opinion sobre la ley contra la delincuencia organizada - febrero 2012 (c)
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RIF. J – 31113167-‐1
Viernes 10 de febrero de 2012
Ante la aprobación por parte de la Asamblea Nacional de la
reforma a Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo (LOCDOFT), creemos oportuno hacer
ciertas consideraciones sobre sus implicaciones.
Hemos revisado con detenimiento el nuevo instrumento legal, para lo
que usamos el texto publicado en el portal web de la Asamblea Nacional
y aunque estamos a la espera de que el Tribunal Supremo de Justicia se
pronuncie sobre su constitucionalidad, creemos necesario referirnos sólo
a los aspectos novedosos incluidos en esta Ley. En buena parte, la
LOCDOFT está inspirada en la normativa internacional al respecto y de
allí que merezca la pena hacer especial referencia a sus antecedentes y
a las pocas, pero sustanciales, adaptaciones que se le hicieron.
1. Blanqueo de Activos
El lavado o blanqueo de activos, lo que usualmente se ha denominado
en Venezuela como Legitimación de Capitales, es la actividad que
procura ocultar o disimular la naturaleza, ubicación, origen, propiedad o
control de dinero u otros bienes obtenidos de manera ilícita,
habitualmente fruto de la delincuencia organizada. Podemos decir que
esta actividad es un mecanismo depurado y sofisticado del
encubrimiento. Los criminales tienen necesidad de usar de forma segura
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el producto de sus delitos, de manera que la Legitimación de Capitales
es en definitiva el conjunto de actos tendientes a dar apariencia legítima
a los fondos o bienes provenientes del delito.
Como es de esperarse se trata de un proceso sumamente complejo y
dinámico sobre el cual existe abundante información y al cual están
abocados innumerables organismos supranacionales.
2. Antecedentes y evolución (Delincuencia Organizada y
Terrorismo)
El antecedente histórico de toda la legislación sobre prevención de
lavado de dinero, es el trafico ilícito de drogas. Hoy día el Crimen
Organizado no sólo está asociado con el narcotráfico, con el paso del
tiempo y con mucho mayor énfasis a partir de los ataques terroristas del
11 de septiembre de 2001, la Delincuencia Organizada abarca muchas
otras áreas. En ese sentido, la proliferación de organizaciones terroristas
y en ocasiones su desvinculación de los fines estrictamente políticos ha
permitido catalogar al terrorismo en si mismo y su financiamiento, como
una modalidad de crimen organizado. De igual forma la pornografía
infantil, la trata de blancas, el contrabando, el secuestro y la piratería
entre otros, son actividades llevadas a cabo por mafias internacionales y
por lo tanto son Delincuencia Organizada.
El primer antecedente de la tipificación del Lavado de Dinero como un
delito autónomo fue la Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en
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Viena el 20 de Diciembre de 1988 y que fue ratificada en Venezuela el
16 de Mayo de 1991.1 Así la Comisión Interamericana para el Control del
Abuso de Drogas (CICAD) ha señalado que se trata del “proceso
consistente en ocultar o dar apariencia de legalidad a dinero o bienes
cuyos origen es ilícito, especialmente del tráfico de drogas".
Posteriormente el concepto se ha ampliado para abarcar el fruto de
cualquier delito y es así como la Organización de Naciones Unidas ha
definido el lavado o blanqueo de activos como un "subterfugio para
'formalizar' flujos financieros informales de procedencia ilícita,
particularmente el narcotráfico, o como la introducción subrepticia de
dinero de origen ilícito en los canales legítimos de la economía formal".
Paralelamente en diciembre de 1988, se aprobó la Declaración de
Principios del Comité de Basilea sobre Regulaciones Bancarias y
Prácticas de Supervisión. Se creó una serie de recomendaciones
tendientes a establecer procesos y controles para detectar prácticas
sospechosas en cooperación con las autoridades policiales.2
En el año 2000, la ONU aprobó la Convención de Palermo3, en la cual se
establecen una serie de medidas que deben adoptar los Estados parte
para prevenir el lavado de activos, a través de la adaptación de la
legislación interna.
1 Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Tratado firmado por más de 100 países 2 12 de diciembre de 1988. 3 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, aprobada mediante Resolución 55/25 del 15/11/00, donde se establecen medidas de prevención del lavado de activos, relacionada con la adopción de legislación interna donde se tipifique el delito. www.bis.org.
