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Obra Procesos judiciales derivados:del Derecho de Familia

Autores Alberto Hnosnoza MinguezFomnato 17x24cmCarátula PlaSlificado mateInteriores Papelbond importado/75 grN° de páginas: 728 páginas

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Entre la dlscrecionalidad del juzgador y el delito de prevaricato. Sobre la moderna oocírinadel juez creador del Derecho • 145

L a'~orm;tiva 'del Derecho de Familia·está, .••.orientada a .regular todas' aquellas situa-·i .•.

ciones de órden jurídico que nacen del grupo~.,;social ;.denominado familia, conformado porJ,.~·el conjunto de personas ligadas por la uníÓñ~ ..'matrimonial o por el parentesco. Tales situa::;;ciones generan 'muchas veces conflictos' dé};f'intereses o inc~rtidum~re Jurídica qu~ deben,~i;ser resueltos ,en:~ede )udlc.t..aL,Atendlef)do, a~1t1'~1la .irnportancia que revisten -las pretensioAes .-contenciosas .o ,'no ·aontencicisas--;-.relaciondas ·con.)a·; indicada -rarna ;'dél Derecho,"autor 'desarrolla"en;'esta .obra una completa, ,<,investigaéion sobre los principales procesos,,"en "materia 'familiar que invólucran diversos e

temas, tales como la indemnización por.incumplimiento de la promesa de matrimo-nio¡los'impedimentos para contraer matrimo-nio", su invalidez, el régimen patrimonial, laseparación de cuerpos y el divorcio, la filia-ción y adopción, la patria potestad y los ali-mentos, entre otras instituciones.

La f!agrancia extendida. A propósito de la Ley N:l29569 151

Cuadro ce modificaciones y derogaciones de! mesCuadro de nuevas normas y resoluciones dei mesResumen legal y jurisprudencial penal y procesal penal

162162169

Imemo contagiado con VtH puede acceder a beneficio de visita intima con su esposaAutoridad ante quien se presenta una falsa denuncia debe tener facultades para investigarel delitoSala puede leer la sentencia del acusado a quien'ha retirado de la sala por indisciplinaExistenciade mecanismos para .evitarla vulneráción de derechos fundamentales determinanresidualidad de la audiencia de tutela . ". ''''><' .;:'. Q', 'H '

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JurisprudenciaLa ériminalización de la difusión de informaciÓnprivada. Caso Ouim¡Íer

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Enirre Ia discrecionalidad del juzgador yel delito de prevaricato

Sobre la moderna doctrina del juez creador del Derecho·

r SUMARIO

: Introducción. 1. Hipótesis. 11.Sobre la discrecionaliclad deljuzgado( 11I. La custodia del debido proceso en su expre-sión sustantiva debe ser la obligación de todo juzgador.IV. Criterio del autor. Conclusiones.

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CONTENIDO DE LA OBRA

1. JUECES, fiSCAlES Y OTROS ÓRGANOS COMPETENTES EN MATERIA FAA\IUAR11. PROCESO DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS

DEllNCUMPUMIENTO DE LA PROMESA DE MATRIMOIIIO111. PROlSOS RElA(J()NAJX)SCONlOS ~\PEDI!.\ElIlllS PAliAmNlRAER MATRVIÓNlOIV. PROCESOS RELACIONADOS CON LACELEBRACIÓN.DEl MATRIMOIIIOV. PROCESO DE INVAUDEZ DEl'MATRV~ONIOVI. PROCESOS RELACIONADOSCOf¡ lOS DEBERES Y DERECHOS

QUE NACEN DELMATRIMONIOVII. PROCESOSRELAClONADQS CON El RÉGIMEN PATRIMONIALDE LA

SOOEDAD CONYUGALVIII. PROCESOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DIVORCIOIX. PROCESOS RELACIONADOSCON LA flllAC/Órl A\o\TRIMOIIIAlx PROCESOS RELAClOIIADOS CON LA flUACIÓN EXTRAMATRiMONIAlXI.,}ROqSO DE ADOrDÓN .XII. PROCESOS.RElAClONADOS CON LA PATRIAPOTESTADXIII. PROCESO DE AUMHITOS .',XIV. PROCESOS SOBRE El PATRIMONIO fMlIUARm. PROCESOS RELACIONADOSCON LATUTELAm PROCESOS RELACIONADOSCON LACURATHAXVII. PROCESOS RELAOONAOOS COII El ffinSEJO DE fMIIUA

INTRODUCCIÓN

• Constitución Polilica del tstaeo: arts. 3 y 43.

• Código Penal: arts, 418 al420.

MARCO NORMATIVO

El Derecho como via de solución deconflictos sociales va -aunque no nece-sariamente-' de la mano con los cam-bios que se suscitan en la realidad', valedecir, ante una mutación de esta existen-cia, aquel llega en un segundo momentopara normar el cambio suscitado, a finde mantener la convivencia pacifica en-tre sus miembros; sin embargo, cambiarun determinado criterio que ha gober-nado los razonamientos de una deter-minada época, por otro más razonable

ACTUALIDAD .JURíDICA -: N° 206 ea

Dauid Fernando

PANTA CUEVA"

E, razonamiento judicial empleado al momento de resolver unproceso debe encontrarse acorde al marco legal a fin de que eljuez no cometa el delito de prevaricato al otorgarle a la norma unsentido distinto al expresado en ella. Sobre el particular. el autorseliala la necesidad de limitar el entorno sobre el que debe girar ladiscrecionalidad del juzgador. De este modo, considera, según sucriterio, que el juez que interpreta la ley en un sentido distinto nocomete delito de prevaricato si la argumentación contenida en suresolución es razonable dentro de los posibles sentidos interpre-tativos, así sea manifiestamente errónea o carente de argumen-tación jurídica.

