweigen. Das
Recht muss einen stabilen normativen Ordnungsrahmen garantieren, in dem sich die Wirt-
schaft entfalten kann.2 Hierzu müssen auf einer ersten Ebene die verschiedenen (Wirt-
schafts-) Rechtsordnungen koordiniert werden, was Aufgabe des nationalen Kollisions-
rechts ist (sog. Internationales Privatrecht). Auf einer zweiten Ebene stehen die öffentlich-
rechtlichen Regelungen der betroffenen Staaten, welche die Ein- und Ausfuhrmodalitäten
festlegen (sog. Aussenwirtschaftsrecht). Diese Bestimmungen verfolgen oft protektionis-
tische Ziele und können den Handel erheblich erschweren (durch Zölle, Gebühren, tech-
nische Vorschriften, Einfuhrbewilligungen etc.). Eine dritte Ebene bilden die völkerrecht-
lichen Regeln, die aus bilateralen und multilateralen Verträgen verschiedenster Art beste-
hen, von einfachen bilateralen Handelsverträgen über multilaterale Abkommen zu Zoll-
senkungen, der Festlegung von Wechselkursen oder zum Schutz von geistigem Eigentum
bis hin zur Errichtung internationaler Organisationen, die wiederum selbst Recht erlassen
können (sog. Wirtschaftsvölkerrecht). Die nationalen Rechtsordnungen und diese interna-
tionalen Regelungsebenen bilden zusammen einen Normenkomplex, den man als «Interna-
tionales Wirtschaftsrecht» bezeichnen kann.
In Anbetracht der Komplexität dieses normativen Ordnungsrahmens sind Begriff und Ge-
genstand ebendieses «Internationalen Wirtschaftsrechts» schwer zu fassen. Dessen Exis-
tenz als systematisierbarer Normenkomplex kann sogar grundlegend (wenn auch eher rhe-
torisch) infrage gestellt werden.3 John H. Jackson beschrieb den Versuch der Erfassung
des Internationalen Wirtschaftsrechts wohl treffend als «trying to describe a landscape
while looking out the window of a moving train – events tend to move faster than one can
describe them»4. Schon die Ansätze zur näheren Bestimmung des Gegenstands des Wirt-
schaftsrechts divergieren im Schrifttum je nach Vorverständnis und Hintergrund der Au-
toren.5 Andreas Fischer-Lescano und Gunther Teubner sehen die Realität des globalen
2 Vgl. HERDEGEN, Int. Wirtschaftsrecht, § 1 N 1 ff.; TIETJE, Int. Wirtschaftsrecht, S. 3 ff.; HERRMANN/
WEISS/OHLER, N 44 ff. 3 So LOWENFELD, Vorwort (dessen Werk dann doch «International Economic Law» heisst). 4 JACKSON JOHN H., Legal Problems of International Economic Relations, 1. Auflage, St. Paul 1977, Vor-
wort S. XV. 5 Für eine Übersicht vgl. FIKENTSCHER, S. 16 ff.
3
Rechts als eine radikale und unüberwindbare Fragmentierung von Rechtsregimes und die
Hoffnung auf eine normative Rechtseinheit im Weltmassstab als von vornherein zum
Scheitern verurteilt.6
Im rechtshistorischen Rückblick muss dieses Internationale Wirtschaftsrecht dessen unge-
achtet nicht systematisiert werden, sondern kann von seiner Funktion als Ordnungsrahmen7
der internationalen Wirtschaftsbeziehung her aufgearbeitet werden. Die hier vorwiegend
untersuchten Themenkomplexe wie Handelsvertragsrecht und Immaterialgüterrechtsschutz
sollen, unabhängig vom Ursprung ihrer Rechtsquellen, in ihrer Funktion als Ordnungsme-
chanismen für den internationalen Wirtschaftsverkehr untersucht werden.
2. …im 19. Jahrhundert und heute
Regelungen der Wirtschaft auf überstaatlicher Ebene scheinen in der zweiten Hälfte des
19. Jh. einen Schritt von der Kooperation zur Integration gemacht zu haben: Internationale
Büros, Meistbegünstigungsklauseln und Inländerbehandlung, Verwaltungsunionen, inter-
nationale Kongresse, Diskurse und Konventionen. Eine enorme Innovationskraft des inter-
nationalen Systems musste juristisch verarbeitet werden – auf nationaler wie internatio-
naler Ebene. Diese Prozesse sollen hier im Mittelpunkt stehen. Transfer, Beeinflussung,
Fragmentierung, Überlagerung, Wechselspiel, Vereinigung. Die Entstehung normativer
Systeme; die Herausdifferenzierung von Rechtssphären.
Die internationalen Wirtschaftsbeziehungen sind heute durch eine weitgehende Handelsli-
beralisierung geprägt (mit einigen stossenden Ausnahmen wie die für Entwicklungsländer
wichtigen Bereiche der Landwirtschaft und der Textilindustrie).
Dagegen herrschte in der Kriegs- und Zwischenkriegszeit praktisch kein Freihandel, son-
dern «protectionism, barriers to migration, and widespread default associated with a dry-
ing up of international lending»8.
Die Zeit vor 1914 war wiederum durch einen hohen Grad an internationaler wirtschaft-
licher Integration geprägt. O’Rourke malt das Bild einer «U-förmigen Kurve», mit einem
hohen Grad an Integration 1914, gefolgt von tiefem Integrationsgrad während der Zwi-
schenkriegszeit und dann wieder einer Re-Integration nach 1945.9
6 FISCHER-LESCANO/TEUBNER, S. 24. 7 Vgl. HERDEGEN, Int. Wirtschaftsrecht, § 1 N 10 ff. 8 O’ROURKE, S. 10. 9 O’ROURKE, S. 10; vgl. auch PERSSON, S. 163 f.
4
Diese Abschottung des internationalen Handelssystems Ende des 2. Weltkriegs kann als
historische Anomalie gesehen werden.10 Nach dem Krieg wurde das System wieder sorg-
fältig liberalisiert,11 jedoch mit zwei entscheidenden Unterschieden zur Vorkriegszeit: Ers-
tens waren die Entwicklungsländer in Asien und Afrika nun souveräne Staaten und keine
westlichen Kolonien mehr; zweitens wurde und wird das Handelssystems nun vermehrt
durch ein ausgebautes Wirtschaftsvölkerrecht gestützt, das in internationalen Organisation-
en wie der Welthandelsorganisation (WTO), dem Internationalen Währungsfond (IMF)
oder spezialisierten Organisationen wie der Weltorganisation für Geistiges Eigentum
(WIPO) institutionalisiert wurde. Der Fokus dieser Arbeit liegt auf Formen und Systeme
des Wirtschaftsvölkerrechts in der Phase der erhöhten Integration vor dem Ausbruch des
1. Weltkriegs.
Einführen sollen allgemeine Betrachtungen des wirtschaftlichen Systems der Zeit, bevor
Aspekte der Internationalisierung des Wirtschaftsrechts anhand von Handelsverträgen und
der Institutionalisierung in Verwaltungsunionen betrachtet werden sollen. Dies soll den
Rahmen setzen für speziellere Betrachtungen, die der Entwicklung des internationalen
Immaterialgüterrechtsschutzes folgen, aus überstaatlicher wie dann auch aus schweizeri-
scher Perspektive.
Verknüpfungen zu heutigen und zukünftigen Entwicklungen auf dem Gebiet sollen die
Betrachtung, wo sinnvoll und möglich, abrunden bzw. erweitern. Die «Unübersichtlichkeit
in den rechtlichen Zwischenwelten der Weltgesellschaft»12 soll wenigstens auf dem hier
beschrittenen Pfad versuchsweise etwas ausgeleuchtet werden.
10 SACHS/WARNER, S. 4. 11 Die Grundlagen hierzu legten das Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen (GATT) v. 30.10.1947 (SR
0.632.21) und das auf dem Abkommen von Bretton Woods basierende internationale Währungssystem. 12 FISCHER-LESCANO/TEUBNER, S. 35.
5
C. Untersuchungszeitraum
Das 19. Jh. (1815–1914), und insbesondere dessen zweite Hälfte, war eine Periode ein-
drücklicher Globalisierung: Das Handelsvolumen wuchs rapide, Preisdifferenzen zwischen
den Märkten schrumpften und der interkontinentale Fluss von Kapital und Arbeitskräften
boomte. Um diese Phase herum kann eine Eingrenzung erfolgen.
Als Ende drängt sich der Ausbruch des Ersten Weltkriegs 1914 auf, welcher auch einen
Bruch in den internationalen (Wirtschafts-) Beziehungen markiert.13
Einen Zeitpunkt für den Beginn des Untersuchungszeitraums zu finden, gestaltet sich
schon schwieriger. Die hier untersuchten Vorgänge lassen sich jedoch in grosser Dichte
v.a. ab der zweiten Hälfte des 19. Jh. finden. Möglichkeiten zur Eingrenzung wären z.B.
das Jahr der Erneuerung des Deutschen Zollvereins 185314, Grossbritanniens unilaterale
Aufhebung der Corn Laws 184615 oder auch der Abschluss des Cobden-Chevalier-
Vertrags 186016. Dem soll hier grob gefolgt werden, in dem der Beginn des Untersu-
chungszeitraums auf die numerische Mitte des 19. Jh. angesetzt wird, um die sich erwähnte
Ereignisse gruppieren: 1850. Da jedoch keine Geschichtsschreibung ohne ein Vorher und
Nachher auskommt, besonders wenn Veränderungen dargestellt werden sollen, sei der Un-
tersuchungszeitraum als Kern zu verstehen, um den sich die Betrachtungen drehen, in dem
sie sich jedoch nicht einsperren.
Aus einer aussenhandelspolitischen Perspektive unterteilte der Genfer Wirtschaftshistori-
ker Paul Bairoch den Zeitraum in weitere Abschnitte:17 Der Zeitraum von 1846 bis 1860
sei von den Versuchen Grossbritanniens und nationaler Interessengruppen um Etablierung
eines europäischen Freihandelsregimes geprägt; ungefähr von 1860 bis 1879 befand sich
Europa in einer liberalen Periode; in den Jahren 1879–1892 kehrten die meisten Länder auf
dem europäischen Kontinent zu einer protektionistischen Aussenhandelspolitik zurück; die
13 OSTERHAMMEL, S. 87; BAIROCH, S. 1. Ein Ende dieser Freihandels-Ära könnte aber auch schon 1879
gesehen werden mit einer erneuten Welle von Protektionismus, angefangen mit Bismarcks Zustimmung für die berüchtigten Zölle auf Eisen und Brot, womit Einfuhrbeschränkungen auf Stahlwaren und land-wirtschaftliche Güter eingesetzt wurden. Höhere Zölle folgten darauf in Frankreich und Italien. Grund-sätzlich blieben die Zölle aber bis zum 1. Weltkrieg tief, sonstige nichttarifäre Handelshemmnisse waren praktisch inexistent, vgl. dazu CAPIE, S. 8, Tafel 1.3.
14 So BAYER, S. 21 f., der das Handelsvertragssystem aus deutscher Perspektive untersucht. 15 So oft in der ökonomischen Literatur, vgl. z.B. SACHS/WARNER, S. 6, die den Beginn schon 1842 sehen,
als Grossbritannien seine Ausfuhrabgaben aufhob und 1842/1845 als es die Einfuhrabgaben reduzierte; vgl. dazu auch O'ROURKE/WILLIAMSON, S. 77 ff.
16 So WINHAM, Oxford Handbook of Int'l Trade Law, S. 9 ff., dessen Untersuchungszeitraum von 1860 bis 1913 reicht.
17 BAIROCH, S. 2 f.
6
Periode von 1892 bis 1914 sah einen Anstieg des Handels und der Produktion, war aber
ebenfalls eine Zeit verstärkten Protektionismus in den meisten kontinentaleuropäischen
Ländern.
Diese Periodisierung ist nützlich, da unsere Betrachtungen in einem makroökonomisch
geprägten Rahmen gebettet sind und das damalige Aussenhandelsrecht stark von den vor-
herrschenden Zollregimes geprägt war. Von daher waren diese Zwischenzeiträume durch-
aus homogen und unser Untersuchungszeitraum somit von Brüchen geprägt. Vor allem in
den Bereichen der Institutionalisierung der staatlichen Aussenbeziehungen und der Koope-
ration auf wirtschaftsvölkerrechtlicher Ebene kann jedoch von einer lineareren Entwick-
lung ausgegangen werden. Hier soll dann auch eine evolutionäre Perspektive der unter-
suchten Bereiche des Wirtschaftsvölkerrechts eingenommen werden, die aber nicht ge-
samthaft chronologisieren, sondern der Entwicklung innerhalb der einzelnen Untersu-
chungsbereiche folgen soll.
7
II. Das Internationale Wirtschaftsrecht
A. Panorama
1. Die Expansion des Welthandels im 19. Jahrhundert
Die Zahlen zum Wachstum des Welthandelsvolumens vor dem 1. Weltkrieg sind eindrück-
lich: Zwischen 1820 und 1870 wuchs der Wert des Welthandels jährlich um durchschnitt-
lich 4,18 % und von 1870 bis 1913 um 3,4 % – die Wachstumsraten 1500–1820 lagen
noch knapp unter 1 %.18 Der Welthandel wuchs im 19. Jh. sehr viel schneller als die Welt-
produktion. Nach Schätzungen hat sich der Welthandel zwischen 1800 und 1913 um das
25-Fache erhöht, wohingegen die Weltproduktion lediglich um das 2.2-Fache stieg.19 Die
Zahlen lassen das Wachstum und die Internationalisierung der Weltwirtschaft erahnen.
Zentrum dieser Expansion im 19. Jh. war zweifellos Europa: Von 1875/79 bis 1913 entfie-
len fast durchgehend zwei Drittel des statistisch erfassbaren Aussenhandels auf Europa,
dessen Anteil sich in der Zeit lediglich von 67 % auf 62 % verringerte.20
Diese zunehmende Interdependenz der Wirtschaft stellte auch die juristischen Sphären vor
neue Aufgaben. Der Zeitraum ist dann auch durch ein bis anhin nicht erlebtes Anwachsen
des zwischenstaatlichen Rechts gekennzeichnet, das geschäftsmässig und zunehmend in
formaler Perfektion abgeschlossen wurde.21 Die durch äussere Umstände notwendig ge-
wordene internationale Kooperation wurde ausgedehnter und vielfältiger. Insbesondere die
Ansätze im Bereich des Wirtschaftsvölkerrechts sollen hier eingehender untersucht wer-
den.
2. Weltwirtschaft?
Seit wann kann man von einer Weltwirtschaft sprechen? Fritz Rörig und Bruno Kuske
verwendeten den Begriff einer «mittelalterlichen Weltwirtschaft», Kuske ging gar schon
von interkontinentalen Handelsverbindungen vor mehr als 2000 Jahren aus.22 Fernand
18 MADDISON, S. 81, Tafel 2.6; vgl. auch ROSTOW, S. 67, Tafel II-7. Übertroffen wurde diese Expansion erst
wieder in den «goldenen» Nachkriegsjahren nach 1948. 19 KENWOOD/LOUGHEED, S. 79. 20 KENWOOD/LOUGHEED, S. 81; Nordamerikas Anteil stieg im gleichen Zeitraum von 9.5 % auf 13.2 %,
womit 2/3 des weltweiten Aussenhandels auf die «Atlantic Economy» entfielen. 21 ZIEGLER K.-H., S. 180 f.; NUSSBAUM, S. 196 f.; Hauptgebiet dieser Entwicklung war das zwischenstaatli-
che Vertragsrecht, eine ähnliche Entwicklung findet sich jedoch auch im innerstaatlichen Recht betref-fend die internationalen Beziehungen.
22 KUSKE BRUNO, Die Bedeutung Europas für die Weltwirtschaft, Köln 1924; RÖRIG FRITZ, Mittelalterliche Weltwirtschaft – Blüte und Ende einer Weltwirtschaftsperiode, Jena 1933; für eine Übersicht vgl. FI-SCHER, FS Kaufhold, S. 19.
8
Braudel beschreibt eine «mittelmeerische Weltwirtschaft» («économie-monde méditer-
ranéenne») mit Venedig als Kern, die sich in der Zeit von 1500 bis 1775 in ein globales
Handelsnetz mit London als neuem Zentrum wandeln sollte.23 Philip D. Curtin legte wie-
derum interkulturelle Handelsverbindungen über verschiedene Kontinente und Zeiten dar,
welche bis in vorchristliche Zeit zurückreichen.24
Andere Autoren gehen von einer Weltwirtschaft erst ab Mitte (bzw. Ende) des 19. Jh. aus,
da erst seither ein globales Handels- und Finanznetz existiert habe.25
Im 19. Jh. waren die verschiedenen Voraussetzungen gegeben, um auch einen statistisch
signifikanten internationalen Handel hervorzubringen. Vor 1820 war der internationale
Kapitalfluss «nur ein Rinnsal»26 und auch der Handel war bescheiden: nur ca. 1 % der Gü-
ter überquerte 1820 eine Landesgrenze27. Somit kann von einer ökonomischen Globalisie-
rung – hier im Sinne einer wirtschaftlichen Interaktion über einige wenige Güter und Län-
der hinaus – in der Zeit ab etwa 1800 ausgegangen werden.
Der Begriff und die Idee einer «Weltwirtschaft» hatten also eine längere Vorgeschichte,
deren Fragmente sich dann im 19. Jh. zu einem Netz verdichteten.28
3. Die Wirtschaft und das Recht bis ins 19. Jahrhundert
Handel und Recht führen eine Zwangsehe seit Jahrtausenden: Das älteste bekannte schrift-
liche Übereinkommen zwischen Herrschaftsverbänden ist ein Freundschafts- und Handels-
abkommen aus dem 3. Jahrtausend v. Chr.29 Völkerrechtliche (oder völkerrechtsähnliche)
Verträge über Handelsbeziehungen sowie Rechtsstellung der Händler lassen sich über die
gesamte Geschichte des Völkerrechts (bzw. seiner Vorformen) nachweisen.30 Handelsbe-
stimmungen finden sich auch in einem Bündnisvertrag zwischen König Amyntas III. von
Makedonien und den Chalkidiern aus dem 4. Jh. v. Chr. mit Bestimmungen über die Zu-
lässigkeit der Ausfuhr bestimmter Waren und über die zu entrichtenden Ausfuhr- und 23 Z.B. BRAUDEL FERNAND, Civilisation matérielle, économie et capitalisme, XVe-XVIIIe siècle, Band 3: Le
Temps du monde, Paris 1979 (hier insb. S. 12 und 18 f.). 24 CURTIN PHILIP D., Cross-Cultural Trade in World History, Cambridge 1984 (hier insb. S. 90 ff.). 25 Überblick bei POHL, S. 9–25; vgl. auch O'ROURKE KEVIN H./WILLIAMSON JEFFREY G., When did globali-
zation begin?, European Review of Economic History 2002, S. 23–50. 26 WILLIAMSON, NBER Working Paper 9161 (2002), S. 16. 27 TAYLOR, NBER Working Paper 9326 (2002), S. 8. 28 Vgl. FISCHER, FS Kaufhold, S. 19. 29 ZIEGLER K.-H., S. 12 f.; der Vertrag stammt aus dem Palastarchiv von Ebla (im Norden des heutigen
Syriens) und wurde zwischen den Königen von Ebla und, höchstwahrscheinlich, Assur geschlossen; vgl. auch VEC, Handelsverträge, in: HRG II (2010), Sp. 731; OESCH (2009), Commercial Treaties, EPIL onli-ne, N 11, bes. am 14.06.2011.
30 HERRMANN/WEISS/OHLER, N 77 ff.; zum Begriff und zur Problematik der Völkerrechtsgeschichte und ihrer Vorformen vgl. ZIEGLER K.-H., S. 1 ff.
9
Durchgangszölle.31 Noch umfangreichere zollrechtliche Regelungen finden sich in einem
Vertrag zwischen Aigai und Olympos aus dem 3. oder 4. Jh. v. Chr.32 Weitere handelsre-
gelnde Verträge lassen sich für die ganze Zeit der Antike nachweisen.33 Der Übergang zum
Mittelalter war eine Phase der Auflösung und des Umbruchs der staatlichen Strukturen und
es fehlte somit auch an Staatsverträgen über Handelsbeziehungen.34 Eine Zeit des Wachs-
tums des Fernhandels erlebte Europa dann wieder im Zeitraum vom 11. bis zum 14. Jh.35
Die Hanse etwa umfasste während ihrer Blütezeit zwischen dem 13. und 17. Jh. ca. 70
Küsten- und Binnenstädte in ganz Europa.36 Der spätere Handel konnte sich auf ein bereits
im Hoch- und Spätmittelalter vielgestaltig ausgeprägtes Fremdenrecht stützen, von dem
neben den Quellen zur Hanse auch solche zu den Aktivitäten von Handelsstädten wie Ge-
nua oder Venedig zeugen.37
Abhandlungen zum internationalen Wirtschaftsrechtsrecht beginnen dagegen regelmässig
frühestens im 15./16. Jh. In dieser Zeit erst bildeten sich Territorialstaaten heraus und er-
möglichten so ein zwischenstaatliches Recht der Wirtschaftsbeziehungen.38 Dieser etatis-
tische Ansatz wird aber weder der heutigen, komplexen Struktur der Wirtschaftsbeziehun-
gen gerecht noch erfasst dieser mittelalterliche Phänomene wie beispielsweise die weitrei-
chenden Handelsbeziehungen der Herrschaftsverbände39 oder auch die Städtebünde der
Hanse40.41
Diese Sicht steht auch parallel zur allgemeinen Völkerrechtslehre, die nicht mehr vom
Westfälischen Frieden 1648 als Auftakt für das moderne Völkerrecht mit dem staatlichen
Primat,42 sondern eher als Entwicklungsschritt in der Evolution ausgeht.43 Nichtsdestotrotz
31 Abgedruckt in FHIG, Band I, S. 106 f. 32 Abgedruckt in FHIG, Band I, S. 109. 33 M.w.H.: HERMANN/WEISS/OHLER, N 79. 34 Trotzdem gab es auch in dieser Zeit Regelungen über die Behandlung fremder Kaufleute, so z.B. in der
Sammlung westgotischer Königsgesetze aus dem 7. Jh., vgl. ZIEGLER K.-H., S. 68. 35 BERNARD, in: Europäische Wirtschaftsgeschichte, Band I, S. 177. 36 NUSSBAUM, S. 37; vgl. auch ZIEGLER K.-H., S. 101 f. 37 HERRMANN/WEISS/OHLER, N 81; ZIEGLER K.-H., S. 107; NUSSBAUM, S. 31; ERLER, S. 46 ff.; vgl. dazu die
Handelsbünde und Handelsverträge in FHIG, Band I, S. 721 ff. 38 Vgl. z.B.: FIKENTSCHER, S. 88 ff.; SCHEUNER ULRICH, Die völkerrechtlichen Grundlagen der Weltwirt-
schaft in der Gegenwart, Tübingen 1954 (S. 27 ff.). 39 Z.B. BERNARD, in: Europäische Wirtschaftsgeschichte, Band I, S. 177 ff. oder auch MILLER, S. 226 ff. im
selben Band. 40 Die Hanse hatte u.a. zum Ziel, den Handelsverkehr zwischen den grossen mittelalterlichen Städten abzu-
sichern und zu vereinfachen. Daraus entstanden u.a. die fremdenrechtlichen Mindeststandards oder auch das Konsularwesen; dazu statt vieler und m.w.H. GREWE, S. 81 f.
41 TIETJE, Int. Wirtschaftsrecht, S. 17 f. 42 So noch VON LISZT, S. 13 f.
10
unterscheiden sich beispielsweise die von Hansestädten geschlossenen Handelsverträge
von echten völkerrechtlichen Verträgen aufgrund der mangelnden Staatlichkeit von Städ-
ten und Kaufleuten und durch das Fehlen geschlossener Wirtschafts- und Zollgebiete.44
Hinsichtlich der heutigen völkerrechtlichen Ordnung, mit ihren verschiedensten Akteuren
und zersplitterten Unterbereichen, lassen sich aber auch die Handelsregelungen der Antike
und des Mittelalters in die Entwicklung des Wirtschaftsvölkerrechts einreihen, dessen
Struktur eben nicht mit Hugo Grotius und dem Westfälischen Frieden zu einer endgültigen
Struktur fand. Um beim Beispiel der Hanse zu bleiben, könnte man diese als Vorläufer
heutiger transnationaler Unternehmen sehen, welche zunehmend als Akteure im Wirt-
schaftsvölkerrecht vertragliche Beziehungen mit Staaten eingehen.45
Im Mittelalter vollzog sich der Schritt von den «alten Handelsbräuchen» zu nationalen
Rechtssätzen, die den Schutz ausländischer Kaufleute gewährten und durch Gerichte
durchgesetzt werden konnten.46 Dies war zwar lokales (nationales) Recht, hatte aber seinen
Ursprung in den internationalen Beziehungen und sollte den Keim für späteres, echtes
Völkerrecht bilden. Die Unilateralität der Regelung unterstrich die überlegene Stellung des
Gewährenden, machte die jederzeitige Aufhebung möglich und war meist trotzdem ein
Ergebnis von Einverständnissen mit auswärtigen Interessengruppen bzw. Herrschern.47
Eine weitere Entwicklungsstufe erreichten die internationalen Wirtschaftsbeziehungen ab
etwa Ende des 16. Jh. mit der (auf Jean Bodin zurückgehenden) Souveränitätstheorie und
dem Merkantilismus, welcher eine erste, auf ökonomischen Überlegungen basierende, na-
tionalstaatliche Wirtschaftspolitik darstellte.48 Die hierzu notwendigen, zentralen rechtli-
chen Steuerungsinstrumente wurden entwickelt, ein staatliches Aussenwirtschaftsrecht
43 Mit dem Westfälischen Frieden begann die grosse Ära der nationalstaatlichen Souveränität, die ihren
Höhepunkt im 19. Jh. finden sollte und deren letzte Phase von der Errichtung der Vereinten Nationen bis zum Ende des Kalten Krieges reicht: DE ZAYAS, Westphalia, Peace of (1648), EPIL IV, S. 1468; ZIEGLER K.-H., S. 176; GREWE, S. 26; vgl. dazu auch schon die vorausahnende Analyse über die neue Rolle des Staates von KELSEN HANS, The Principle of Sovereign Equality of States as a Basis for International Or-ganization, The Yale Law Journal 1944, S. 207–220.
44 HERRMANN/WEISS/OHLER, N 81 (m.w.H.). 45 So u.a.: DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Band I/2, S. 246; FISCHER, FS Verosta, S. 345 ff. Zum Begriff und
zur Problematik transnationaler Unternehmen im Völkerrecht vgl. MUCHLINSKI (2009), Corporations in International Law, EPIL online, bes. am 23.06.2011.
46 NUSSBAUM, S. 28; als Bsp. angeführt sind das Gesetzbuch der Westgoten (654), die Magna Carta, Klausel XXX (1215) sowie die weitreichende Carta Mercatoria (1303).
47 NUSSBAUM, S. 31 f. 48 GREWE, S. 198; VEROSTA (1984), History of International Law, 1648 to 1815, EPIL online, N 25 ff., bes.
am 21.06.2011. Zur Problematik der Eignung des Etiketts «Merkantilismus» für die volkswirtschaftlichen Theorien und Praktiken des 16. und 17. Jh. vgl. WINCH, in: Europäische Wirtschaftsgeschichte, Band III, S. 337.
11
entstand.49 Selbst in dieser Zeit des Merkantilismus, die man eher mit Protektionismus
assoziiert, gab es durchaus eine Freiheit des Handels und der Schifffahrt, rechtlich veran-
kert in zahlreichen Handelsverträgen.50 Erkennbar ist eine Tendenz zur rechtlichen Absi-
cherung von Aussenhandelspolitik und -wirtschaft. Ausdruck davon ist auch die zuneh-
mende Aufnahme des Prinzips der Inländerbehandlung und von Meistbegünstigtenklauseln
in wirtschaftsvölkerrechtliche Verträge ab Beginn des 17. Jh.51
Jedoch entstand ein liberales Wirtschaftssystem erst ab Mitte des 18. Jh. Als Gründe kön-
nen drei Entwicklungen ausgemacht werden:
- Adam Smith (1723–1790) und David Ricardo (1772–1823) legten die theoretischen
Grundlagen für eine arbeitsteilige (Welt-) Wirtschaft und zeigten deren wohlfahrtsstei-
gernde Effekte auf.52
- Der Wiener Kongress (1814/15) führte zu einer präzedenzlosen politischen Stabilität
und einem grundsätzlich friedlichem 19. Jh. in Europa, was Raum verschaffte für eine
Konzentration auf technisch-administrative und wirtschaftliche Normierung der inter-
nationalen Beziehungen.53
- Ein weiterer Faktor waren die sozioökonomischen Entwicklungen im 19. Jh. mit einem
massiven Bevölkerungswachstum54 und der Industrialisierung.
Dazu kam, dass die Französische Revolution die übrig gebliebenen Instrumente der Markt-
regulierung (wie z.B. die mittelalterlichen Gilden) endgültig abschaffte und sich daraufhin,
v.a. in Europa und den USA, eine neue sozioökonomische Infrastruktur entfalten konnte.55
Auch aus völkerrechtlicher Perspektive lassen sich grundlegende Entwicklungen beobach-
ten. Eine umfassende Vertragspraxis im internationalen Wirtschaftsbereich wurde entwi-
49 Dieses Instrumentarium prägt das staatliche Aussenwirtschaftsrecht noch heute, vgl. NETTESHEIM, FS
Oppermann, S. 383. 50 M.w.H.: TIETJE, Int. Wirtschaftsrecht, S. 19. 51 Vgl. hinten, Kapitel II. B. 1. sowie TIETJE, Grundstrukturen, S. 193 ff. (Meistbegünstigung) und S. 221 ff.