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Entre el año 1999 y el año 2002, asumió importancia la Ley
Antiterrorista4. Allí se impusieron 3 obligaciones a los Estados partes: (i)
tipificación del delito de financiamiento al terrorismo; (ii) cooperación y
(iii) necesidad de regulación de las operaciones de las Instituciones
Financieras. Esto último es lo que ha servido de pretexto para la
aprobación en Venezuela de la LOCDOFT que a pesar de recoger
los estándares internacionales, introduce modificaciones que
atentan contra las libertades civiles y políticas de la ciudadanía,
además de haberse hecho con una muy pobre técnica legislativa.
2. Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo
Debemos enfatizar que la mayoría de la normativa contenida en la
LOCDOFT, responde a los estándares internacionales en materia de
prevención de legitimación de capitales. En efecto, el nuevo instrumento
legal recoge las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Acción
Financiera sobre el Lavado de Activos (GAFI), que han sido reconocidas
por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial como los
estándares internacionales para combatir el blanqueo de activos y el
financiamiento al terrorismo.
4 Convención para la represión del Financiamiento al Terrorismo, aprobado mediante Resolución 54/109 del 09/12/99,
que entró a regir a partir del 10/04/02.
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No obstante la manera en que se legisló sobre la materia, es realmente
inadecuada y carece de toda técnica legislativa. Todo indica que las
Cuarenta Recomendaciones del GAFI (40GAFI) fue el documento usado
como base para la LOCDOFT, lamentablemente ese texto no es una Ley
Modelo, sino sugerencias de cómo debe adaptarse la legislación interna
conforme a los patrones internacionalmente aceptados. Las normas de
la LOCDOFT son vagas e imprecisas, coliden con muchas otras
contenidas en otros instrumentos normativos y se reprodujeron
capítulos que forman parte de otras leyes recientemente promulgadas,
entre otros aspectos. Esto no permite sino afirmar que no hubo el
debido análisis y discusión sobre el proyecto de Ley, pues en el se
fusionan las 40GAFI, sin tomar en cuenta las notas interpretativas que
forman parte del mismo documento, con la Ley Orgánica de Drogas y la
reformada Ley Contra la Delincuencia Organizada, además se incluyen
normas sin precedentes y se legisló sobre áreas ya reguladas por otras
Leyes. De seguido nos referimos con mayor detalle a cada uno de estos
aspectos:
2.1. Los Sujetos Obligados: Muchos son los organismos
internacionales que han hecho recomendaciones en materia de
Legitimación de capitales a los países Latinoamericanos, alguno de los
más importantes son el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea
(Basel Comittee on Banking Supervision), el Programa de Asistencia
Legal para Latinoamérica y el Caribe adscrito a la Oficina Contra la
Droga y el Delito de la Organización de Naciones Unidas (UNODC), y por
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supuesto el GAFI. Ahora bien, en relación los sujetos llamados a
implementar medidas de prevención en materia de legitimación de
capitales y financiamiento al terrorismo, es menester señalar que la
LOCDOFT incluye novedades respecto a las 40GAFI y cualquier otro
texto semejante, ya que amplió ambiguamente el listado de los Sujetos
Obligados.
A diferencia de las 40GAFI, en la LOCDOFT se ha incluido dentro de los
sujetos obligados a las asociaciones civiles y demás organizaciones
políticas sin fines de lucro, como grupos de electores y agrupaciones de
ciudadanos. Esto último, sin duda, busca regular el financiamiento de
actividades de naturaleza política y no el blanqueo de activos o el
terrorismo. Por otra parte, es necesario hacer especial alusión a la
manera inadecuada como fueron incluidos en el listado de Sujetos
Obligados personas naturales y jurídicas respecto de profesiones y
actividades no financieras.
Conforme a las 40GAFI, sólo algunas medidas han de ser
implementadas por personas naturales y jurídicas respecto de
profesiones y actividades no financieras, de igual forma las
organizaciones políticas no están mencionadas. Por el contrario, gracias
la manera en que fue redactado el artículo 9 de la LOCDOFT,
específicamente los numerales 9 y 10, se coloca sobre organizaciones
con fines políticos, abogados, contadores, auditores, notarios, joyerías,
concesionarios de vehículos usados, agentes inmobiliarios, constructores
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y otros, las mismas obligaciones que tradicional e internacionalmente
sólo recaen sobre el sector financiero.
Por otra parte en el caso de las Organizaciones con Fines Políticos, había
sido tradicionalmente en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación
Política, donde se ha regulado lo concerniente al financiamiento de estas
organizaciones, pero ya en diciembre de 2.010 con la promulgación de
la Ley de Defensa de la Soberanía Política y Autodeterminación Nacional,
se prohibió la recepción de fondos provenientes de extranjero. Ahora
con la LOCDOFT las Organizaciones con Fines Políticos no sólo no
pueden recibir fondos del extranjero, sino que deben actuar por ejemplo
como lo haría un banco en relación a sus clientes, al momento de recibir
aportes económicos, lo que implicaría entre otros la obligación de
Reportar a la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera aportes en
efectivo o inusuales.