"El juez que hoy día se exige r.o puede ser de "mármol", fria y distante. ajeno a la realidad social, unamáquina de producción de decisiones -eocceueeas''. ni tampoco un Juez. de 'ptastitina". maleable a las pre-siones o sugerencias del poder, con un gran cutto por el "fetichismo de la ley". Debe ser un ser imaginativoy creauvc a la hora de aplicar u otorgar el derecho. Por su boca ya no se expresa solo la ley, creación delrey, del legislador o del Estado. sino el Derecho en si. como producto social Que vincula al mismo Estado.en cuanto es o puede ser anteriot al mismo-. Luis Ociel Castaño.

_. Abogado por le Universidad Nacional de Trujillo. Jefe dellvea Penal del Estudio Muiliz. Ramirez.. Pérez'reunan & Olaya Abogados. sede Piura.Se dice euc, por cuanto hay momentos en la historia Que el Derecho ha permanecido inmóvil ante los cam-bios suscitados en la realidad y que a través de revoluciones este se ha podido adaptar a las demandassociales.

2 Sobre este tema Vide ECHEVERRY RESTREPO, ceros Andrés. "El Imperio de la Discrecionalidad Ju-diciar. En: <hltp:lICfiteriojuridico.puj.edu.coJarchivoslO8 _195_ cecheverry _eUmperio _deJa _dtscrecíonaü-dad.pdt>, pp. 7-9. (Consulta: 4 de dlciembre de 2009).

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a las circunstancias presentes, históricamente no ha sidouna tarea fácil'.

Los cambios de mentalidad, sobre todo en el Derecho, re-quieren de formaciones personales, antes que de capa-citaciones en conjunto; los adiestramientos en personasformadas con los sistemas anteriores y sobre todo, cuan-do jamás se preocuparon por valorar un deber ser norma-tivo, definitivamente van al fracaso. Muy por el contrarioes una formación personal, cuando se trata de un Juezque se preocupa no solo en estar detrás de un escritorioresolviendo a modo de máquina, sino de una persona in-quieta en descubrir los nuevos pensamientos doctrinalesde entender las normas, es decir, de quien direcciona suquehacer diario en concebir que los sentidos normativosson finitos y tienen fecha de expiración.

Hoy se habla de la figura del Juez moderno, el cual ya nodebe estar atado a la Ley, sino al Derecho, o lo que es lo mis-mo decir, del Juez creador del Derecho; empero la pregun-ta es ¿cual es el límite entre el juez creadordel Derecho y el Juez que comete el delitode prevaricato? Nos explicamos, si un Juezcrea el Derecho en una decisión jurisdiccio-nal, plasmada en una resolución, otorgando-le un sentido distinto a una determinada nor-ma, dicho comportamiento configuraria eldelito de prevaricato? o ¿un razonamiento atodas luces erróneo con el sentido normati-vo de la Ley aplicada, seria prevaricador?

Escribo sobre este controvertido tema,puesto que de alguna manera ayudará aresolver casos similares, donde muchasveces el razonamiento judicial de un ma-gistrado, de interpretar en un determinado sentido una nor-ma seria prevaricador; por ende, el presente trabajo tie-ne como meta principal determinar los alcances y limitesdel criterio discrecional del juzgador; además se analiza-rá cuándo el razonamiento judicial ya no forma parte dela sana critica, siendo a todas luces constitutivo de delito.

l. HIPÓTESIS"El magistrado que interpreta una norma, otorgando-le un sentido interpretativo distinto a lo prescrito en sutexto expreso, no comete delito prevaricato, siempre ycuando su argumentación es razonable dentro de losposibles sentidos interpretativos, asi sea manifiesta-mente errónea o carente de argumentación juridica"."El magistrado que interpreta una norma, otorgando-le un sentido interpretativo distinto a lo prescrito ensu texto expreso, comete delito de prevaricato, siem-pre y cuando su argumentación no sea razonable conningún sentido interpretativo, asi sea manifiestamenteabundante en su motivación".

u, SOBRE LA DISCRIECIONALIDAD DEi.. JUZGA·DOR

Sobre este punto el profesor Raúl Bonorino dice que: "Lasreglas juridicas (...) permiten resolver sin inconvenientes

(...) los casos fáciles (...). Pero existen casos que caendentro del área de penumbra, los denominados casos di-ficiles. En estos casos la regla no determina por si sola lasolución, y el juez debe elegir entre distintas alternativasapelando a consideraciones extrajuridicas. La existenciainevitable de estos "casos difíciles" en la practica de apli-cación judicial del derecho constituye el fundamento dela llamada "tesis de la discrecionalidad judicial". "En laaplicación del derecho existen casos que exhiben una in-trínseca dificultad y oscuridad: La ley no prevé regla pararesolverlos, el derecho no parece brindar una herramien.ta con qué resolverlos de forma unívoca y objetiva. Estadificultad lleva a pensar que, ante tanta perplejidad, esel juez quien, con cierta libertad y tomando como criteriomás consideraciones de tipo subjetivo (porque al parecerno tiene en el fondo nada objetivo en que apoyarse), lle-va a cabo la aplicación del derecho, es decir, que al pa-recer es el juez quien en últimas, para estos casos, creaderecho. A la reflexión sobre este espacio de libertad se

le llama el problema de la discrecionalidadjuridica'".

Me parece interesante el razonamiento es-bozado, puesto que señala que la discre-cionalidad es aquel espacio de libertad queostenta el juzgador; empero, no lo compar-to, por cuanto soy del parecer que la dis-crecionalidad o potestad interpretativa sepresenta tanto en los casos "fáciles" como"dificiles", no siendo exclusividad de ningu-no de ellos; muy por el contrario, en mi con-cepto la discrecionalidad se relaciona inti-mamente con la capacidad de interpretar

una determinada norma del Derecho.

