PENGANTAR ILMU HUKUM (2)

Dr. H. Setiyono, S.H., M.H.

Sumber hukum (pengertian)• Sumber hukum adalah tempat hukum diketemukan atau dari

mana hukum berasal (Satjipto Rahardjo).• Menjelaskan hukum positif dengan cara menjelaskan

sumber tempat hukum positif itu ditemukan atau digali.• Sumber hukum dapat dilihat dari berbagai sudut:misal

filsafat, sejarah, ekonomi, sosiologi, hukum dsb.– Bagi filsuf, sumber hk itu ukuran apa yg hrs dipakai, sesuatu itu adil?

Dan apa sebabnya orang taat pada hukum.– Bagi ahli sejarah, hukum dipandang sbg pranata yg tidak terputus-

putus, terus menerus.– bagi ekonom, segala sesuatu yg terlihat dalam lapangan ekonomi

adalah sumber hukum.aturan pembatasan itu adalah protection bagi yang lemah.

– Bagi sosiolog, hubungan manusia yg satu dg yg lain dalam masy adalah sumber hukum

– Bagi ahli hukum, sesuatu dikatakan hukum jika ia telah mempunyai bentuk. Sebelum berlaku dlm masy harus mempunyai bentuk, tertulis atau tidak tertulis.

Pembedaan sumber hukum• Fitzgerald, dalam Satjipto Rahardjo membedakan sumber

hukum yang bersifat hukum dan sumber hukum yang bersifat sosial.

• Sumber hukum yang bersifat hukum adalah sumber yang diakui oleh hukum sendiri sehingga secara langsung dapat melahirkan atau menciptakan hukum.

• Sumber hukum yang bersifat sosial merupakan sumber yang tidak mendapatkan pengakuan secara formal oleh hukum sehingga tidak secara langsung dapat diterima sbg hukum.

• Jadi tolok ukur yg digunakan adalah keabsyahan secara hukum dari substansi yg dikeluarkan sumber ybs. Substansi yg dihasilkan oleh sumber tsb adalah Ipso jure,dg sendirinya syah dan yg lain tidak. Oleh karena itu sumber sosial ini disebut sumber bahan yg kekuatannya tidak otoriter, melainkan hanya persuasif.

Pembedaan sumber hukum• Sumber hukum materiil dan sumber hukum formiil (Algra).• Sumber hukum materiil adalah segala sesuatu yang

menentukan isi (materi) hukum. Atau tempat materi hukum itu diambil atau digali.

• Sumber hukum materiil merupakan hal2 atau faktor2 yg membantu pembentukan hukum, yaitu nilai2 dalam masyarakat, kesadaran hukum masy, situasi ekonomi, tradisi, pandangan keagamaan, misal keluarnya aturan jamsostek, aturan perkawinan syah jika dilakukan menurut agama/kepercayaannya.

• Sumber hukum formil adalah tempat atau sumber dari mana suatu peraturan memperoleh kekuatan hukum (Sudikno Mertokusumo). Sedangkan Philippus M.Hadjon sumber hukum formil adalah bentuk tempat hukum dibuat menjadi positif oleh instansi pemerintah yang berwenang.

Sumber hukum formil

• Dalam kepustakaan hukum, sumber hukum formil meliputi– Undang-Undang– Kebiasaan– Yurisprudensi– Traktat atau perjanjian antar negara– Doktrin

Undang-Undang• UU dalam arti materiil dan UU dalam arti formil• UU dalam arti materiil adalah semua peraturan

perUUan yg dibuat oleh instansi yg berwenang, yg dilihat dari segi isinya mengikat setiap orang secara umum, yang juga disebut Peraturan (perUUan).

• UU dalam arti formil adalah peraturan yang dibuat oleh lembaga yang berwenang yang dilihat dari bentuk dan cara terjadinya disebut UU. Ini berkaitan dg bentuk dan cara terjadinya. Di Indonesia, UU adalah peraturan perUUan yang dibentuk oleh DPR dengan persetujuan Presiden.

Asas berlakunya peraturan perUUan

• UU tidak berlaku surut. Pasal 3 AB, Pasal 1 ayat 1 W.v.S.

• UU yg dibuat oleh lembaga yg lebih tinggi mempunyai kedudukan yg lebih tinggi pula.(UU yg lebih rendah tdk boleh bertentangan dg UU yg lebih tinggi

• Lex specialis derogat lex generalis

• Lex posteriori derogat lex priori

• UU tidak dapat diganggu gugat ??????

Masa berlakunya UU• Mulai berlakunya UU

– Ada suatu UU menyebut secara tersurat (eksplisit) kapan mulai berlakunya, misal berlaku pada tanggal diundangkan, atau berlaku 5 tahun setelah diundangkan (UU peradilan TUN).