2.2. Deberes de los Sujetos Obligados: Queremos resaltar, que
conforme a las estándares internacionales los profesionales y aquellos
que se dediquen a actividades no financieras, sólo deben implementar
algunas pocas medidas, en casos excepcionales y siempre dejando a
salvo el secreto profesional. En la LOCDOFT no existe diferencia entre
Casas de Bolsas, Bancos y por ejemplo una venta de repuestos
automotrices, una galería de arte y una empresa de remodelaciones.
Los parámetros internacionales establecen que los sujetos no
financieros, como abogados, joyeros, agentes inmobiliarios e incluso
casinos tienen el deber de debida diligencia y registro de operaciones,
sólo respecto a los siguientes aspectos:
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a) Plena identificación del cliente,
b) Personas Políticamente Expuestas,
c) Presencia física del cliente,
d) Operaciones complejas e inusuales en relación a volumen, origen y
destino de los fondos.
Además, lo que precede es sólo para ciertos casos excepcionales
enumerados expresamente. Sin embargo, en la LOCDOFT el deber de
estos Sujetos Obligados no financieros, es el mismo que los financieros,
pues sólo se especifican los casos en que abogados, administradores,
economistas y contadores en el libre ejercicio de la profesión, estarían
obligados, pero no se señaló que se trata sólo de pocos deberes y
tampoco se dejó a salvo el secreto profesional. Por otra parte, no hay
ningún tipo de distinción entre Sujetos Financieros y joyeros,
constructores, concesionarios de todos tipo de vehículos, ventas de
repuestos, asesores de inversión, agentes inmobiliarios, galerías de arte,
marinos mercantes, transporte de valores, etc.
Uno de los deberes de mayor importancia en cualquier esquema de
prevención de blanqueo de activos y financiamiento al terrorismo es el
Reporte de Actividades Sospechosas que deben realizar los Sujetos
Obligados conforme a los parámetros establecidos en la LOCDOFT.
Aunque este reporte no es una denuncia penal y así está expresamente
establecido en la nueva Ley, se omitió incluir en la LOCDOFT una
clausula que exima de responsabilidad a los Sujetos Obligados que de
buena fe y en cumplimiento de sus deberes reporte actividades que a la
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postre terminen siendo lícitas, así está sugerido en las 40GAFI. Por otra
parte, como se indica mas adelante la omisión de este y cualquier otro
deber puede suponer una pena privativa de libertad.
La rigurosidad con que deben implementarse las normas de prevención
de blanqueo de activos y financiamiento al terrorismo, hace que los
Sujetos Obligados deban designar a un Oficial de Cumplimiento formado
suficientemente y se tengan que crear Comités dedicados al tema. El
dinamismo del Crimen Organizado obliga al adiestramiento constante y
los parámetros de supervisión y vigilancia hacen casi imprescindible
contar con recursos tecnológicos que permitan registrar, documentar y
alertar conforme a los estándares establecidos en la normativa. Estas
medidas implican un costo que resulta inalcanzable para los Sujetos
Obligados no Financieros.
De acuerdo a la LOCDOFT las Personas Políticamente Expuestas (PPE),
son aquellas que ejercen o han ejercido alguna función pública de alto
nivel en un país extranjero, ante quienes los Sujetos Obligados deben
elevar los niveles de alerta, registro y vigilancia. Causa sorpresa que se
haya omitido de esa definición la sugerencia contenida en las 40GAFI
según la cual debe hacerse extensivo a personas que ocupen funciones
públicas destacadas en el propio país.
3.3 Responsabilidad Penal en la LOCDOFT: En nuestra opinión lo
mas relevante de la LOCDOFT es el esquema de responsabilidad penal
recogido allí. Las mayores y mas graves modificaciones introducidas en
la LOCDOFT con respecto a las 40GAFI están vinculadas a los tipos
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penales, a las penas y a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.
a) Responsabilidad Penal: Como es lógico, tratándose de Crimen
Organizado y Terrorismo, la LOCDOFT prevé sanciones para
personas jurídicas que hayan sido utilizadas para perpetrar hechos
punibles, por sus administradores y representantes, por cuenta de
estas. Ahora bien, lo que merece la pena ser comentado es el
hecho de que las empresas del Estado no están sometidas a
este esquema. Creemos que esto último, aunado a la
definición de PPE contenida en la LOCDOFT, crea un
ambiente propicio para la corrupción y la impunidad en el
sector público, mientras paradójicamente se incrementan
los controles y sanciones dentro la actividad privada.