Según el Diccionario de la Lengua Española', la pala-bra "discrecionalidad" alude a la calidad de discrecional,o sea, a aquello que se hace libre y prudencialmente. Laprudencia consiste, a su vez, en distinguir lo que es bue-no de lo que es malo, para seguirlo o para huir de ello;implica moderación, discernimiento, buen juicio. La dis-crecionalidad supone moverse en el terreno de lo razo-nable y es opuesta a la arbitrariedad, es decir, a un pro-ceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictadosolo por la voluntad o el capricho'. En ese sentido, impor-tantes son las palabras del profesor Zavaleta Rodriguezcuando señala: "Los jueces gozan de un margen discre-cional para tomar sus decisiones, pero esa discrecionali-dad o potestad de elegir una entre varias alternativas. ode decidir sobre la base de la única solución legitima alconflicto, no debe ser ejercida de manera arbitraria": deacuerdo a lo antes señalado, Igartua Zavaleta señala: "Larazonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecio-nalidad frente a la arbitrariedad". Finalmente, termina se-ñalando el autor: "V como la motivación es el vehiculo porel cual el juez manifiesta la razonabilidad de su decisión,ella debe reflejar su raciocinio y la justificación del resul-tado. Asi Colomer Hernández refiere que: El juez debedecidir dentro de los limites en los que puede motivar; noaquello sobre lo que no puede dar razones"!",

Por ejemplo, en el Derecho Penal cambiar los criterios finalistas usados por muchos jueces por los postulados tcnconaustas: o en el Derecho Procesal Penal, modificar la mentall'dad inquisitiva oe algunos jueces por los modernos criterios acusatorios de corte adversanal. es un reto aun no logrado en nuestro oetsVide BONORINO. Raúí. citado en: "El problema de la dlscrecienanoac de los jueces en los casos diticUes·. En: <hllp:/IwwW.unlderecho.comlleer_8niculo_Dereci.lO-En..gene·tal 7 1088.hlml> (consulta: 3 de diciembre de 2009)!dem~Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, citado por ZAVALETA ROORIGUEZ. Rogger E. "La Discrecionalldad Judicial querer no es poder", En: <http://www.d8r8choycambiosoci~l.comirjc/Revisla14/discreclon.hlm> (consultado 3 de diciembre de 2009).

7 ldern.a ídem.9 loem10 ldem.

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- - --- ---------ANÁLISIS ,.JURíCICO peNAL

Al respecto los profesores Julio Virgolini y Mariano Silves-troni refieren que: "Uno de los más claros problemas delas facultades discrecionales se relaciona con la funda-mentación y razonabilidad de los actos dictados a su am-paro. Muchos jueces suelen guardar para si los motivosde diversas decisiones con el argumento de que fueronadoptadas en el marco de la discrecionalidad o de susfacultades privativas. Pero discrecionalidad no es igual airrazonabilidad ni a falta de fundamentación. Podria jus-tamente concluirse lo contrario: cuanta mas discreciona-lidad posee el magistrado para tomar determinada deci-sión, mayor deberia ser la razonabilidad de lo decididoy su exposición mediante una fundamentación adecua-da. La invocación de facultades discrecionales, cualquie-ra sea su fuente, no elirriina el requisito de que las de-cisiones judiciales, en especial aquellas que restringenderechos, estén precedidas de una exposición clara desus motivos. Aqui esta también involucrada la garantia dela defensa, ya que de no existir fundamentación, no existeposibilidad de impugnar"".

Lo señalado por los autores antes mencionados es desuma importancia, puesto que desde ya marcan los pa-rárnetros y alcances del criterio discrecional del juzgador,siendo este la razonabilidad del mismo; lo cual desde mióptica es un avance muy importante, por cuando la lega-lidad equivaldria a razonabilidad en el pensamiento plas-mado por el juzgador.

De lo bosquejado podemos advertir que la discrecionali-dad, necesariamente, está referida con el arte de inter-pretar una norma, siendo en el fondo una libertad queposee el magistrado para poder otorgar sentido a una de-terminada norma; no obstante aquella libertad "(...) no esabsoluta, sino que se encuentra delimitada por un marconormativo", sobre todo constitucional".

Habiéndonos aproximado al concepto de discrecionali-dad, falta ahora determinar cuando opera este; asl porejemplo, la doctrina advierte las siguientes variantes quepuede asumir esta facultad:

i) Por un lado tenemos quienes sostienen que existe dis-crecionalidad, cuando el Juez aplica una solución alcaso, tomando una de las tantas soluciones posiblesal caso planteado"; de acuerdo a lo antes expuesto:"La discrecionalidad es asi concebida como el poder ola facultad entre dos o mas cursos de acción, cada unode los cuales es concebido como permisible por el sis-tema de referencia del que se trate; en nuestro caso,el Derecho"".De lo señalado, se puede advertir que el Juez ingresaa los ámbitos de discrecionalidad, cuando interpretauna norma tomando como base una de las tantas for-mas interpretativas que puede aceptar esta. Si esto esasi, entonces cuando una norma es pasible de acep-tar mas de una forma de ser interpretada, el Juez si-gue dentro del crilerio discrecional, no ingresando suacción a ningún tipo de ilegalidad. Lo que si debe que-dar claro, es que las formas y métodos al momento de

, , Los métodos y formasde interpretación de lasnonnas deben haberse es-tablecido por la doctrina, lajurisprudencia o algún plenojurisdiccional; ya que así seevitará las interpretaciones.subjetivas a las que puedaarribar un magistrado. "