(Inländerbehandlung). 52 SMITHs magnum opus ist das 1776 erschienene «An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of
Nations» und gilt als Grundstein der modernen Wirtschaftstheorie; RICARDO lieferte mit seiner Theorie des «comparative advantage» in seinem 1817 erschienen Werk «Principles of Political Economy and Ta-xation» das fundamentale Argument für den Freihandel; vgl. TREBILCOCK/HOWSE, S. 1–20; dazu ausführ-lich IRWIN DOUGLAS A., Against the Tide: An Intellectual History of Free Trade, Princeton 1996.
53 Zwischen 1815 und 1854 herrschte Frieden, die Kriege zwischen 1854 und 1878 waren in Dauer und geographischer Ausbreitung beschränkt; insgesamt zu dieser Entwicklung BAUMGART, S. 146 ff.
54 Von 180–190 Mio. im Jahre 1800 auf 332 Mio. 1880 (Zahlen nach BAUMGART, S. 5). 55 Vgl. dazu VERLOREN VAN THEMAAT, S. 14.
12
ckelt: Von ausschliesslich politischen Fragen56 verschob sich das Gewicht zur verstärkten
Regelung technisch-administrativer und ökonomischer Bereiche. Als Ausdruck davon
kann die Gründung verschiedener internationaler Verwaltungsunionen gesehen werden, die
meist auch mit schiedsgerichtlichen Mechanismen ausgestattet waren.57 Das Völkerrecht
erfuhr dadurch eine Ausweitung seines Anwendungsgebietes. Zusammen mit den Anfang
des 19. Jh. entstandenen internationalen Flussregimes entwickelten sich Vorläufer heutiger
internationaler Organisationen.58 Die zwischenstaatliche wirtschaftliche Kooperation wur-
de institutionalisiert, deren Anwendungsbereich sollte stetig ausgebaut werden.
Man nehme als Beispiel Preussen: Erkennbar war ein starkes Anwachsen von Verträgen
mit anderen Bundesstaaten in Sachen Zoll-, Steuer-, Münz-, Mass- und Gewichtswesen,
Flussschifffahrt, Post- und Telegrafenwesen, «Nachdruck», Heimatwesen sowie Rechtshil-
fe.59 Bestehende Vertragssysteme in Sachen Handels-, Freundschafts- und Schifffahrtsver-
träge wurden ausgebaut.
Diese Verträge enthielten schon die zentralen Prinzipien der Offenheit der Märkte und der
Nichtdiskriminierung sowie detaillierte Angaben zur verbleibenden staatlichen Regelungs-
freiheit.60 Es kann somit von einer rechtlichen Verfestigung des freien Handels im interna-
tionalen Wirtschaftsrecht in der Zeit zwischen Wiener Kongress und 1. Weltkrieg gespro-
chen werden.
56 Bspw. Kriegs- oder Friedensregelungen, Allianzen, militärische Kooperation, Besetzungen fremder Ge-
biete, Behandlung von Kriegsgefangenen und Deserteuren etc. (TIETJE, Int. Wirtschaftsrecht, S. 21). 57 Vgl. dazu KNEISEL, S. 13 ff. 58 Vgl. hinten, Kapitel II. D. 2. 59 Preussen schloss zwischen 1806 und 1870 ca. 700 Staatsverträge in diesen Bereichen: TIETJE, Int. Wirt-
schaftsrecht, S. 21. 60 BAYER, S. 46 ff.
13
B. Allgemeine Grundsätze im Wirtschaftsvölkerrecht
Als historisch entwickelte Grundsätze im Wirtschaftsvölkerrecht können folgende Leit-
prinzipien aufgezählt werden:61
1. Das Gegenseitigkeitsprinzip
2. Das Prinzip der Gleichbehandlung von In- und Ausländern («Inländerbehandlung»)
3. Die Meistbegünstigung («most-favoured-nation treatment»)
4. Das Prinzip der offenen Tür (auch «principle of equal economic opportunity» genannt)
5. Das Prinzip der Vorzugsbehandlung («preferential treatment»), als Gegenstück der
vorigen Prinzipien in hoch entwickelten Kooperationsformen (bspw. für Entwicklungs-
staaten innerhalb der WTO)
6. Das Prinzip der fairen Behandlung
7. Ein Minimalstandard als Auffangbecken für Fälle, die nicht von den anderen Prinzipi-
en abgedeckt sind
Die Leitprinzipien leiten sich grundsätzlich vom allgemeinen Völkerrecht ab, wurden im
Wirtschaftsvölkerrecht weiterentwickelt, gingen im System auf oder verschwanden wieder.
So wurde das Prinzip (oder besser: Regime) der offenen Tür, also die Gewährung gleicher
Chancen für Angehörige aller Nationen im Wirtschaftsleben, vorzugsweise mit Kolonien
vereinbart und verschwand mit diesen bzw. floss in mildere Formen wie der Meistbegüns-
tigung über.62 Rechtliche Verpflichtungen entstehen aus den Prinzipien nur und erst infol-
ge von völkerrechtlichen (Handels-) Verträgen zwischen den Vertragsparteien.63 Es steht
Staaten nach Völkergewohnheitsrecht frei, mit anderen Staaten Handel aufzunehmen, zu-
zulassen oder abzubrechen.64 Ein universell gültiges Gewohnheitsrecht auf nichtdiskrimi-
nierende Behandlung in wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Staaten besteht nicht. Ge-
rade deshalb sind Handelsverträge, die umfassende Vergünstigungen einräumen (bspw.
durch Meistbegünstigungsklauseln), von grosser praktischer Bedeutung.
Diese historisch entwickelten Prinzipien spielen auch heute noch eine wichtige Rolle in
unserem von Multilateralität und internationalen Organisationen geprägten System. Sie
61 VERLOREN VAN THEMAAT, S. 16, der sich auf ERLER, S. 12 ff. stützt, welcher sich wiederum auf GEORG
SCHWARZENBERGER, The Province and Standards of International Economic Law, International Law Quarterly 1948, S. 402–420 (S. 409 ff.) bezieht; vgl. auch VERZIJL, Band V, S. 433 ff.
62 Vgl. GREWE, S. 559 ff. 63 ZAMORA, GYIL 1989, S. 28 f. 64 HERDEGEN, Völkerrecht, § 53 N 3; vgl. auch ERLER, S. 54 f.
14
überstanden verschiedene Zeitalter, von den mittelalterlichen Handelsabkommen über die
Freihandelsperiode im 19. Jh., durch die Weltkriege bis in die heutige Zeit und funktionier-
ten als Brücken für die Handelsbeziehungen unterschiedlichster ökonomischer und politi-
scher Systeme. Denn auch im 21. Jh. soll Fukuyama noch nicht recht bekommen – wir sind
immer noch weit weg vom «Ende der Geschichte»65 und die westliche Form der Markt-
wirtschaft bleibt ein uneinheitliches System unter vielen.
Im rechtlichen Rahmen der WTO hält vor allem das Prinzip der Meistbegünstigung einen
prominenten Platz inne und soll hier, zusammen mit der komplementären Inländerbehand-
lung (beide Prinzipien formen dasjenige der Nichtdiskriminierung)66, genauer untersucht
werden. Diese Prinzipien werden in den nachfolgenden historischen Betrachtungen immer
wieder besucht. Zuerst soll nun kurz auf ihre historische Entwicklung eingegangen werden.
1. Meistbegünstigung (most-favoured-nation oder MFN treat-ment / traitement de la nation la plus favorisée)
Das Prinzip der Meistbegünstigung statuiert, dass wenn zwei Nationen, A und B, sich ge-
genseitig Meistbegünstigung zugestehen, alle weiteren Zugeständnisse die Staat A mit
Drittstaaten im Regelungsbereich aushandelt, automatisch auch auf Staat B Anwendung
finden.67
Dem Internationalen Gerichtshof nach ist der Zweck der Meistbegünstigung, «zwischen
den betroffenen Staaten zu jeder Zeit eine fundamentale Gleichberechtigung ohne Benach-
teiligung herzustellen und zu erhalten».68 Dieses Prinzip ist für das heutige Weltwirt-
schaftssystem derart wichtig, dass es im GATT in dessen Art. I statuiert ist, im GATS in
Art. II und in Art. IV des TRIPs.
Als Beispiel für eine Meistbegünstigungsklausel aus dem Handelsvertragsrecht des 19. Jh.
kann Artikel 1 des Freundschafts-, Handels- und Niederlassungsvertrags zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und Ihrer Majestät der Königin des Vereinigten Kö-
nigreichs von Grossbritannien und Irland vom 6. September 1855 angeführt werden:69
65 So Francis Fukuyamas berühmtes Diktum, das Ausdruck eines liberalen Optimismus nach dem Ende des
Kalten Krieges war, der tiefe ideologische Klüfte für überwunden hielt; FUKUYAMA FRANCIS, The End of History?, The National Interest 16 (1989), S. 3–18.
66 Vgl. dazu z.B. STOLL/SCHORKOPF, N 118. 67 Vgl. allgemein zur Meistbegünstigung im Völkerrecht: HILF/GEIß (2009), Most-Favoured-Nation Clause,
EPIL online, bes. am 15.06.2011. 68 U.S. nationals in Morocco (France v. United States of America), Urteil v. 27.08.1952, ICJ Reports 1952,
S. 192. 69 SR 0.142.113.671.
15
«Schweizer Bürger werden in allen Gebieten des Vereinigten Königreichs von Grossbri-
tannien und Irland unter denselben Bedingungen und auf dem gleichen Fusse wie britische
Untertanen zum Aufenthalte in allen Kantonen der Schweiz unter den gleichen Bedingung-
en und auf demselben Fusse wie Schweizer Bürger anderer Kantone zugelassen.»
Die erste Implementierung der Meistbegünstigung in einen Handelsvertrag datiert sich auf
das Mittelalter zurück in einem Vertrag zwischen Heinrich V. von England und Johann
Herzog von Burgund vom 17. August 1417.70
a) Frühe Formen der Meistbegünstigung
Die Meistbegünstigung ist Ausdruck des Prinzips der Nichtdiskriminierung, das sich bis
ins 11. Jh. zurückverfolgen lässt.71 Innerhalb des Heiligen Römischen Reiches erhielten
einzelne Städte unilateral Zollprivilegien auf Basis, wie sie schon anderen Städten gewährt
wurden: So erhielt zum Beispiel die Stadt Mantua schon im Jahre 1055 von Kaiser Hein-
rich III. derartige Privilegien.72 Französischen und spanischen Kaufleuten wurden zu die-
ser Zeit von Handelspartnern in Westafrika gleiche Rechte gewährt, wie sie Pisa, Genua
oder andere italienische Handelsstädte schon erhielten; nachdem alle Parteien am Versuch
scheiterten, sich ein Handelsmonopol in den dortigen Märkten zu sichern, waren gleiche
Bedingungen wie sie die Konkurrenz erhielt immerhin die zweitbeste Lösung.73 Im 12. und
13. Jh. sicherten sich die untereinander konkurrierenden Handelsstädte des Mittelmeer-
raums Gleichbehandlung mit ihren Konkurrenten in den Handelsbeziehungen zu den ara-
bischen Fürsten des Nahen Ostens und Nordafrikas.74 Solche unilateralen Klauseln waren
öfters in Gerechtsamen als in Verträgen zu finden und betrafen nicht Zölle (dies im Gegen-
satz zum modernen Typus), sondern hauptsächlich die persönlichen Rechte der Kaufleu-
te.75 Die Ausweitung des Handels im 15. und 16. Jh. erforderte dann die Fassung in bilate-
70 NEWCOMBE/PARADELL, S. 198 f.; VERLOREN VAN THEMAAT, S. 19; ERLER, S. 52 f.; VERZIJL, Band V, S.
435; in besagtem Vertrag ging es um die gegenseitige Benützung von Häfen zu gleichen Konditionen, wie sie spezifizierten anderen Staaten gewährt wurden («…in derselben Weise wie es die Franzosen, Hol-länder, Seeländer und Schotten tun werden.»). VON LISZT/FLEISCHMANN, S. 260 (1925) dagegen gingen noch vom ersten Auftauchen im Französisch-spanischen Pyrenäenfrieden von 1659 aus (abgedruckt in FHIG, Band II, S. 302 ff.).
71 Die Forschung geht allgemein vom Auftauchen im 11./12. Jh. aus, eine genaue Bestimmung dürfte aller-dings kaum möglich sein; vgl. z.B. JACKSON, S. 158 («12. Jh.»); POZNANSKI, S. 18 («12. Jh.»); USTOR, Most-Favoured-Nation Clause, EPIL III, S. 468 («Middle Ages»); BOSCH, S. 18 («hohes Mittelalter»).
72 USTOR, ILC Y.B. 1969, Vol. II, S. 159; BOSCH, S. 18. 73 USTOR, Most-Favoured-Nation Clause, EPIL III, S. 469; vgl. auch SACERDOTI/CASTREN, in: WTO-
Kommentar zu Art. I GATT, N 1 f. 74 POZNANSKI, S. 18; NUSSBAUM, S. 32; VERZIJL, Band V, S. 434 f. 75 NUSSBAUM, S. 33; ausserdem betrafen die Klauseln im Mittelalter meist nur die Erstreckung der Begün-
stigung, wie sie bestimmte Konkurrenten des Privilegierten geniessen, auf ihn selbst und nicht die Begün-stigungen, wie sie einer anderen Nation gewährt wurden.
16
raler Form, denn Staaten konnten es sich nicht leisten, gegenüber ihren Nachbarn benach-
teiligt zu werden.76 Diese bilaterale Form der Klausel, bei der sich beide Vertragsstaaten
reziprok binden, löste von da an die unilaterale Fassung ab. Wirklich gebräuchlich wurde
die Klausel aber erst um das 16. bzw. 17. Jh., in welcher Zeit sie häufiger Eingang in Ver-
träge fand und damit auch zunehmend präziser formuliert wurde, jedoch noch mit der Be-
schränkung, dass die jeweils begünstigten Nationen im Vertrag spezifisch genannt werden
mussten.77
b) Vom 18. Jahrhundert an: bedingte und unbedingte Meistbegüns-
tigung
Die moderne Form der bilateralen Meistbegünstigung entwickelte sich dann im frühen
18. Jh., insbesondere in den von England abgeschlossenen Verträgen.78 Schon im 17. Jh.
weichte die Bezugnahme auf einen bestimmten Kreis von Drittländern anonymisierten
Erwähnungen beliebiger dritter Länder wie «irgendeiner fremden Nation» oder «aller Aus-
länder».79 Von dieser Zeit an konnte auch klarer zwischen Handelsverträgen und solchen
mit politischem Inhalt differenziert werden. Beispielhaft ist ein Handelsvertrag zwischen
Grossbritannien und der Stadt Danzig von 1706, der folgende Klausel enthielt:
«For what remains, if any greater privileges, which any wise respect the persons, ships, or
goods of foreigners at Dantzic, shall be hereafter granted to any foreign nation, the British
subjects shall in the like manner fully enjoy the same themselves, their ships and com-
merce.»80
Bis Ende des 18. Jh. wurde die Klausel in Handelsverträgen in ihrer originären bzw. unbe-
dingten Form vereinbart, das heisst, die Klausel wurde an keine Bedingungen geknüpft.81
Es waren die Vereinigten Staaten, die das Element der Reziprozität in Meistbegünstigten-
klauseln einführten («reziproke Meistbegünstigung»). Die erste derartige Klausel (auch
76 TREBILCOCK/HOWSE, S. 49 (mit Verweis auf: BASDEVANT SUZANNE, La Clause de la Nation la Plus
Favorisée, Paris 1929). 77 USTOR, Most-Favoured-Nation Clause, EPIL III, S. 469; BAIROCH, S. 39; POZNANSKI, S. 20 f. 78 RUEGGER, S. 10 f.; Paul Rueggers Werk (Ruegger war Diplomat, Völkerrechtler und später IKRK-
Präsident) erschien 1932 und er erkannte schon die strukturellen Zusammenhänge zwischen dem Völker-recht und der Wirtschaft. Im Wesentlichen zeigte er Wechselwirkungen zwischen Wirtschaft und Recht auf und stellte den Welthandel auf das Fundament des Völkerrechts, ohne dabei schon von einem eigen-ständigen «Wirtschaftsvölkerrecht» auszugehen. Er konnte auch schon auf andere Werke verweisen, die in diese Richtung verwiesen, namentlich STAMMLER RUDOLF, Wirtschaft und Recht nach der materia-listischen Geschichtsauffassung, Leipzig 1906; vgl. dazu auch BAIROCH, S. 39.
79 HERRMANN/WEISS/OHLER, N 82; BOSCH, S. 18. 80 Zit. nach POZNANSKI, S. 24, der noch andere konkrete Beispiele für Meistbegünstigungsklauseln in Han-
delsverträgen zu dieser Zeit auflistet (S. 25 ff.). 81 HILF/GEIß (2009), Most-Favoured-Nation Clause, EPIL online, N 13, bes. am 15.06.2011.
17
«American Clause» oder «Conditional Clause») genannt, findet sich schon im frühsten
Handelsvertrag, den die USA überhaupt abgeschlossen hatten (am 06. Februar 1778 mit
Frankreich). In dessen Artikel 2 heisst es:
«The most Christian King, and the United States engage mutually not to grant any particu-
lar Favor to other Nations in respect of Commerce and Navigation, which shall not imme-
diately become common to the other Party, who shall enjoy the same Favor freely, if the
Concession was freely made, or on allowing the same Compensation, if the Concession
was Conditional.»82
Von diesem Vertrag an kann also zwischen bedingten (conditional) und unbedingten (un-
conditional) Klauseln unterschieden werden.83 Hier wird dem Begünstigten somit nicht
unter allen Umständen Gleichbehandlung gewährt, sondern erst gegen eine angemessene
Gegenleistung. Diese bedingte Form der Meistbegünstigung sollte für praktisch alle ameri-
kanischen Handelsverträge bis 1924 die Vorlage bilden und auch in Europa von 1830 bis
1860 dominieren.84 Ihr fehlt der Automatismus der unbedingten Form und, um es mit Enre
Ustor zu sagen, «really amounts to a polite refusal to grant most-favoured-nation treat-
ment»85. Diese Form der Meistbegünstigung wird dann auch heutzutage kaum noch ver-
wendet.
Heutzutage wird die Meistbegünstigung üblicherweise in ihrer unbedingten Form ange-
wendet. Der grösste Teil des Welthandels wird auf der Grundlage von unbedingten Meist-
begünstigungsklauseln abgewickelt, mit derjenigen in Art. I GATT86 als prominentestes
Beispiel.87 Die Klausel diente in seiner langen Geschichte zu verschiedenen Zeiten ver-
schiedenen wirtschaftlichen und politischen Zwecken. Gleichwohl bot ihre ausgleichende
und stabilisierende Funktion jeweils einen gemeinsamen Nenner, auf den sich Staaten mit
unterschiedlichsten sozialen, wirtschaftlichen und politischen Strukturen einigen konnten. 82 Vertragstext abrufbar unter <teachingamericanhistory.org/library/index.asp?document=667>, bes. am
04.03.2011; vgl. dazu auch BAIROCH, S. 39; JACKSON, S. 178; BOSCH, S. 19 f. Eine Untersuchung zur Meistbegünstigtenklausel dieses Vertrags findet sich bei: SETSER V. G., Did Americans Originate the Conditional Most-Favoured-Nation Clause?, The Journal of Modern History 1933, S. 219–323.
83 Vgl. zur unpräzisen Terminologie BOSCH, S. 21 f. 84 USTOR, Most-Favoured-Nation Clause, EPIL III, S. 469; BOSCH, S. 20. 85 USTOR, Most-Favoured-Nation Clause, EPIL III, S. 469. 86 Der Wortlaut: «With respect to customs duties and charges of any kind imposed on or in connection with
importation or exportation (…), any advantage (…) granted by any contracting party to any product (…) shall be accorded immediately and unconditionally to the like product (…) of all other contracting par-ties.».
87 Von der Bedingung der Reziprozität abgesehen, können «unbedingte» Klauseln trotzdem an Bedingung-en geknüpft werden (Ausfluss der staatlichen Souveränität); «unbedingt» bedeutet hier also einfach, dass der Vertragspartner nicht dieselbe oder eine gleichwertige Gegenleistung wie der meistbegünstigte Staat gewähren muss; vgl. dazu VERDROSS/SIMMA, § 763; SACERDOTI/CASTREN, in: WTO-Kommentar zu Art. I GATT, N 21 f.
18
2. Inländerbehandlung (national treatment / traitement national)
Bei der Inländerbehandlung wird verlangt, dass ausländischen Produkten (bzw. Auslän-
dern) zumindest keine schlechtere Behandlung als inländischen Produkten (bzw. Inlän-
dern) gewährt wird.88 Im WTO-Verfahren Japan-Alcoholic Beverages wird die Inländer-
behandlung definiert als «a general prohibition on the use of internal taxes and other in-
ternal regulatory measures so as to afford protection to domestic production».89
Neben der Meistbegünstigung formt die Inländerbehandlung den zweiten Teil des Prinzips
der Nichtdiskriminierung. Geht es bei der Meistbegünstigung um Nichtdiskriminierung im
Aussenverhältnis, so hat die Inländerbehandlung diese im Innenverhältnis zum Ziel. Die
beiden Prinzipien ergänzen und bekräftigen sich gegenseitig: Wenn einer Partei Inländer-
behandlung gewährt wird, muss diese nach dem Prinzip der Meistbegünstigung multilate-
ralisiert werden.90
Ein Handelsvertrag zwischen Rom und Karthago aus dem Jahre 348 v. Chr. beinhaltete
bereits ein allgemeines Diskriminierungsverbot von fremden Kaufleuten und enthielt damit
schon den Kern des Prinzips der Inländerbehandlung:91
«In Sizilien, soweit es karthagisches Hoheitsgebiet ist, und in Karthago soll er alles tun und
verkaufen dürfen, was auch einem karthagischen Bürger gestattet ist. Ebenso soll auch der
Karthager in Rom tun dürfen.»
Historisch lässt sich die Inländerbehandlung dann ins 12. Jh. zu den Handelsprivilegien
und Fremdenrechten innerhalb der Hanse zurückverfolgen: Nicht nur wurde fremden
Kaufleuten Zugang zum Markt zugesichert, sondern auch deren Position wurde derjenigen
heimischer Händler angeglichen.92 Das Gegenseitigkeits- und das Meistbegünstigtenprin-
zip wie auch die Tendenz zur Liberalisierung des transfrontalen Handels spielten hier
schon eine wichtige Rolle. Wie das Prinzip der Meistbegünstigung entwickelte sich auch
die Inländerbehandlung durch das «zwischenstaatliche» Vertragsrecht und die Ausweitung
des Handels weiter. Im 17. und 18. Jh. fand sich das Prinzip in Frachtverträgen zwischen
europäischen Staaten, bis es dann im späteren 19. Jh. weitherum in internationale Verträge
aufgenommen wurde,93 u.a. in die Konventionen von Bern und Paris94. Mit dem Abschluss
88 Vgl. dazu z.B. STOLL/SCHORKOPF, N 139 ff. 89 Appellate Body Report v. 04.10.1996, Japan-Alcohol, WT/DS8/AB/R, S. 18 (in casu bezog sich die De-
finition auf die in Art. III GATT statuierte Inländerbehandlung). 90 HESTERMEYER, in: WTO-Kommentar zu Art. III GATT, N 2. 91 Abgedruckt in FHIG, Band 1, S. 231 f.; vgl. auch HERRMANN/WEISS/OHLER, N 79. 92 SCHWARZENBERGER, S. 130; vgl. auch ERLER, S. 47 und VERLOREN VAN THEMAAT, S. 19. 93 HESTERMEYER, in: WTO-Kommentar zu Art. III GATT, N 10.
19
des GATT-Abkommens 1947 wurde es zusammen mit dem Meistbegünstigtenprinzip fes-
ter Bestandteil des Körpers des Weltwirtschaftsrechts.
94 Vgl. hinten, Kapitel III. C. 1. d. und 2. b.
20
C. Handelsvertragsrecht
1. Untersuchungsgegenstand «Handelsverträge»
Die zwischenstaatlichen Wirtschaftsbeziehungen wurden im 19. Jh. durch Handelsverträge
geregelt, die Staaten miteinander schlossen.95 Regelungsgegenstand waren handelsregelnde
und handelsbeeinflussende Vorschriften, insbesondere Zölle sowie Rechte und Pflichten
von Staaten und deren Angehörigen untereinander. Bilaterale und multilaterale Handels-
verträge stellen die Grundlage des Wirtschaftsvölkerrechts, das im Wesentlichen aus Ver-
tragsrecht besteht und in dem Gewohnheitsrecht eine untergeordnete Rolle spielt.96 Ziel
von Handelsverträgen ist üblicherweise, einen gemeinsamen Rahmen zu erstellen, in dem
fruchtbare gegenseitige Wirtschaftsbeziehungen abgewickelt werden können.
2. Das Netzwerk der «Cobden-treaties»
Der Britisch-französische Handelsvertrag («Cobden-Vertrag» oder «Cobden-Chevalier-
Vertrag») wurde am 23. Januar 1860 in Paris abgeschlossen und gilt als Auftakt und Kern-
stück für die folgende Phase einer präzedenzlos liberalen Handels- und Wirtschaftspoli-
tik.97 Der Vertrag wurde nach den Hauptverhandlungspartnern auf der jeweiligen Seite
benannt, Richard Cobden und Michel Chevalier. Nachdem die beiden Vertragsparteien
untereinander Zollsenkungen beschlossen hatten, begannen die beiden Mächte, wiederum
mit anderen europäischen Staaten Zollsenkungen zu verhandeln. Diese Verträge waren
jeweils durch Meistbegünstigungsklauseln miteinander gekoppelt. Die aus den Konventio-
nen resultierenden tiefen Zölle ermöglichten den Ländern Europas einen bis anhin ungese-
henen freien gegenseitigen Zugang zu den jeweiligen Binnenmärkten.
a) Bis zum Cobden-Vertrag 1860
Die Interessenlage vor dem Abschluss war komplex und undurchsichtig und beidseitig
stark von politischen Motiven geprägt – ein kleines Abtauchen in die Motivationslage sei
hier trotzdem gewährt.98 Frankreich war an einer Stabilisierung der Aussenbeziehungen
95 BAYER, S. 19; NUSSBAUM, S. 203; vgl. zum Begriff OESCH (2009), Commercial Treaties, EPIL online,
N 1–3, bes. am 14.06.2011. Die Behandlung des «Kolonial-Völkerrechts» würde den Rahmen dieser Ar-beit sprengen, es finden sich jedoch auch hier wirtschaftsvölkerrechtliche Konstrukte, vgl. dazu ZIEGLER K.-H., S. 177 f.; BAIROCH, S. 103 ff.
96 OESCH (2009), Commercial Treaties, EPIL online, N 1, bes. am 14.06.2011; HERMANN/WEISS/OHLER, N 62; ZAMORA, GYIL 1989, S. 9 ff.
97 BAIROCH, S. 40; IRWIN S. 95 f.; PLATT, S. 86 ff. 98 Eine umfassende Darstellung findet sich insb. bei DUNHAM A. L., The Anglo-French Treaty of Commerce
of 1860 and the Progress of the Industrial Revolution in France, Ann Arbor 1930; eine detaillierte Re-konstruktion der Vertragsverhandlungen bietet MARSH, S. 8–27.
21
interessiert: Nach den Siegen bei Magenta und Solferino über Österreich standen die An-
nexionen Nizzas und Savoyens an.99 Das früh industrialisierte England suchte nach stabi-
len Absatzmärkten für seine Eisen- und Baumwollindustrien auf dem spannungsgeladenen
europäischen Kontinent.100 Damit die Partnerstaaten zu Devisen kommen, um die engli-
schen Industriewaren anzukaufen, kam es 1846 unter Einfluss der klassischen National-
ökonomie zur Aufhebung der Corn Laws, also der Zölle auf importiertes Getreide mit
Wirkung auf 1849.101 Diese waren das Herzstück des Schutzzollsystems des britischen
Empires, welches sich nunmehr symbolträchtig vom Protektionismus abwendete, um sich
auf eine lang anhaltende Politik des Freihandels einzustellen. Die Hoffnung, andere Staa-
ten würden dem Beispiel folgen, scheiterte jedoch an den protektionistisch gestimmten
Volksvertretungen.102 In Frankreich konnte Napoleon III. ein Freihandelsprogramm nicht
durch autonome Zollsenkungen verwirklichen, da sich auch im französischen Abgeordne-
tenhaus keine Mehrheit für den Freihandel fand. Staatsverträge jedoch lagen in der aussen-
politischen Kompetenz des Kaisers und waren verfassungsrechtlich der parlamentarischen
Kontrolle entzogen – Napoleon III. hatte sich 1852 von dieser Fessel befreien können.103
Im Schrifttum herrscht Uneinigkeit über die genauen Umstände des Vertrages. Nicht geo-
politische Überlegungen, sondern ideelle Motive sah Kindleberger als Hauptantrieb für
den Vertragsschluss: Die Idee des Freihandels, beflügelt vom ideologischen Zeitgeist, war
unter europäischen Intellektuellen en vogue und bedrängte die damals vorherrschende poli-
tische Linie des Protektionismus.104 Die Macht von Ideen mit universeller Ausstrahlung,
im 20. Jh. etwa die der Demokratie oder der freien Marktwirtschaft, sorgten auch im 19.