– Jika tdk ditentukan kapan berlakunya maka berlaku pada hari ke 30 setelah diundangkan.

– Berlakunya UU ditentukan oleh Peraturan lain, misal ps 21 (1) UU no 12 tahun 1948 oleh PP no 7 tahun 1948.

• Akhir berlakunya UU– UU tsb dicabut dengan tegas, misal ps 125 UU 32/2009

ttg Perlindungan dan Pengelolaan LH– Jika waktunya telah habis, misal UU ttg APBN– Lex posteriori derogat lex priori

Kekuatan berlakunya UU• Kekuatan berlaku yuridis (juridische geltung), jika

persyaratan formal terbentuknya UU itu telah terpenuhi dan tidak bertentang dg UU yg lebih tinggi.

• Kekuatan berlaku sosiologis (soziologische geltung),jika berlakunya merupakan kenyataan dalam masyarakat, artinya diterima masy, terlepas apakah terbentuk menurut persyaratan formal atau tidak.

• Kekuatan berlaku filosofis (filosofische geltung),jika norma hukum yg terkandung di dalamnya sesuai dengan cita2 hukum (rechtsidee) sebagai nilai positifyang tertinggi.

Kebiasaan• Kebiasaan adalah tindakan menurut pola tingkah

laku yang tetap, ajeg, lazim, normal dalam pergaulan hidup tertentu. Kebiasaan berbeda dg adat. Baik adat maupun kebiasaan sbg sumber kaidah hukum.

• Adat dan Hukum adat. Adat adalah serangkaian norma sosial yang telah lama ada dalam masy.Pentaatan norma ini didasarkan pada anggapan bahwa norma itu merupakan kehendak nenek moyang, makhluk gaib yang mengatur kejadian alam. Meski mrp norma sosial, tidak semua adat merupakan hukum. Adat yang bersanksi ini yg disebut hukum adat. Untuk melihat adat itu bersanksi atau tidak, dapat dilihat dalam keputusan2 penguasa adat. B. Ter Haar Bzn terkenal dg teori keputusan (beslissingen leer)

• Kebiasaan dan Hukum Kebiasaan• Agar kebiasaan menjadi hukum kebiasaan harus dipenuhi 2

syarat:– Syarat yang bersifat materiil, yakni perbuatan yang secara tetap

dilakukan orang.– Syarat yang bersifat psikologis yakni adanya keyakinan bahwa

perbuatan itu hrs dilakukan karena merupakan kewajiban hukum (opinio necessitatis)

• Perbedaan hukum adat dg hukum kebiasaan, menurut E. Utrecht,– Hukum adat asalnya agak sakral, kehendak nenek moyang, agama,

tradisi rakyat. Sedangkan hukum kebiasaan sebagian berasal dari kontak hubungan antara timur dan barat.

– Sebagian besar hukum adat terdiri atas kaidah2 yg tdk tertulis, tetapi ada yg tertulis. Sedangkan hukum kebiasaan, semuanya terdiri atas kaidah yang tidak tertulis.

UU dan Kebiasaan

• Hasil pembuatan hukum yang dilakukan dengan sengaja oleh badan yg berwenang itu yang disebut hukum yang diundangkan (enacted law, statute law).

• Sementara hukum yang tidak diundangkan, misal hukum kebiasaan disebut hukum yg tidak diundangkan (unenacted law, common law).

• Pandangan positivisme abad 19• Pada akhir abd -19 muncul reaksi thd aliran

positivisme, kenyataan UU selalu tertinggal dg perkembangan sosial, maka tampil kebiasaan sbg sumber hukum.

Yurisprudensi• Yurisprudensi sbg sumber hukum formal harus

dibedakan dg kata jurisprudence (bhs Inggris).• Yurisprudensi berasal dari kata latin jurisprudentia

(pengetahuan hukum). Dalam bhs Belanda jurisprudentie, dalam bhs Perancis jurisprudence, yg berarti hukum peradilan, putusan pengadilan.

• Sedangkan jurisprudence dalam bhs Inggris berarti teori ilmu hukum, general theory of law, algemene rechtsler. Adapun untuk menunjuk hukum peradilan dalam bhs Inggris digunakan istilah case law atau judge made law.

Mengapa yurisprudensi sbg sumber hukum formal?

• Hakim tidak boleh menolak perkara yang diajukaan kepadanya dg alasan hukumnya tidak ada atau hukumnya tidak jelas.

• Hakim harus melakukan rechtsvinding atau innterpretatie.

• Putusan hakim yang didasarkan pada rechtsvinding atau interpretatie yang menjadi dasar bagi putusan hakim berikutnya, maka putusan hakim terdahulu tersebut menjadi sumber hukum bagi hakim. Hukum yang termuat dalam putusan tersebut disebut hukum yurisprudensi.