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interpretar una norma deben haber sido puestos demanifiesto por la doctrina, por la jurisprudencia o poralgún pleno jurisdiccional; puesto que de esta manerase evitan las interpretaciones subjetivas a las que pue-da arribar cada magistrado.

ii) Finaimente, esta el planteamiento de quienes sostie-nen que existe discrecionalidad cuando coexiste au-sencia de estándares jurídicos aplicables, es decir, noexiste criterios juridicos que vinculen al Juez con undeterminado criterio"; por ende, este debe recurrir acriterios de equidad, justicia o a los principios genera-les del Derecho, a fin de dar sentido y coherencia a surazonamiento. A contrario sensu del anterior, en estaforma de discrecionalidad, el Juez no tiene método in-terpretativo que haya sido puesto de.manifiesto que lovincule a una determinada forma O métodos de anali-zar un determinado precepto; en ese sentido, se hacenecesario recurrir a los principios generales del Dere-cho. Lo que debe exigirse es que el razonamiento em-pleado por el Juez, cuando aplique esta facultad, esque su argumentación debe ser coherente y razona-ble con la materia a resolver. Podemos resumir con lasiguiente gráfica lo señalado hasta el momento:

lApoyadoen:- Jurisprudencia.- Doctrina." La costumbre.- Principios Generales." Plenos Jurisdic-

cionales.

Sobre este tema el profesor Aguiló Regla señala: "La ideade conjunto de normas no agota la imagen que los juris-tas tienen del Derecho, pues ella no es suficiente paradar cuenta de otro aspecto central de su quehacer cotidia-no. Todo jurista sabe que la solución de un caso juridico-aquella a la que se llega al final de un razonamiento juri-dico- no es la solución según la norma que da coberturaal caso, sino la solución según el Derecho. Las solucionesjuridicas, en este sentido, no tienen la fuerza de la normausada, sino la fuerza del Derecho. Es decir, todo juristasabe que al final de un razonamiento juridico, la diversi-dad de fuentes y de normas se reduce a la unidad del De-recho. Este dato obvio explica la fortuna de las conceptua-lizaciones del Derecho no solo como conjunto de normas,sino como sistema de normas?".

En esta línea de pensamiento qué importantes son las pa-labras del profesor Ociel Castaño cuando anota: "El de-bate recae, en términos simples, acerca de si los juecesinventan, descubren o encuentran la ley. La respuesta sedará de acuerdo con la concepción que se tenga acer-ca de si el Derecho válido únicamente es el legislado osi puede ser desarrollado por los jueces. En esta últimaperspectiva, la norma juridica es la lectura que realiza eljuez con incidencia en análisis empíricos de la realidad

11 Vide VIRGOllNI, Julio y SILVESTRONI. Mertano. -secre la Discrecionalldad Judicial y el Estado de Derecho". En: <http://www.pensamienlopenal.com.ar/36virgolini.pdf>. p. 7.(Consulta: 3 de diciembre de 2009).

12 Vide UFANTE VIDAl, Isabel, "Dos Conceptos de mscreconanoeo Jurídica". En: <http://wvo'W.cervanlesvirtual,comJservleUSirveObrasI23584061091481851665679/doxa25_'3 .pdl"', o.. 2 (consulto: 4 de dcrembre de 2009).

13 Cfr. GARCiA DE ENTERR1A FERNANDEZ y SÁINZ MORENO, citados por UFANTE VIDAL, Isabel. Ob. cn.. p. 5.

14 ldam,

15 Cfr. DWORKIN, cüacc por alados por lIFANTE VIDAL Ob. cn.. p. 6.16 Cfr. AGUllÓ REGLA, citado por OCIEL CASTAÑO, Luis. "El Juez Constitucional y el llamado nuevo Derecho". En: <http://criteriojuridlco.puj.edu.coIarchivosfOB_185_locieUuez_

conetnuconar.octs. p. 15 (consulta: 28 de octubre de 2010).

ACTUALIDAC .JURiclC::A -: N° 206 cm

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CTUALICAO r;:JENALV PROCESAL PENAL

sociojuridica. Ese es el Derecho Viviente. Lo que se re-quiere, entonces, en nuestro medio es una óptica hu-manista del derecho, no la economicista que es la quemayoritaria mente se impone en la conciencia de los ope-radores del foro. Las sentencias judiciales no se puedenrestringir en su alcance en vista de las conversiones mo-netarias que implicarlan?".

Dworkin nos enseña: "En todo juicio se plantean al menostres cuestiones: cuestiones de hecho, cuestiones de de-recho y cuestiones entrelazadas de moralidad y de fide-lidad políticas. El desacuerdo que puede concurrir entrelos jueces y los abogados frente a una decisión determi-nada no es tanto sobre el Derecho que es, sino, sobre elDerecho que debería ser; es decir, su posible desacuerdoteórico es sobre cuestiones de moralidad y de fidelidad,no sobre el derecho mismo"".

El problema que advierto es que siempreexistirá el temor del magistrado que su de-cisión forme parte de las parcelas del deli-to de prevaricato, y tenga que afrontar nosolo un proceso penal, sino todo un pro-cedimiento administrativo sancionador queincluso devenga en sanciones futuras.

Considero que el cambio de mentalidaddebe ser el eje para poder entender estanueva forma de pensar y de proceder. Lostiempos cambian, el Derecho muta, el Juezya no debe ser un mero busto que apreciay reza la Ley tal y conforme se le presenta,debemos estar ante un Juez que deje de estar sometidoa la Ley, a modo de camisa de fuerza.