Jh. für Wellen politischer Umstrukturierungen. Nicht ideelle, sondern diplomatische Moti-
99 TORP, S. 122; MARSH, S. 8. 100 Zur ambivalenten Geschichte des britischen «Freihandelsdrucks» ausserhalb Europas im 19. Jh. und des-
sen Folgen für die jeweils kaum industrialisierten Volkswirtschaften vgl. z.B. für Ostasien CHANG HA-JOON, Bad Samaritans – The Myth of Free Trade and the Secret History of Capitalism, New York 2008.
101 O'ROURKE/WILLIAMSON, S. 77 ff.; KINDLEBERGER, Journal of Economic History 1975, S. 30 ff.; ERLER, S. 69. England kam aus den Napoleonischen Kriegen in wirtschaftlicher und kommerzieller Hinsicht mit grossem Vorsprung hervor. Die Aufhebung der Corn Laws war ein Sieg der englischen Freihandelsbewe-gung, zu der die Premierminister Sir Robert Peel und William Gladstone gehörten. England hatte auf dem Gebiet der Getreidehandelsgesetzgebung schon seit Ende des 17. Jh. Vorbildfunktion für ganz Kontinen-taleuropa, vgl. dazu KULISCHER, S. 507 ff.
102 ILIASU, The Historical Journal 1971, S. 71; IRWIN, S. 95. 103 In den meisten Ländern Europas sahen sich in den 1860er Jahren freihändlerische Regierungen schutzzöl-
lischen Parlamenten gegenübergestellt: FISCHER, in: FISCHER, S. 185. 104 KINDLEBERGER, Journal of Economic History 1975, S. 49 ff.; vgl. aber auch den kritischen Kommentar
von JOHN P. MCKAY in derselben Ausgabe des Journal of Economic History (S. 90–93) zu dieser These: McKay findet den Einfluss der «Macht der Ideen» überbewertet und sieht reguläre ökonomische Zyklen und eine generelle Handelsexpansion als entscheidende Gründe des politischen Umschwungs.
22
ve stellt Irwin in den Vordergrund und meint, beide Seiten wollten v.a. Spannungen ab-
bauen und die diplomatischen Beziehungen verbessern.105
Eine abschliessende Erklärung für die Umstände des Vertragsabschlusses dürfte wohl nicht
möglich sein, es scheint jedoch, dass der intellektuelle Zeitgeist und günstige politische
wie ökonomische Konstellationen den Vertrag ermöglichten.
b) Der Vertrag
Mit dem Vertrag wurden die britischen Importzölle auf französische Waren aufgehoben
und lediglich geringe Zölle auf Wein und Branntwein durften weiterhin beibehalten wer-
den. Frankreich wiederum hob die Einfuhrverbote für britische Textilien auf. Für eine
Vielzahl weiterer Waren wurde ein Höchstzoll von 30 % des Warenwertes vereinbart, wo-
bei die effektiven Zölle meist bei nur 10–15 % ad valorem lagen.106
c) Die unbedingte Meistbegünstigung im Cobden-Vertrag
Die Meistbegünstigungsklausel findet sich in Artikel XIX:
«Each of the 2 Contracting Powers engages to confer on the other any favour, privilege or
reduction in the tariff of duties of importation on the articles mentioned in the present
Treaty, which the said Party may concede to any third Power. They further engage not to
confer one against the other any prohibition of importation or exportation, which shall not
at the same time be applicable to all other nations.»107
Die Klausel machte Neuverhandlungen des Vertrags überflüssig, sollte eine Partei seine
Zölle gegenüber einem Drittstaat senken. Damit stabilisierte sie gleichzeitig für beide Par-
teien den diskriminationsfreien Zugang zum jeweiligen Binnenmarkt. Sie sollte Kernele-
ment wie Verbindungsstück des folgenden Netzwerks über sie verbundener Handelsverträ-
ge werden und den endgültigen Durchbruch der unbedingten Form der Meistbegünstigung
in internationalen Handelsverträgen bringen.108
d) «Netzwerk»?
Das Beachtlichste am Cobden-Vertrag war die Kettenreaktion, die er auslöste. In den fol-
genden sechs Jahren sollte Frankreich elf weitere Handelsverträge abschliessen und Eng-
105 IRWIN, S. 95 f.; diesem folgend LAZER, World Politics 1999, S. 468 ff. 106 MARSH, S. 16; NUSSBAUM, S. 226. 107 Abgedruckt in FHIG, Band III/1, S. 534; vgl. auch IRWIN, S. 96. 108 NEWCOMBE/PARADELL, S. 199.
23
land weitere vier.109 Diese schlossen wiederum untereinander weitere Verträge ab und
brachten somit weitere Staaten ins Netzwerk.
Während Englands Zollsenkungen für alle Staaten galten, England schaffte per Gesetz die
Schutzzölle ab, waren diejenigen Frankreichs nur auf englische Waren anwendbar. Frank-
reich hatte somit ein zweistufiges Zollsystem mit hohen Zöllen für reguläre Waren und
reduzierten Zöllen für Waren aus Vertragsstaaten. Da nur England von diesem reduzierten
Zollsatz profitierte, hatten nun alle anderen Staaten einen Wettbewerbsnachteil beim Ex-
port in den wichtigen französischen Markt. Englands Freihandelspolitik wiederum elimi-
nierte dessen Verhandlungsspielraum mit andern Staaten jedoch fast vollständig – ohne
Zölle keine Zollsenkungen.
Als nun immer mehr europäische Staaten ebenfalls mit Frankreich Handelsverträge ab-
schlossen, um ihren eigenen Exportwaren die tieferen Einfuhrzölle zu ermöglichen, folgte
dem Cobden-Vertrag eine Serie von Handelsverträgen, die alle durch unbedingte Meistbe-
günstigungsklauseln miteinander gekoppelt waren. Aus rein bilateralen Verträgen wurde
ohne besondere Absicht oder Direktion der Vertragsstaaten ein Netzwerk von miteinander
verwundenen Verträgen: Ein Drittstaat konnte durch bilateralen Staatsvertrag mit einem
Mitgliedsstaat des Netzwerks präferenziellen Zugang zu den Binnenmärkten aller anderen
Mitgliedsstaaten erlangen. Ein rudimentäres multilaterales Handelssystem entstand.
Frankreich erweiterte das Netzwerk durch Abschluss von Handelsverträgen mit Belgien
1861, dem Deutschen Zollverein 1862, Italien 1863, der Schweiz 1864, Schweden, Nor-
wegen, Spanien und den Niederlanden 1865 und Österreich 1866.110 Die unbedingte
Meistbegünstigungsklausel erwies sich als effektives Instrument, andere Vertragsstaaten zu
einem Beitritt zu bewegen. Als Preussen und der Deutsche Zollverein111 1862 ihren Han-
delsvertrag mit Frankreich abschlossen, erlangten sie nicht nur alle Vergünstigungen, die
Frankreich schon England und Belgien gewährte, sondern erhielten auch als meistbegüns-
tigte Nation das Recht auf sämtliche Zollsenkungen und sonstigen Freiheiten, die Frank-
109 MARSH, S. 28. 110 Als einzige wichtige europäische Handelsnation weigerte sich Russland, dem Netzwerk in den 1860er
Jahren beizutreten, es dauerte bis 1874. Die USA blieben ausserhalb des Vertragssystems und hielten an ihrer Politik der bedingten Meistbegünstigung fest, in der die Ausdehnung der Meistbegünstigung auf Drittstaaten an reziproke Zugeständnisse gekoppelt wurde; vgl. IRWIN, S. 116, Note 8; USTOR, ILC Y.B. 1969, Vol. II, S. 161. Zu den einzelnen Verträgen vgl. MARSH, S. 28 ff.
111 Der Deutsche Zollverein wurde 1933 gegründet und löste die zwischen dem preussisch-hessischen und dem bayrisch-württembergischen Zollverein vereinbarte Freihandelszone ab durch eine echte Zollunion mit einheitlichem Zollgebiet und gemeinsamen Zollgesetzen; vgl. dazu SCHORKOPF (2010), Zollverein (German Customs Union), EPIL online, bes. am 24.06.2011.
24
reich diesen oder anderen Staaten zugestehen würde.112 Da das Abkommen auf Gegensei-
tigkeit beruhte, sollte ebenso Frankreich alle Vergünstigungen geniessen, die der Zollver-
ein anderen Staaten gewähren würde. Dem Anwachsen der Zahl der Vertragsstaaten folgte
eine Ausdehnung tiefer Einfuhrzölle in praktisch ganz Europa.
Da damals Zölle das zentrale Instrument für Protektionismus waren und daneben noch
praktisch keine nichttarifären Handelshemmnisse zur Verfügung standen,113 war das Re-
sultat ein liberales und weitgehend diskriminationsfreies Handelssystem.
«Every new Commercial Treaty was at once a model and a starting point, a pattern for
imitation and a basis for further development.»114
Neben den Zollregelungen wurden in diesen Verträgen typischerweise auch gegenseitig
Fremdenrechte gewährt (bezüglich Einreise, gewerblicher Niederlassung, Eigentums-
schutz, Zugang zu Justizbehörden und Anerkennung ausländischer Rechtssubjekte), die
Vertrags- und Kapitalverkehrsfreiheit wurde etabliert und durch feste Wechselkurse (auf
Basis des Goldstandards) stabilisiert.115
3. Abstieg des Freihandels?
Diese erste Hochphase des Freihandels in Europa (die Zweite sollte die Zeit der europä-
ischen Integration werden) hielt allerdings nicht lange. Die ernste und lang andauernde
Rezession, in die Europa ab ca. 1870 hinsank,116 verstärkte den Druck für protektionis-
tische Massnahmen in allen Ländern. Die USA und Russland fluteten die europäischen
Märkte mit billigen Getreideprodukten. Österreich-Ungarn erhöhte 1876 seine Zölle, dem
rasch Italien und Deutschland folgten.117 Frankreich reagierte auf Deutschlands Protektio-
nismus mit eigenen Handelsbeschränkungen. Handelsverträge wurden nicht erneuert, Neu-
verhandlungen waren umstritten. Ende des Jahrhunderts war Grossbritannien die letzte
112 Vgl. KULISCHER, S. 506. 113 WINHAM, Oxford Handbook of Int'l Trade Law, S. 10. Heute steht den Staaten eine Vielzahl protektionis-
tischer Instrumente zur Verfügung, neben den tarifären Massnahmen sind dies u.a. mengenmässige Be-schränkungen (Kontingente), Einfuhrgenehmigungsverfahren, diskriminierende Zollvorschriften und technische Standards, Exportsubventionen und Importsubstitionsbeihilfen wie auch freiwillige Selbstbe-schränkungsabkommen, vgl. HERRMANN/WEISS/OHLER, N 27.
114 Lord Napier, britischer Botschafter in Berlin, in einem Brief vom 24.03.1865 an Lord Russel, dem briti-schen Aussenminister (zit. nach MARSH, S. 28).
115 OESCH (2009), Commercial Treaties, EPIL online, N 14, bes. am 15.06.2011. 116 MARSH, S. 88 ff.; BAIROCH, S. 44, Tafel 6; ein Aspekt war die 1873 beginnende, signifikante Abschwä-
chung des Wachstums des Handelsvolumens in Europa, das bis 1894 bei jährlich 2.3 % liegen sollte (wo-hingegen die Wachstumsraten der zwei vorhergehenden Dekaden oft bei über 6 % lagen); dazu ausführ-lich: BAIROCH PAUL, Commerce extérieur et développement économique de l'Europe au XIXe siècle, Pa-ris u.a. 1976 (hier insb. S. 287 ff.).
117 WINHAM, Oxford Handbook of Int'l Trade Law, S. 11.
25
bedeutende Nation, die noch Freihandelspolitik betrieb.118 Ohne die Möglichkeit eigene
Zollsenkungen anzubieten, sah sich Grossbritannien marginalisiert und konnte seine Frei-
handelspolitik nicht weiterverfolgen. Der britische Premier Lord Salisbury musste seinen
Anhängern 1891 gestehen:
«The commercial policy Britain has followed since 1860 may be noble, but it is not busi-
ness.»119
Wie lange die Freihandelsphase nun genau andauerte, ist umstritten. Bairoch sieht dessen
Ende 1879,120 Irwin geht vom Zusammenbruch erst 1914 aus121. Für die letzte Phase des
19. Jh. lässt sich jedenfalls eine verschärfte Zollgesetzgebung beobachten. Das Netzwerk
biegte sich und ächzte unter der Last der Rezession und des Protektionismus, aber es brach
nicht.
In den 1890er sollte Deutschland das Netzwerk umstrukturieren, nach Osteuropa erweitern
und die Führungsrolle in den europäischen Handelsbeziehungen von Grossbritannien und
Frankreich einnehmen. Die Preise einheimischer Lebensmittel erhöhten sich zu dieser Zeit
in Deutschland drastisch, was das Bedürfnis nach landwirtschaftlichem Protektionismus
senkte.122 Deutschland suchte also Handelspartner und nahm sich den Cobden-Vertrag als
Vorbild.123 Der erste Vertrag wurde 1891 mit Österreich-Ungarn geschlossen, dessen pri-
märer Handelspartner Deutschland war und es folgten eine Reihe weiterer Verträge, darun-
ter derjenige mit Russland 1894.124 Dies war besonders bemerkenswert, hatte sich Russ-
land doch bis anhin geweigert, Handelsverträge abzuschliessen. Das Netzwerk wandelte
sich, lebte aber fort.
Das unvollkommene, aber operable System aus nationalen Handelsregimes und einem vi-
talen internationalen Handels- und Kapitalverkehr scheint also in der einen oder anderen
Form weiterexistiert zu haben, bis es schliesslich in den vier Kriegsjahren nach 1914 zer-
trümmert wurde.
118 BAIROCH, S. 69 ff.; IRWIN, S. 101 f. Für die Entwicklung der europäischen Zöllsätze zwischen 1875 und
1913 vgl. O'ROURKE/WILLIAMSON, S. 98 f., Tafel 6.1. 119 Zit. nach MARSH, S. 2 (der aus der Times v. 19.05.1892 zitiert). 120 BAIROCH, S. 74; ähnlich KINDLEBERGER, Journal of Economic History 1975, S. 49 f.; HERRMANN/WEISS/
OHLER, N 17. 121 IRWIN, S. 95; ebenso LAZER, World Politics 1999, S. 478 («The system of treaties, once formed, became
self-reinforcing»). 122 LAZER, World Politics 1999, S. 477. 123 MARSH, S. 173. 124 Vgl. MARSH, S. 182 ff.; dazu kamen Verträge mit Italien, Belgien, der Schweiz, Serbien, Spanien und
Rumänien.
26
4. Das Vertragssystem des 19. Jahrhunderts im Lichte des heutigen Welthandelsrechts
Der Blick zurück auf das Vertragsnetzwerk des 19. Jh. lädt zu Vergleichen mit dem heuti-
gen System der WTO ein.125 Vor allem die prominente Stellung der unbedingten und aus-
nahmslosen Meistbegünstigung in beiden Systemen sticht ins Auge. Im 19. Jh. wurde die
Meistbegünstigung allen Staaten gewährt, die ein Meistbegünstigungsabkommen unter-
zeichneten und nicht nur denjenigen, die in den jeweiligen Verträgen explizit aufgelistet
sind, wie es in vorherigen Verträgen üblich war. Die Meistbegünstigungsklausel war wei-
ter bedingungslos, im Sinne, dass der jeweils tiefste Zolltarif automatisch auf alle anderen
Mitgliedsstaaten ausgeweitet werden musste, ohne an reziproke Zugeständnisse gekoppelt
zu sein. Das GATT-Abkommen basiert auf der gleichen Regel, allen Mitgliedsstaaten be-
dingungslose Meistbegünstigung zu gewähren. Zollsenkungen sind sowohl eines der
Hauptanliegen der damaligen Handelsverträge als auch der WTO-Rechtsordnung. Das
GATT-System hat demgegenüber aber einige gewichtige Vorteile: Der Vertrag läuft nicht
aus und muss nicht regelmässig erneuert werden. Er setzt Obergrenzen von Zöllen fest und
bindet diese und sieht regelmässige, wenn auch schwerfällige, Verhandlungsrunden zum
weiteren Abbau von Handelshemmnissen vor. Wenn Staaten ihren Pflichten aus dem Ab-
kommen nicht nachkommen, stehen Mechanismen der Streitbeilegung zur Verfügung und
es können Strafzahlungen als Kompensation veranlasst werden. Seit der Gründung der
WTO 1994 steht das Welthandelssystem auch de jure auf einer institutionellen Basis.126
Die Überlegungen der Regierungen beim Abschluss von Handelsverträgen waren im 19.
Jh. auf die Regelung eines bilateralen Verhältnisses ausgerichtet. Die zunehmende Ver-
flechtung der Handelsverträge, insbesondere durch die Meistbegünstigungsklausel, machte
eine Erweiterung der bilateralen Erwägungen auf Inhalte übriger Handelsverträge notwen-
dig. Die Perspektive des staatlichen Aussenwirtschaftsrechts verschob sich notwendiger-
weise vom Bilateralismus in Richtung Multilateralismus. Im Gegensatz zur WTO-
Rechtsordnung, die den Anspruch hat, den Welthandel zu regeln und zu liberalisieren, war
das primäre Ziel der Handelsverträge, die Handelsverhältnisse zwischen den Vertragsstaa-
ten zu regeln.
125 Vgl. dazu auch IRWIN, S. 100 f. 126 Wie im 19. Jh. steht Russland als einzige gewichtige Nation noch ausserhalb des Systems, ein Beitritt
wird allerdings in nächster Zeit erwartet, vgl. NZZ v. 10.03.2011 («Russland mit Georgien in Bern in WTO-Verhandlungen»), S. 25.
27
Das System des 19. Jh. hatte einen spontanen, ja zufälligen Charakter. Schon der Begriff
«System» scheint im Kontext etwas strapaziert, man kann eher von einem informellen Ver-
tragsarrangement ausgehen. Keine multilaterale Kooperation war erkennbar. Keine leiten-
de Instanz mit wirtschaftlichem und diplomatischem Gewicht oder dem Willen einer Füh-
rung war auszumachen. Der naheliegendste Kandidat, England, zeigte kein Interesse an
gezielter Führung oder systematisierender Bearbeitung bzw. rechtlicher Verfestigung der
Struktur des Netzwerks und blieb dagegen bei seiner «laissez faire»-Politik bezüglich des
internationalen Handels. Aufgrund dieser Ordnungslosigkeit und der bilateralen Ausrich-
tung, besitzen die Handelsverträge nicht die Komplexität der Regelungen der multilatera-
len WTO-Rechtsordnung.
All diese Schwächen könnten mit Gründe gewesen sein, wieso sich das europäische Frei-
handelssystem spätestens mit dem Ausbruch des 1. Weltkriegs praktisch aufgelöst hatte.
Die teilweise gewichtigen Differenzen zwischen den Systemen erschweren Schlussfolge-
rungen, die über Vergleiche hinausgehen. Die vielgestaltigen Handelshemmnisse, die
heutzutage den Staaten zur Verfügung stehen, führen zu enormer Komplexität der Ver-
tragsstrukturen. Dazu kommen die verschiedenen sog. «Trade and…»-Themen,127 die
Handelspolitik – zu Recht! – in die verschiedensten Bereiche der nationalen und interna-
tionalen Politik einbeziehen. Die Zivilgesellschaft spielt zwar heute eine weit gewichtigere
Rolle, deren ambivalente Einstellung gegenüber Freihandelsthemen dürfte sich jedoch
wohl kaum verändert haben.128
Immerhin verdeutlichen Vor- und Nachkriegszeit das Offensichtliche, nämlich dass der
fruchtbarste Boden für eine liberale Handelspolitik politische und volkswirtschaftliche
Stabilität ist. Deutlich wird leider auch, dass dies zu erreichen, ausserhalb der Möglichkei-
ten der Handelspolitik liegt und auch nicht deren Ziel sein kann. Das Bild bilateraler An-
sätze in der Handelspolitik fällt positiver aus als erwartet und von der zeitgenössischen
Wahrnehmung dargestellt, bleibt aber kaum einschätzbar. Irwin spricht von einem blühen-
den «progressive bilateralism» im 19. Jh. in der Folge des Cobden-Vertrags 1860.129
127 So z.B. Trade and Human Rights, Trade and Environmental Protection, Trade and Labour etc. oder auch
fair trade-Regeln, vgl. dazu z.B.: BARTELS (2010), Trade and Human Rights, EPIL online, bes. am 16.06.2011; KAUFMANN CHRISTINE/GROSZ MIRINA, Poverty, Hunger and International Trade: What's Law Got to Do with It?, GYIL 2008, S. 75–109; LOWENFELD, S. 371 ff.; FRANCONI FRANCESCO, Envi-ronment, Human Rights and the Limits of Free Trade, in: FRANCONI FRANCESCO (Hrsg.), Environment, Human Rights and International Trade, Oxford 2001, S. 1–26; JACKSON/DAVEY/SYKES, S. 997 ff.
128 Die im Wirtschaftsvölkerrecht wohl prominenteste NGO ist die International Chamber of Commerce (ICC), die diverse Streitbeilegungsmechanismen anbietet, vgl. <iccwbo.org>, bes. am 30.04.2011.
129 IRWIN, S. 114; hierzu kritisch ACCOMINOTTI/FLANDREAU, World Politics 2008, S. 164 ff.
28
Dass es überhaupt ein so komplexes Handelssystem braucht, ist Folge der globalen Poli-
tik. Aus ökonomischer Sicht ist der Freihandel eine rein unilaterale Sache – ein Land sollte
seine Freihandelspolitik unbekümmert vom Verhalten anderer Staaten verfolgen.130 Die
erschütternden Erfahrungen die Grossbritannien mit einer solchen Politik machen musste,
lassen für die Zukunft wenig hoffen.
Neben dem kann auch eine Parallele zur europäischen Integration im 20. Jh. und Grossbri-
tanniens zwiespältigem Verhältnis zu diesem gezogen werden. Wie im 20. Jh. umfasste das
Netzwerk des 19. Jh. praktisch ganz West- und Zentraleuropa. Beide versuchten einen eu-
ropäischen Binnenmarkt zu kreieren, der nationale Handelshemmnisse und präferenzielle
Abkommen überwindet. Das Konzept des «Binnenmarktes» ist auf beide Perioden an-
wendbar, im Sinne, dass die heimischen Märkte und Wirtschaften separate Entitäten blei-
ben, der Zugang zu diesen jedoch möglichst unbeschränkt bleiben soll. Grossbritannien
war in der europäischen Integration v.a. am gemeinsamen Binnenmarkt interessiert, wollte
seine nationale Souveränität jedoch möglichst beibehalten. Auch im 19. Jh. war die briti-
sche Handelspolitik im Prinzip unilateral bestimmt, die Zölle wurden ohne kontinentaleu-
ropäischen Einfluss bestimmt bzw. gesenkt. Wiederum ist der grosse Unterschied hier,
dass die europäische Einigung ein fundamental politisches Projekt ist. Ob dies für Gross-
britannien im gleichen Masse gilt, ist fraglich.131
130 Vgl. dazu IRWIN DOUGLAS A., Do We Need the WTO?, The Cato Journal 2000, S. 351–357; BHAGWATI
JAGDISH, Regionalism and multilateralism: an overview, in: DE MELO JAIME/PANAGARIYA ARVIND (Hrsg.), New Dimensions in Regional Integration, Cambridge 1993, S. 22–46.
131 So wurden die Gründungsdokumente der Europäischen Gemeinschaften aus den 1950er Jahren im briti-schen Foreign Office unter dem Titel «Commercial Policy» archiviert (nach: DENMAN ROY, Missed Chances: Britain and Europe in the Twentieth Century, London 1996, S. 2).
29
D. Internationalisierung von Verwaltungshandeln
1. Übersicht
Ab etwa der Jahrhundertmitte wurden etliche zwischenstaatliche Organisationen gegrün-
det, die «Internationalen Verwaltungsunionen» («international administrative unions»):132
«Die besonderen Zweckverbände der Staaten sind Vereinigungen einer grösseren oder
kleineren Staatengruppe zur gemeinsamen Verfolgung bestimmter gemeinsamer Zwecke.
Sie werden daher auch als internationale Verwaltungsgemeinschaften bezeichnet.»133
Strikte Abgrenzungskriterien zum Begriff der «Internationalen Organisationen» existieren
zwar keine, doch haben die Verwaltungsunionen eher technisch-administrative (also nicht
politische oder militärische) Funktionen und deren Organe sind mit Exekutivbefugnissen
in den betreffenden Bereichen ausgestattet.134 Die Verwaltungsunionen waren ein Element
des Übergangs: Wiederum zeigten sich die Ergebnisse gewichtiger historischer Prozesse in
der zweiten Hälfte des 19. Jh., die zu einem Paradigmenwechsel im internationalen System
führen sollten und den Übergang vom Koexistenz- zum Kooperationsrecht einläuteten.135
Der Begriff der Verwaltungsunionen bezieht sich somit auch meist auf Institutionen, die
im 19. oder frühen 20. Jh. gegründet wurden.136
Gerade die institutionalisierten Strukturen des heutigen Wirtschaftsvölkerrechts nähren
sich in weiten Teilen von den Versuchen und Errungenschaften der Verwaltungsunionen
dieser Zeit – es soll ein Blick auf sie geworfen werden.
2. Internationale Verwaltungsunionen
Ihre Entwicklung verdanken die Verwaltungsunionen der Tatsache, dass gewisse Ressour-
cen (z.B. Flüsse, Fisch) und Aktivitäten (z.B. Handel, Kommunikation, Transport, Touris-
mus, Schutz von Immaterialgüterrechten) nur mit einem gewissen Grad internationaler
Kooperation wirksam verwaltet bzw. durchgeführt werden können. Sie reflektieren die
wachsende Interdependenz der Staaten, die sich nun auch auf institutioneller Ebene dartut.
Bis zu Beginn des 19. Jh. war die völkerrechtliche Vertragspraxis fast ausschliesslich auf
132 WOLFRUM (2006), International Administrative Unions, EPIL online, bes. am 10.02.2011; vgl. auch VEC,
Industrielle Revolution, S. 21 ff.; KNEISEL, S. 9. Zu den wichtigsten gehörten die Europäische Donau-kommission (1865), die Int. Telegraphen-Union (1865), der Weltpostverein (1878) und die Berner Büros zum Schutz des gewerblichen Eigentums (1883) und zum Schutz von Werken der Kunst und Literatur (1886).
133 VON LISZT, S. 138. 134 WOLFRUM (2006), International Administrative Unions, EPIL online, N 5, bes. am 16.06.2011. 135 WOLFRUM (2010), International Law of Cooperation, EPIL online, N 34 ff., bes. am 16.06.2011. 136 Vgl. ALVAREZ, S. 18.
30
politische Fragen beschränkt, mit der kleinen Ausnahme der Handelsverträge lässt sich für
die Zeit vorher eine über die unmittelbare Selbsterhaltung hinausgehende Staatenkoopera-
tion kaum nachweisen.137
Ihren Beginn nahmen die Verwaltungsunionen im Bereich der europäischen Flussschiff-
fahrt mit der «Zentralkommission für die Rheinschifffahrt» (Administration générale de
l'octroi de navigation du Rhin) von 1831. Diese war schon in der Schlussakte des Wiener
Kongresses vorgesehen,138 wurde dann nach langwierigen Verhandlungen am 31. März
1831 in der Mainzer Rheinschifffahrtsakte von den deutschen Uferstaaten, Frankreich und
den Niederlanden, errichtet und mit umfassenden Kompetenzen in Sachen Rechtsetzung,
Verwaltung sowie Streitschlichtung zwischen Mitgliedsstaaten ausgestattet.139 Die erste
internationale Verwaltungsunion war geboren.140
1856 wurde ein internationales Verwaltungsregimes für die Donau errichtet, die «Donau-
Schiffahrts- und Flußpolizei-Kommission»141.142 Auch der Donaukommission wurden um-
fängliche Zuständigkeiten übertragen, die bis zur eigenen Verordnungs- und Sanktionsge-
walt reichten. Weiter bekam sie ein Generalsekretariat mit von den Mitgliedsstaaten unab-
hängigen Beamten, eigener Kasse und einem technischen Dienst, welches die Schifffahrts-
inspektion, Häfen und Krankenhäuser zu verwalten hatte. Die Donaukommission konnte
Akte durch eigene Organe und ohne Inanspruchnahme oder Zustimmung der Mitglieds-
staaten vollstrecken. Diese Kompetenzen gehen noch weiter als diejenigen der Zentral-
kommission, weshalb die Donaukommission auch nicht ohne Grund als eigentlicher Vor-
läufer heutiger suprantionaler Organisationen bezeichnet wird.143
137 TIETJE, Verwaltungshandeln, S. 119 (m.w.H.). 138 In der Wiener Schlussakte bzw. in dem ihr beigelegten Schifffahrtsreglement (Statut der Flussschifffahrt
v. 24.03.1815, abgedruckt in FHIG, Band III/1, S. 450 ff.) wurde in Art. 10 eine «Central-Commission» zur Regelung von Navigationsfragen auf dem Rhein vorgesehen.
139 MCCAFFREY (2009), International Watercourses, EPIL online, N 5, bes. am 21.06.2011; TIETJE, Verwal-tungshandeln, S. 124 f.
140 DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Band I/1, S. 388; KÖCK/FISCHER, S. 84 f. Die Zentralkommission besteht übrigens heute, jedoch mit einigen Wechseln der Rechtsgrundlage, vgl. <ccr-zkr.org>, bes. am 25.06.2011.
141 Die Donaukommission wurde in Art. 16 f. des (Pariser) Friedensvertrags über die Beendigung des Krim-krieges v. 30.03.1856 verankert (abgedruckt in FHIG, Band III/1, S. 535 ff.).