Asas yurisprudensi

• Asas precedent atau stare decisies (hakim terikat oleh putusan hakim lain sebelumnya) dianut AS, Inggris, Afrika Selatan

• Asas bebas, tidak terikat, boleh mengikuti, boleh tidak mengikuti, dianut Belanda, Perancis, Indonesia.

Pandangan yurisprudensi sebagai sumber hukum

• Legalisme, yurisprudensi tidak atau kurang penting, karena satu2nya hukum adalah UU. Tugas hakim hanya melaksanakan UU.

• Freie rechtsbewegung, yurisprudensi dianggap punya makna penting, karena hakim bebas, menurut atau tidak menurut UU.

• Rechtsvinding, di samping terikat pada UU, hakim juga memiliki kebebasan untuk menemukan hukum jika UU tidak mengatur. Dalam melakukan tugasnya hakim memiliki kebebasan yang terikat (gebonden vrijheid) atau keterikatan yang bebas (vrijegebondenheid)

Traktat atau Treaty• Perjanjian antar negara merupakan perjanjian

antara 2 atau lebih negara yang dikenal dengan perjanjian bilateral dan perjanjian multilateral atau perjanjian kolektif atau terbuka.

• Negara sebagai subyek hukum dalam traktat• Mengapa traktat sebagai sumber hukum formal?

Karena asas pacta sunt servanda, suatu perjanjian harus dihormati, perjanjian yang dibuat secara syah mengikat para pihak yang membuatnya sebagaimana mengikatnya UU. Layaknya suatu perjanjian, traktat memuat hak dan kewajiban masing2 pihak, shg sbg sumber hukum formal.

Doktrin• Doktrin adalah pendapat para ahli hukum, tampil sbg

sumber hukum jika tidak ada sumber hukum yg lain.• Putusan MA tgl 28 April 1995, selama masih ada anak, baik

laki2 maupun perempuan, maka hak waris dari orang2 yg mempunyai hubungan darah dengan pewaris, kecuali orang tua, suami dan istri menjadi tertutup (terhijab). Pendapat ini sejalan dengan pendapat Ibnu Abbas ahli tafsir di kalangan para sahabat Nabi

• Doktrin Molengraaf tentang perbuatan melawan hukum yang digunakan Hoge Raad dalam arrestnya 31 Januari 1919. Perbuatan melawan hukum itu tidak hanya bertentangan dg UU dan hak orang lain saja tetapi juga bertentangan dengan kepatutan, kesusilaan dan kesopanan dalam masyarakat.

• Communis opinio doctorum, orang tidak boleh menyimpang dari pendapat para ahli hukum. Oleh karena itu, orang Romawi, doktrin sbg sumber hukum formal.

• Di Belanda, doktrin bukan sumber hukum formal, meskipun merupakan faktor penting dalam pembentukan hukum.

Aneka cara pembedaan hukum• Berdasarkan saat berlakunya, hukum dapat

dibedakan menjadi ius costitutum dan ius costituendum

• Berdasarkan daya berlakunya, hukum pemaksa dan hukum pengatur.– Hukum Pemaksa(dwingenderecht) atau hukum

imperatif adalah hukum yang tidak dapat disimpangi dengan cara apapun, termasuk dengan perjanjian.misal ps 31 (3) UU i/1974, suami adalah kepala keluarga dan istri ibu rumah tangga. Misal program jamsostek.

– hukum pengatur (regelendrecht) atau pelengkap (aanvullendrecht) atau hukum fakultatif adalah hukum yg dapat disimpangi dengan suatu perjanjian.misal ps1477 KUHPerd.

• Berdasarkan isinya, dibedakaan hukum materiill dan hukum formil– Hukum materiil adalah hukum yg mengatur hubungan

hukum antara subyek hukum yg satu dg subyek hukum yg lain dalam semua bidang hukum.misal ps 45 UU 1/1974 ortu wajib memelihara dan mendidik anak2nya; Pasal 362 KUHP ttg pencurian

– Hukum formil atau hukum acara adalah hukum yg mengatur cara atau prosedur mempertahankan hukum materiil.misal hukum acara perdata(HIR), hukum acara pidana (KUHAP)

• Berdasarkan bentuknya, dibedakan hukum tertulis dan hukum tidak tertulis– Hukum tertulis adalah hukum yang dibuat oleh

lembaga yang berwenang dan mengikat secara umum. Yaitu peraturan peruuan dan traktat.

– Hukum yang tidak tertulis adalah hukum yang tumbuh dan berkembang dari masyarakat, yaitu hukum adat dan hukum kebiasaan

• Berdasarkan kepentingan atau hubungan hukum yang diaturnya, maka dibedakan hukum publik dan hukum privat– Hukum publik mengatur kepentingan umum, hubungan

antar lembaga negara, antara negara dg individu– Hukum privat mengatur kepentingan orang perorangan

atau individu

• Di samping itu, ada pembedaan hukum obyektif dan hukum subyektif.– Hukum obyektif (objectief recht) adalah keseluruhan

peraturan hukum yg menetapkan akibat hukum dari suatu hubungan hukum.