En una interesante tesis doctoral española, Güidi Clasnos señala: "Del propio contenido del artículo 117.1 dela Constitución Española se deduce la prohibición termi-nante de la creación del Derecho por parte del Juez, trasla imposibilidad de invadir la esfera del Poder Legislati-vo en un sistema de separación de poderes"", continúala autora: "Actualmente, se defiende que el Poder Judi-cial no es solo un ente institucional, sino un corpus cohe-rente de pensamiento. La idea, que el juez está unilate-ralmente sometido a la Ley formal o a su tenor lingüistico,corresponde a un periodo superado y, aunque no puedeser abandonada, debe ser sustituirse por la idea de queel juez se encuentra vinculado al Derecho, lo que postu-la un método múltiple para la obtención de decisiones ju-diciales (...)"20.

Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lengua_je, con sus caracteristicas de ambigüedad y vaguedad.admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor,según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones mas pre-cisas, las más casuisticas y descriptivas que se puedanimaginar, llegan a dejar de plantear problemas de deter-minación en algunos de sus supuestos, ya que siempreposeen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se hadicho, con razón. que "en esta materia no es posible aspi-rar a una precisión matemática porque esta escapa inclu-so a las posibilidades del lenguaje"".

Sobre lo señalado, con mucho acierto el profesor Mora-les Godo nos enseña que "la norma no es un modelo aca-bado que se trasplanta a la realidad. La norma es unapropuesta del legislador, cuyos contenidos tienen que ser

acabados por el juzgador cuando la apli-ca a un caso concreto. En ese sentido, elactor principal en el derecho resulta sien-do la función jurisdiccional y no la legisla-tiva, el juez y no el legislador (...)"", sigueel autor "un Juez debe resolver conforme alos elementos que le brinda el derecho. Esuna garantia que los ciudadanos sean juz-gados desde las perspectivas del derecho.y la norma no es el único elemento del De-recho, esta n los valores, la vida humana,traducida en las realidades sociales, eco-nómicas y culturales. Ya no es concebibleun juez mero aplicador de la ley. Un juezboca de la ley pertenece al pasado. Para el

juez actual, su independencia e imparcialidad traduce enla exigencia de racionalidad de las decisiones, y ello estavinculado a la argumentación juridica (...)"".

La norma, en general, por ser en el fondo lenguaje escrito,tiende a la anfibologia y oscuridad, por lo que es el Juezel llamado a complementar su mensaje intrinseco, paraello es necesario el uso de los métodos de interpretación.

Asi como el método interpretativo teleológico y sisternáü-co fueron los que mejor resultados nos ofrecieron al mo-mento de interpretar una determinada norma, hoy tienecada vez mas cabida y fuerza el método interpretativo so-ciológico, el que debe estar en función de que la inter-pretación debe tomar como punto de partida los cambiosadvertidos en la sociedad; en todo caso sera el TribunalConstitucional quien defina si tal o cual caso, usando lainterpretación sociológica es acorde con la Constitución.

Lo que acabo de señalar es importante al momento devalorar comportamientos, que de alguna u otra forma re-quieren de una argumentación distinta a como se presen-ta la Ley. Me explico: Esta nueva forma de entender lanorma, tiene necesariamente que ver con las circunstan-cias en que tiene lugar el hecho a valorar.

Gana fuerza este método interpretativo por cuanto el De-recho no solo regula la vida en sociedad, sino que es par-te de esta, nace, se desarrolla y fenece en función deella; en ese sentido, el contexto social no debe ni puede

, 'Establecer que el cri-terio del juzgador es errado,es entender que este no seencuentra dentro de las dis-tintas lonnas de interpretarla norma, argumento queresponderia única y exclusi-vamente a un capricho quelleva a una arbitrariedad ensu decisión. "

En efecto, debemos dejar aquella idea vetusta de Mon-tesquieu referida a que "en los estados republicanos, esde rigor ajustarse a la letra de la l.ey'?'.

Nuevos tiempos requieren de nuevas formas de analizary entender el Derecho, desde ya hay que partir de la ideaque el Derecho es lenguaje escrito, por ende y de acuerdoa lo señalado por nuestro Tribunal Constitucional: "Estaexigencia de lex cena no puede entenderse, sin embargo,en el sentido de exigir del legislador una claridad y preci-sión absoluta en la formulación de los conceptos legales.

17 Vide. OC1El CASTAÑO, Luis. *EI Juez Constitucional y el llamado nuevo Derecho", Ob., cn.. p., 16.18 Cfr. DWORKIN, citado por OCJEL CASTAÑO. Ob. cn., p. 16.

19 Vide GOIOI ClAS, Elisa Maria. La Prevaricación en Espal'la y en el Derecho Comparado. Bosch, Barcelona, España, 2006, p. 93.20 Ibldem, c. 94.

21 Clr. MONTESQUlEU citado por HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo 1,~ edición, Grijley, lima. 2005, p. 185.22 Cfr, CURY URZÚA. citado en d Exp. N· 010-2002-A1_re-uma.23 Vide MORALES GODO, Juan. El Juez y la Ley en el constituciona/ismo presente. Material de Lectura de la Maestría en Derecho con mención en política jurisdiccional. PUCP. Pri-mer Semestre. pp. 67 Y 68.24 Ibídem, p. 75.

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quedar a! margen de la valoración que se ofrezca de lasnormas25,

ANÁLISIS .JURíOICO PENA!..

11I-LA CUSTODI#\. DEi!.. 01:81DO PROCESO EiIISU eXPRE¡)ION SUS,ANTlVA DEBE SER lAOBIIGACION DE TODO JUZGADOR

El debido proceso tiene dos acepciones claramente di-ferenciadas, por un lado tenemos el debido proceso ensu expresión formal y el debido proceso en su expresiónsustantiva.