142 MCCAFFREY (2009), International Watercourses, EPIL online, N 5, bes. am 21.06.2011; SEIDL-HOHENVELDERN/LOIBL, N 0208; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Band I/1, S. 388 ff.; SCUPIN (1984), Hi-story of International Law, 1815 to World War I, N 58, bes. am 20.06.2011.
143 SCHMALENBACH (2006), International Organizations or Institutions, General Aspects, EPIL online, N 2 und 16, bes. am 25.06.2011; TIETJE, Verwaltungshandeln, S. 119; SEIDL-HOHENVELDERN/LOIBL, N 0208; KÖCK/FISCHER, S. 86; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Band I/1, S. 388 ff.
31
Neben Rhein und Donau fielen im 19. Jh. weitere Flüsse unter internationale Verwaltung,
u.a. waren dies Elbe (1821), Weser (1823), Duero (1835), Ems (1843), Po (1849) und We-
ser (1866).144
Diese Kommissionen standen jedoch etwas ausserhalb des Systems der anderen Verwal-
tungsunion:145 Sie waren von Natur aus regional beschränkt und konnten gar nicht bei-
trittsoffen (wie andere Verwaltungsunionen) ausgestaltet werden.146 Ausserdem waren sie
weniger an den technischen und wirtschaftlichen Fortschritt gekoppelt, der überhaupt erst
Grund für viele Unionsgründungen war. Jedoch war nun eine Form internationaler Koope-
ration auf völkerrechtlicher Basis geschaffen worden, die auch auf Regelungsbereiche über
den Flussverkehr hinaus übertragbar war.
Die Verbreitung des elektrischen Telegraphen ab 1830 machte eine internationale Rege-
lung dieser Materie virulent. Nach eher losen Zusammenschlüssen wurde auf der Pariser
Telegraphenkonferenz 1865 die Konstituierung der Internationalen Telegraphen-Union
(ITU) beschlossen und 1868 mit einem ständigen Büro in Bern ausgestattet.147 Ähnlich war
die Entwicklung im Postwesen. Einigen regionalen Ansätzen folgend trat 1874 in Bern ein
internationaler Postkongress zusammen. Dessen Frucht war der im gleichen Jahr unter-
zeichnete Vertrag zur Gründung des Allgemeinen Postvereins (1878 umbenannt in Welt-
postverein bzw. Union postal universelle).148 Wie die Telegraphen-Union zu diesem Zeit-
punkt war der Weltpostverein von Anfang an mit einem eigenständigen Sekretariat (bzw.
Büro) ausgestattet. Diese Büros waren gemeinschaftlich finanziert und agierten in gewis-
sem Umfang unabhängig von ihren Mitgliedsstaaten.149 Treffen der Vertreter der Mit-
gliedsstaaten fanden jedoch nur periodisch statt, im Gegensatz zu ständigen Vertretungen
144 VON LISZT, S. 193 f. 145 VEC, Industrielle Revolution, S. 27. 146 Jedoch gibt es auch heute «geschlossene» überstaatliche Organisationen, die die Mitgliedschaft an ver-
schiedenste Bedingungen knüpfen, seien diese geographischer (EU, NATO, ASEAN), kultureller (Com-monwealth, Arabische Liga) oder funktioneller Art (OPEC); vgl. SCHMALENBACH (2006), International Organizations or Institutions, General Aspects, EPIL online, N 16, bes. am 25.06.2011.
147 TIETJE, Verwaltungshandeln, S. 126; der Welttelegraphenvertrag von 1865/75 ist abgedruckt in FHIG, Band III/1, S. 535 ff. Nach Aufnahme von Radio und Telephonie sowie einigen Wechseln der Rechts-form besteht die Union heute noch als International Telecommunication Union (ITU) mit Sitz in Genf und auf Rechtsgrundlage der Konstitution der Internationalen Fernmeldeunion v. 22.12.1992 (SR 0.784.01).
148 BRATSPIES (2006), Universal Postal Union (UPU), EPIL online, N 3 f., bes. am 10.02.2011; der Gründungsvertrag des Allgemeinen Postvereins v. 09.10.1874 ist abgedruckt bei KNIPPING, S. 149 ff. bzw. online unter <de.wikisource.org/wiki/Vertrag,_betreffend_die_Gründung_eines_allgemeinen_ Postvereins>, bes. am 10.02.2011; der den Weltpostverein begründende Weltpostvertrag v. 01.07.1878 ist abgedruckt in FHIG, Band III/1, S. 538 ff.
149 WOLFRUM (2006), International Administrative Unions, EPIL online, N 3, bes. am 11.02.2011. Alle wei-teren Büros der «Internationalen Ämter» in chronologischer Reihenfolge bei VON LISZT, S. 228 ff.
32
in den Sekretariaten und diese waren oft nur bei Einstimmigkeit handlungsfähig.150 Beim
Weltpostverein kamen allerdings zwei strukturelle Besonderheiten dazu:151 Es wurde ei-
nerseits alsbald für einzelne Sachfragen vom (unpraktischen) Einstimmigkeitsprinzip abge-
rückt. Andererseits konnten die vertraglichen Grundlagen ohne Abhaltung eines Kongres-
ses geändert werden, indem das Sekretariat den Betreffenden die Anträge auf dem Postweg
zustellte; je nach Gegenstand trat dann mit Mehrheit oder Zweidrittelmehrheit die Ände-
rung für alle Mitglieder in Kraft. Hier zeigte der Weltpostverein schon früh moderne Züge,
die an die heutige institutionalisierte internationale Kooperation erinnern.
In Paris wurde am 20. Mai 1875 die Internationale Meterkonvention unterzeichnet, mit der
auch das Internationale Gewichts- und Massbüro (Bureau International des Poids et Mesu-
res, BIPM) eingesetzt wurde.152 Das Büro verwahrt die Referenztypen des metrischen Sys-
tems, anhand denen die Mitgliedsstaaten ihre eigenen Urmasse abgleichen könne.
Auf die Verwaltungsunionen zum Schutze von Immaterialgüterrechten soll an anderer
Stelle noch genauer eingegangen werden. Ihre organisatorische Entwicklung verlief jeden-
falls rudimentär nach dem bekannten Muster: Die Pariser Konvention von 1883 und die
Berner Konvention von 1886 erhielten zunächst separate Büros, bis sie dann 1893 unter
Aufsicht der Eidgenossenschaft als «Vereinigtes Büro» in Bern zusammengelegt wur-
den.153 Mittlerweile ist daraus eine selbständige Teilorganisation der UNO geworden, die
WIPO (World Intellectual Property Organization) mit Sitz in Genf.154
3. Weitere Internationale Vereinigungen
Auch aus humanitären Überlegungen heraus entsprang ein Bedürfnis nach internationaler
Kooperation. Eine durchwegs segensreiche Institution in diesem Bereich ist das 1863 als
privatrechtlicher Verein in Genf gegründete Internationale Komitee vom Roten Kreuz,
welches sich der Linderung der humanitären Konsequenzen bewaffneter Konflikte ver-
schrieben hat.155 Die erste Genfer Konvention von 1864 stellte einen Markstein auf dem
150 ALVAREZ, S. 18. 151 KÖCK/FISCHER, S. 137; SANDS/KLEIN, S. 7 f. 152 Ausführlich und m.w.H. VEC, Industrielle Revolution, S. 31 ff.; vgl. auch SCHMAHL (2006), International
Bureau of Weights and Measures (BIPM), EPIL online, N 1, bes. am 15.06.2011; Konventionstext bei KNIPPING, S. 180 ff. oder online unter <bipm.org/utils/en/pdf/metre_convention.pdf>, bes. 15.06.2011.
153 COTTIER (2009), World Intellectual Property Organization (WIPO), EPIL online, N 1 f., bes. am 16.06.2011.
154 Convention Establishing the World Intellectual Property Organization v. 14.7.1968 («WIPO-Convention», abrufbar unter <wipo.int/treaties/en/convention/trtdocs_wo029.html>, bes. am 11.02.2011).
155 Das IKRK geniesst zwar Völkerpersönlichkeitsrecht und hat weitgehend internationalen Rechtscharakter, hält aber einen Sonderstatus im Völkerrecht inne und ist keine zwischenstaatliche Organisation, vgl.
33
Weg zu einer Kodifikation des Völkerrechts dar. Im Rahmen der Bemühungen zur Huma-
nisierung des Krieges sollten bis zum 1. Weltkrieg auch noch verschiedene Konventionen
unterzeichnet werden, deren wohl prominenteste die Haager Landkriegsordnung von 1899
bzw. 1907156 ist.
Neben den Konventionen, die zu einer Institutionalisierung in Verwaltungsunionen führ-
ten, waren die meisten einfache multilaterale Abkommen zur internationalen Zusammen-
arbeit, ohne dabei Institutionen zu schaffen. Solche Abkommen finden sich in den ver-
schiedensten Bereichen der damals praktizierten internationalen Kooperation:157 1886 ei-
nigte man sich etwa auf internationale Regeln für Schiffssignale und Schiffsunfälle, in Er-
gänzung zum reichhaltigen See-Gewohnheitsrecht; 1853 verständigte man sich über ein
Abkommen zur Bekämpfung der Cholera; im humanitären Bereich kann z.B. auf die Brüs-
seler Antisklaverei-Akte von 1890 oder auf die Abkommen gegen den Frauenhandel von
1904 und 1910 verwiesen werden.158
4. Funktion und Einordnung
Die Institutionalisierung der zwischenstaatlichen Kooperation in Verwaltungsangelegen-
heiten im 19. Jh. kann als Vorspiel gesehen werden für die Entwicklung von derivativen
Völkerrechtssubjekten («Internationale Organisationen») im 20. Jh.: Es entstand eine
reichhaltige Praxis von Gründungen und Fortentwicklungen internationaler Verwaltungs-
unionen, die den Weg zur Anerkennung der Völkerrechtssubjektivität der Internationalen
Organisationen ebneten.159 Eine Abgrenzung, wie oben versucht, scheint daher wenig
sinnvoll. Statt einer Parallelität ist eher von einer Kontinuität dieser Entitäten auszugehen,
haben sich doch einige Verwaltungsunion in reguläre Internationale Organisationen trans-
formiert.
Die Staaten haben im 19. Jh. erkannt, dass sie eine Pflicht zur internationalen Kooperation
haben.160 Dazu mussten Gefässe geschaffen werden, die die jeweiligen überstaatlichen
Aufgaben wirksam wahrnehmen konnten. Um überhaupt Operabilität gewährleisten zu
GASSER (2009), International Committee of the Red Cross (ICRC), EPIL online, N 6 ff., bes. am 25.06.2011.
156 Abkommen über die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs (Haager Landkriegsordnung) v. 18.10.1907 (SR 0.515.111). Die verschiedenen Abkommen der Haager Friedenskonferenzen von 1899 u. 1907 sind abgedruckt in FHIG, Band III/1, S. 558 ff.
157 ZIEGLER K.-H., S. 181 f. 158 ZIEGLER K.-H., S. 182. 159 Vgl. DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Band I/1, S. 24 und Band I/2, S. 207 ff. (insb. S. 212 f.); im positivi-
stischen Denken des 19. Jh. war der Staat das alleinige Völkerrechtssubjekt. 160 WOLFRUM (2010), International Law of Cooperation, EPIL online, bes. am 27.07.2011.
34
können, musste eine Souveränitätsverschiebung von nationaler auf supranationale Ebene
stattfinden. Nur so konnte eine juristische Erfassung und Regelung der vielförmigen,
transnationalen Impulse aus Wirtschaft und Technik auf adäquate Weise gewährleistet
werden.
Die Mittel der nationalen Gesetzgebung und des klassischen Völkervertragsrechts stiessen
an Grenzen und neue Formen von Recht entstanden. Die dogmatische Verarbeitung der
Rechtswissenschaft ging etwas langsamer vonstatten und die Völkerrechtssubjektivität
überstaatlicher Organe wurde erst mit der Gründung des Völkerbundes auf breiterer Basis
anerkannt.161
161 M.w.H. TIETJE, Verwaltungshandeln, S. 129 f.
35
E. Exkurs: Allgemeine Geschäftsbedingungen
1. Ausgangslage
Durch die Dynamiken der industriellen Revolution entstand eine Diskrepanz zwischen
nationalstaatlichem Recht und den Bedürfnissen der Wirtschaft.162 Wo die Gesetzgeber
und Verwaltungsbehörden schon Mühe hatten, mit den rasanten nationalen Entwicklungen
mitzuhalten, erscheint dies im Hinblick auf die internationalen Wirtschaftsbeziehungen
noch aussichtsloser. Staatenkonferenzen versuchten durch Vertragsrecht in einzelnen Ge-
bieten aufzuschliessen, aber oft bemühten sich die Wirtschaftsakteure selbst darum. Ein
Instrument dafür waren die «Allgemeinen Geschäftsbedingungen» (AGB), also vorge-
druckte Vertragsbestimmungen, die nicht individuell ausgehandelt werden. Wenn diese in
den Vertrag einbezogen werden, haben sie Vorrang vor den Bestimmungen in den Geset-
zen und Handelsbräuchen. Hier soll am Beispiel der AGB beleuchtet werden, wie sich
Recht direkt aus der Wirtschaftspraxis heraus entwickelt und in die Rechtswirklichkeit
eingliedert. Hier stellt sich auch ganz konkret die Frage der Aufgabenteilung zwischen
Wirtschaft, Staat und supranationaler Rechtsetzung.
2. Entwicklung
Ausgangspunkt für allgemeine Vertragsbedingungen war die Versicherungsbranche: Schon
Mitte des 18. Jh. lagen Policen-Formulare in gedruckter Form vor, in die nur noch die für
den konkreten Sachverhalt erforderlichen Angaben einzutragen waren.163 Die übrigen
Formularelemente standen fest. Bis dahin war das Grundmodell für die Versicherung die
Seeversicherung, die sich im Mittelmeerraum herausbildete und von den nordeuropäischen
Seefahrernationen übernommen wurde.164
Zum Massenphänomen wurden AGB dann im 19. Jh., Hand in Hand mit der Massenpro-
duktion und Massengeschäften (insbesondere im Verkehrs-, Versicherungs- und Banken-
recht).165 In der zweiten Hälfte des 19. Jh. trat neben das individuell angefertigte und ver-
kaufte Produkt das Massenprodukt, seriell hergestellt und einer Vielzahl von Kunden an-
geboten. Durch die Standardisierung der Verträge gesellte sich zu diesem System der Gat-
162 William Ogburn beschrieb dieses Phänomen als «cultural lag», vgl. OGBURN WILLIAM F., Cultural lag as
theory, Sociology and Social Research 1957, S. 167–174. 163 LAMMEL, S. 91 (mit Beispielformular). 164 KOCH, Versicherungswesen, in: HRG V (1998), Sp. 818; COING, S. 561. 165 VEC, Allgemeine Geschäftsbedingungen, in: HRG I (2008), Sp. 144 f.; LOCHER, S. 1.
36
tungsware ein System der Gattungsverträge.166 Dabei entstand jedoch kein breites Be-
wusstsein für ein einheitliches Phänomen bzw. Problem, vielmehr wurden AGB von Wis-
senschaft und Rechtsprechung als spezifische, isolierte Erscheinungen des Handelsrechts
betrachtet.167
Im deutschsprachigen Raum setzte sich Ende des 19. Jh. dann auch der Begriff «allgemei-
ne Geschäftsbedingungen» durch; in anderen Ländern Europas entstanden oft entsprechen-
de Begriffe: «general terms and conditions (of trade)», «conditions générales», «contrats
types» oder «condizioni generali (di contratto)». 168
Wie Lammel für das (See-) Versicherungsrecht aufzeigte,169 stellte der Gebrauch einheitli-
cher Geschäftsbedingungen vor dem 19. Jh. in der kaufmännischen Branche ein Element
der Rechtssicherheit dar: Die frühen staatlichen Versicherungsgesetze waren rudimentär
und dazu noch national divergierend. Durch die Schaffung branchenweiter Standards
konnte dieser Unsicherheitsfaktor gesenkt werden. In ihrer Entstehung waren die AGB
demnach zunächst keine Folge der Industrialisierung oder Zeichen von zunehmender Ra-
tionalisierung des Vertragswesens, sondern wollten in ihrer Frühform lediglich der Rechts-
zersplitterung entgegentreten und das lückenhafte Gesetzesrecht ergänzen.170 Das tatsäch-
liche Versicherungsrecht war damals in Policenbedingungen wiedergegebenes (internatio-
nales) Gewohnheitsrecht mit rechtsergänzendem und -wiederholendem Charakter und we-
niger eine Derogierung staatlichen Rechts.171 Seine Verwendung garantierte Rechtsklarheit
und Rechtssicherheit.
Diese Konstellation änderte sich dann im 19. Jh. grundlegend: Versicherungen wurden ab
etwa der Mitte des Jh. zum Massengeschäft und auch Private versicherten sich als Folge
des Wegfalls anderer Schutzmechanismen. Die ersten «modernen» AGB wurden von
Dienstleistungsbetrieben verfasst, neben den Versicherungen fanden auch immer mehr
Banken, Verkehrs- und Transportbetriebe private Kunden.172 Unternehmen konnten über
den Einzelfall hinaus Verträge an die Umstände des Wirtschaftslebens anpassen und so
166 REHBINDER, AGB, S. 9; dazu näher REHBINDER MANFRED, Wandlungen der Rechtsstruktur im Sozial-
staat, in: HIRSCH ERNST EDUARD/REHBINDER MANFRED, Studien und Materialien zur Rechtssoziologie, 2. Auflage, Opladen 1971, S. 197–222 (S. 207).
167 POHLHAUSEN, S. 8. 168 RÖDER, S. 9 (m.w.H.). 169 LAMMEL, S. 93 ff. 170 LAMMEL, S. 104 (m.w.H.); ähnlich auch SCHERNER, S. 570 f.; a.M. VEC, Allgemeine Geschäftsbedingun-
gen, in: HRG I (2008), Sp. 144. 171 LAMMEL, S. 104; vgl. auch KOCH, Versicherungswesen, in: HRG V (1998), Sp. 821 f. 172 LOCHER, S. 2.
37
von den Rationalisierungsvorteilen der AGB profitieren. Die AGB setzten sich durch als
«selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft»173 in weiten Teilen des modernen Massenver-
kehrs. Die Kehrseite war, dass nun Laien professionellen Kaufleuten gegenüberstanden,
was zu einem strukturellen Ungleichgewicht führte. Zu diesem Zeitpunkt ging es oft auch
nicht mehr um die Vereinfachung des Rechtsverkehrs, sondern auch darum dem Verfasser
der AGB eine vorteilhafte Position zu verschaffen (in Fragen wie Haftung, Gerichtsstand,
Beweislast, Rücktritt etc.).174 Diese Risikoverlagerungstendenz auf Private ist die negative
Begleiterscheinung der positiven Rationalisierungsfunktion der AGB.
Der internationale Handel benützte im gegenseitigen Austausch Standardverträge und
Standardklauseln, um sich seine eigene Rechtsordnung zu schaffen. So stellte Ernst Rabel
1936 verwundert fest:
«Der Welthandel hat ein ungeheures Netz von Klauseln, Vertragsblanketten und Ge-
schäftsbedingungen geschaffen. Er hat mit ihnen eine eigene Rechtsordnung erbaut, die
sich mehr oder weniger von den Landesrechten und vom internationalen Privatrecht losge-
löst hat.»175
Wissenschaft und Rechtsprechung befassten sich mit dem Phänomen im Wesentlichen erst
nach dem 1. Weltkrieg.176 Gerichtliche Einschränkungen der Vertragsfreiheit in diesem
Bereich erfolgten erst im Einzelfall, bis mit dem Aufkommen des Konsumentenschutzes
Ende der 1960er Jahre eine Kodifizierung des AGB-Rechts einsetzte.177 Auf Gemein-
schaftsebene wurde 1993 die Richtlinie 93/13/EWG178 über missbräuchliche Klauseln in
Verbraucherverträgen erlassen, die in den Grundzügen auf dem deutschen AGB-Gesetz
von 1976 basiert.179 Die Richtlinie bezweckte eine teilweise Harmonisierung des Verbrau-
chervertragsrechts der Mitgliedsstaaten und wollte durch diesen Mindestschutz auch
grenzüberschreitende Transaktionen fördern.180
173 Vgl. das gleichnamige Werk von HANS GROßMANN-DOERTH, Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft
und staatliches Recht, Freiburg im Breisgau 1933, in dem er schon forderte, der Staat solle das «Willkür-recht von Unternehmen und Unternehmensverbänden» nicht länger dulden und die «Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen unter seine Kontrolle» bringen (S. 25 f.).
174 VEC, Allgemeine Geschäftsbedingungen, in: HRG I (2008), Sp. 145; PFEIFFER, Einleitung, in: AGB-Kommentar, N 3 f.
175 RABEL ERNST, Das Recht des Warenkaufs, Band I, Berlin 1936 (S. 41). 176 Vgl. REHBINDER, AGB, S. 11 ff. 177 VEC, Allgemeine Geschäftsbedingungen, in: HRG I (2008), Sp. 145; vgl. auch REHBINDER, AGB, S. 21 ff. 178 Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über
missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen v. 05.04.1993, 93/13/EWG. 179 Vgl. PFEIFFER, Einleitung, in: AGB-Kommentar, N 87 ff. Die Schweiz kennt dagegen noch heute kein
kodifiziertes AGB-Recht (mit der kleinen Ausnahme des missglückten Art. 8 UWG). 180 Vgl. MICKLITZ, in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. V, N 212 ff.
38
3. Wege des Rechts im Bereich der AGB
Im Bereich der AGB war die Entwicklung stark von nichtstaatlichen Akteuren geprägt. Die
Vertragsfreiheit lässt der gewerblichen Seite genug Raum, um deren Rationalisierungsbe-
dürfnisse zu befriedigen. An diesem Punkt stellt sich jedoch die Frage des Konsumenten-
schutzes. Der industrielle Wirtschaftsverkehr kann durch AGB sogar die Stabilität der ver-
tragsrechtlichen Ordnung der Staaten gefährden. Im Bemühen um eine Bewältigung dieser
Probleme haben die Gesetzgeber verschiedene Eingriffe gewählt, neben der erwähnten
Richtlinie 93/13/EWG und den ergänzenden bzw. umsetzenden nationalen Gesetzen181
sind auch in Staatsverträgen Regelungen zu finden. So sieht bspw. das Lugano-
Übereinkommen182 in den Art. 15 ff. zwingende Gerichtsstände in Verbrauchersachen vor.
Setzte die wissenschaftliche Beschäftigung mit AGB nach dem 1. Weltkrieg ein, wurden
die Zustände der Regelung der AGB noch 1972 als «Skandal, den es abzuschaffen gilt»183,
bezeichnet. Heute ist das AGB-Recht von einer Vielzahl der Systeme geprägt, ohne dass
sich bis jetzt eine Lösung in besonderer Weise bewährt hätte.184 Ein international tätiges
Unternehmen muss seine AGB also auf Grundlage einer Vielzahl von Rechtsregimes auf
verschiedenen Normenebenen (nationales Recht / Gemeinschaftsrecht / Staatsvertrags-
recht) redigieren.
Die AGB als Phänomen der Moderne, als Produkt der Industrialisierung des 19. Jh. ma-
chen in ihrer Regulierung immer noch Schwierigkeiten. Das Problem dürfte zwar in jedem
Land in etwa dasselbe sein, jedoch haben die einzelnen Staaten unterschiedliche Einschät-
zungen über die Zweckmässigkeit von Verfahren, über die Schutzbedürftigkeit von Partei-
en oder auch über den Stellenwert der Vertragsfreiheit für Wirtschaft und Gesellschaft. Die
Internationalisierung des Rechts hat in diesem Bereich zu einer weitgehend zerstückelten
Ordnung geführt. Dies geht auf mit erhöhtem Aufwand auf der gewerblichen Seite einher
und führt auf Seite der Verbraucher zu erhöhter Rechtsunsicherheit. Angesichts der Dis-
kussionen in der Schweiz,185 scheint Einigkeit über die rechtliche Handhabung von AGB
noch nicht absehbar zu sein.
181 Einen Überblick bietet PFEIFFER, Einleitung, in: AGB-Kommentar, N 47 ff. 182 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-
scheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) v. 30.10.2007 (SR 0.275.12). 183 LÖWE WALTER, Verstärkter Schutz des Kunden vor unbilligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch
Wettbewerb?, BetriebsBerater 1972, S. 185–189, S. 187. 184 PFEIFFER, Einleitung, in: AGB-Kommentar, N 50. 185 Vgl. NZZ v. 01.06.2011, S. 13 («Verlängerung für UWG-Revision»).
39
F. Fazit
Der Untersuchungszeitraum scheint eine Periode ähnlich der unseren gewesen zu sein.
Technologie und Wirtschaft rasen in einem Tempo, das Politik und Gesellschaft bei Wei-
tem überfordert.
Der Politikforscher John Keane in einem Interview mit dem «Tages-Anzeiger Magazin»:
«Wir leben heute in einer Zeit, die mich in vielem an die letzten Jahrzehnte des 19. Jh.
erinnert. Das politische System hält heute ebenso wenig wie damals mit der schnellen Mo-
dernisierung und Globalisierung der Wirtschaft Schritt.»186
Kein Wunder sieht sich die ökonomische Praxis selbst nach neuen Regelungsansätzen um,
wobei auch der Begriff der «New Lex Mercatoria» verwendet wird.187 Der Begriff ist eine
Anlehnung an die «Lex Mercatoria», ein im Mittelalter entstandener Rechtskörper von
Regelungen zum kaufmännischen Verkehr.188 Ausdruck davon sind z.B. die UNIDROIT-
Grundregeln für internationale Handelsverträge.189 Ob diese Regeln aber dem Völkerrecht
zugeordnet werden können, eine eigenständige Rechtsordnung oder weiter nur allgemeine
Geschäftsbedingungen darstellen, scheint noch nicht geklärt.190
Die Handelsverträge und Verwaltungsunionen des späten 19. Jh. sind auch Ausdruck einer
neugefundenen Rolle des Staates im Aussenhandel, welcher diesen zwar nicht mehr unmit-
telbar i.S. des Merkantilismus reglementieren will, von dem aber auch kein völliges laissez
faire (bzw. Desinteresse) i.S. der Freihandelslehre erwartet wird.191 Seine Aufgabe wurde
die Setzung von optimalen Rahmenbedingungen für den Rechts- und Handelsverkehr, um
die private Initiative zu materiellen Handelsbeziehung zu unterstützen. Die Handelsverträ-
ge sorgten für den stabilen und möglichst freien Zugang zu fremden Märkten, während die
internationalen Organisationen und Büros den Handelsverkehr durch Standardisierung und
Koordination vereinfachten. Die Reaktionen auf ein spezifischeres Problem aus dem 19.
186 Das Magazin v. 20.11.2010, S. 21. 187 Als lex mercatoria versteht man Regeln, die sich aus der Vertragspraxis des internationalen Handels
entwickelt haben; vgl. dazu z.B. BERGER KLAUS PETER, The Creeping Codification of the New Lex Mer-catoria, 2. Auflage, Alphen aan den Rijn 2010; TEUBNER GUNTHER, Breaking Frames: Economic Globa-lisation and the Emergence of Lex Mercatoria, European Journal of Social Theory 2002, S. 199–217; SEIDL-HOHENVELDERN, S. 2. Für die verschiedenen rechtstheoretischen Erfassungen vgl. AMSTUTZ/ KARAVAS, FS Teubner, S. 648 ff.
188 M.w.H. VON BOGDANDY/DELLAVALLE, FS Teubner, S. 699 ff. 189 UNIDROIT (Hrsg.), Principles of International Commercial Contracts, Rom 2004 (abrufbar unter
<unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf>, bes. am 22.03.2011). 190 Vgl. dazu HERDEGEN, Völkerrecht, § 1 N 13 f.; BONELL (2009), Commercial Contracts, UNIDROIT Prin-
ciples, EPIL online, N 3 ff. und 48 ff., bes. am 21.06.2011. 191 Vgl. ERLER, S. 80.
40
Jh., die AGB, scheinen dagegen aus internationaler Perspektive wenig konzertiert und
führten zu einer weitgehenden Rechtszersplitterung.
41
III. Geistiges Eigentum
A. Einleitung
Ende des 19. Jh. wurden im Bereich des geistigen Eigentums192 erstmals auf völkerrecht-
licher Ebene vertraglich internationale Mindeststandards festgelegt, die die Vertragsstaaten
in ihren nationalen Rechtsordnungen erfüllen mussten. Hauptsächlich ging (und geht) es
um die Inländerbehandlung und den Mindestschutz von Rechten.