– Hukum subyektif (subjectief recht) adalah peraturan yg ditautkan dg subyek hukum atau orang tertentu. Oki hukum subyektif lazim disebut hak atau right. Hak yang diberikan oleh hukum obyektif.

Asas hukum

• Secara gramatikal, asas sama dengan landasan, alas, tumpuan.

• Poerwadarminta, asas adalah kebenaran yang menjadi tumpuan berpikir atau berpendapat.

• Asas hukum: kebenaran yg digunakan sbg landasan atau tumpuan berpikir atau pendapat, terutama dalam penegakan dan pelaksanaan hukum

• Karl Larenz, asas hukum (rechtsbeginselen) merupakan ukuran-ukuran hukumiah etis yang memberikan arah kepada pembentukan hukum.

• Bellefroid, asas hukum umum merupakan pengendapan hukum positif dalam suatu masyarakat.

• Notohamidjojo, asas hukum adalah dasar-dasar atau penunjuk arah (rechtlijn) dalam pembentukan hukum positif.

• Sudikno Mertokusumo, asas hukum bukanlah peraturan konkrit, melainkan merupakan pikiran dasar yang umum sifatnya atau merupakan latar belakang dari peraturan yang konkrit yg terdapat dalam dan di belakang sistem hukum yang terjelma dalam hukum positif.

• Asas hukum dari berbagai pendapat:– Asas hukum merupakan landasan pembentukan

hukum positif.– Dalam asas hukum terkandung cita2 atau keinginan

manusia yang hendak diraih.– Asas hukum merupakan ajaran yang berdaya cakup

menyeluruh thd segala persoalan hukum dalam masyarakat, ia merupakan sumber hukum materiil.

• Ciri-ciri asas hukum dari Roeslan Saleh:– Asas hukum adalah fundamen dari sistem hukum,

karena ia merupakan pikiran-pikiran dasar dari sistem hukum.

– Asas hukum bersifat lebih umum dari ketentuan UU dan putusan-putusan, karena ia merupakan penjabaran dari asas hukum

– Asas hukum merupakan dasar dari sistem hukum

Perbedaan asas hukum dengan aturan hukum

• Asas hukum mrp sesuatu yang abstrak.

• Cakupan asas hukum lebih luas dari aturan hukum.

• Asas hukum tdk dpt langsung diterapkan thd peristiwa konkrit, diterapkan secara tdk langsung dalam penemuan hukum (rechtsvinding)

• Aturan hukum mrp sesuatu yang konkrti dan khusus.

• Cakupan lebih sempit

• Aturan hukum dapat langsung diterapkan dalam peristiwa konkrit

Fungsi asas hukum• Memberikan arah, bimbingan, petunjuk

bagi legislator.

• Sebagai titik tolak, landasan bagi hukum positif yang akan dibuat

• Fungsi bagi pembentukan hukum– Pedoman bagi pembentuk UU– Mencermatkan interpretasi atau penafsiran– Membantu pembentukan analogi– Membantu memberikan koreksi thd per uu an

yg terancam kehilangan maknanya

Klasifikasi asas hukum• Asas hukum dpt dibedakan menjadi asas hukum obyektif dan

asas hukum subyektif. Masing2 klasifikasi tersebut dapat dirinci menjadi asas hukum rasional dan asas hukum moral.

• Asas hukum obyektif, merupakan prinsip2 dasar bagi pembentukan peraturan hukum.

• Asas hukum subyektif merupakan prinsip2 yang menyatakan kedudukan subyek hukum berkaitan dengan hukum.

• Asas hukum rasional umumnya berkaitan erat dg aturan hidup bersama yang masuk akal (rasional). Jadi titik tolak pembentukan aturan hukum. Sedangkan asas hukum moral lebih dipandang sebagai unsur ideal.misal berbuatlah baik, hindarkan perbuatan jahat, berikanlah kpd setiap yg menjadi haknya, jangan merugikan orang lain

• Asas hukum rasional obyektif, misal:– Perlindungan hak2 azasi manusia– Pengutamaan kepentingan umum– Persamaan di depan hukum– Undang-undang tidak berlaku surut– Tiada pidana tanpa kesalahan– Suatu perjanjiann harus dihormati

• Asas hukum rasional subyektif, misal:– Asas praduga tak bersalah– Yang menggugat wajib membuktikan– Yang beretikat baik harus memperoleh

perlindungan hukum

Asas hukum pembentukan perundang-undangan

• Asas hukum yang bersifat formal, berkaitan dengan cara pembentukan dan bentuk peraturan per uu an, misal– Tujuan yang jelas– Perlunya aturan– Organ/lembaga yang tepat– Materi muatan yang tepat– Dapat dilaksanakan