Para Bustamante Alarcón, el debido proceso sustantivoexige que todos los actos de poder, como normas juri-dicas, actos administrativos o resoluciones iudiciales in-clusive, sean justos, es decir, que sean razonables yrespetuosos de los valores superiores, de los derechosfundamentales y de los demás bienes juridicos constitu-cionalmente protegidos; a tal punto que su inobservanciadebe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto ocon su invalidez". En tal sentido, podemos señalar que eldebido proceso sustantivo no es aquel conjunto de ciertosrequisitos formales, de trámite y/o de procedimiento parallegar a la solución de conflictos mediante la sentencia,sino a la necesidad de que esas sentencias o decisionessean razonables, que guarden proporcionalidad con loshechos y el derecho, y que lleguen a sintetizar el concep-to de justicia. Solo cuando se llegue a establecer que en elcaso sometido a decisión o resolución (por cualquier auto-ridad) se resolvió con criterios de razonabilidad y propor-cionalidad, aplicando valores de justicia, podremos afir-mar que el derecho que se pretendia tutelar, se ha hechoefectivo y alcanzado la finalidad para el cual fue estable-cido el sistema jurídico. En consecuencia, la dimensiónsustantiva del debido proceso exige que todos los actos adesarrollarse en el proceso (desde su acceso, inicio, de-sarrollo y conclusión) observen reglas y contenidos de ra-zonabilidad, para que al final, la decisión o resolución quese emita sobre el caso, sea justa, no solo para los justi-ciables, sino para el ordenamiento juridico y la sociedaden su conjunto.

Asi lo ha entendido nuestro Tribunal Constitucional, cuan-do señala que: "El debido proceso presenta dos expresio-nes: la formal y la sustantiva; en la de carácter formal, losprincipios y reglas que lo integran tienen que ver con lasformalidades estatuidas, tales como las que establecenel juez natural, el procedimiento preestablecido, el dere-cho de defensa y la motivación; y en su expresión sustan-tiva, están relacionados los estándares de razonabilidady proporcionalidad que toda decisión judicial debe supo-ner (Lj. 2)"27_

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha reconocido ex-plicitamente la dimensión sustantiva del debido proce-so en algunas de sus sentencias: entre ellas, en los ex-pedientes N" 0439-1999-AAfTC; N° 0895-2000-AAfTC;0924-2000-AAfTC, N° 1565-2002-HC/TC, N° 613-2003-AAfTC, N° 1223-2003-AAfTC; donde ha sostenido que elproceso no puede ser visto única y exclusivamente desdeuna perspectiva procedimental, sino, como un instrumen-to para alcanzar la justicia, aplicando los componentesde los principios de la razonabilidad y proporcionalidad,

donde debe privilegiarse el cumplimiento de las finalida-des del proceso sobre el cumplimiento de las formas pro-piamente dichas. "( ...) De no ser asi, el proceso se tornaríaen un instrumento meramente formal, sin ningún referentede contenido justo o propiamente razonable (".)".

De acuerdo a lo antes señalado, advertimos que las de-cisiones judiciales, deben estar en función a la razonabi-lidad, proscribiendo la arbitrariedad; solo de esa manerade podrá decir que una decisión judicial forma parte de lasparcelas del debido proceso sustantivo.

IV. CRiTERIO DEL AUTOR

La moderna doctrina del Juez creador del Derecho, hacealusión a que el Juez moderno no debe estar atado a laLey, sino al Derecho, basando sus decisiones en las fuen-tes formales e informales este; de manera que un Jueztome como base la Justicia o la Equidad, aunque su deci-sión sea distinta al sentido normativo de la Ley o que seaescasa en su argumentación jurídica, no puede ni debeconfigurar el delito de prevaricato. De no ser así, el men-saje normativo para todos los jueces, es que todos haganlo que la ley manda, no importando para nada que su de-cisión sea injusta, pues el magistrado no debe razonarcon otro sentido distinto a como esta reza. De darse esto,significaría que el Juez moderno estaría atado a la viejacamisa de fuerza del siglo anterior, donde un Juez es unmero instrumento del aparato jurídico.

El delito de prevaricato contiene como imputación subjeti-va el dolo, entendido como el conocimiento del riesgo enconcreto en la producción del resultado, y esto debe tenercomo dato objetivo la irrazonabilidad y arbitrariedad de ladecisión, la que se puede manifestar con abundante o es-caso fundamento académico.

Güidi Clas nos dice: "La pristina delimitación del injusto ti-pico, a los efectos de una justa imputación de la culpabi-lidad criminal en los tipos de prevaricación judicial, com-pele a respetar los márgenes de libertad interpretativa deljuzgador pero, al mismo tiempo, a escudriñar aquellas ac-tuaciones que, alejadas de la recta labor glosadora de lanorma, debe incardinarse en la responsabilidad penal'?".Continúa: "Esta argumentación requiere ciertos matices.No hay que confundir una interpretación incorrecta o erró-nea con el delito de prevaricación, ni supeditar la interpre-tación al estricto contenido legal o jurisprudencial, comohace parte de la doctrina, ya que solo se reputaria preva-ricación, cuando tuviera como única finalidad la suplanta-ción de la voluntad de la ley por la propia del juez o la in-terpretación subjetiva de la ley"".

Para Ociel Castaño: "El nuevo derecho que asoma timi-damente en nuestro panorama nacional, que pugna des-de hace algunos lustros por imponerse, estima que el juezes creador de derecho, pues, es el quien lo dice y a ellose reduce su función esencial institucional. El Derecho sedebe decir bien, no de cualquier manera. No basta conexponerlo por vía de autoridad o de tradición, sino quehay que tornarlo dinámico y aterrizado en los casos con-cretos de la vida real. El derecho no puede petrificarse,de ahí que sea tan valioso el criterio fundamentado en la

25 Por ejemplo, señera un GaSOemblemático de la judicatura española, donde una Jueza de Pamplona otorgó en adopción unas gemelas a una pareja de lesbianas. Cfr. GÜIDO ClA$.Ob. ctt., p. 100.