Die potentielle Ubiquität immaterieller Rechtsgüter liess die einzelnen Staaten ihren be-
schränkten nationalstaatlichen Handlungsspielraum in diesem Bereich schon früh erken-
nen. Naturwissenschaft und Technologie, Philosophie und Kunst scherten sich noch nie um
Landesgrenzen und Europa waren grenzüberschreitende Diskurse und Bewegungen schon
vertraut von Renaissance, Reformation und Aufklärung. Doch der Nationalstaat war die
vorherrschende politische Organisationsform Europas zu dieser Zeit (vor allem nach den
Einigungen Italiens und Deutschlands) und deren Souveränitätsanspruch war gut für pro-
tektionistische Massnahmen jeglicher Art. Ein Staat ist grundsätzlich nicht verpflichtet,
ausländische Staatsangehörige den eigenen rechtlich gleichzustellen; die eigenen Bürger
und deren Schutzrechte kann ein Staat wiederum nur soweit schützen, wie die nationale
Souveränität reicht – bis an die Landesgrenze (sog. Territorialitätsprinzip). Die Idee eines
internationalen Abkommens, das einen Rechtsschutz zwischen Staaten auf dem Grundsatz
der Gegenseitigkeit begründen sollte, lag somit nicht fern: Sie findet sich schon 150 Jahre
vor Gründung der Berner und Pariser Unionen in der Dissertation des späteren Basler Pro-
fessors Johann Rudolf Thurneisen von 1738.193
In den Ländern Kontinentaleuropas bildete sich überhaupt erst um die Wende vom 18. zum
19. Jh. eine allgemeine Gesetzgebung im heutigen Sinne in Sachen Patent- und Urheber-
recht heraus.194 Dessen Wurzeln liegen in der Privilegienpraxis des Ancien Régime, was
sich dann auch in den Gesetzen des 19. Jh. niederschlug: Die frühen Nachdruck- und Pa-
192 Der Begriff «Geistiges Eigentum» wird hier als Überbegriff für immaterielle Rechtsgüter (insb. gewerbli-
chen Rechtsschutz und Urheberrecht) und synonym zum Begriff «Immaterialgüterrechte» verwendet; so auch FIKENTSCHER/THEISS, S. 56; vgl. zur Terminologie und Entwicklung des Begriffs: WADLE ELMAR, Zur Wiederkehr der Formel «Geistiges Eigentum», in: WADLE ELMAR (Hrsg.), Historische Studien zum Urheberrecht in Europa, Berlin 1993, S. 3–13.
193 Die Diss. erschien 1738 in Basel unter dem Namen Dissertatio juridica inauguralis de recusione liborum furtiva, zu Teutsch dem unerlaubten Büchernachdruck, eine deutsche Übersetzung (von Hans Thieme) findet sich in: Schweizerische Vereinigung für Urheberrecht (Hrsg.), FS 100 Jahre Berner Übereinkunft, Bern 1986, S. 13–46; vgl. dazu auch REHBINDER, Urheberrecht, N 24.
194 Für eine überzeugende Begründung dieser These vgl. SHERMAN BRAD/BENTLY LIONEL, The Making of Modern Intellectual Property Law, Cambridge 1999.
42
tentgesetze vermischten öffentliches und Privatrecht, betonten das Ermessen des Herr-
schers (Privileg als Gnadenakt) und verbanden Zensur- und Wirtschaftslenkungsmassnah-
men mit dem Schutz des geistigen Eigentums.195
Die vorne beschriebenen völkerrechtlichen Handelsverträge standen in einem Spannungs-
verhältnis zu immaterialgüterrechtlichen Abkommen: Handelsverträge waren auf einen
ungehinderten Wirtschaftsverkehr ausgerichtet, während der Ausbau des Schutzes von
geistigem Eigentum durch dessen ausschliesslichen (bzw. monopolistischen) Charakter ein
Hindernis des freien Verkehrs darstellt – ein Zielkonflikt. Jedoch wurde durch die ver-
mehrte Vernetzung im auslaufenden 19. Jh. auch klar, dass die grenzüberschreitende Nut-
zung von immateriellen Gütern nur mit einem Mindeststandard von Rechtsvereinheitli-
chung bzw. Rechtskoordination überhaupt operabel war. Durch Fruchtbarmachung von aus
den Handelsverträgen bekannten Instrumenten wie der Meistbegünstigung, der Inländerbe-
handlung oder Mindestrechten eröffnete sich die Möglichkeit, Immaterialgüterrechte zu
einem international verwertbaren Gut zu machen und sie ins wirtschaftsvölkerrechtliche
System einzugliedern.
Immer wieder bildeten die grossen Weltausstellungen des vorletzten Jahrhunderts den
Rahmen für wichtige Etappen in diesem Prozess. An ihnen wurden einer staunenden Öf-
fentlichkeit die neusten Errungenschaften aus Kultur und Technik präsentiert. An ihnen
wurde aber auch die Notwendigkeit irgendeiner Art von internationaler Regelung all dieser
Innovationen besonders sichtbar.196
Die Situation scheint ähnlich der heutigen, in der Onlinetechnologien seit Mitte der 1990er
Jahre das System augenscheinlich vor gewaltige Aufgaben stellen.197 Man stelle sich eine
permanente Weltausstellung vor, die auf Knopfdruck ins Wohnzimmer kommt und von der
man sich nach Belieben alles borgen, abschauen und kopieren kann.
Nachfolgend sollen die Entwicklung und die Internationalisierung des Erfindungsschutzes
sowie des Urheberrechts verfolgt werden und als Leitlinien durch die Thematik führen.
Die Patent-Debatte soll eine Einführung liefern und steht für die Konsolidierung und Eta-
blierung des geistigen Eigentums als Rechtsgut in dieser Periode. Die zwei grossen Kon-
ventionen zum Urheberrechts- bzw. Patentschutz sind Beispiele für die Internationalisie-
195 SECKELMANN, S. 119 ff.; DÖLEMEYER, S. 65. Vgl. zum Privilegienwesen TROLLER A., S. 16 ff. sowie
KOHLER, S. 2 f. 196 Vgl. dazu OSTERHAMMEL, S. 41 f.; GROSSENBACHER, FS 100 Jahre PatG, S. 389; CAVALLI, Convention de
Berne, S. 89 ff. 197 Vgl. dazu SEVILLE, S. 296 ff.
43
rung des geistigen Eigentums im Speziellen, aber auch für neue und intensivierte Formen
der völkerrechtlichen Kooperation in Richtung einer normativen Universalisierung im All-
gemeinen. Danach folgt wieder ein Schritt zurück auf die nationale Ebene und die Ent-
wicklungen in der Schweiz werden untersucht. Dieser Perspektivwechsel soll die konkre-
ten Auswirkungen dieser doch eher abstrakten völkerrechtlichen Konstrukte aufzeigen,
weitere parallele Stränge des juristischen Austausches betrachten sowie einen hoffentlich
erhellenden neuen Blickwinkel auf vorher Behandeltes eröffnen.
44
B. Patent-Debatte 1850–1875
Europa war im 19. Jh. ein Flickenteppich diverser Gesetze und Ansätze in Sachen Immate-
rialgüterrechtsschutz.
Über das Für und Wider von Erfindungspatenten wurde zwischen 1850 und 1875 leiden-
schaftlich debattiert (hauptsächlich in England, Frankreich, Deutschland, Holland und der
Schweiz).198 Der klassischen Nationalökonomie nahestehende Antipatentbewegungen for-
mierten sich europaweit um 1850 und forderten die komplette Abschaffung des Patentwe-
sens.199 Mitte des Jahrhunderts waren nationale, gesetzliche Patentsysteme eine Novität, ob
sie sich durchsetzen würden, war ungewiss und deren Wiederaufhebung wurde breit disku-
tiert.200 Kritisiert wurde der Monopolaspekt des geistigen Eigentums und argumentiert,
Erfindungen seien gesellschaftliche, auf technologischem Fortschritt basierende Errungen-
schaften und nicht das Resultat individueller Geistesblitze.201 Befürworter des Freihandels
lehnten den Schutz von Immaterialgüterrechten über verschiedene Jurisdiktionen hinweg
ab, da sie den freien Warenaustausch behinderten.202 Sie betrachteten den Patentschutz als
Überrest des veralteten Privilegienwesens und als volkswirtschaftliches Übel.
Ein Höhepunkt der Antipatentbewegung in Deutschland war der «Kongress deutscher
Volkswirte» 1863 in Dresden, deren vernichtende Resolution zum Schluss kam, der Pa-
tentschutz sei eine Behinderung des technischen Fortschritts und somit dem Gemeinwohl
schädlich.203 In England trat u.a. die einflussreiche Londoner Wochenschrift «The Econo-
mist» für die Abschaffung des Patentschutzes ein und die Aussichten schienen vielverspre-
chend.204 Die Forderung wurde von Bismarck befürwortet,205 konnte aber durch Gegen-
198 Für eine systematische Zusammenstellung der damals vorgebrachten Argumente für und wider den Pa-
tentschutz vgl. die grundlegende Arbeit von MACHLUP/PENROSE, Journal of Economic History 1950, S. 7 ff.
199 MACHLUP, S. 236; JÄNICH, S. 71. 200 Allerdings hatten die Befürworter den Vorteil, dass Patentgesetze oft schon existierten, die Beweislast
also tendenziell bei den Gegnern lag; vgl. auch MACHLUP/PENROSE, Journal of Economic History 1950, S. 3; BATZEL, Business History 1980, S. 190.
201 FISK, S. 9; MAY/SELL, S. 115; es wurden die vielen simultanen Erfindungen (z.B. die des Telefons) he-rangezogen, um diese These zu unterstreichen und das Erfordernis des Patentanreizes anzuzweifeln.
202 MACHLUP/PENROSE, Journal of Economic History 1950, S. 5 f. Heute sind Immaterialgüterrechte in das WTO-System eingebunden, zum Leidwesen vieler Ökonomen: vgl. unten sowie z.B. BHAGWATI, S. 182 ff. («The damage inflicted on the WTO system and on the poor nations has been substantial. (...) TRIPs were like the introduction of cancer cells into a healthy body.»); vgl. auch unten.
203 KURZ, S. 354; MACHLUP, S. 237; dazu ausführlich: HENTSCHEL VOLKER, Die deutschen Freihändler und der volkswirtschaftliche Kongress 1858 bis 1885, Diss. Hamburg 1975, Stuttgart 1975.
204 «It is probable enough that the patent laws will be abolished ere long...», The Economist v. 05.06.1869, S. 656 (zit. nach MACHLUP/PENROSE, Journal of Economic History 1950, S. 1, Fn. 3).
45
wehr aus dem Lager von Industrie und Technik (darunter bedeutende Erfinder und Unter-
nehmerpersönlichkeiten wie Werner von Siemens) abgewendet werden.206 Auch internatio-
nal schienen die Befürworter des Patentschutzes sich durchsetzen zu können. Zwischen
1867 und 1877 wurde eine grossangelegte «Propagandaoffensive» lanciert mit für die Zeit
fortschrittlichsten Lobbying- und Marketingmethoden.207 Die Patentanhänger sollten
schliesslich siegen. Das Deutsche Reich bspw. verabschiedete 1877 ein für das Reichsge-
biet einheitliches Patentgesetz.208 Das Abflauen des Momentums der Idee des Freihandels,
die Agrar- und Wirtschaftskrise der 1870er Jahre und das darauf folgende Erstarken des
Protektionismus (vgl. dazu vorne, Kapitel II. C. 3.) dürften diese Entwicklung zusätzlich
unterstützt haben.209
Die Schweiz, als tendenziell konservativer Staat, hielt da schon länger stand. 1882 ent-
schied sich das Stimmvolk per Volksabstimmung noch gegen einen nationalen Patenter-
lass, bevor nach einem «grossangelegten Propagandafeldzug» der Patentbefürworter ein
Patentgesetz in einer Volksabstimmung 1887 angenommen wurde.210 Das Gesetz war aber
nur auf «mechanische Modelle» anwendbar, schloss somit Patente aus der Chemie- und
Textilindustrie («Verfahrenserfindungen») aus.211 Insbesondere chemische Herstellungs-
verfahren waren also weiter nicht geschützt und konnten frei kopiert werden. Dies zum
Leidwesen der deutschen Industrie, welche erfolgreich Druck auf die eigene Regierung
machte: Deutschland drohte der Schweiz mit hohen Sonderzöllen, sollte das Gesetz nicht
«verbessert» werden. Die Schweiz beugte sich schliesslich dem Druck 1907 mit dem Er-
lass einer Gesetzesnovelle, die das Patentrecht auf alle Industrien ausdehnte.212
Auch was das Urheberrecht betrifft, so musste es sich im 19. Jh. erst etablieren. Sinnig
beginnt Josef Kohler sein 1880 erschienenes Werk «Das Autorrecht» noch mit dem Satz:
205 Noch im Dezember 1868 meinte er in einer Ansprache vor Vertretern des Norddeutschen Bundes, es sei
besser, die Patentgesetze im ganzen Bundesgebiet abzuschaffen, statt von neuem zu unbefriedigenden Versuchen zu schreiten, sie zu reformieren; BEIER, GRUR 1978, S. 130; WADLE, FS GRUR, N 150.
206 WADLE, Patent (gewerblich), in: HRG IV (1984), Sp. 1536 f. 207 Bspw. wurden Vereine zum Patentschutz gegründet, Resolution entworfen und an die Presse verteilt,
Artikel in Zeitungen und Fachzeitschriften platziert, Aufsatzwettbewerbe durchgeführt, Petitionen einge-reicht, internationale Tagungen organisiert und Kompromisse mit Befürwortern liberaler Patentreformen ausgehandelt; vgl. MACHLUP/PENROSE, Journal of Economic History 1950, S. 5 f. (m.w.H.).
208 Vgl. hierzu SECKELMANN, S. 42 ff. und 107 ff. 209 Vgl. auch SECKELMANN, S. 151 ff. 210 MACHLUP, S. 238; Zahlen zu den Resultaten beider Volksabstimmungen (v. 13.06.1882 und 10.07.1887)
finden sich bei der Schweizerischen Bundeskanzlei: <admin.ch/ch/d//pore/va/vab_2_2_4_1_1882_ 1890.html>, bes. am 27.11.2010.
211 TROLLER A., S. 46. 212 MACHLUP, S. 238; KURZ, S. 396; CALAME, SIWR IV, S. 12; vgl. auch Botschaft zur Änderung BV 1903,
S. 4, in der der Bundesrat die Anpassung der unbefriedigenden Rechtslage fordert.
46
«Das Autorrecht ist eines der wenigen Rechte, welche noch um ihre wissenschaftliche Exi-
stenz zu kämpfen haben.»213
213 KOHLER JOSEF, Das Autorrecht, eine zivilistische Abhandlung, Jena 1880 (S. 1).
47
C. Völkerrechtliche Verträge
Anfang des 19. Jh. herrschte in den Ländern Europas eine Vielfalt an immaterialgüter-
rechtlichen Gesetzen und Ansichten, die dann ab Mitte des Jahrhunderts in einen europa-
weiten Diskurs über die (internationale) rechtliche Behandlung von geistigem Eigentum
mündete («patent controversy»). Die Früchte dieser Debatten waren multilaterale Konsti-
tutionen in Form der Übereinkünfte von Paris und Bern.214 Es fand eine Verrechtlichung
des überstaatlichen Immaterialgüterrechtsschutzes statt. Die Versuche, der Idee des geisti-
gen Eigentums über bilaterale Staatsverträge Geltung zu verschaffen, hatten den Nachteil,
dass sie Schutz nur zwischen den vertragsschliessenden Staaten garantierten. Ein univer-
seller Schutz konnte nur durch multilaterale Abkommen erzielt werden. Dass solche inter-
nationalen Initiativen möglich sind, zeigten die Genfer Konvention von 1864 oder die
Gründung des Weltpostvereins im Jahre 1874.
1. Pariser Verbandsübereinkunft 1883
Die «Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums» (PVÜ) wur-
de am 20. März 1883 geschlossen und bildet heute noch die Grundlage des internationalen
Patentsystems.215 Dem Abschluss voraus gingen verschiedene, sehr fruchtbare, internatio-
nale Zusammenkünfte von Technikern, Industriellen und Juristen sowie von Verbands-
und Regierungsvertretern, die einer Internationalisierung des gewerblichen Rechtsschutzes
den Boden bereiten sollten.
Die PVÜ sieht den Zusammenschluss der Vertragsstaaten zu einem Verband mit eigener
Rechtspersönlichkeit vor (Art. 1), um das gemeinsame Ziel des Schutzes des gewerblichen
Eigentums zu verfolgen.216
Die wichtigste Regelung der Verbandsübereinkunft ist die sog. Unionspriorität in Art. 4:
Wird ein Schutzrecht in einem der Verbandsländer angemeldet, kann es innert der Priori-
tätsfrist in jedem anderen Mitgliedsstaat unter Inanspruchnahme der Priorität der Erstan-
meldung angemeldet werden.
214 MAY/SELL, S. 115 ff. 215 Die für die Schweiz heute gültige Version der PVÜ ist die Pariser Übereinkunft v. 20. März 1883 zum
Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.04). Laut DAVID, SIWR I/3, S. 246 wird die PVÜ auch gerne als die «Magna Carta des gewerblichen Eigentums» bezeich-net.
216 Der Begriff des gewerblichen Eigentums ist im weitesten Sinne zu verstehen: Art. 1 Abs. 2 und Abs. 3 PVÜ; vgl. dazu auch LUTZ/HEINZELMANN, SIWR I/1, S. 45 f.
48
a) Wiener Patentkongress 1873
Seinen Anfang nahm der internationale Erfindungsschutz am Wiener Patentkongress an-
lässlich der Weltausstellung 1873. Das politisch gebeutelte Österreich-Ungarn – der Deut-
sche Krieg war erst sieben Jahre her und vom Debakel in Königgrätz sollte sich Öster-
reichs Prestige nie wieder richtig erholen – wollte an der Weltausstellung seine gewachse-
ne wirtschaftliche, kulturelle und technische Stärke demonstrieren und gleichzeitig sein
Selbstbewusstsein aufpolieren.217 Auf dem Kongress sprach man sich für den Grundsatz
des Patentschutzes auf nationaler wie internationaler Ebene aus, formulierte Grundzüge
einer einheitlichen Patentgesetzgebung und empfahl diese den Regierungen zur Annah-
me.218 Um die «in Wien entzündete Fackel am Brennen zu halten», wurde nach dem Kon-
gress ein permanentes Komitee eingesetzt, das ein internationales Übereinkommen über
den Schutz des gewerblichen Eigentums vorbereiten sollte, welches dann durch anschlies-
sende Parallelgesetzgebung in den Einzelstaaten umgesetzt würde.219 Strossrichtung war
jedenfalls eine codification universelle der Patentrechte.
b) Vom Pariser Kongress 1878 zum Abschluss 1883
1878 war das Jahr der Weltausstellung in Paris. Frankreich wollte seinerseits, aus ähnli-
chen Motiven wie Österreich, in einer Leistungsschau die neue Stärke demonstrieren. Der
Kopf der Freiheitsstatue wurde ausgestellt und es fanden zahlreiche internationale Kon-
gresse statt. Einer davon war der vom 5. bis 17. September abgehaltene Patentkongress, an
dem die Vorbereitungsarbeiten des Komitees besprochen werden sollten, um so die Wiener
Initiative wieder aufzunehmen. Der Kongress war, wie schon derjenige in Wien, eine for-
mell private Initiative, fand jedoch unter dem Patronat des Gastgeberlandes statt und wurde
von zahlreichen Regierungsvertretern besucht.220 Das Vorhaben wurde also schon staats-
näher und rückte einer politischen Umsetzung entgegen.
Ergebnis des Kongresses war dann auch ein Entwurf eines «Internationalen Vertrages zur
Schaffung einer Allgemeinen Union für den Schutz des gewerblichen Eigentums», der von
217 OSTERHAMMEL, S. 693; KNOPP, GRUR Int 1997, S. 584 f. Man denke an die «kakanische Parallelaktion»
in Robert Musils «Mann ohne Eigenschaften», um ein Epochenbild heraufzubeschwören. 218 BEIER, GRUR 1978, S. 131. 219 KNOPP, GRUR Int 1997, S. 585. Dieses Verfahren war noch aus der Zeit des Deutschen Bundes vertraut,
so wurde z.B. das ADHGB umgesetzt. 220 KNOPP, GRUR Int 1997, S. 585; GROSSENBACHER, FS 100 Jahre PatG, S. 391; BEIER, IIC 1984, S. 2.
49
den Einzelstaaten legislatorisch umzusetzende, präzise Grundsätze und auch die Gleichbe-
handlung von In- und Ausländern vorsah.221
Von diesem Ziel eines weitgehend einheitlichen Rechtssystems in den verschiedenen Staa-
ten musste gleichwohl abgerückt werden, da die verschiedenen nationalen Rechtssysteme
und Grundsätze zu verschieden waren und man setzte den Akzent dagegen auf einen
Schutz von Ausländern im Inland.222 Neben dem Abschluss von bilateralen Verträgen soll-
te dazu ein internationaler Verband zum Schutze des gewerblichen Rechtsschutzes ge-
gründet werden. Um das Vorhaben endgültig auf eine staatliche Ebene zu bringen, wurde
Frankreich als Gastgeberland gebeten, sich dieser Initiative anzunehmen. Dieses nahm die
Bitte an und die Einladungen zur Folgekonferenz gingen folglich direkt vom Quai d'Orsay
an die verschiedenen Regierungen.223 Diese «Offizialisierung» und das materielle Zurecht-
stutzen machten die Initiative nun praktisch umsetzungsreif.
Der endgültige Text der Übereinkunft konnte dann von den Vertragsfachleuten der betei-
ligten Regierungen in einer im November 1880 einberufenen diplomatischen Konferenz
festgelegt werden (als «Internationale Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigen-
tums», Pariser Übereinkunft). Aufgrund politischer Querelen verzögerte sich der Aus-
tausch der Ratifikationsurkunden jedoch.224
Zur politischen Umsetzung brachte es die PVÜ dann schliesslich am 20. März 1883 nach
erneuten Beratungen und wiederum unter französischem Patronat in Paris mit 11 Vertrags-
staaten. Das Gerüst des internationalen gewerblichen Rechtsschutzes stand nun und hatte
dazu als Herzstück ein permanentes internationales Büro. 1884 trat die Konvention dann
schliesslich für eine Gruppe von 14 Ländern in Kraft.225
c) Charakteristik
Interessanterweise waren unter den frühen Mitgliedsstaaten viele damals noch nicht weit
industrialisierte Staaten bzw. waren dies von den Gründerstaaten nur England, Frankreich
und, zu einem gewissen Grad, die Schweiz. Diese Durchmischung dürfte positive Auswir-
kungen auf die internationale Akzeptanz gehabt haben, da die PVÜ so nicht als protektio-
221 KNOPP, GRUR Int 1997, S. 585. 222 GÖTTING, § 3 N 5. 223 KNOPP, GRUR Int 1997, S. 585; vgl. auch GROSSENBACHER, FS 100 Jahre PatG, S. 391 ff. 224 BUCK, S. 35. 225 Vertragsstaaten: Belgien, Brasilien, Frankreich, Guatemala, Holland, Italien, Portugal, San Salvador,
Serbien, Spanien und die Schweiz; folgende Staaten traten der Übereinkunft bis zur Ratifikation 1884 bei: das Vereinigte Königreich und Irland, Tunesien, Ecuador (wobei Ecuador 1886 schon wieder austrat); ak-tueller Ratifikationsstand: 173 Staaten (vgl. <wipo.int/treaties/en/ip/paris>, bes. am 11.04.2011).
50
nistisches Instrument der Industriestaaten wahrgenommen wurde bzw. effektiv also sol-
ches missbraucht werden konnte.
Weiter war die Verbandsübereinkunft nicht an fragile Handelsverträge gekoppelt, sondern
war ein eigenständiges, unabhängiges Abkommen, das zudem den bilateralen, reziproken
Erfindungsschutz in einen multilateralen überführte.
d) Inländerbehandlung
Zentrales Instrument war die Gleichstellung von In- und Ausländern in Belangen des ge-
werblichen Rechtsschutzes («Inländerbehandlung», Art. 2 PVÜ). Danach gewährt jede
Mitgliedsnation den Angehörigen aller anderen Mitgliedsländer dieselben Vorteile wie den
eigenen Staatsangehörigen, auch wenn sie in jenem Land weder Wohnsitz noch Niederlas-
sung haben. Das entgegenstehende Prinzip der Reziprozität wurde ausdrücklich ausge-
schlossen. Welches Schutzniveau die Herkunftsländer selbst vorsehen, ist unerheblich.
Schweizer und Holländer konnten bspw. in Frankreich Patente anmelden und hatten be-
züglich des französischen Patentrechts Anspruch auf gleiche Behandlung wie französische
Staatsbürger. Dass beide Länder keine Patentregelung kannten, stand dem nicht entgegen.
Die Inländerbehandlung ist hier im Kern fremdenrechtlicher Natur mit Elementen des Kol-
lisionsrechts.226 Die Mitgliedsstaaten gaben damit ein protektionistisches Werkzeug auf, ist
doch die Erteilung von Patenten eigentlich ein Instrument des innerstaatlichen Wirtschafts-
rechts und sollte gerade die eigene Wirtschaft schützen. Die Implementierung des Grund-
satzes war dann auch in den Konventionsverhandlungen heftig umstritten und dürfte für
die beteiligten Staaten kein einfacher Schritt gewesen sein.227 Das protektionistische Po-
tenzial des Patentschutzes konnte somit auf internationaler Ebene eingedämmt werden und
die PVÜ wurde so ganz im Gegenteil eine Stütze des freien Handels und des funktionie-
renden Technologieaustausches.
Das Prinzip der Inländerbehandlung besticht zudem mit seiner Einfachheit: Es findet keine
Rechtsvereinheitlichung statt, kein fremdes Recht muss angewendet werden, es gibt keine
kopfzerbrechenden Rück- und Weiterverweisungen und bei Streitigkeiten können diese im
nationalen Gerichtssystem ausgetragen werden. Einzig eine Ausweitung des personellen
Anwendungsbereiches der nationalen Gesetze war notwendig. An der nationalen Souverä-
nität wird nicht gekratzt.
226 Vgl. dazu auch BOYTHA, S. 192 f. 227 BEIER, IIC 1984, S. 9; BUCK, S. 75.
51
Der Wert der Inländerbehandlung hängt jedoch vom Schutzniveau des Gastlandes ab. Für
eine international gleichmässige Behandlung wären materiellrechtliche Mindeststandards
erforderlich, welche in der PVÜ nicht geregelt waren.228
2. Berner Übereinkunft 1886
Die «Berner Übereinkunft betreffend Bildung einer internationalen Union zum Schutze
von Werken der Literatur und Kunst» vom 9. September 1886229 setzte den Urheberrechts-
schutz in einen internationalen Rahmen.230 Insgesamt zehn Staaten231 schlossen sich in
einem mehrseitigen völkerrechtlichen Vertrag zu einem Staatenverband zusammen. Die
Konvention ist auch weiterhin die wichtigste Quelle des internationalen Urheberrechts.
Wie die PVÜ basiert auch sie auf den Grundsätzen der Inländerbehandlung und gewissen
Mindeststandards (v.a. Übersetzungsrechte). Seit der zweiten Revisionskonferenz in Berlin
1908 spricht man auch von der «Revidierten Berner Übereinkunft» (RBÜ).
a) Bis zur Berner Übereinkunft
Ein erster Versuch eines multilateralen Schutzes des Urheberrechts findet sich schon im
Jahre 1840, als Österreich und Sardinien einen Vertrag unterzeichneten, dem sich auch
andere italienische Regierungen und der Kanton Tessin anschlossen.232 Der Vertrag hatte
allerdings eine begrenzte Laufzeit und war einfach zu künden – die klassischen Mängel des
bilateralen Ansatzes. Bis nach Bern war es noch weit.
In der Vor-Bern-Zeit wurde das Urheberrecht hauptsächlich durch ein umfangreiches und
unübersichtliches Geflecht von bilateralen Staatsverträgen fern jeglicher Systematik gere-
gelt.233 Die juristische Kategorisierung dieses Konstrukts ist noch unklar und Gegenstand
von Diskussionen.234 Die Verträge waren teilweise in allgemeine Handelsabkommen inte-
griert, spielten darin aber nur eine untergeordnete Rolle.235 Auch über die Dichte236 dieses
228 ABBOTT (2010), Intellectual Property, International Protection, EPIL online, N 18, bes. am 30.06.2011. 229 Die Schweiz hat die Übereinkunft nach dem Stand der Revisionskonferenz 1971 in Paris im Jahre 1993
im Rahmen der Totalrevision des URG von 1992 ratifiziert (SR 0.231.15); der Vertragstext von 1886 fin-det sich im französischen Original bei CAVALLI, Convention de Berne, S. 203 ff.
230 Vervollständigt in Paris 1896 und revidiert in Berlin 1908, Bern 1914, Rom 1928, Brüssel 1948, Stock-holm 1967 und Paris 1971 (DREIER/SCHULZE, S. 29).
231 Belgien, Frankreich, Deutschland, Grossbritannien (inkl. Kolonien), Haiti, Italien, Liberia, Spanien, Tu-nesien und die Schweiz unterschreiben das Schlussprotokoll, vgl. SEVILLE, S. 25.
232 BOYTHA, S. 196; BUCK, S. 33; RICKETSON, S. 26. 233 SEVILLE, S. 54 ff.; CAVALLI, Convention de Berne, S. 69 ff.; BUCK, S. 32 f. Für eine grafische Darstellung
des Vertragssystems siehe RICKETSON, S. 38. 234 VEC, Weltverträge, S. 117 (m.w.H.). 235 BUCK, S. 33 geht gar von einer genuinen Sorte völkerrechtlicher Verträge aus.
52
Systems und deren Durchsetzungsmechanismen ist wenig bekannt. Jedenfalls wurde um
die Mitte des Jh. verstärkt die bi- und multilaterale Kooperation gesucht. Diesen Vertrags-
konstrukten wohnten aber immer die Nachteile der begrenzten Laufzeit und einfachen
Kündbarkeit inne und die Notwendigkeit einer stabilen Kooperationsform im internationa-
len Urheberrecht wuchs.237
1858 wurde in Brüssel unter Federführung der belgischen Regierung ein Kongress zum
literarischen und künstlerischen Urheberrechtsschutz abgehalten.238 Deren Resolution, die
einen Ausbau des internationalen Schutzstandards forderte, blieb jedoch von den Regie-
rungen noch weitgehend unerhört.239 Trotzdem sollten die Kooperationsform und auch die
Zielsetzung das Kommende in Ansätzen vorwegnehmen.