• Asas hukum yang bersifat material, berkaitan dg isi atau materi per uuan, misal:– Sesuai dg cita hukum dan norma fundamental– Sesuai prinsip2 negara hukum– Sesuai dg hukum dasar negara– Sesuai prinsip2 pemerintahan berdasar sistem konstitusi

Asas hk umum dan asas hk khusus

• Asas hukum umum meliputi seluruh bidang hukum. Tiga pasang asas hukum menurut Paul Scholten:– Kepribadian dan persekutuan (persoonlijkheid

en gemmenschap)– Persamaan dan kewibawaan (gelijkheid en

gezag)– 2 pasang asas hk itu bernaung di bawah dan

dikuasai oleh perbedaan antara baik dan jahat (de onderschiding van goed en kwaad)

• Asas hukum khusus

• Asas hukum khusus hanya meliputi bidang-bidang hukum tertentu saja, misal – Hukum pidana material

• Asas nullum delictum• Geen straf zonder schuld

– Hukum pidana formal• Asas presumption of innocence• Asas opportunitas

– Hukum perdata material• Asas kebebasan berkontrak atau • Pacta sunt servanda

– Hukum perdata formal• asas hakim bersifat menunggu, pasif• Audi et elteram partem dsb.

– Hukum Internasional– Hukum administrasi negara

• Hukum Internasioal– Asas kelangsungan negara– Asas penghormatan kemerdekaan negara– Asas non intervensi

• Hukum Administrasi Negara, asas pemerintahan umum yang baik, antara lain:– asas kepastian hukum– Asas keseimbangan– Asas kesamaan – Asas bertindak cermat– Asas motivasi setiap putusan– Asas tidak mencampuradukkan kewenangan– Asas kewajaran dsb.

Pembedaan lain

• Asas hukum konstitutif

• Asas hukum regulatif

Konflik perundang-undangan

• Asas lex specialis derogat lex generalis

• Asas lex superior derogat lex inferior

• Asas lex posteriori derogat lex priori

• Sistem adalah susunan yang terdiri atas bagian-bagian saling berhubungan berdasarkan fungsinya yang membentuk satu kesatuan yang utuh untuk mencapai tujuan tertentu.

• Dan jika hukum diberi makna himpunan peraturan yang bertujuan menciptakan tata tertib dalam masyarakat, maka

• Sistem hukum merupakan suatu susunan peraturan yang bertujuan menciptakan tata tertib dalam masyarakat yang terdiri atas bagian berdasarkan fungsinya dan membentuk satu kesatuan yang utuh.

Sistem hukum

• Salah satu ciri yang melekat pada sistem itu adalah adanya keserasian atau keharmonisan antar bagian yang ada dalam sistem itu.

• Munculnya sistem-sistem hukum dalam suatu negara didukung oleh adanya kenyataan ungkapan ubi societas ubi ius.

• Setiap sistem mengandung beberapa asas yang menjadi pedoman dalam pembentukannya dan dapat dikatakan bahwa suatu sistem tidak terlepas dari asas-asas yang mendukungnya.

• Asas-asas yang terdapat dalam suatu sistem hukum inilah yang menyebabkan munculnya sistem hukum yang baru

Unsur sistem hukum

Masing-masing sistem hukum sebagai satu kesatuan utuh tentang hukum mempunyai unsur-unsur:•Masyarakat hukum•Struktur hukum•Budaya atau kultur hukum• konsep atau pengertian hukum•Sifat hukum•Penerapan hukum dsb.

Unsur-unsur sistem hukum yang berbeda ini mengakibatkan adanya sistem2 hukum yg berbeda

Macam sistem hukum

• Sistem hukum Eropa Kontinental

• Sistem hukum Anglo Saxon (Anglo Amerika)

• Sistem hukum Adat

• Sistem hukum Islam

Sistem hukum Eropa Kontinental

• Civil Law System• Semula berasal dari kodifikasi hukum yang berlaku

di Kekaisaran Romawi pada masa pemerintahan Kaisar Justinianus abad VI SM, yang merupakan kaidah hukum yg ada sebelum Justinianus yg kemudian disebut Corpus Juris Civilis.

• Dalam perkembangannya Corpus Juris Civilis ini jadi dasar perumusan dan kodifikasi hukum di negara-negara Eropa daratan, seperti Jerman, Belanda, Perancis Italia, dan juga Amerika Latin dan Asia termasuk Indonesia pada masa penjajahan pemerintah Belanda.

Prinsip-prinsip Sistem EK• Hukum memperoleh kekuatan mengikat karena

diwujudkan dalam peraturan2 yg berbentuk UU dan tersusun secara sistematik dalam kodifikasi atau kompilasi tertentu.