26 Vide BUSTAMANTE AlARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. 1- edición. Ara Editores, Lima, 2001, p. 205.

27 Sentencia recalda en el Exp. N· 02424-2004-AAlTC.

28 Vide GÜIOl CLAS, Elisa Maria. Ob. cit., p. 99.29 lbídem, p. 101.

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racionalidad que tenga o adopte el juez cuando decide,cuando elabora la ratio decidendi que lo lleva a decidir enun caso concreto">,

Se podria pensar que estas ideas a simple vista atenta-rian contra el principio de legalidad, sobre todo a la lega-lidad penal, pero hay que advertir que este principio pro-clamado por Feuerbach, donde no existe delito ni penasin ley previa, es un principio que tuvo lugar en los albo-res del Estado liberal que abrogó el sistema absolutista.Así, nuestro pais se constituye en un Estado Social y De-mocrático de Derecho conforme a los artículos 3 y 43 dela Constitución Política del Estado; en ese sentido desdela creación y fundamento del Principio de Legalidad hastala fecha, los matices jurídicos, sociológicos y políticos cri-minales no son los mismos que los de antaño.

De acuerdo a lo antes señalado, somos del parecer que elmagistrado que interpreta una determinada norma, otor-gándole un sentido interpretativo distinto, no comete de-lito prevaricato. si su argumentación contenida en su re-solución es razonable dentro de los posibles sentidosinterpretativos, así sea manifiestamente errónea o caren-te de argumentación jurídica.

Para manifestar que una decisión judicial es prevaricado-ra, debemos valorar, como dato objetivo, que el razona-miento expuesto en ella es de aquellos que no resiste elmenor análisis interpretativo, es decir, que aparezca a losojos de cualquier juzgador que el argumento expuesto enella responde únicamente a la subjetividad del Juez, sien-do este no razonable. Entonces, es obvio que la arbitra-riedad aparece en la decisión, como el factor determinan-te para inferir que la decisión se aparta del sentí do de lanorma valorada.

Además, debemos advertir, como dato subjetivo, que elmagistrado por ser una persona que posee conocimien-tos juridicos especiales, conoce el riesgo en concre-to de lo que significa apartarse del sentido de la normavalorada.

Considero que cuando se arribe a la certeza, en la que undeterminado magistrado cometíó el delito de prevarica-to, no basta con mencionar que este se apartó de la Leyo norma, sino que se debe solventar esta con argumen-tos concretos, mencíonando que dicho sentido no es deaquellos factibles de haber sido ínvocados. De acuerdo alo antes expuesto, el delito de prevarícato fácilmente sepuede cometer con abundante o escasa argumentaciónjurídico, por el contrario un razonamiento escueto y cha-to puede simplemente formar parte del criterio díscrecio-nal del Juez".

Aquí debemos tener mucho cuidado, por cuanto se po-dria pensar que los gruesos errores de los magistradosestarían dentro del delito en mención; empero, el puntoneurálgico es determinar si dicho criterio manifiestamen-te errado se encuentra dentro o no del abanico de formasde entender la norma-muy por el contrario es, cuando elargumento responde única y exclusivamente al caprichodel juzgador, lo cual lleva como criterio rector la arbitrarie-dad de la decisión.

Argumentos escuetos y manifiestamente errados puedenformar parte de la discrecionalidad del juzgador (siempre

y cuando el razonamiento se encuentre dentro del aba-nico de posibilidades para entender la norma). así comoqué argumentos abundantes pueden responder a la sub-jetividad del magistrado y conllevar arbitrariedades mani-fiestas. La cantidad de sustento en una resolución no esindicador del delito de prevaricato.

Lo que me parece un error es que nuestro legislador hayainsertado al Código Penal el articulo 419, que respondeal delito de prevaricato por detención ilegal, así como elprecepto 420 cuyo nomen iuris hace alusíón al prevarica_to impropio.

A mi modesto entender con las ídeas aquí expuestas, fá-cilmente, se puede determinar estos supuestos de he-chos a partir del tipo base contenido en el artículo 418 delCódigo Penal. A veces la orfandad de técnica legislativalleva a que en no pocas oportunidades la cura terminesiendo más cara que la enfermedad.

CONClUSIONES

Nuevos tiempos requieren de nuevas formas de en-tender el Derecho, tal es el caso de la forma y modode interpretar hoy en día la norma jurídica.Los jueces deben dejar de ser la "boca de la Ley" yconvertirse en jueces creadores del Derecho, en ma-gistrados que apartándose del sentido normativo re-curren a métodos que resisten los análisis de la lógi-ca y del sentido común. En otras palabras de esbozarcriterios razonables.Para conseguir lo anterior hace falta tener muy en cla-ro los criterios a seguir, a fin de evitar caer en el deli-to de prevaricato, que a modo de termómetro regulahasta dónde cabe hablar de discrecionalídad. El límitees la razonabilidad de la decisión, la que -como volve-mos a insistír- no se mide con lo abundante o escue-ta de una resolución judicial.El debido proceso, en su expresión sustantiva, debeser el derrotero de todo magistrado, a fin de evítar caeren arbitrariedades y en subjetividades manifiestas.A nuestro criterio, el magistrado que interpreta una de-terminada norma, otorqándole otro sentido interpreta-tivo, no prevarica, si su argumentación es razonabledentro de los posibles sentidos ínterpretativos, asi seamanifiestamente errónea o carente de argumentacíónjurídica.Para manifestar que una decisión judicial es prevari-cacora, debemos valorar, como dato objetivo, que elrazonamiento expuesto en ella es de aquellos que noresiste el menor análisis interpretativo, es decir, queaparezca a los ojos de cualquier juzgador que el ar-gumento expuesto en ella responde únicamente a lasubjetividad del Juez, siendo el mismo no razonable.Finalmente, y de acuerdo a todo lo esbozado en elpresente trabajo, el método interpretativo sociológi-co gana terreno por cuando el Derecho no solo re-gula la vida en sociedad, sino que el mismo es par-te de esta, nace, se desarrolla y íenece en funclOna ella; en ese sentido, el contexto social no debeni puede quedar al margen de la valoración que seofrezca de las normas.