Das Bedürfnis nach einer gewissen Konstanz, Uniformität und einer soliden Verankerung
des Urheberrechts wurde nun v.a. aus Kreisen der Kunst und Literatur geäussert und ge-
fordert.
An der Pariser Weltausstellung von 1878 fand neben der Zusammenkunft der Vertreter des
gewerblichen Rechtsschutzes auch ein Literaturkongress statt.240 Dessen Vorsitzender Vic-
tor Hugo stürzte sich schon in seiner Eröffnungsrede äusserst optimistisch auf das Thema
des Urheberrechtsschutzes:
«Das Buch als Buch gehört dem Autor, aber als Gedanke gehört es – der Begriff ist kei-
neswegs zu mächtig – der Menschheit. Jeder denkende Mensch hat ein Recht darauf. Wenn
eines der beiden Rechte, das des Autors oder das des menschlichen Geistes, geopfert wer-
den sollte, dann wäre es, zweifellos, das Recht des Autors, denn unsere einzige Sorge gilt
dem öffentlichen Interesse, und die Allgemeinheit, das erkläre ich, kommt vor uns. Aber,
wie ich Ihnen erläutern werde, dieses Opfer ist nicht notwendig.»241
V. Hugo war ein brennender Verfechter des Urheberrechts und hatte wohl mit Anteil, dass
dieses im 19. Jh. dann auch Gesetzesform annahm. Wie die anderen Kongresse während
der Weltausstellung hatte man hehre bis romantisch-verklärte Ziele und war in seiner Aus-
236 DÖLEMEYER, S. 67 («dichter werdend»); vgl. dazu auch LÖHR ISABELLA, Europäischer, amerikanischer
oder weltweiter Schutz geistigen Eigentums? Europäischer Urheberschutz und das amerikanische Copy-right in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts, in: Themenportal Europäische Geschichte (2007), <europa.clio-online.de/2007/Article=214>, bes. am 03.05.2011.
237 BUCK, S. 33; VEC, Weltverträge, S. 117 f. 238 SEVILLE, S. 52; TROLLER A., S. 37; CAVALLI, Convention de Berne, S. 90 ff.; VON ORELLI, S. 25. Ironi-
scherweise galten Belgier damals als die schlimmsten Raubkopierer (vgl. RICKETSON, S. 18 f.). 239 Die Resolution im französischen Original ist abgedruckt bei RICKETSON, S. 959 ff. 240 CAVALLI, Convention de Berne, S. 116 ff. 241 HUGO VICTOR, Discours d’ouverture du Congrès littéraire international de 1878, zit. nach
<inlibroveritas.net/lire/oeuvre1923.html>, bes. am 18.12.2010.
53
richtung wohl zu idealistisch: Die Schlussresolution verlangte, dass das Urheberrecht eine
Form des Eigentums mit ewigem Bestand werde.242 Immerhin wurde hier der Grundstein
für die spätere «Assocation littéraire et artistique internationale» (ALAI)243 gelegt, dessen
Ehrenpräsident V. Hugo dann auch werden sollte und die sich für die weltweite Anerken-
nung der Prinzipien des geistigen Eigentums einsetzte.244 Vom Zentralvorstand in Paris aus
wurde folgend ein Bulletin über die Verhandlungen und Bestrebungen herausgegeben,
Landessektionen bildeten sich und jährliche Konferenzen folgten.245
An einer dieser, der Verband tagte vom 20. bis 27. Mai 1882 in Rom, wurde auf Antrag
des Börsenvereins der deutschen Buchhändler beschlossen, einen dem Weltpostverein
nachgebildeten Verband zum internationalen Schutz des Urheberrechts zu errichten.246
Dazu ersuchte man die Schweizerische Bundesregierung um Einberufung einer diplomati-
schen Konferenz in Bern, «la ville international par excellence».247 Im September 1883
bereits fand der Kongress unter dem Präsidium von Bundesrat Numa-Droz statt und es
wurde ein Vertragsentwurf (projet de convention) ausgearbeitet.248 Der Entwurf enthielt
neben allgemeinen Prinzipien zur Urheberrechtsgesetzgebung249 den Wunsch, es solle ein
internationales Büro in Bern errichtet werden und der Bundesrat wurde gebeten, «die Re-
gierungen der verschiedenen Staaten einzuladen, Hand zu bieten zu einer gemeinsamen
Übereinkunft, ähnlich wie dies der Fall war bei der Genfer-Konvention».250
Es tagten weitere diplomatische Konferenzen in Bern in den Jahren 1884 und 1885, an
denen man sich auf den Grundsatz der Inländerbehandlung einigte und gewisse Mindest- 242 Eine Zusammenfassung der abgestimmten Resolutionen findet sich bei CAVALLI, Convention de Berne,
S. 130, Fn. 59. 243 Zur ALAI: <alai.org/index.php>, bes. am 20.04.2011. In der Folge des Kongresses wurde 1878 erst die
Association littéraire internationale gegründet (deren Gründungssatzung findet sich bei CAVALLI, Con-vention de Berne, S. 128 f.), aus der dann 1848 zwecks Ausweitung des Tätigkeitsbereichs auf alle Kunstbereiche die ALAI wurde.
244 TROLLER A., S. 37; SEVILLE, S. 24; RICKETSON, S. 46 ff. 245 VON ORELLI, S. 25. 246 VON ORELLI, S. 25. 247 CAVALLI, FS 100 Jahre Berner Übereinkunft, S. 59 (dieser zitiert aus: Bulletin ALAI Nr. 15, August 1882,
S. 35). 248 Der Vertragsentwurf und die dazugehörige Zuschrift sind (im französischen Original) abgedruckt bei VON
ORELLI, S. 168 ff., der, neben seiner Zürcher Professur, selbst Mitglied der Schweizer Entwurfkommissi-on (der association littéraire internationale) war; die weiteren Mitglieder waren: Ed. Tallichet (Präsident, Journalist), Marc Monnier (Publizist), Eugène Rambert (Publizist), Gottfried Keller (Romancier), Teich-mann (Professor an der Uni Basel), Georg (Verlagsbuchhändler in Genf), De Reynier (Publizist), H. Syl-vestre (Kunstprofessor), Georges Becker (Vizepräsident der Ethnographischen Gesellschaft); vgl. dazu auch RICKETSON, S. 49 ff.
249 Darunter die Anerkennung des Urheberrechts in allen «zivilisierten Staaten», der Grundsatz der Rezipro-zität (Art. 5–7) und der bemerkenswert liberale Grundsatz, dass keine anderen Formalitäten erforderlich seien als diejenigen, welche von der inneren Gesetzgebung des Landes erforderlich seien (Art. 1).
250 VON ORELLI, S. 26.
54
standards festlegte, sodass man zur Dritten überleiten konnte: An der Konferenz vom 8.
und 9. September 1886, wiederum in Bern, wurde die Übereinkunft von 8 Staaten unter-
zeichnet.251
b) Inländerbehandlung
Hauptziel der Berner Übereinkunft war es, Fremde mit Einheimischen in urheberrechtli-
chen Angelegenheiten gleichzustellen. Dies konnte mit Festsetzung des Prinzips der Inlän-
derbehandlung in Art. 2 und 3 der BÜ 1886 erreicht werden, aufgrund dessen sog. ver-
bandseigene Werke in allen Mitgliedsstaaten wie einheimische Werke urheberrechtlich
geschützt werden. Dieses grundlegende Prinzip gilt unverändert und hat heute seine
Grundlage in Art. 5 RBÜ.
Eine Ausnahme von der Inländerbehandlung sieht die RBÜ in Art. 14ter vor: Sehen Mit-
gliedsstaaten ein Folgerecht vor, müssen sie dieses Angehörigen anderer Mitgliedsstaaten
nur unter der Voraussetzung der Gegenseitigkeit gewähren (materieller Reziprozitätsvor-
behalt).
Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass weder die RBÜ noch die PVÜ Meistbegüns-
tigungsklauseln enthielten bzw. enthalten. Die Klausel wurde in der Vor-Bern-Zeit oft in
bilaterale Verträge integriert, sorgte dabei aber eher für Unübersichtlichkeit und Unsicher-
heit der Vertragslage, konnte diese doch jederzeit durch weitere Vertragsschlüsse der Ge-
genpartei ändern und dies in einem wesentlich komplexeren Bereich als demjenigen der
Zollsätze.252
c) Mindestrechte
In den Art. 2 f. und Art. 6bis ff. gewährt die RBÜ verbandseigenen Werken einen Mindest-
schutz, auf den sich der Urheber auch dann berufen kann, wenn der Inländerschutz im be-
treffenden Mitgliedsstaat weniger weit reicht. Folge davon ist eine gewisse Harmonisie-
rungswirkung bezüglich der innerstaatlichen Regelungen der Mitgliedsstaaten, da die Län-
der regelmässig darum bemüht sein dürften, ihre eigenen Staatsangehörigen nicht schlech-
ter zu stellen als Ausländer.253
251 TROLLER A., S. 38; SEVILLE, S. 25. 252 Vgl. dazu RICKETSON, S. 36 f. 253 Vgl. HILTY, N 65.
55
Diese Mindestrechte wurden an den frühen Revisionskonferenzen schrittweise erhöht, so
in Berlin 1908, in Rom 1928 und Brüssel 1948.254 Die Fassungen von Stockholm 1967 und
Paris 1971 enthalten dagegen gewisse Einschränkungen des Schutzes zugunsten von Ent-
wicklungsländern.
d) Revisionskonferenzen
Um den dynamischen Charakter der Übereinkunft zu erhalten, sah diese in ihrem Art. 17
periodische Revisionen vor. Es folgten Revisionskonferenzen, die den Text ergänzten und
verfeinerten. Die RBÜ enthält weitaus mehr materiellrechtliche Regelungen als die PVÜ,
wodurch die wichtigsten Grundsätze in allen Mitgliedsstaaten der Berner Konvention
schon durch die Konvention selbst festgelegt sind.255 Der Berner Union gehören momentan
164 Mitgliedsstaaten an.256
3. Weitere Abkommen
Neben diesen beiden wichtigsten multinationalen Verträgen kamen auch einige pan- und
interamerikanische Abkommen zustande, die aber eher marginal blieben.257
Eine Welle neuer Staatsverträge wurde nach Ende des 2. Weltkriegs abgeschlossen, darun-
ter das Welturheberrechtsabkommen von 1952, der Vertrag über die internationale Zu-
sammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (1970), das Europäische Patentüberein-
kommen (1972), das Internationale Übereinkommen zum Schutz von Pflanzenzüchtungen
(1961), der Budapester Vertrag über die internationale Anerkennung der Hinterlegung von
Mikroorganismen für Zwecke der Patentverfahren (1977) und das Europäische Überein-
kommen von 1965 zur Verhütung von Rundfunksendungen von Stationen ausserhalb na-
tionaler Hoheitsgebiete.
Mit Inkrafttreten des aktuellen Urheberrechtsgesetzes 1993 konnte die Schweiz zwei wei-
teren Abkommen beitreten, nämlich dem Internationalen Abkommen von Rom über den
Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen
(von 1961) und dem Genfer Übereinkommen zum Schutz der Hersteller von Tonträgern
gegen unerlaubte Vervielfältigung ihrer Tonträger (von 1971).
254 BUCK, S. 34. 255 Vgl. TROLLER A., S. 38. 256 Vgl. zum aktuellen Stand <wipo.int/treaties/en/ip/berne>, bes. am 02.04.2011. 257 TROLLER K., S. 11.
56
4. Exkurs: Die WIPO und das TRIPs
Der Vollständigkeit halber soll hier noch kurz ein Blick auf jüngere Entwicklungen des
Immaterialgüterrechts auf völkerrechtlicher Ebene geworfen werden, namentlich die
Gründung einer Weltorganisation für Geistiges Eigentum und die Einbindung ins Welt-
handelssystem.
a) Die WIPO
Die PVÜ wie die RBÜ stehen seit der Gründung der Weltorganisation für geistiges Eigen-
tum (World Intellectual Property Organization, WIPO; Organisation Mondiale de la Pro-
priété Intellectuelle, OMPI) 1967 unter dessen gemeinsamen Dach und Verwaltung.258
Beispielsweise ist das heutige Verwaltungsorgan der RBÜ, das Internationale Büro in
Genf, gleichzeitig das Sekretariat der WIPO. Mit dieser als Sonderorganisation der Verein-
ten Nationen sind die Übereinkommen somit nun indirekt ins UNO-System eingebunden.
Die WIPO kümmert sich um die Entwicklung der Konventionen, indem sie regelmässig
Debatten wie Standortbestimmungen durchführt, Konventionsänderungen und Anhänge
anregt und eine Infrastruktur für Streitschlichtungen internationaler Konflikte betreffend
Immaterialgüterrechten zur Verfügung stellt.259
b) Das TRIPs-Abkommen
Das «Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum»
(TRIPs) wurde mit der Errichtung der Welthandelsorganisation WTO 1994 abgeschlossen
und ist mit Wirkung auf 1. Juli 1995 auch für die Schweiz in Kraft getreten.260 Neben der
fast weltweiten Erstreckung der bisherigen immaterialgüterrechtlichen Abkommen (v.a.
PVÜ und RBÜ) wurden sie vor allem durch eine Sanktionsmöglichkeit der WTO erwei-
tert: Staaten, die das vereinbarte Schutzniveau nicht einhalten, können nach einem kurzen
Streitbeilegungsverfahren durch die WTO mit Handelssanktionen belegt werden.261
258 Übereinkommen v. 14. Juli 1967 zur Errichtung der Weltorganisation für geistiges Eigentum («WIPO-
Konvention», SR 0.230). 259 LOWENFELD, S. 107; vgl. auch Art. 4 WIPO-Konvention. 260 Anhang 1C des Abkommens v. 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation (SR
0.632.20). 261 HILTY, N 67; REHBINDER, Urheberrecht, N 992; vgl. auch die WTO-Panel-Entscheidung des Dispute
Settlement Body v. 27.07.2000, «US Copyright Act», WT/DS 160/R (in: JACKSON/DAVEY/SYKES, S. 993 ff.).
57
Materiell enthält das Abkommen das Prinzip der Inländerbehandlung (Art. 3), das Prinzip
der Meistbegünstigung (Art. 4) sowie erweiterte Mindestrechte auf Grundlage der RBÜ
(Art. 1 und Art. 9 ff., «Bern-Plus»).
Das TRIPs-Abkommen ist eine von drei Säulen des WTO-Systems (neben dem GATT und
dem GATS), das nur in seiner Gesamtheit ratifizierbar ist. Da die klassischen Konventio-
nen einem Ansatz der internationalen Diplomatie verpflichtet sind und auf dem Konsens-
prinzip beruhen, war eine, v.a. von den USA erwünschte, Anhebung des allgemeinen in-
ternationalen Schutzniveaus in Sachen Immaterialgüterrechte in den 1970/80er Jahren auf-
grund der Blockbildung und dem Widerstand der Entwicklungsländer praktisch aussichts-
los.262 Die Reaktionen der USA auf die für sie unbefriedigende Lage waren die Wiederbe-
lebung des Reziprozitätsprinzips: Androhung von Handelssanktionen, der Abschluss von
bilateralen Verträgen oder eben diesen Ansatz auf multilaterale Ebene zu heben (wie z.B.
im Falle der NAFTA). Wie Baudenbacher anschaulich beschreibt, wurden materielle Re-
ziprozitätsklauseln in die eigene immaterialgüterrechtliche Gesetzgebung aufgenommen,
was unilaterale, extraterritoriale Auswirkungen hatte.263 Eine andere Schiene war, den Im-
materialgüterrechtsschutz in die GATT-Verhandlungen einzubringen, was trotz Wider-
stand gelang und dessen Resultat das TRIPs-Abkommen ist. Im Gegensatz zu den Ab-
kommen die 100 Jahre zuvor geschlossen wurden, hat das TRIPs eine klar handelspoliti-
sche Stossrichtung, ein wesentlich höheres Schutzniveau, auf das sich alle TRIPs-Staaten
verpflichtet haben und den Streitbeilegungsmechanismus. Doch schon im ausgehenden 19.
Jh. hatten immaterialgüterrechtliche Fragestellungen einen handelspolitischen Drall; wir
erinnern uns an die von Frankreich und Deutschland angedrohten Handelssanktion, die die
Schweiz zum Einlenken und Legiferieren brachten.
Durch die grossen internationalen Konventionen wurde dieses Druckmittel der Reziprozi-
tät entschärft, in dem die Inländerbehandlung an dessen Stelle trat. Die USA konnten die
Reziprozität dank ihrer dominanten ökonomischen und politischen Position wieder einsei-
tig im internationalen Immaterialgüterrechtsschutz einführen. Mit Abschluss des TRIPs auf
gewünscht hohem Niveau wurde das Druckmittel dann zurück in die Schublade gelegt. In
Form von Art. 4(b) TRIPs ist jedoch ein Element der Reziprozität in das Abkommen ein-
geflossen. Diese sog. Basisreziprozität (auch «aggressive Reziprozität») sieht keine bedin-
262 Vgl. BAUDENBACHER, ZSR 2001–I, S. 215; STAEHELIN, S. 38 f.; JESSEN, S. 203. 263 So z.B. der U.S. 1984 Semiconductor Chip Protection Act, der die kalifornische Halbleiterindustrie schüt-
zen sollte und bewusst ausserhalb des Copyright Act angesiedelt war, um ihn dem Zugriff der bestehen-den internationalen Konventionen zu entziehen; mehr dazu bei BAUDENBACHER, ZSR 2001–I, S. 218; vgl. auch JACKSON/DAVEY/SYKES, S. 939 ff. und BUCK, S. 76.
58
gungslose Inländerbehandlung vor, sondern richtet diese nach dem im Ausland erfahrenen
Gegenrecht aus.264 Dies widerspricht klar dem liberalen Geist der WTO und höhlt das
Prinzip der Inländerbehandlung aus.
Viele Entwicklungsländer liessen sich durch ihr vordergründiges Interesse an der Teilnah-
me am Welthandel in das System hineinlocken, obwohl weitreichende Schutzrechte ihren
volkswirtschaftlichen Interessen meist entgegenstehen.265 Die industrialisierten Staaten
konnten ihren eigenen hohen Schutzstandard den Schwellen- und Entwicklungsländern
aufdrängen, da diese v.a. am Abbau der (oft diskriminierenden) Zölle für Landwirtschafts-
produkte des Westens im Rahmen des Welthandelsabkommens interessiert waren.266
Die Welthandelsabkommen, und somit auch TRIPs als Teil davon, unterstehen regelmä-
ssigen Verhandlungsrunden. Die aktuelle, in Doha 2001 eingeleitete Runde scheint mo-
mentan festzustecken, das letzte Ministertreffen 2008 in Genf wurde aufgrund eines Strei-
tes zwischen Indien und den USA abgebrochen.267 Fortschritte im Bereich der Immaterial-
güterrechte (bspw. im Bereich der patentierten Arzneimittel für Entwicklungsländer) wer-
den in dieser aufgeheizten Stimmung momentan nicht einmal angedacht,268 ein Abbruch
der Verhandlungsrunde scheint eine realistische Perspektive geworden zu sein.269
c) Ausblick
Der universalistische Ansatz im internationalen Immaterialgüterrechtsschutz scheint mo-
mentan auf hohem materiellem Schutzniveau blockiert zu sein. Mit der stagnierenden
Entwicklung auf globaler Ebene scheint in näherer Zukunft, insbesondere für die Schweiz,
eine regionale Integration im Vordergrund zu stehen.270 Aufgrund der engsten ökonomi-
264 ULLRICH, GRUR Int 1995, S. 630 f.; SENTI, N 1418. 265 Art. 65 TRIPs gab ihnen vor diesem Hintergrund bis Ende 1999 Zeit, ihre Rechtsordnungen den TRIPs-
Anforderungen anzupassen. Für die ärmsten Länder (least developed countries) wurde diese Frist bis 2013 erstreckt (in Anwendung von Art. 66 TRIPs), vgl. JESSEN, S. 504 ff.
266 Vgl. DREIER/SCHULZE, S. 30. 267 Vgl. NZZ v. 30.07.2008, S. 1 («Fiasko bei der WTO-Ministerkonferenz») und S. 17 («Kollektive Unver-
nunft»). 268 Diese Aussage stimmt so nicht, in der Deklaration der Ministerkonferenz von Hong Kong 2005 wurden
noch verschiedene kleinere Entwicklungen in Sachen TRIPs be- bzw. versprochen, vgl. WTO-Document WT/MIN(05)/DEC v. 22.12.2005, N 29, 39 f. und 45 ff. (abrufbar unter <wto.org/english/thewto_e/ minist_e/min05_e/final_text_e.pdf>, bes. am 16.04.2011).
269 Vgl. NZZ v. 23.06.2011, S. 23 («'Dauha' ist tot»). 270 Ganz allgemein stehen sich in völkerrechtlicher Lehre und Rechtsprechung momentan die beiden intel-
lektuellen Strömungen des Pluralismus und des Konstitutionalismus (bzw. Universalismus) gegenüber, vgl. dazu z.B. und m.w.H. DE BURCA GRAINNE, The European Court of Justice and the International Le-gal Order After Kadi, Harvard International Law Review 2010, S. 1–50; eine dynamische Integration der Immaterialgüterrechtsordnungen in Richtung eines breit akzeptierten Systems dürfte nicht zuletzt von diesen grundlegenden Entwicklungen im Völkerrecht abhängig sein.
59
schen (und sozialen) Verbindungen der Schweiz mit der EU dürfte,271 und dies ganz unab-
hängig von der Frage einer politischen Integration, eine weiter zunehmende Harmonisie-
rung mit der sehr aktiven europäischen Gesetzgebung und Rechtsprechung unausweichlich
sein.272 Im momentanen Durch-, Über-, Gegen-, Mit- und Nebeneinander der Rechtsord-
nungen und -ebenen sind strukturierende Mechanismen dringend nötig – ein konzertierter
Effort, das lehrt uns die Geschichte, ist auch bei schwieriger Ausgangslage möglich.273
5. Fazit
Im ausgehenden 19. Jh. schien vieles möglich, so auch die Möglichkeit universeller
Schutzrechte für geistiges Eigentum. Es setzten sich dagegen Koordinationsmechanismen
durch. Diese waren dafür sehr erfolgreich und die einschlägigen Übereinkommen haben
heute quasi universellen Charakter. Für universelles Recht war die Zeit bei Weitem noch
nicht reif. Heute sehen wir erste zögerliche Ansätze davon, bspw. in Form von UNO-
Sicherheitsrat-Resolution ab 1989 oder der Errichtung des Internationalen Strafgerichts-
hofs 2002. In diese Richtung gehen auch Entwicklungen im Seerecht, im Handelsrecht
oder im globalen Finanzmarktrecht, das speziell nach der Weltwirtschaftskrise der Jahre
2007 bis 2009 durch globale Standards reguliert werden soll.274
War das 19. Jh. ein Jahrhundert der Ideen, Innovationen und der Realisation und dann das
20. Jh. stark von katastrophalen und ideologischen Kriegen und vom Wiederaufbau ge-
prägt, stehen anfangs des 21. Jh. wieder grosse Aufgaben bevor, um das Zusammenleben
in einer dichten und vernetzten globalen Gemeinschaft in einen stabilen und adäquaten
rechtlichen Rahmen zu setzen.
271 Vgl. dazu die Europaberichte des Bundesrates v. 28.06.2006 (BBl 2006 6815 ff., hier insb. S. 6846 ff.)
bzw. v. 17.09.2010 (BBl 2010 7239 ff.); 2009 gingen 59,7 % der Exporte in die EU und es kamen 78 % der Importe aus der EU (Zahlen nach: Bundesamt für Statistik, <bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/ themen/06/05/blank/key/handelsbilanz.html>, bes. am 28.04.2011).
272 Die EU verfolgt einerseits den Weg der Harmonisierung durch Richtlinien (z.B. zur Markenrechtsharmo-nisierung, zum Geschmacksmusterschutz oder zum Schutz biotechnologischer Erfindungen), andererseits wurden neuerdings auch gemeinschaftliche Schutzrechte kreiert (z.B. die Gemeinschaftsmarke oder das kommende «EU-Patent»); vgl. dazu z.B. und m.w.H. GÖTTING, § 3 N 4.
273 Sollte dies nicht möglich sein, sehen bspw. FISCHER-LESCANO/TEUBNER, S. 98 im Bereich des internatio-nalen Patentschutzes von Medikamenten folgende Möglichkeiten: «Sollte sich die Zugangsmöglichkeit zu Medikamenten (…) nicht nachhaltig verbessern, wird die transnationale Patentrechtsentwicklung sich im Hinblick auf pharmazeutische Produkte neu justieren müssen, sei es durch eine transparente, verfah-rensrechtlich entflochtene und kostengünstige Einräumung des Rechts auf Zwangslizenzierungen, sei es durch ein nach der jeweiligen Wirtschaftskraft gestaffeltes Lizenz- bzw. Patentausnahmesystem, sei es durch eine generelle Regelung, die Medikamente aus dem Schutzbereich des transnationalen Patentrechts herausnimmt.»; bezüglich des internationalen Urheberrechtsschutzes schlagen dieselben, S. 66 ff. ein «Transnationales Copyright» vor, das sich an einem «Rechtsesperanto der Regimes» (S. 71) orientiert.
274 Vgl. dazu z.B. NZZ v. 09.12.2010, S. 25 («IMF- und WTO-Chefs wollen eine neue Wirtschaftsord-nung»).
60
D. Das nationale Recht: Beispiel Schweiz
Das Bedürfnis nach einer Regelung von geistigem Eigentum wuchs um die Wende des
19. Jh.: Die Folgen der Industrialisierung waren Fortschritte in Technik und Kommunika-
tion, die Zunftzwänge wurden beseitigt und die Gewerbefreiheit eingeführt.275 Vorbild war
v.a. Frankreich, das in Gesetzen von 1791 und 1793 Patent- und Urheberrechtsschutz ein-
führte und deren Grundsätze Einfluss auf die Gesetzgebungen verschiedener europäischer
Länder ausüben sollte. Diese Art von Gesetzen sollte von Anfang an stark internationalen
Einflüssen unterlegen sein, ist der Charakter der Schutzobjekte doch essentiell internatio-
nal und stark von den jeweiligen wirtschaftspolitischen Strömungen abhängig.
Am Beispiel Schweiz soll aufgezeigt werden, wie sich internationale Entwicklungen direkt
auf die nationalen Rechtssphären auswirken, sei es einerseits auf horizontaler Ebene, d.h.
durch die Befruchtung und Bedrängung unter den europäischen Ländern oder andererseits
auf vertikaler Ebene, also mittels der Regelung des Rechtsschutzes auf einer überstaatli-
chen Ebene.
1. Übersicht
Die ersten Gesetze bezüglich des geistigen Eigentums im frühen 19. Jh. wurden auf dem
Gebiet der Schweiz nur zögerlich und bruchstückhaft von den Kantonen erlassen: die Ge-
richte des Kantons Genf wandten ab 1827 französische Urheberrechtsgesetze (von
1791/93) an, Genf war also die erste Region der Eidgenossenschaft, die das Urheberrecht
gesetzlich anerkannte; das erste kantonale Urheberrechtsgesetz wiederum stammt aus dem
Kanton Tessin und wurde von dessen Staatsrat am 20. Mai 1835 erlassen.276 Es stützte sich
auf das französische Urheberrechtsgesetz wie auch auf ein in Mailand erlassenes Dekret
für die Zisalpinische Republik.277
Ein nationales Patentgesetz wurde zwar schon während der Helvetik 1799 unter französi-
schem Einfluss verkündet, hielt aber lediglich drei Jahre lang bis 1802.278
275 DÖLEMEYER, S. 65. 276 REHBINDER, Urheberrechtsgeschichte, S. 74 f.; vgl. auch KURZ, S. 393 f.; TROLLER A., S. 41; CAVALLI,
Convention de Berne, S. 54 f. Für Details zu den Gesetzen siehe DÖLEMEYER, S. 70, Fn. 25. 277 HEFTI, FS 100 Jahre URG, S. 5. 278 KURZ, S. 393; TROLLER A., S. 40; CALAME, SIWR IV, S. 11; REHBINDER, Urheberrechtsgeschichte, S.
71 ff.; vgl. auch MEILI, S. 71 f.
61
2. Konkordat zum Urheberrecht von 1856
Das Konkordat war eine Folge des gescheiterten Versuchs, eine Grundlage für ein gesamt-
schweizerisches Urheberrechtsgesetz in der Bundesverfassung von 1848 zu verankern.279
Der Antrag der Redaktionskommission, durch einen Verfassungsartikel den Schutz des
literarischen Eigentums zu sichern, wurde mit der Begründung abgelehnt, solche Speziali-
täten gehörten nicht in die Verfassung und seien Sache der Gesetzgebung.280 Zu dieser Zeit
trat auch Frankreich an den Bundesrat mit dem dringenden Wunsch, einen Staatsvertrag
zum gegenseitigen Urheberrechtsschutz abzuschliessen. Der Bundesrat wollte dem auf
irgendeine Weise nachkommen und schlug den Kantonsregierungen in zwei Kreisschrei-
ben vom 21. April 1852 bzw. 3. Januar 1853 den Abschluss eines Konkordats vor.281 Die
Rechtslage war auch für die Kantone unbefriedigend, da die rudimentären und wenigen
kantonalen Gesetze keinen wirkungsvollen Schutz für Autoren und Verleger in der
Schweiz gewährleisten konnten.