• Nilai utama yang merupakan tujuan hukum adalah kepastian hukum. Ini bisa dicapai dengan hukum yg tertulis.

• Hakim tidak dapat leluasa untuk menciptakan hukum yg mempunyai kekuatan mengikat, hakim hanya menerapkan dan menafsirkan peraturan dalam batas wewenangnya.

• Putusan hakim hanya mengikat para pihak yg berperkara.(Res ajudicata pro veritate habitur)

• Sumber hukum utama dalam sistem ini adalah UU yg dibentuk oleh kekuasaan legislatif. Selain itu juga peraturan yang dibuat kekuasaan eksekutif berdarkan wewenangnya, dan juga kebiasaan2 yang hidup dlm masy selama tdk bertentangan dg UU.

• Penggolongan hukum publik dan hukum privat.

• Dalam perkembangan sekarang penggolongan ini sulit dipertahankan/

Sistem hukum Anglo Saxon• Sistem ini mulai berkembang di Inggris pada abad XI yang

sering disebut sistem Common Law atau Unwritten Law. Dalam perkembangannya melandasi hukum positif di negara2 Amerika Utara seperti Kanada, AS dan beberapa negara Asia yang termasuk negara persemakmuran Inggris dan Australia.

• Sumber hukum dalam sistem ini adalah putusan-putusan hakim/pengadilan (Judicial decisions). Di samping itu, kebiasaan2 dan peraturan tertulis, yaitu UU dan peraturan adm negara diakui walaupun banyak landasan sumber itu dari putusan pengadilan.

• Sumber hukum itu tidak tersusun secara sistematis dalam hirarkhi tertentu spt dlm sistem EK

• Peranan hakim tidak hanya bertugas menetapkan dan menafsirkan peraturan2 saja, melainkan membentuk seluruh tata kehidupan masy (menciptakan prinsip2 hukum baru yang akan menjadi pegangan bagi hakim lain.

• Sistem ini menganut doktrin the doctrine of precedent/stare decisis, dalam memutuskan suatu perkara hakim harus mendasarkan putusannya pada prinsip hukum yang sudah ada dalam putusan lain dariperkara sejenis sebelumnya. Jika tidak ada hakim dapat menetapkan putusan baru berdasar nilai keadilan, kebenaran dan akal sehat (common sense). Oleh karena itu disebut case law

• Dalam perkembangannya sistem ini juga mengenal penggolongan hukum publik dan hukum privat (semula tidak). Hanya pengertian hukum privat dalam sistem ini agak berbeda, yaitu kaidah-kaidah hak milik (law of property), law of persons, law of contract dan law of tort.

Sistem hukum Adat• Sistem ini hanya terdapat dalam lingkungan kehidupan

sosial Indonesia dan negara-negara Asia lainnya seperti China, India, Jepang dsb

• Istilahnya berasal dari bahasa Belanda “Adatrecht”.• Sumber hukumnya peraturan2 hukum yang tidak tertulis

yang tumbuh berkembang dan dipertahankan dengan kesadaran hukum masyarakatnya.

• Tipe bersifat tradisional dengan berpangkal pada kehendak nenek moyang. Ketertiban hukum diberikan penghormatan yang besar bagi kehendak suci nenek moyang.

• Perubahan tergantung dari kejadian2 dan keadaan hidup yang silih berganti. Perubahan itu kadang2 tidak diketahui dan bahkan tidak disadari, karena terjadi dalam situasi sosial tertentu.

• Dari sumber hukum tidak tertulis ini maka hukum adat dapat memperlihatkan kesanggupannya untuk menyesuaikan diri dan elastis, beda dg hukum tertulis.

• Berdasar sumber dan tipe hukum adat, serta 19 rechtkring di Indonesia, maka hukum adat tersusun dalam 3 kelompok:– Hukum adat mengenai tata negara– Hukum adat mengenai warga, yang meliputi hukum pertalian

sanak, hukum tanah, dan hukum perhutangan (transaksi benda selain tanah)

– Hukum adat mengenai delik.

• Yang berperan melaksanakan hukum adat adalah pengemuka adat melalui putusan2nya

• Perubahan formal terjadi dalam penghapusan berlakunya hukum adat mengenai delik.lambat laun dalam bidang hukum perdata hukum perhutangan adat, lalu hukum agraria.

Sistem hukum Islam• Semula dianut masyarakat arab, kemudian

berkembang ke negara2 lain di Asia, Afrika, Eropa dan Amerika secara individual atau kelompok.

• Di beberapa negara Asia dan Afrika perkmbangannya sesuai dengan pembentukan negara itu yang berasaskan ajaran islam. Indonesia?

• Sumber hukumnya Qur`an, Sunah Nabi, Ijma, Qias.• Berdasarkan sumber hukumnya, maka hukum

dikelompokkan menjadi 2 yaitu:– Hukum rohaniah lazim disebut ibadat– Hukum duniawi, terdiri:muamalat, nikah dan

jinayat.