30 Vide OC!EL CASTAÑO, Luis. Ob. cn.. p. 20.

31 Que en todo caso podría gestar un procedimiento administrativo sancionador, pero de ninguna manera tener el calificativo de delito.

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SUMARIO

Introducción. 1. Evolución normativa de la flagrancia.11.Modificación de la Flagrancia en el Código Procesal Pe~nal de 2004: Ley N° 29569. 11I.Aproximación al conceptode fiagrancia. IV. La flagrancia y el Tribunal Constitucional.V. Valor juridico de las sentencias del Tribunal Constitu-cional. VI. Tratamiento de la flagrancia en la legislacióncomparada de la región. VII. Comentarios sobre la nuevaregulación de la flagrancia. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO

• Ley que regula la Intervención de la Policía y el Mi-nisterio Público en la Investigación Preliminar delDelito, Ley N' 27934 (12/02/2003): art. 4.

• Ley que modifica el artículo 259 y su entrada envigencia, así como la del artículo 260 del CódigoProcesal Penal, Ley N° 29372 (09/06/2009): art. 1.

• Ley que modifica el artículo 259 del Código Proce-sal Penal, Ley N' 20569 (25/08/2010): art, 1.

• Código Procesal Penal de 2004: arts. 259 y 260.

INTRODUCCiÓN

Las diferentes normas jurídicas que seexpiden con el propósito loable de garan-lizar la seguridad ciudadana, no puedenen modo alguno rebasar derechos consti-lucionalmente consagrados,

Como lo señala la Defensoría del Pueblo,la seguridad ciudadana tiene una dobleimplicancia; por un lado, plantea un idealde orden, tranquilidad y paz, que es de-ber del Estado garantizar; y por el otro.permite el respeto de los derechos y cum-plimiento de las obligaciones individualesy colectivas.

La reciente Ley W 29569, sancionadapor al Congreso de la República en sin-tonia Con una serie de Decretos Legis-lalivos recientemente expedidos por elEjecutivo al amparo de facultades dele-gadas, es parte de un conjunto de me-didas que, una vez más, caen en el se-ductor atractivo de las leyes represivasque insisten únicamente en la tarea po-licial y de mano dura; mas todavia, comodesarrOllaremos en las siguientes líneas,evidencian una errática politica del actualgobierno en esta materia, que en nues-tra opinión, no es un análisis serio de lascausas de esta problemática, en donde

ACTUALIDAD .JURíDICA / N° 206

la fEagrancia extendidaA pll"opósito de la ley N° 29569

GastenMANRIQUE PACHAS···

La evolución del concepto de flagrancia a través de las modificacio-nes que ha venido sufriendo la norma, ha originado que se regresea su concepción primigenia con el ánimo de generar una politicacriminal cada vez menos inflexible orientada a la seguridad ciuda-dana. Desde este panorama, el autor realiza en el presente trabajoun análisis concienzudo de las reformas practicadas a la f1agrancia,los fundamentos esgrimidos en los proyectos de ley, un análisis legalcomparado de su regulación, así como las falencias que se puedenobservar en su implementación.

haya estudio y conocimiento, sino mas bien una practica represiva e im-provisada que acude al fácil expediente de lo que se ha venido a denomi-nar "populismo penal".

La entrada en vigencia de esta ley, el 26 de agosto de 2010, afecta el de-recho constitucional a la libertad personal y en conjunto, medidas como es-tas, que enfatizan lo represivo" no contribuyen a solucionar el fenómenoy mas bien constituyen en la práctica una considerable disminución de lasgarantías de los ciudadanos.

l. EVOLUCiÓN NORMATIVA DE LA FLAG RANCIA

La Ley N° 27934 que regula la intervención de la Policía y el Ministerio PÚ-blico en la investigación preliminar del delilo, de enero de 2003, desarrollael concepto de flag rancia de la siguiente manera:

"Artículo 4.- Concepto de flagrancia.A los efectos de la presente ley se considera que existe flag ranciacuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstan-cia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y deteni-do inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sor-prendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo".

El Decreto Legislativo W 989, de julio de 2007, modificó la Ley N° 27934 yextendió el concepto de flagrancia' disponiendo:

"Artículo 4.- Detención en flag rancia: A los efeclos de la presenteLey, se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es

Abogado por la Pontlñcía Universidad Católica del Perú

•• Artículo elaborado con la colaboración de Caria Odría Bias, Defensora Pública de Lima

Medidas como estas, que enfatizan lo represivo. no contribuyen a solucionar el problema, como lo ha de-mostrado la experiencia salvadoreña y centro americana en general. Revisar resultados de los planes: PlanEscoba en Guatemala, Cero tolerancia y Libertad azul en Honduras, Mano dura y Super Mano dura en ElSalvador.

2 El mismo domingo 22 de julio de 2007 se publicó el Decreto Legislativo N° 983. que modifica el Código deProcedimientos Penales. el Código Procesal Penal y el Nuevo Código Procesal Penal. En lo que respectaal tema bajo análisis, modifica el articulo 259 del Nuevo CÓdigo Procesal Penal, aprobado por el DecretoLegislativo N" 957, en los términos siguientes:

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