Ein «Konkordat über den Schutz des schriftstellerischen und künstlerischen Eigenthums»
wurde 1854 zur Ratifizierung freigegeben. Zuerst unterzeichneten es nur 12 ½ Kantone,
womit das Konkordat aber 1856 in diesen Kantonen in Kraft treten konnte.282
Erfolglos blieb die Anregung zu einem Konkordat über den Erfindungsschutz von 1854.283
Die Schweizer Industrie profitierte vom patentfreien Zustand, in dem die Preise für neue
Technologien tief gehalten wurden und der Zugang dazu ungehindert war, während gleich-
zeitig Schweizer Unternehmen im Ausland Patente halten konnten.284 Kein Wunder äusser-
ten schweizerische Industrielle in einer Eingabe an den Nationalrat den «Leidenskelch des
Patentschutzes» ungenossen weiterreichen zu können.285
3. Der Staatsvertrag mit Frankreich 1864
Der Impuls zu diesem Staatsvertrag kam freilich nicht von der Schweiz: Frankreich forder-
te weiterhin einen Staatsvertrag bezüglich des Urheberrechts vom Bundesrat, welcher sich 279 REHBINDER, Urheberrechtsgeschichte, S. 76; HEFTI, FS 100 Jahre URG, S. 6; CAVALLI, Convention de
Berne, S. 55 f.; insb. die Gesandtschaft des Kantons Genf setzte sich an der konstituierenden Tagsatzung dafür ein, der Bundesversammlung die Regelungskompetenz bezüglich künstlerischem und literarischem Eigentum für das ganze Gebiet der Eidgenossenschaft zu übertragen.
280 HEFTI, FS 100 Jahre URG, S. 5 f. 281 HEFTI, FS 100 Jahre URG, S. 6. 282 Das Konkordat ist abgedruckt bei VON ORELLI, S. 4 ff.; vgl. auch TROLLER A., S. 42 f.; später schlossen
sich noch weitere Kantone an, ohne gesetzliche Regelung blieben Luzern, Zug, Freiburg, St. Gallen, Wal-lis und Neuenburg.
283 DÖLEMEYER, S. 71. 284 Vgl. BAUDENBACHER, ZSR 2001–I, S. 208. 285 MEILI, S. 14; TROLLER A., S. 44.
62
wegen der fehlenden Kompetenz auf dem Gebiet schon zur mittelmässig erfolgreichen
Initiierung eines Konkordats gezwungen sah. Als klar wurde, dass mit einem Konkordat
keine gesamtschweizerische Lösung gefunden werden konnte, versuchten die welschen
Kantone selbst einen Vertrag mit Frankreich zu schliessen.286 Im Jahre 1863 stand dann
aber die Erneuerung des Handels- und Niederlassungsabkommens mit Frankreich an, wel-
ches das dringende wirtschaftliche Interesse der Schweiz an diesem Abkommen nutzte, ein
Junktim zum Abschluss eines Vertrages zum gegenseitigen Schutze des geistigen Eigen-
tums herzustellen.287 Man befand sich mitten in der Hochphase des Freihandels in Europa
und konnte unmöglich auf die angebotene Senkung der französischen Schutzzölle verzich-
ten. Die Schweiz musste also widerwillig mitspielen und am 28./30. September 1864 wur-
de die klar verfassungswidrige Vereinbarung von der Bundesversammlung angenom-
men.288 Der Regelungsgegenstand stand klar in der Kompetenz der Kantone, welche auch
im Konkordat von 1856 noch ausdrücklich gewahrt wurde.289 Da ein eidgenössisches Ge-
setz also nicht erlassen werden konnte, blieb nichts anderes übrig, als den von Frankreich
geforderten Schutz im Staatsvertrag selbst detailliert zu regeln. Das Ergebnis war mehr als
merkwürdig: Eine «Litterar-Konvention» mit 34 Artikeln, die eigens für den Schutz fran-
zösischer Werke in der Schweiz bestimmt waren, während 16 Artikel der Konvention den
Schutz schweizer Werke in Frankreich regelten.290 Schweizer Autoren waren also in
Frankreich, aber nicht (überall) im eigenen Land geschützt, das Franzosen wiederum über-
all Schutz gewährte. Hinzu kam, dass die Schweiz vorher schon Staatsverträge mit Meist-
begünstigungsklauseln bezüglich des Immaterialgüterrechtsschutzes abgeschlossen hatte,
sodass der effektive personelle Anwendungsbereich sogar noch weiter war als nur franzö-
sische Staatsangehörige.291 Immerhin stimmte dieses Übereinkommen Frankreich derma-
286 VON ORELLI, S. 8 f.; Genf schloss 1858 einen Gegenseitigkeitsvertrag, die Bemühungen des Bundesrates
zur Ausdehnung auf alle anderen Kantone scheiterten jedoch an deren Widerstand; hier bspw. die Ant-wort der Regierung Freiburgs auf den Vorschlag an den Bundesrat v. 11.12.1857: «(…) le principe de cet-te protection n'est pas consacré par nos lois qui ne contiennent aucune disposition à cet égard. Nous ne pouvons donc garantir aux productions étrangères de la littérature et des arts une protection dont ne jouissent pas nos produits indigénes.» (zit. nach CAVALLI, Convention de Berne, S. 56, Fn. 102).
287 VON ORELLI, S. 9 f.; vgl. auch REHBINDER, Urheberrechtsgeschichte, S. 78. 288 Der Bundesrat stützte sich dabei auf Art. 8 BV 1848, demzufolge der Bund das alleinige Recht hat,
«Staatsverträge, namentlich Zoll- und Handelsverträge mit dem Auslande einzugehen»; vgl. CAVALLI, Convention de Berne, S. 57.
289 In dessen Art. 8 Abs. 2: «Ein Staatsvertrag ist für die Kantone nur durch ihre Zustimmung verbindlich.» (vgl. für das Konkordat VON ORELLI, S. 4 ff.).
290 BOYTHA, S. 187; die Hauptvertragspunkte finden sich bei VON ORELLI, S. 12 ff. 291 So z.B. im Handelsvertrag mit Belgien v. 11.12.1862, vgl. VON ORELLI, S. 19.
63
ssen gelinde, dass es auf den ebenfalls geforderten Schutz des industriellen Eigentums und
der Erfindungspatente verzichtete.292
4. Das Urheberrechtsgesetz von 1884
Die kuriose Situation nach der «Litterar-Konvention» und heftige Kritik im Inland hinderte
die Schweizer Regierung nicht daran, weitere Verträge mit ähnlichem Inhalt abzuschlies-
sen.293 Aloys von Orelli beschrieb in seinem mit dem Urheberrechtsgesetz 1884 erschienen
Kommentar die Lage kurz vor Inkrafttreten des Gesetzes folgend:
«Wir wiederholen noch einmal die exorbitante Thatsache, dass Franzosen, Belgier, Italie-
ner und deutsche Reichsangehörige bis zum Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes mit
Bezug auf den Schutz des Urheberrechts besser gestellt waren, als die Einheimischen, und
dass die Schweizer Gerichte Strafbestimmungen ausländischer Gesetze (bezw. der Staats-
verträge) zur Anwendung zu bringen hatten.»294
Die Idee des geistigen Eigentums stand den Eidgenossen und ihren Behörden zwar fremd,
aber die Unausweichlichkeit eines nationalen Urheberrechtsgesetzes holte sie ein. Am 14.
Januar 1866, eineinhalb Jahre nach dem Staatsvertrag mit Frankreich, lehnte das Schwei-
zervolk eine dahin gehende Volksinitiative zwar noch knapp ab,295 doch erhielt der Bund
mit der Bundesverfassung von 1874 schliesslich die Kompetenz zum Erlass eines Gesetzes
über das «Urheberrecht an Werken der Litteratur und Kunst». Bundesrat Numa-Droz ver-
fasste 1880 den Entwurf, welcher von Expertenkommission und Räten überarbeitet wurde
und das Gesetz trat schliesslich am 1. Januar 1884 in Kraft.296
Ausländischen Werken gewährte das Gesetz Schutz unter der Bedingung der formellen
Reziprozität:
«Die nicht in der Schweiz domilizierten Urheber geniessen für diejenigen Werke, die im
Ausland erscheinen oder veröffentlicht werden, die gleichen Rechte, wie der Urheber der
in der Schweiz erscheinenden Werke, sofern die letzteren in dem betreffenden Lande
gleich behandelt werden, wie die Urheber der daselbst erscheinenden Werke.»297
292 VON ORELLI, S. 11 f.; MEILI, S. 11. 293 So mit Belgien 1867, mit Italien 1868, mit dem Norddeutschen Bund sowie Baden, Bayern, Württemberg
und Hessen 1869 (1881 zusammengefasst in der Übereinkunft mit dem deutschen Reich); TROLLER A., S. 43.
294 VON ORELLI, S. 19; vgl. auch DESSEMONTET, La propriété intellectuelle, S. 23. 295 Mit 177'386 gegen 137'476 Stimmen und 111/2 gegen 101/2 Kantonen; Zahlen nach Schweizerische Bun-
deskanzlei, <admin.ch/ch/d/pore/va/18660114/det9.html>, bes. am 21.04.2011. 296 VON ORELLI, S. 19 ff.; TROLLER A., S. 44. 297 Art. 10 Abs. 2 URG 1884, vgl. dazu VON ORELLI, S. 71 f.
64
Dies war v.a. für Staaten von Bedeutung, mit denen die Schweiz nicht über Staatsverträge
verbunden war.
Mit den Revisionen der RBÜ von Paris 1896 und Berlin 1908 musste auch das URG er-
neuert und auf den Stand der Konvention gebracht werden.
5. Der Weg zum Patentgesetz
a) Konstitutionelle Hürden
Als die Pariser Verbandsübereinkunft 1883 geschlossen wurde, waren Holland und die
Schweiz die einzigen Industrieländer ohne Patentgesetz.298 Während sich die Schweizer
Regierung also aktiv an internationalen Entwicklungen des Erfindungsschutzes beteiligte,
musste sie im Inland noch um die nationale Gesetzgebungskompetenz ringen. Ab dem In-
krafttreten am 7. Juli 1884 war die Schweiz eigentlich zur Schutzgewährung verpflichtet.
Hinzu kam, dass das «Bureau International de l'Union pour la Protection de la Propriété
Industrielle» der Schweiz anvertraut wurde. Der Bundesrat erzwang bzw. präjudizierte
(wieder einmal) mit seiner Kompetenz zum Abschluss von Staatsverträgen ein nationales
Gesetz.
Es sollte nicht weniger als vier Volksabstimmungen brauchen, um alle konstitutionellen
Hindernisse aus dem Weg zu räumen. Das Erste, zum «Schutz des geistigen Eigentums»,
wurde 1866 verworfen.299 1881 versuchte der Bundesrat in einer Revision des Art. 64 der
Bundesverfassung die Kompetenz zu einem Patentgesetz zu erlangen, welches aber vom
Volk in einer Abstimmung vom 30. Juli 1882 verworfen wurde.300 Eine beschränkte Kom-
petenz zur nationalen Gesetzgebung in Patentsachen erlangte der Bund schlussendlich in
einer Volksabstimmung 1887,301 welche jedoch auf Druck der Basler chemischen Industrie
auf durch Modelle darstellbare Erfindungen beschränkt war.302 Im Jahr darauf trat das Pa-
tentgesetz vom 29. Juni 1888 mit dem sog. «Modellerfordernis» in Kraft; «eine der
schwersten Zangengeburten, die im schweizerischen Bundesrechte verzeichnet werden
298 SCHIFF, S. 22; da beide Länder jedoch Markenschutzgesetze hatten, konnten sie trotzdem beitreten. 299 Mit 56,3 % Nein-Stimmen und 111/2 von 22 Kantonen dagegen: Schweizerische Bundeskanzlei,
<admin.ch/ch/d/pore/va/18660114/det9.html>, bes. am 22.04.2011 oder BBl 1879 I 423. 300 Mit 141'616 Ja- zu 156'658 Neinstimmen und 141/2 Ständen dagegen zu 71/2 dafür (Zahlen nach: Schwei-
zerische Bundeskanzlei, <admin.ch/ch/d//pore/va/18820730/index.html>, bes. am 21.04.2011 oder BBl 1882 IV 257); vgl. dazu auch RITTER, Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 2004, S. 475 f.
301 Vgl. dazu Schweizerische Bundeskanzlei, <admin.ch/ch/d/pore/va/18870710/det32.html>, bes. am 22.04.2011 oder BBl 1887 III 805: angenommen mit einer deutlichen Zustimmung von 77.9 %. Der Art. 64 BV wurde ergänzt mit der Bundeskompetenz zur Gesetzgebung «über den Schutz neuer Muster und Modelle sowie solcher Erfindungen, welche durch Modelle dargestellt und gewerblich verwertbar sind».
302 KURZ, S. 395; CALAME, SIWR IV, S. 12; BAUDENBACHER, ZSR 2001–I, S. 208; TROLLER A., S. 46.
65
können»303. Kein anderes damals existierendes Patentgesetz kannte ein derartiges Erfor-
dernis.304 Damit waren Erfindungen von neuen Verfahren und Produktionsmethoden in
jeglichen Industrien von der Patentierbarkeit ausgeschlossen. Die sich entwickelnde ein-
heimische Industrie profitierte freilich von diesem teilweise patentfreien Zustand und
konnte ihn auch bis 1907 aufrechterhalten. In der Botschaft zur Revision der Bundesver-
fassung von 1903 forderte der Bundesrat eine Änderung der Rechtslage in Richtung einer
Ausweitung des Patentschutzes aus Gründen der Gegenseitigkeit und Rechtsgleichheit im
internationalen Verkehr.305 Da das «Modellerfordernis» ja in der Verfassung festgeschrie-
ben war, mussten einmal mehr die demokratischen Mechanismen angeworfen werden. Die
Verfassungsänderung wurde 1905 vom Volk gutgeheissen306 und am 1. Dezember 1907
trat schliesslich das neue Patentgesetz in Kraft.307
b) Die Schweiz im patentfreien Zustand bis 1888
Auch nachdem die Patentbefürworter um 1875 die Patent-Debatte für sich entschieden
hatten und die Aussicht auf ein patentloses Europa Geschichte war, sträubten sich Interes-
senvertreter in der Schweiz, die europäischen Entwicklungen nachzuvollziehen («Leidens-
kelch des Patentschutzes»). Eine in den 1880er Jahren von der Zürcher Handelskammer
unter Industriellen durchgeführte Umfrage zeigte noch breite Ablehnung gegenüber der
Einführung eines Patentsystems.308 Der Druck wurde aber stetig höher. Einerseits fanden
sich auch im Inland immer mehr Stimmen für den Patentschutz und die moralischen Impli-
kationen des Imitierens wurden diskutiert,309 andererseits wuchs der moralische und politi-
sche Druck aus dem Ausland. Vor allem die damals sehr dominante deutsche pharmazeuti-
sche Industrie sah seine Produkte zunehmend von Schweizer Imitaten bedrängt.310 Auch
als Mitglied der PVÜ lag derartiger Druck auf der Schweiz, basiert das System ja nicht auf
Reziprozität, sondern auf dem Prinzip der Inländerbehandlung. Den schutzlosen Zustand
303 MEILI, S. 11. 304 SCHIFF, S. 86. 305 Botschaft des Bundesrates betreffend Revision des Art. 64 BV v. 13.11.1903, BBl 1903 V 1 ff., S. 6. 306 Schweizerische Bundeskanzlei, <admin.ch/ch/d//pore/va/19050319/index.html>, bes. am 22.04.2011. 307 TROLLER A., S. 46. 308 PENROSE, S. 122 f.; der Bericht der Handelskammer wurde 1886 veröffentlicht. 309 So z.B. der Congrès Suisse de la Propriété Industrielle, abgehalten Zürich am 24. und 25.09.1883, der
eine Resolution für eine nationales Patentgesetz verabschiedete (SCHIFF, S. 88). Bereits 1877 reichte der Schuhunternehmer Carl Franz Bally eine Motion ein, die die Einführung von Erfindungspatenten betraf (nach MEILI, S. 12).
310 STUBER, S. 40, demzufolge in diesen Jahren Imitationen an der Tagesordnung waren, gar von «Raubritter-tum» ist die Rede, jedoch bestreitet er, dass Imitationen der Hauptgrund für den Aufstieg der heimischen chemischen Industrie war (derselbe, S. 34). Vgl. zum in Deutschland sog. «Patentstreit mit der Schweiz» SECKELMANN, S. 197 ff.
66
im Inland durch Imitationen auszunützen, aber selbst im Ausland Patentschutz geniessen,
rüttelte an den Prinzipien der jungen Union. Die Erweiterung durch Beitritt neuer Mitglie-
der wurde erschwert, Vergeltungsmassnahmen anderer Mitglieder mussten befürchtet wer-
den und damit würde ein Rückfall in die Reziprozität riskiert, was mit Blick auf das Sys-
tem der Handelsverträge durchaus zu befürchten war. Für die Schweiz als kleines und ex-
portorientiertes Land war die Möglichkeit der Patentierung von Erfindungen auf dem
Weltmarkt ein grosser Vorteil und ein Ausschluss aus dem Pariser Verband hätte weitrei-
chende wirtschaftliche (und politische) Konsequenzen gehabt.311
c) Die Schweiz im semi-patentfreien Zustand bis 1907
Das Gesetz von 1888 war unvollständig und selektiv.312 Schon bald sollte man das «Mo-
dellerfordernis» bereuen, das zu allem auch noch in der Verfassung festgeschrieben war.
Neben dem limitierten Anwendungsbereich war auch die Auslegung der Modelldarstell-
barkeit unklar.313 Ob die Schweiz seine aus der Mitgliedschaft in der PVÜ fliessende mo-
ralische Verpflichtung erfüllt hatte, war zu bezweifeln. An der Brüsseler Konferenz der
Pariser Union von 1887 beantragte der Delegierte der USA die Annahme einer Resolution
mit dem Ziel, dass «any invention that is not patentable in the country of origin, may be
excluded from protection in any other member country that finds it expedient to exclude
it.»314 Das über das Gesetz wenig erfreute Deutschland bediente sich dem nun fast schon
klassischen Druckmittel: Bei den Verhandlungen über einen Handelsvertrag drohte es mit
der Erhöhung von Zöllen, sollte der Erfindungsschutz nicht auf Verfahren ausgedehnt
werden.315 Die Pharmaindustrie geriet in ein Dilemma. Sie fühlte sich wohl ausserhalb des
Anwendungsbereichs des Patentgesetzes und machte gute Geschäfte.316 Andererseits wa-
ren Deutschland und die USA die beiden grössten Absatzmärkte für Schweizer Chemie-
produkte317 und deren Drohungen zeigten Wirkung. Die Industrie willigte in die Revision
311 Vgl. dazu PENROSE, S. 117. 312 SCHIFF, S. 93: «The Country in 1888 got what was probably the most incomplete and selective patent law
ever enacted in modern times.»; MEILI, S. 30: «Man hatte (…) scherzweise gesagt, dass das schweizeri-sche Patentgesetz zu den auswärtigen sich ungefähr verhalte wie ein vierbeiniger zu einem sechsbeinigem Maikäfer.».
313 Vgl. Botschaft des Bundesrates betreffend Revision des Art. 64 BV v. 13.11.1903, BBl 1903 V 1 ff., S. 4. 314 Zit. nach SCHIFF, S. 93. 315 TROLLER A., S. 46; vgl. auch STUBER, S. 40. Die Schweiz war bspw. um 1899 der grösste Konkurrent
Deutschlands auf dem Gebiet der synthetischen Bleichmittel, vgl. die Zahlen bei SCHIFF, S. 100. 316 Nach STUBER, S. 14 f. (das Werk erschien 1907) waren technologische Argumente für das Modellerfor-
dernis nicht mehr haltbar, was die Pharmaindustrie jedoch anders sah. 317 SCHIFF, S. 94 f.
67
des Patentgesetzes ein und die patentfreie Zeit der Schweiz endete 1907 mit dem Inkraft-
treten des neuen Patentgesetzes.
6. Konklusionen
Die Wege zu den Gesetzen waren mühsam und verschlungen, zeitweise sogar gefährlich
für das ganze Land und wohl auch etwas sinnbildhaft für das heterogene und diskussions-
willige Gebilde Schweiz. Das progressive Engagement der Regierung bei der Internationa-
lisierung des geistigen Eigentums stand starken konservativen Kräften im Inland gegen-
über. Schon damals fand der Wille zu Selbstbestimmung seine Schranken in den wirt-
schaftlichen Interessen, die stark durch die internationalen Verflechtungen bestimmt wa-
ren.
Druck aus dem Ausland kam, wie heute auch noch, vorwiegend auf dem bilateralen Weg
über Regierung, neu dürfte jedoch gewesen sein, dass sich die Schweiz in völkerrechtli-
chen Konstrukten eingebunden sah. Somit war sie Teil einer institutionalisierten Staaten-
gemeinschaft, die bestimmte Werte vertrat, nach denen sich die innerstaatliche Gesetzge-
bung hatte richten müssen. Diese Entwicklung darf keinesfalls als «von-oben-herab»
kommend gesehen werden; vielmehr war die Schweiz Teil des Konstrukts, hatte es selbst
mitkonstruiert und war bzw. ist immer noch das Gastgeberland der Exekutivorgane der
Berner und Pariser Union. Der Souveränitätsverlust war deutlich, die Gesetze zum geisti-
gen Eigentum wurden dem Schweizervolke vom Bundesrat quasi aufgedrängt, die Volks-
abstimmungen waren nur noch die letzte Hürde im Prozess. Dafür konnten für grenzüber-
schreitende Probleme vernünftige Lösungsansätze gefunden werden, von denen die
Schweiz wie auch die Staatengemeinschaft als Ganzes nur profitieren konnte.
Heutzutage ist wohl weiterhin der Druck zur Harmonisierung des schweizerischen Rechts
mit internationalen Normen, insbesondere denjenigen der Europäischen Union, die trei-
bende Kraft hinter Neuerungen in der Gesetzgebung zum geistigen Eigentum (wie auch in
anderen Rechtsgebieten).318
Dieses Sträuben der Schweiz gegen die Idee des Schutzes von geistigem Eigentum dürfte
somit nicht nur von historischem Interesse sein. Die Gesetze wurden nicht erlassen, um
Autoren und Erfinder zu schützen, sondern waren eine Reaktion auf den Druck aus dem
Ausland. Die Implementierung eines Rechtsinstitutes wider Willen vor etwas mehr als 100
318 Vgl. dazu z.B. die Botschaft zur Revision des schweizerischen Designgesetzes (SR 232.12) v.
16.05.2000, BBl 2000 2729 ff., S. 2781 oder CALAME THIERRY/THOUVENIN FLORENT, Revision des Pa-tentgesetzes, Jusletter v. 13.03.2006; vgl. zur Politik der Europakompatibilität im Immaterialgüterrecht COTTIER/GERMANN, SIWR I/1, S. 45 f.
68
Jahren zeigt anschaulich, wie wenig reif das allgemeine Rechtsbewusstsein in dieser Mate-
rie war. In Anbetracht des heutigen Umgangs mit immateriellen Rechtsgütern scheint sich
keine wesentliche Besserung eingestellt zu haben. Urheberrechtsverletzungen beispiels-
weise gehören mittlerweile zum digitalen Alltag, sowie früher Kassetten überspielt wur-
den, später CDs gebrannt und heute mit der Tastenkombination «ctrl+c» alles Mögliche
virtuell abgespeichert und reproduziert werden kann. Im Gegensatz zu über Jahrhunderten
entwickelten und gepflegten Rechtsinstituten scheint ein Unrechtsbewusstsein, jedenfalls
im privaten Gebrauch, noch kaum verwurzelt zu sein. Wie die Rechtslage an die Rechts-
wirklichkeit angepasst wird (oder umgekehrt), dürfte eine der spannenden juristischen wie
gesellschaftlichen Fragen der nahen Zukunft werden.
7. Exkurs: Deutschland
Die Entwicklung in Deutschland verlief ähnlich derjenigen der Schweiz. Auch dort war es
die bundesstaatliche Verfassung, die der Einführung einer einheitlichen Gesetzgebung in
Sachen geistiges Eigentum im Wege stand. Erst mit der Gründung des Deutschen Reiches
im Jahre 1871,319 also etwa 10 Jahre früher als in der Schweiz, kam es zu einer verfas-
sungsrechtlichen Kompetenz zum «Schutz des geistigen Eigenthums» und zu gesamtdeut-
schen Schutzgesetzen.320 Ein Urheberrechtsgesetz trat am 1. Januar 1871 in Kraft und ein
Patentgesetz folgte 1877.321 Zuvor wurden auch in Deutschland erst nur in den Einzelstaa-
ten gesetzliche Bestimmungen erlassen wie z.B. in Preussen das «Gesetz zum Schutz des
Eigenthums an Werken der Wissenschaft und Kunst gegen Nachdruck» von 1837.322 Die
Bundesversammlung versuchte den Schutz durch Bundesbeschlüsse jeweils auf möglichst
viele Länder auszudehnen. Ähnlich war dies auch auf dem Gebiet des Erfindungsschutzes,
wobei der Deutsche Zollverein hier 1842 zu einer Übereinkunft über den Patentschutz ge-
langte.323
319 Vgl. zur Gründung des Deutschen Reiches statt vieler STÜRMER MICHAEL, Das ruhelose Reich, Deutsch-
land 1866–1918, Berlin 1983. 320 PAHLOW, Geistiges Eigentum, in: HRG I (2008), Sp. 2010 ff. 321 WADLE, FS GRUR, N 122 (Urheberrechtsgesetz) und N 152 (Patentgesetz). 322 TROLLER A., S. 34. 323 Mit der Übereinkunft sollten die Nachteile der territorialen und rechtlichen Zersplitterung gemildert wer-
den, vgl. PAHLOW, Geistiges Eigentum, in: HRG I (2008), Sp. 2013; KRAßER, S. 61; WADLE, FS GRUR, N 67 f.; HEGGEN, GRUR 1977, S. 323 f.
69
E. Exkurs: Perspektiven zum Urheberrecht
1. Das Urheberrecht im Rückblick
Eckhard Höffner stellte sich in seinem Werk «Geschichte und Wesen des Urheber-
rechts»324 u.a. die Frage nach der Wirkung von Urheberrechten – und kommt zu überra-
schenden Ergebnissen. Es wurden die Buchmärkte Grossbritanniens und Deutschlands im
17. und 18. Jh. untersucht – während Deutschland erst 1837 einen landesweiten Urheber-
rechtsschutz einführte, kannte Grossbritannien diesen seit dem Statute of Queen Anne325
von 1710.
Im historischen Vergleich sieht Englands Büchermarkt schlecht aus: Während in Grossbri-
tannien um 1800 jährlich etwa 700 neue Bücher erschienen, waren es im vergleichsweise
armen Deutschland um die 4000. 1826 erschienen in Deutschland schon zehnmal mehr
Bücher, breite Bevölkerungsschichten wurden als Buchkonsumenten erschlossen. Neuhei-
ten erschienen in England nur in kleinen Auflagen bis 750 Exemplare und kosteten den
Wochenlohn eines Arbeiters – das Buch als Luxusgut. In Deutschland dagegen wurden
Belletristik und vor allem technisch-wissenschaftliche Spezialliteratur in grossen Auflagen
und zu kleinen Preisen vertrieben. Die Nachdrucker im Nacken mussten deutsche Verlage
alle Marktlücken möglichst schnell schliessen: Die Autoren verfassten Bücher, weil sie
dafür bezahlt wurden.
Der industrielle Aufstieg Deutschlands im 19. Jh. («Gründerjahre») wird hier somit, zu-
mindest teilweise, auf das Fehlen einer effektiven Urheberrechts-Gesetzgebung zurückge-
führt.
Nach Höffner ist also die Ausgestaltung des jetzigen Urheberrechts unzureichend, favori-
siert lediglich die Verleger und ist für den Grossteil der Autoren sowie für die Konsumen-
ten nachteilig. Diese bemerkenswerten Erkenntnisse beissen sich mit dem heutigen Grund-
satz des Immaterialgüterrechts als Garant des Fortschritts und einer gerechten Marktord-
nung.
Im Oktober 1854, also nach der Einführung des Urheberrechts, schrieb ein verstimmter
Heinrich Heine aus Paris an seinen Verleger Julius Campe:
324 HÖFFNER ECKHARD, Geschichte und Wesen des Urheberrechts, 2 Bände, München 2010; ein ausführli-
ches Interview mit dem Autor dazu: <heise.de/tp/r4/artikel/33/33092/1.html>, bes. am 07.12.2010. 325 «An Act for the Encouragement of Learning by vesting the Copies of printed Books in the Authors or
Purchasers of such Copies» (8 Anne c. 19) v. 10.04.1710, vgl. dazu CORNISH WILLIAM R., Das «Statute of Anne», in: WADLE ELMAR (Hrsg.), Historische Studien zum Urheberrecht in Europa, Berlin 1993, S. 57–65.