Sistem hukum Indonesia ?

Aliran-aliran hukum• Hukum sebagai sistem nilai dan hukum sebagai gejala

sosial. Hukum sebagai sistem nilai mrp studi yang bersifat evaluatif menghubungkan hukum dengan etika dan moralitas.Sedangkan hukum sbg gejala sosial memandang hukum dari luar.

• Pemikiran aliran atau mazhab-mazhab hukum ini tidak dapat dilepaskan dari pandangan-pandangan yang ada pada saat aliran-aliran itu dikemukakan.

• Sebelum August Comte mengemukakan pandangannya tentang positivisme, ilmu hukum didominasi oleh pandangan hukum alam yang dekat dengan filsafat hukum. Mazhab2 yang ada/dibangun setelah Comte sering disebut modern jurisprudence.

Aliran hukum alam

• Hukum yang sesuai dengan alam. Hukum yang dibangun berdasarkan alam dan bersumber pada pewahyuan.

• Bersifat universal, abadi.

• Hukum dan moral tidak dapat dipisahkan.

• Menelaah hukum dari sisi keadilan yang mutlak.

• Blackstone: hukum yg dibuat manusia dan perbuatan manusia tidak boleh bertentangan dengan hukum alam dan hukum pewahyuan.

Kasus Mr. (Miss) Cossey• Pada tahun 1989, Mr (Miss) Cossey seorang warga

negara Inggris akan melangsungkan perkawinan dengan seorang pria Italia

• Kantor Catatan Sipil Inggris menolak permohonan Mr (Miss) Cossey dengan pertimbangan:– Secara hukum, Mr (Miss) Cossey adalah seorang pria

meskipun ia telah operasi kelamin menjadi wanita.– Hukum Inggris tidak mengenal perkawinan sesama

jenis

Mr (Miss) Cossey menggugat Pemerintah ke Pengadilan, Privy Council menolak gugatannya dengan alasan, secara alamiah ia adalah seorang pria, sehingga hukum tidak bisa mengubahnya menjadi wanita.

Aliran sejarah/historis• Menolak para pemikir hukum alam abad XVII, XVIII

yang melihat akal pikiran (reason) sebagai pedoman untuk mengidentifikasi bentuk hukum yang ideal dan sempurna.

• Abad rasionalisme dan hukum alam itu pada puncaknya revolusi Perancis 1789 dengan semboyan Liberte,Egalite, Fraternie (kebebasan, persamaan, persaudaraan)

• Inggris dan Jerman adalah negara2 yang paling menentang Revolusi Perancis

• Para ahli hukum di Inggris menekankan nilai2 tradisi dan pertumbuhan hk secara evolusioner.

• Di Jerman tokohnya F.C. von Savigny.

• hukum bukanlah sesuatu yang dibuat secara sengaja oleh pembuat UU. Hukum merupakan produk dari kekuatan internal yang bekerja secara diam2.

• Hukum ditentukan secara historis, hukum berakar secara mendalam pada masa lalu suatu bangsa dan sumber yang sebenarnya adalah kepercayaan rakyat, kebiasaan dan kesadaran bersama bangsa. Yang menentukan hukum menurut Savigny adalah Volksgeist, jiwa bangsa.

utilitarianisme• Pandangan utilitarianis ini telah nampak dari

pendapat David Hume, dan yang terkenal Jeremy Bentham.

• Alam menempatkan manusia di bawah perintah kesenangan dan sengsara. Kedua hal ini membimbing manusia mengenai apa yang harus dikerjakan dan apa yang harus dihindari.

• Utility Bentham, prinsip2 yang menyetujui atau menolak setiap tindakan apapun juga yang tampak memperbesar atau mengurangi kebahagian pihak yang berkepentingan. (perorangan atau masy)

• Prinsip utility harus diarahkan untuk kebahagiaan perorangan atau masy yang berkepentingan.

• Tugas pemerintah menurut Bentham adalah meningkatkan kebahagiaan masy dengan memperbesar kesukaan yang dapat dinikmati masy dan memungkinkan terciptanya keamanan dengan mengurangi sengsara.

• The greatest happiness for the greatest people numbers.

• Bentham menghendaki adanya liberalisme di bidang ekonomi (laissez faire) dan hak milik pribadi.

