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Perú: Consulta previa: mecanismo de inclusión para perpetuarla exclusión

Imagen: Carlincatura de Carlos Tovar

Por Roger Merino*

29 de junio, 2012.- El Perú es el primer país en Latinoamérica en establecer un marco legalcompacto para el derecho a la consulta previa, libre e informada a través de la Ley 29785 y sureglamento. Sin embargo, la normativa no sigue los estándares internacionales de la Declaraciónsobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas (2007) que establece quesiempre se requiere del “consentimiento” y no de la mera “consulta”

a los pueblos indígenas cuando se trata de implementar medidas legislativas o administrativas quepueden afectar sus derechos colectivos.

Es cierto que la Declaración como tal no es vinculante, y que la Corte Interamericana de DerechosHumanos -a diferencia de la Declaración- ha establecido en el caso Saramaka v. Suriname algunaslimitaciones al consentimiento como el hecho de que se trate de proyectos de inversión o desarrollode “gran escala” que puedan crear “impactos mayores” en “una parte extensa del territorio”; sinembargo, en ambos casos se reconoce el consentimiento como concepto fundamental en laprotección de los derechos indígenas.

El reciente reglamento sólo ha regulado el consentimiento en caso de plantearse un desplazamientoforzado de poblaciones indígenas, lo que ya estaba previsto en el artículo 16 del Convenio OIT 169,vinculante para el Perú desde 1995. Aparte de ello, se ha implementado la ley de forma muyconservadora. Se establece que no llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, no implica la“afectación” del derecho de consulta (art. 5 d).

Por ello, el resultado del proceso no es vinculante salvo que haya habido acuerdo (art. 1.5), es decir,si el resultado de la consulta es una rotunda negativa, esa decisión no tiene valor legal alguno, puesla decisión final es del Estado (art. 23.1). Además, como requisito del proceso de consulta, llama la

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atención el constante énfasis en la necesidad de una “afectación directa” de los derechos indígenas(art. 3 i, 6, 19.1, 23), abriendo la posibilidad de interpretaciones que puedan limitarinjustificadamente estos derechos.

Son preocupantes también los varios supuestos de exoneración del proceso de consulta. Porejemplo, las normas de carácter tributario o presupuestario no serán materia de consulta (5 k),tampoco las decisiones extraordinarias o temporales dirigidas a atender catástrofes naturales o“tecnológicas”, emergencias sanitarias, ni medidas dirigidas a la persecución y control deactividades ilícitas (art. 5 l). Cabe preguntarse ¿qué pasa cuando el carácter excepcional y temporaldesaparece? ¿Qué pasa cuándo cesan las actividades ilícitas? ¿No sería razonable discutir si esposible volver al estado anterior de la afectación de los derechos indígenas? La norma guardasilencio.

Además de estos supuestos de exoneración la décimo quinta disposición final regula supuestos deltodo injustificados: la construcción y mantenimiento de infraestructura en materia de salud,educación y servicios públicos no requerirán consulta, si se hace en “coordinación con los pueblosindígenas”.

Es decir, los “proyectos de desarrollo” que pueden afectar también gravemente los derechoscolectivos indígenas son exonerados de consulta con el solo requisito de una misteriosa“coordinación” que carece de todo contenido. Cabe enfatizar que es justamente el Estado el queluego de la colonización ha violado sistemáticamente los derechos colectivos indígenas (a través depolíticas de colonialismo interno), por lo que la consulta debería estar prevista necesariamente paracualquier proyecto de desarrollo.

La “etapa de información” de la consulta muestra el carácter unilateral de este proceso pues seasume que hay un traspaso de información de un espacio técnico (estatal) a un espacio político(comunidades) que sólo puede agregar mejoras o propuestas a la decisión ya tomada. Así seconsultarán, por ejemplo, los actos administrativos que “faculten” el inicio de la actividad oproyecto, o el que autorice a la Administración la suscripción de contratos con el mismo fin (3 i).

No se prevé la posibilidad que los indígenas discutan con el gobierno el tipo de desarrollo quequieren implementar pues se asume que sólo hay un “desarrollo”: el provisto por los tecnócratas delEstado. Sólo si hay desacuerdo se inicia la “etapa de diálogo” que tendrá un plazo sumamente corto:

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30 días (art. 20), que si bien puede ampliarse, demuestra el desdén en tratar de implementar unaverdadera interacción con las comunidades más allá de “informarles”, “convencerles” o “educarles”,en fin, se mantienen las taras de las políticas asimilacionistas [1].

En general el marco legal peruano repite retóricamente varias frases de moda: “participación”,“enfoque de género” y diálogo intercultural”, que sólo buscan legitimar el status quo de la actualpolítica económica extractivista: los indígenas tienen voz, pero no poder de decisión; se les permiteparticipar, pero no gobernar elementos esenciales de sus relaciones legales y económicas. Ese es elsignificado del derecho a la “consulta” sin consentimiento: se les incluye para perpetuar suexclusión.

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*Una versión corta de este post ha sido publicada como opinión en Actualidad Jurídica de Mayo,2012.

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*Roger Merino (29 años) estudió Derecho y Ciencia Política en la Universidad Nacional Mayor de SanMarcos. En los últimos dos años ha realizado dos master: uno en Derecho Comparado, Economía yFinanzas en la Universidad Internacional de Turín, y otro en Política Internacional y Globalización enla Universidad de Bath, Inglaterra, donde actualmente hace un Doctorado en Ciencias Sociales yPolíticas Públicas. El tema de su tesis en elaboración es el conflicto entre los derechos de propiedadindígena y la globalización desde la perspectiva de la Teoría Crítica aplicada a la ComparaciónJurídica, Económica y Política.

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Fuente: Blog de Roger Merino Comparación Crítica: http://comparacioncritica.blogspot.co.uk/2012/05/consulta-previa-mecanismo-de-inclusion.html [2]

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