70
«Schon aus Berlin erhielt ich die Jammerklage, daß bey dem ungeheur großen Preis, den
Sie für ein einziges Buch aussetzen, nur wenige bey den jetzigen Zuständen im Stande
sind, es zu kaufen und ich hätte dafür sorgen müssen, daß die Freunde, die wegen meiner
ein Opfer bringen, nicht gebrandschatzt würden. Man versichert mir, daß Sie sich selber
dadurch mehr Schaden als Nutzen zufügen, und ich bin aufs tiefste verstimmt. (...) Durch
den ungeheuer hohen Preis, den Sie angesetzt, werde ich schwerlich so bald einen zweyten
Abdruck des Buchs erleben. Aber geringe Preise, liebster Campe, müssen Sie setzen, sonst
sehe ich wirklich nicht ein, warum ich bei meinen materiellen Interessen so nachgiebig
war.»326
Die Frage der Ausgestaltung des Urheberrechts stellt sich besonders virulent in einem digi-
talen Umfeld, das quantitatives wie qualitatives Verbreiten von geschützten Inhalten ohne
grossen Aufwand oder Fachkenntnisse ermöglicht. Die Ausgangslage erinnert an diejenige
des 19. Jh.: Nationale Gesetzgeber stehen vor neuen Wirklichkeiten, die rein inländisch
nicht zu lösen sind und nach innovativen, überstaatlichen Lösungen schreien. Was damals
die Situation des aufkommenden Freihandels mit der Aufweichung von Staatsgrenzen war,
ist heute der Cyberspace, in dem physische Grenzen gänzlich überkommen sind.327
2. Kreativität ohne Copyright?
Ein erstaunliches Beispiel für eine Kreativitätsexplosion ohne jeglichen durchsetzbaren
Urheberrechtsschutz ist die nigerianische Filmindustrie, «Nollywood» genannt.328 Nach
Bombay ist Nigeria der zweitgrösste Filmproduzent weltweit, 50 Filme werden pro Woche
gedreht. Da die Internetverbindungen langsam sind und praktisch keine Kinos existieren,
sind die Unterhaltungsmöglichkeiten beschränkt und die Filme dementsprechend beliebt.
Ungefähr zwei Wochen dauert es, bis die modernen Nachdrucker, heute «Raubkopierer»
genannt, mit ihren Versionen auftauchen und die Produzenten wieder neue Filme auf den
Markt werfen müssen. Die Filmproduzenten müssen in dieser Zeit den Markt möglichst
umfassend sättigen, was hohe Stückzahlen zu kleinen Preisen bedeutet. Durch die Raubko-
pien wurden die Filme und deren Schauspieler in ganz Afrika bekannt. Ein ausgebautes
System von Schmugglerwegen sorgt für eine reibungslose Distribution und neutralisiert
damit die vielfältigen Handelsbeschränkungen innerhalb des Kontinents. Die riesige nige-
326 Zit. nach ALTENHOFER NORBERT (Hrsg.), Heinrich Heine – Teil II, München 1971, S. 302. 327 Vgl. dazu SEVILLE, S. 296 ff. 328 Vgl. The Economist v. 16.12.2010, S. 85–87 («Lights, camera, Africa», online verfügbar unter:
<economist.com/node/17723124?story_id=17723124>, bes. am 03.02.2011); eine Übersicht liefert auch der Wikipedia-Eintrag unter: <en.wikipedia.org/wiki/Cinema_of_Nigeria>, bes. am 03.02.2011.
71
rianische Filmindustrie entstand trotz, oder je nach dem dank, der offensiven Nachdrucktä-
tigkeit.
Die positiven Anreize des Nachdrucks ähneln sich, wenn man Höffners Untersuchungen
des aufstrebenden Deutschlands und der jungen Filmindustrie in Nigeria vergleicht. Ein
staatlich garantiertes Monopol hätte bei beiden wohl zu Statik und einem bequemen Aus-
kommen in Form von hohen Renditen der Urheber geführt. Der dagegen durch die Nach-
drucker entstandene Wettbewerb löste vielfältige positive Effekte aus, die in den meisten
sonstigen Bereichen der Wirtschaft auch akzeptiert und geschätzt werden. Im 19. Jh. wurde
das Urheberrecht etabliert und kodifiziert und im 20. Jh. dann weiter ausgebaut internatio-
nalisiert. Die Krise des Urheberrechts Anfangs des 21. Jh. durch das Internet kann als
Chance gesehen werden, Elemente des Wettbewerbs in den Urheberrechtsschutz zu reinte-
grieren und so ein am Gemeinwohl orientiertes System zu etablieren.329
329 Vgl. auch HILTY, Vorwort S. VI f. und N 61.
72
F. Fazit
Das geistige Eigentum war vielleicht der erste Zweig des Welthandels, der mit Pariser und
Berner Union und deren Büros wirklich multilateral geregelt wurde. Das Vorgehen war
weit abgestützt, Recht, Politik, Industrie und Kunst arbeiteten bei der Errichtung eines
weltweiten Schutzsystems fruchtbar zusammen. Die Materie wurde Gegenstand von hitzi-
gen Debatten unter Einbezug einer breiteren Öffentlichkeit, die teilweise heute noch wei-
tergehen. Die Institutionalisierung in den Union brachte zusätzliche Stabilität und so über-
stand das System auch die beiden Weltkriege und lebt in seinen Grundzügen im 21. Jh.
fort.
Die einzelnen Staaten konnten sich den internationalen Entwicklungen nicht entziehen.
Am Beispiel der Kodifizierung des Immaterialgüterrechtsschutzes in der Schweiz wurde
deutlich, wie stark der nationale Gesetzgeber schon damals in seiner Handlungsfreiheit
beschränkt war. Wirtschaftliche Abhängigkeiten führten zu Ansätzen einer Konvergenz
der Rechtsordnungen und deuteten schon künftige Entwicklungen in Europa an.
Mag es auch in der Natur der Materie liegen, die Internationalisierung des Immaterialgü-
terrechtsschutzes ist ein eindrückliches Beispiel einer Entwicklung, die man auch Rechts-
globalisierung nennen könnte.
73
IV. Exkurs: Eine Sprache finden
A. Einleitung
Die beobachteten Bewegungen, Veränderungen und Innovationen des internationalen
Wirtschaftsrechts im Untersuchungszeitraum schafften transnationalen Wirtschaftsinterak-
tionen eine Struktur, die sich vom staatlichen Einflussbereich entfernte. Diese internationa-
lisierte Struktur unterscheidet sich grundlegend von derjenigen der staatlichen Rechtsord-
nung mit ihrer klaren Normen- und Justizhierarchie unter einer Verfassungsordnung. Fra-
gen die sich hier stellen können sind: Welche Rolle spielte der Staat in diesen Prozessen?
Wie verliefen die Prozesse in Richtung überstaatlicher Rechtsregimes? Mit «Internationali-
sierung»330 sind hier Entwicklungsgänge gemeint, die dazu führen, dass es zu Grenzüber-
schreitungen zwischen Rechtsregimes kommt. Das Völkervertragsrecht ist dabei nur ein
Mittel zur Geburt von internationalisiertem Recht.331 Zum Verständnis der heutigen, viel-
gestaltigen Normativitäten im globalen Raum der Wirtschaft könnten die Prozesse im 19.
Jh. mit ihrer «kleinen» Globalisierung durchaus beitragen. Um über den Einzelfall hinaus-
gehende Aussagen über die Rechtsschöpfungskräfte derartiger Normenkomplexe zu ma-
chen, müsste dies von einer erhöhten Abstraktionsebene her geschehen. Nachfolgend soll
die Möglichkeit eines systemtheoritschen Modells für solche Untersuchungen ausgelotet
werden.
330 Vgl. zum Begriff im Völkerrecht WOLFRUM/PICHON (2010), Internationalization, EPIL online, bes. am
12.05.2011. Eine anregende Bedeutung hat der Begriff in der Informatik, nämlich ein Programm so zu gestalten, dass es leicht an andere Sprachen und Kulturen angepasst werden kann (vgl. <de.wikipedia.org/wiki/Internationalisierung_%28Softwareentwicklung%29>, bes. am 26.06.2011).
331 Möglichkeiten sind: standardisierte Verträge, Vereinbarungen professioneller Verbände, Routinen forma-ler Organisation, technische und wissenschaftliche Standardisierungen, habituelle Normalisierungen, in-formelle Konsense von Nichtregierungsorganisationen, Medien und gesellschaftlichen Öffentlichkeiten (vgl. FISCHER-LESCANO/TEUBNER, S. 48).
74
B. Vom Versuch einer Systematisierung
Als Grundlage für das systemtheoretische Untersuchungsmodell soll ein Vorschlag von
Marie Theres Fögen aufgenommen werden, Rechtsgeschichte in einem systemtheoreti-
schen Rahmen zu betreiben.332 Dieser löste eine handfeste Debatte aus, vornehmlich ge-
führt in der Zeitschrift «Rechtsgeschichte» des Frankfurter Max-Planck-Instituts für euro-
päische Rechtsgeschichte.333 Solche Kritik an systemtheoretischen Modellen im rechts-
historischen Bereich sollen hier nicht unerwähnt bleiben, aber auch nicht abschrecken.334
Ein blosser Vergleich des heutigen internationalen Wirtschaftssystems mit dem damaligen
des Untersuchungszeitraums ist aufgrund der verschiedenen Umwelten nur beschränkt
möglich. Die heutige ökonomische Globalisation ist in all ihren Implikationen und Folgen
noch gar nicht erfassbar, von einer historischen Einordnung ganz zu schweigen. Trotzdem
gibt es in den Strukturen auffällige Ähnlichkeiten, namentlich das hohe Tempo von Wirt-
schaft und Globalisierung, mit denen Politik und Recht Mühe haben Schritt zu halten und
die Herausbildung verschiedener Rechtssphären (wie auch Konflikte dieser). Eine Aufar-
beitung struktureller Gemeinsamkeiten könnte somit von Nutzen für die Erfassung heuti-
ger weltwirtschaftsrechtlicher Ausgestaltungen sein. Erkenntnisziel wäre es, auf diese
Weise Entwicklungen (als Erklärungsmuster für Veränderungen) freizulegen, um sich so
einer internationalen normativen Struktur anzunähern.
Zuerst wird der theoretische Rahmen des Modells skizziert und dann dessen Anwendung
an einem Beispiel von M. Th. Fögen und Gunther Teubner studiert. So soll ein Raster ent-
332 FÖGEN, Rechtsgeschichte – Geschichte der Evolution eines sozialen Systems, Rechtsgeschichte 1 (2002),
S. 14–20; dieser Versuch soll auch einen bescheidenen Beitrag darstellen, das reiche intellektuelle Ver-mächtnis von Prof. M. Th. Fögen hier an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät in Zürich lebendig zu halten.
333 Insbesondere in den Ausgaben 1 (Herbst 2002) und 2 (Frühjahr 2003); vgl. die Kritik von Simon Roberts an solchen systemtheoretischen Ansätzen als Fundament einer evolutionären Rechtsgeschichte, der in der Ausklammerung der menschlichen Komponente und der faktischen Rahmenbedingungen ein schwer zu überbrückendes Defizit der rechtshistorischen Systemtheorie sieht: ROBERTS SIMON, Against a Systemic Legal History, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 21–25; Marc Amstutz vermisst indessen theoretische Präzi-sion, insb. bezüglich der Bedeutung exogener und endogener Faktoren von evolutiven Prozessen: AM-STUTZ MARC, Rechtsgeschichte als Evolutionstheorie, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 26–31; Horst H. Ja-kobs kritisiert relativ pauschal Fögens für ihn unverständliche Terminologie: JAKOBS HORST H., Umbe-nennungen, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 32–33 (Jakobs kündigte im Text an, eine fundiertere Kritik per Internet nachzuliefern, welche aber unter angegebener Adresse und auch nach längerer Suche unauffind-bar bleibt).
334 Eine Aufarbeitung der Debatte rechtshistorischer Theoriebildungen findet sich auch bei THIER, FS Lan-dau, S. 1067 f., der in seiner Studie selbst – bei Anerkennung der wissenschaftlichen Leistungen der Sy-stemtheorie – die Gefahr einer versteckten Teleologie sieht und daher systemtheoritische Ansätze zur Einordnung der kirchlichen Rechtsgeschichte für nur beschränkt geeignet hält (S. 1099 ff.).
75
stehen, anhand dem Prozesse des Rechtstransfers in standardisierter, abstrahierter oder
eben systematisierter Weise beobachtet werden können.
Die hier versuchte Systematisierung präsentiert sich in stark vereinfachter und abge-
wandelter Form, aber wie M. Th. Fögen selbst meinte, werden ja «Steine einer Baustel-
le»335 angeboten. Wir bedienen uns dankend und gehen an die Arbeit.
1. Basis
Die Idee basiert auf der Übernahme von Evolutionstheorien der Biologie in die Sozialwis-
senschaften i.S. der Luhmannschen Rechtsevolutionslehre336, wie dies in diesem Sinne
schon vorher für das moderne Wirtschaftsrecht (z.B. Marc Amstutz, Gunther Teubner)337
geschehen ist.
Dies bedeutet, dass Rechtsgeschichte als Wissenschaft der evolutionären Veränderungen
der Bedingungen für Rechtsevolution anzudenken ist.
2. Theoretischer Rahmen
Für ein grundlegendes Untersuchungsmuster sei zuerst eine von den jeweiligen Begleitum-
ständen unabhängige Untersuchungseinheit festzulegen, die sich dann an einer Leitdiffe-
renz orientiert:338
Als Untersuchungseinheit wird, Luhmann folgend, «Kommunikation» vorgeschlagen, ein
sinnhaftes soziales Ereignis, an welches weitere Kommunikationen anschliessen.339 Dies
soll übernommen werden und ersetzen, was hier bisher mit Bewegung oder Entwicklung
des Rechts beschrieben wurde. Kommunikation findet in casu zwischen Völkerrechtssub-
jekten statt, hier in einem durchaus modernen Sinn, die punktuell auch Elemente umfassen,
die wir heute wohl «Zivilgesellschaft» (z.B. Verbände, Unternehmen) nennen würden.
Als Leitdifferenz für die Betrachtungen der Kommunikation schlägt M. Th. Fögen Recht
und Unrecht vor. Dieser Stein soll modelliert werden. Der Normbegriff im internationalen
Recht verlangt wohl eine erweiterte Geltung.340 Als erste Leitdifferenz ist dieser Dualis-
mus aber nötig, um Kommunikation über Recht von anderen Kommunikationen zu unter-
335 FÖGEN, Rechtsgeschichte 2 (2003), S. 12. 336 LUHMANN, Recht der Gesellschaft, insb. Kapital 6; die Soziologie war die erste Sozialwissenschaft, die
sich evolutionsbiologische Modelle aneignete; neben Luhmann können bspw. dessen Schüler Rudolf Stichweh und Dirk Baecker als Vertreter der soziologischen Systemtheorie genannt werden.
337 AMSTUTZ MARC, Evolutorisches Wirtschaftsrecht, Baden-Baden 2001; TEUBNER GUNTHER, Recht als autopoietisches System, Frankfurt am Main 1989.
338 FÖGEN, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 15 f. (N 5–10). 339 LUHMANN, Soziale Systeme, S. 346. 340 Vgl. zur Normativität des internationalen Rechts HERDEGEN, Völkerrecht, § 1 N 15 ff.
76
scheiden. Die Kommunikation müsste nun in einer zweiten Stufe räumlich und aus Staa-
tenperspektive beschrieben werden: vertikale und horizontale Grenzüberschreitungen. Ho-
rizontale Kommunikation erfolgt zwischen Staaten, ohne dabei überstaatliche Elemente
einzubeziehen; vertikale Kommunikation erfolgt über eine überstaatliche Ebene, oder hat
eine solche zur Folge. Somit können hier die nachgelagerten Leitdifferenzen innerstaat-
lich/überstaatlich (vertikal) und innerstaatlich/transstaatlich (horizontal) gesetzt werden.
Dies ist im Prinzip eine Kommunikation zwischen verschiedenen Rechtsregimes, die wäh-
rend der Untersuchungszeit noch stark etatistisch geprägt waren, aber schon Tendenzen zu
einer Herausbildung neuer Rechtssphären zeigten. Mit der Untersuchung von Kommunika-
tion kann ein «Dazwischen» untersucht werden, das zu einem «Hinüber» führt und unter
Umständen zu einem «Darüber» wird. Mit den Leitdifferenzen sollen diese Elemente in
Brüchen und damit Grenzen zwischen den Rechtssphären zutage kommen. Grenzen sind
etabliert, wenn Kommunikationen innerhalb von Rechtssphären (in casu also meist inner-
halb von Staaten) von Kommunikationen über diese hinweg unterscheidbar werden.
In einem derartigen System (Luhmann bzw. M. Th. Fögen benützen den Begriff «Recht als
soziales System») kann bei Betrachtung über einen geschichtlichen Zeitraum eine Art Zy-
klus der Rechtsevolution festgestellt werden, der die Schritte der Variation, der Selektion
sowie der Restabilisierung umfasst:341
• Ruhe und Unruhe (bzw. Variation), als unerwartete, neue, variantenreichere und häufig
konkurrierende Kommunikation im Recht. Dies ist der Fall, wenn verschiedene Typen
der Rechtsordnung zur Diskussion stehen oder wenn das Recht aufgrund äusserer Um-
stände für Aufregung sorgt. In casu kann die verstärkte Kommunikation als Antwort
auf die Industrialisierung verstanden werden. Beispielsweise waren eine Folge des
technischen Fortschritts Erfindungen, die wirtschaftlich verwertbar wurden.
• Selektion: Zeiten der Unruhe im Recht bringen Möglichkeiten der Veränderung. Was
wird zum Thema der Kommunikation über Recht bzw. was bewusst nicht? Durch Un-
ruhe, als Aufbrechen der stasis, kann diese über Rechtssphären hinaus schwappen. An-
schaulich wird dies an der Patentdebatte (1850–1875), die das Für und Wider einer
Verrechtlichung des Schutzes von Erfindungen europaweit diskutierte. Heute wird
bspw. das Internet zum Rechtsproblem. Die Selektionen finden nicht beliebig statt,
341 FÖGEN, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 15 f. (N 8–10); dies sind die drei Momente der sozialen Evolution
nach Luhmann, vgl. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, S. 239 ff.
77
sondern knüpfen stets an vorherige Kommunikationen an, verhalten sich also kontin-
gent.
• Restabilisierung: Das System stabilisiert sich durch Implementierung neuer Themen.
Dadurch wird Komplexität aufgebaut und die Vorhersehbarkeit erhöht sich. Beim Bei-
spiel bleibend, folgte auf die Patentdebatte, die die Befürworter für sich entschieden,
ein breiter Aktivismus in Sachen Patentgesetzgebung und Schutzsysteme auf staatli-
cher wie überstaatlicher Ebene wurden errichtet. Die neu geschaffenen Strukturen sind
nun bereit für neue Variations- und Selektionsprozesse.
3. Konsequenzen und Unterschiede
Die Konsequenzen sind teilweise radikal:342 So erfolgt eine Absage an eine anthropozen-
tristische Geschichtsschreibung («Kommunikation statt Menschen») und damit auch eine
Absage an eine anthropozentristische Evolutionstheorie. Handlung wird durch Kommuni-
kation ersetzt; die konstituierenden Elemente eines Systems bilden die Kommunikationen
und Handlungen sind damit blosse Selbtsbeschreibungen. Kausalitäten werden durch Pos-
sibilitäten ersetzt; die Evolutionisierung in Variation, Selektion, Restabilisierung ist eine
Absage an eine lineare Geschichtsschreibung und favorisierte eine prozessorientierte He-
rangehensweise (Haben sich zu dieser Zeit Strukturen entwickelt, die einen Anschluss an
den folgenden Prozess ermöglichten?). Der Zufall wird an die Stelle von «Einfluss» ge-
setzt; dies ist eine Abkehr von einem Kausalitätsmodell und auch von dessen abgemilder-
ter Form, dem «Beeinflussungsmodell». Die Frage ist: Was löste ein Faktor der Umwelt im
Recht aus? Diese Umweltfaktoren sind für das Recht Zufälle und müssen es auch nicht
tangieren. Das Verhältnis von Recht und Umwelt wird als eines von Ko-Evolutionen gese-
hen. Die Zirkularität ersetzt die Teleologie («Evolution ist nicht notwendig, sondern ein
Produkt ihrer selbst.»).
Die soziale Welt wird hier also dargestellt als ein System der Kommunikationen, zentrale
Systeme wie Hierarchien oder Vorherrschaften werden abgebildet als ein Arrangement
ausdifferenzierter Funktionssysteme der Gesellschaft, in denen das Recht sich reproduziert
– der Wandel des Rechts in einem autopoietischen System.343
342 FÖGEN, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 16 ff. (N 11–17). 343 Vgl. ROBERTS, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 21.
78
4. Rechtstransfer und Internationalisierung
Ein – Rechtstransfer behandelndes – Beispiel dieses systematisierten Vorgehens soll fol-
gend dargestellt und ins Verhältnis zur «Internationalisierung des Wirtschaftsrechts» ge-
setzt werden.
Die sog. Rezeption des römischen Rechts durchdrang während mehrerer Jahrhunderte (et-
wa vom 12. bis zum 17. Jh.) die europäische Rechtskultur, bis sich im 19. Jh. die Kodifika-
tionen durchgesetzt hatten. M. Th. Fögen und Gunther Teubner analysierten, auf Basis
einer historisierenden Dissertation aus dem Jahre 1905,344 in einem Aufsatz die Elemente
des Rechtstransfers dieser Rezeption.345 Zur Diskussion standen zwei leitende Differenzen:
Die eine war das Schema innen/aussen, also inwieweit sich die nationalen Rechtsstruktu-
ren auch in endogener, systemeigener Weise («von innen») hätten entwickeln und moder-
nisieren können. Dagegen war das Eindringen des römischen Rechts ein Einfluss «von
aussen». Die andere Differenzierung war notwendig/zufällig; der Transfer kann einerseits
in den Rahmen einer Evolutionsnotwendigkeit gestellt werden, also als Teil eines organi-
schen, wachsenden Systems, das einem übergeordnet-schicksalhaften Verlauf zu einem
bekannten Ziel folgt. Demgegenüber steht die Idee des Transfers als reiner Zufall, womit
transferiertes Recht auch ein störender Eindringling, ein Fremdkörper sein kann.
«Nationale Rechtsordnungen sind nur Fraktionierungen eines einheitlichen Weltrechtsy-
stems.»346
Die Beschreibung des Rechts als sich in eine Richtung entwickelnder Organismus mag im
Hinblick auf die weitgehende Vollendung der Positivität des Rechts im 20. Jh. als ausge-
dient erscheinen. Dies kann jedoch nicht für die Sphäre des internationalen Rechts gelten,
das auch im 21. Jh. noch (bzw. mehr denn je) von Kontingenz geprägt ist. Ein erster Schub
dieser Entwicklung des internationalen Rechts ist im 19. Jh. – und insbesondere während
unseres Untersuchungszeitraums – auszumachen. Dies könnte eine Untersuchungsperspek-
tive bilden – wenn auch die Konstellationen divergieren und die Entwicklung eine prinzi-
piell vertikale (internationalisierende) Stossrichtung erhält. Statt nur über Grenzen zu
schwappen, werden diese hier eher überflutet oder gar in juristischen Bereichen eingeris-
sen. Fögen/Teubner bieten zum Schluss einen Vorschlag an:
344 VON BELOW GEORG, Die Ursachen der Rezeption des römischen Rechts in Deutschland, Berlin/München
1905. 345 FÖGEN/TEUBNER, Rechtstransfer, Rechtsgeschichte 7 (2005), S. 38–45 346 FÖGEN/TEUBNER, Rechtsgeschichte 7 (2005), S. 45.
79
«Es gibt keinen Rechtstransfer, es gibt nur unterschiedliche Grenzüberschreitungen bei der
Resignifikation von Rechtsnormen. Und diese unterschiedlichen Grenzüberschreitungen im
Detail zu analysieren – darauf wird es in Zukunft ankommen.»347
Luhmann selbst traute dem Recht Transferbewegungen in den grenzüberschreitenden
Raum nicht zu:
«Es kann (…) durchaus sein, dass die gegenwärtige Prominenz des Rechtssystems (…)
nichts weiter ist als eine europäische Anomalie, die sich in der Evolution einer Weltgesell-
schaft abschwächen wird.»348
Die Weltgesellschaft wird erkennbar, eine Abschwächung der Position des Rechts in dieser
ist mit knapp 20 Jahren Distanz zu Luhmanns Verdikt noch nicht erkennbar. Dem stellen
Marc Amstutz und Vaios Karavas eine andere These entgegen:
«Das hierarchische Rechtsmodell der westlichen Rechtskulturen durchläuft in der emergie-
renden Weltgesellschaft eine Mutation, die es zu "etwas anderem" macht. Das Recht mu-
tiert – und dies bedeutet insbesondere: Seine Normativität wird im transnationalen Raum
umgeformt, sie wird "trans-formiert".»349
Sie sehen im Bedeutungsverlust der Territorialität eine Erschütterung des herkömmlichen
Rechtsbildes.
Demgegenüber steht die Nonchalance, mit der solche neuen Entwicklungen aufgenommen
werden: Heute hören Rechtsstudenten mit halbem Ohr im dritten Semester, wie Dusko
Tadić für Kriegsverbrechen in Bosnien in Deutschland gefasst wurde, dann zum UNO-
Sondertribunal nach Den Haag überführt wurde, wo sie ihm dann den Prozess machten.350
In Deutschland sass er schliesslich seine Strafe ab. Und das war alles noch vor der Zeit des
permanenten Internationalen Strafgerichtshofes. Die Evolution das Rechts ist augenschein-
lich und eine Abschwächung der Bedeutung des Rechtssystems ist gegenwärtig (noch)
nicht erkennbar.
Internationalisierende Transferbewegungen eines evolutiv verstandenen Rechts wären so-
mit ein geeigneter Untersuchungsgegenstand, um Strukturbildung im internationalen Wirt-
schaftsrecht zu beschreiben und eventuell zu verstehen. Sollten derartige Untersuchungen
über Beschreibung und Vergleich des Einzelfalls hinausgehen wollen, wäre ein systemati-
sierter Theorierahmen eine Möglichkeit hierzu. Ob ein solchermassen komplexes Phäno-
347 FÖGEN/TEUBNER, Rechtsgeschichte 7 (2005), S. 45. 348 LUHMANN, Recht der Gesellschaft S. 585 f. 349 AMSTUTZ/KARAVAS, Rechtsgeschichte 8 (2006), S. 15. 350 Zum Tadić-Prozess vgl. <icty.org/case/tadic/4>, bes. am 29.04.2011.
80
men wie das internationale Wirtschaftsrecht in einem derartigen System dargestellt werden
kann, ohne übermässig durch defizitäre Begrifflichkeiten und Grundelemente (und den
folglichen Zirkelschlüssen) verzerrt zu werden, ist fraglich.351
C. Fazit
Ob nun Transfer, Internationalisierung oder Zersplitterung des internationalen Wirtschafts-
rechts – es ist jedenfalls in Bewegung in Richtung einer Komplexität mit globalen Aus-
massen. Es dürfte eine der grossen Herausforderungen der Rechtswissenschaft im 21. Jh.
werden, für dieses Rechtsesperanto eine entsprechende Sprache zu finden, die einen über
die Beschreibung von Subsystemen hinausgehenden Zugang zum globalen Recht ermög-
licht. Ein interdisziplinärer Ansatz unter Einbezug der soziologischen Systemtheorie als
«universalistische Supertheorie»352 könnte immerhin Impulse zur Erfassung und zu Ge-
burtsmechanismen dieses überkomplexen Normenkonstrukts des internationalen Wirt-
schaftsrechts geben.
351 Eine Option wäre die von THIER, FS Landau, S. 1102 angedachte partielle Übernahme systemtheoreti-
scher Modellannahmen. Die Konsequenzen und Modalitäten eines solchen Vorgehens bleiben aber noch offen und müssten, bei einer allfälligen Ausformulierung, Gegenstand weitreichender Untersuchungen bilden.
352 LUHMANN, Soziale Systeme, S. 19.
81
V. Schluss
Der Internationalisierung der Wirtschaft folgten neuartige Regelungsbedürfnisse. Nationa-
le Rechtsordnungen genügten den Anforderungen des internationalen Geschäftsverkehrs
nicht mehr. Hier liegen Wurzeln des Rechtspluralismus der Moderne.
Nach diesem Querschnitt durch ausgewählte Gebiete des internationalen Wirtschaftsrechts
des 19. Jh. und Vergleichen mit deren heutigem Stand, kann wohl mit einem positiven
Ausblick geendet werden.
Europa zeigte Ende des 19. Jh. eine enorme Dynamik, die sich u.a. in juristischem Um-
strukturierungsvermögen und in der Entfaltung von Rechtsschöpfungskräften manifestier-
te. Aus scheinbar chaotischen und vielfältigen Initiativen – seit dem Zerfall der Heiligen
Allianz gab es nicht einmal Ansätze einer überstaatlichen europäischen Autorität – schuf
sich Europa ein Konzert internationaler Konventionen, die teilweise heute noch massge-
bend sind. Das Recht musste dabei Gefässe und Strukturen bereitstellen, um die Ideen um-
zusetzen: Sei es nun die der Humanität, die in der Genfer Konvention Ausdruck fand, die
des Freihandels, für das ein relativ stabiles Vertragssystem geschaffen wurden oder auch
einfach die der praktischen Vernunft, welche zur Gründung des Weltpostvereins führte.
Diese Innovationskraft des Rechts sollte stets im Bewusstsein bleiben, wenn die recht-
lichen Strukturen für die globale Gemeinschaft des 21. Jahrhunderts geschaffen werden.
82
Hiermit erkläre ich, dass ich die vorliegende schriftliche Arbeit selbständig und nur unter
Zuhilfenahme der in den Verzeichnissen oder in den Anmerkungen genannten Quellen
angefertigt habe. Ich versichere zudem, diese Arbeit nicht bereits anderweitig als Lei-
stungsnachweis verwendet zu haben. Eine Überprüfung der Arbeit auf Plagiate unter Ein-
satz entsprechender Software darf vorgenommen werden.
Genf/Oberrohrdorf, am 02. Juli 2011
………………………
Alwin Keller