Positivisme• Evolusi pemikiran manusia, theologia

(bersifat supernatural dan intervensi dari ilahi), metafisik (prinsip atau gagasan yang ada di bawah permukaan dan membangun kekuatan riil) dan positif (menolak konstruksi yg bersifat hipotetis dalam filsafat dan membatasi diri pada pengamatan empiris)

• Pertengahan abad XIX positivisme masuk dalam semua cabang ilmu sosial, termasuk hukum, legal positivism

• Pelopor legal positivism adalah John Austin

•Menurut positivis, hukum tidak lain dari hukum positif dan hukum positif adalah hukum yang dibuat oleh penguasa.•Hukum positif tidak ada kaitannya dengan hukum yang ideal atau yang adil•Karakter esensial hukum positif adalah imperatif karena perintah penguasa (parlemen Inggris)•Akan tetapi menurut Austin, putusan pengadilan juga hukum positif, karena hakim menerima kewenangan dari negara. Demikian juga peraturan yang dikeluarkan organ adm berdasar delegasi wewenang.ini menerapkan prinsip utility Bentham.•Ajaran Austin ini juga disebut analytical jurisprudence atau analytical positivism.

Ajaran hukum murni• Die Reine Rechtlehre diajarkan oleh Hans Kelsen• Tujuannya untuk memisahkan atau mengeluarkan

ellemen2 yang oleh Kelsen disebut sbg bersifat ideologis dari ilmu hukum, seperti keadilan yang bersifat ideologis dan irasional.

• Menurut Kkelsen, hukum itu tidak lain dari pengetahuan tentang norma. Suatu norma yang diderivasi dari norma yang lain. Oleh karena itu Kelsen mengemukakan adanya hirarkhi norma yang di Indonesia di sebut Stuffentheorie. Dalam hirarkhi tersebut, paling tinggi adalah Grundnorm di bawahnya norma2 dan sub-subnorma.

Sociological jurisprudence• Sosiological jurisprudence didirikan oleh Roscoe

Pound. Sociological jurisprudence ini termasuk mazhab sosiologis, yang oleh G.W.Paton disebut mazhab fungsional.

• Mazhab sosiologis ini perlu dibedakan dengan sosiologi hukum. Mazhab sosiologis masuk dalam ilmu hukum. Fokus kajiannya adalah hukum dan hanya mempertimbangkan masyarakat sejauh ada kaitannya dengan hukum. Sedang sosiologi hukum merupakan bagian dari sosiologi yg tititk berat studinya adalah hukum dan masyarakat, yang pelopornya Eugen Ehrlich

• Fungsi hukum menurut Pound adalah menseimbangkan kepentingan2 yang ada dalam hidup bermasyarakat. Ia membedakan kepentingan pribadi, kepentingan publik (negara) dan kepentingan sosial.

• Ajaran Pound yang menonjol adalah law as a tool of social engineering. Ungkapan ini Pound menghendaki lawyer harus berperan seperti insinyur. Dengan ini:– Lawyer hrs dapat membuat gugatan dari bahan2

hukum yang begitu banyak dan bercampur baur.– Dalam proses interpretasi, lawyer hrs dpt melakukan

penyesuaian dalam hukum dg kebutuhan yang ada dalam masy

– Dengan analogi tersebut Pound berharap lawyer dan hakim dapat melepaskan sikapnya yang kaku dan mengadaptasi pandanganya dengan perubahan sosial yang ada.

Realisme hukum• Gerakan intelektual yang memperlakukan filsafat

dan ilmu2 sosial bahkan logika sebagai studi yang bersifat empirik.

• Tokohnya Oliver Wendell Holmes, hukum harus dipisahkan secara ketat dari moral. Dalam peradilan ia mengingatkan adanya inarticulate major premise (premis mayor yang tidak dinyatakan).

• Epistemologis, pendekatan interaksional/mikro atau non doktrinal deduktif.

• Aksiologis, nilai yang diperjuangkan adalah kemanfaatan

Critical Legal Studies• Memperoleh momen pada tahun 1970an di

AS.

• Gerakan ini sbg pewaris legal realism, tetapi lebih radikal dari realime hukum.

• Menurut CLS, hukum tidak lebih dari politik. Hukum eksis sbg suatu ideologi.

• Mengkritik pendidikan hukum sbg training bagi hirarkhi, mereka menghendaki peranan lawyer secara radikal untuk menimbulkan perubahan ke arah cara masy memandang hukum.

• Bahkan Roberto M. Unger menghendaki adanya struktur yang bersifat non-struktur. Meskipun menyangkal dikatakan marxist, pandangan mereka sebenarnya sejalan dg kaum kiri.

• Mereka terinspirasi oleh pikiran Habermas dan Herbert Marcuse yang sulit untuk tidak mengatakan bahwa mereka kaum Marxist yg tidak menghendaki adanya struktur dan bahkan hk harus diruntuhkan karena dianggap sbg alat kaum kapitalis.

• Apa yang diinginkan kaum CLS itu hanya angan2 belaka, buktinya negara sosialis, seperti RRC telah menjadi anggota WTO 10 Nopember 2001. Ini membuktikan bahwa CLS tidak lagi mempunyai dasar berpijak.