Por otra parte debemos señalar que, aunque las sanciones a que
están sometidas las personas jurídicas en la LOCDOFT están
claramente enumeradas, no se indica ante cual supuesto de hecho
deben ser impuestas. De manera tal que el Juez tiene poder
discrecional para aplicar la pena que considere adecuada ante
cualquier hecho punible, de los catalogados como de Delincuencia
Organizada.
De igual forma debemos hacer alusión, a la que la participación de
una sola persona, en nombre y en cuenta de una persona jurídica,
es suficiente para que esta sea sancionada conforme a lo previsto
en la LOCDOFT. Esta posición nos parece desproporcionada y
sumamente peligrosa pues es lógico pensar que personas
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naturales pretendan ocultar sus actividades ilícitas detrás de
estructuras corporativas, pero ello no necesariamente hace
responsable a la persona jurídica por los actos u omisiones de las
personas que las representan o dirigen.
b) Los delitos tipificados en la LOCDOFT: En términos generales
debemos señalar que muchos de los tipos penales incluidos en la
LOCDOFT se encuentran ya tipificados en leyes preexistentes, con
penas menores en muchos casos, lo que de acuerdo a la
Constitución Nacional y a los convenios internacionales en la
materia, haría aplicable preferiblemente aquella norma que resulte
mas favorable para el imputado. Por otra parte, la redacción de las
normas es confusa y se presta a la aplicación arbitraria, pero en la
mayoría de los casos responde a la necesidad de sancionar
determinadas conductas de acuerdo a los estándares
internacionales sobre la materia, en cumplimiento a tratados
suscritos en la última década por la República.
Comentario aparte merecen, cuatro delitos contenidos en la
LOCDOFT, cuya tipificación nos causa tremenda preocupación, a
saber:
• Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales
estratégicos: El Tráfico y comercio ilícito de insumos básicos
que se utilicen en los procesos productivos del país, está
ahora sancionado con prisión de 8 a 12 años. Lo anterior, es
realmente vago e impreciso, pero pensamos que hace
alusión a toda materia prima que sea movilizada o
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comercializada de manera ilegal. Tememos que este tipo
penal, convierta en un crimen de Delincuencia Organizada a
cualquier violación a la normativa sobre transporte, precio y
condiciones de materia prima. Cobra especial importancia
entonces, el cumplimiento de todas las restricciones y
controles vinculados con la compra-venta, almacenamiento,
procesamiento y movilización de insumos para la producción
de cualquier bien o servicio elaborado u ofrecido en
Venezuela.
• Incumplimiento de los Sujetos Obligados: Este delito, bajo el
nombre de Legitimación Pasiva de Capitales, estaba ya
tipificado en la ley derogada y se debe recordar que con
base en ese supuesto de hecho, los directivos o empleados
de los Sujetos Obligados pueden ser sancionados con pena
de prisión de tres a seis años, por haber contribuido o
favorecido a la comisión del delito de Legitimación de
Capitales y ahora de Financiamiento al Terrorismo, aun sin
haber tomado parte en él, solo por el hecho de haber sido
negligente, imprudente o inexperto en el cumplimiento de
las normas contenidas en la misma LOCDOFT.
• Obstrucción a la Libertad de Comercio: La norma donde se
tipifica este delito, es otra innovación, allí la conducta
sancionada es básicamente la misma tipificada como Boicot
en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los
Bienes y Servicios. La pena es ahora mayor y en virtud de
que la definición Grupo Delictivo Organizado, contendida en
la LOCDOFT, es sumamente imprecisa, es posible que se
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aplique la norma de manera abusiva y arbitraria a toda
actividad que afecte de cualquier modo el Comercio o la
Industria.
• Terrorismo: Resalta dentro del glosario de la LOCDOFT, la
definición de Acto Terrorista que en definitiva es cualquier
conducta tipificada como delito en la legislación venezolana,
que por su naturaleza o contexto pueda afectar gravemente
a un país u organización internacional. Luce obvio, lo vago e
impreciso de esta definición, con lo cual cualquier delito
puede ser considerado como un Acto Terrorista de acuerdo a
la discrecionalidad del interprete. Esto último es lo único que
incide en la determinación de la comisión del delito de
Terrorismo y con ello la pena con que pudiera ser
sancionado ese acto catalogado como terrorista, puede ser
hasta 30 años de prisión.
• Financiamiento al Terrorismo: Luego de haber indicado que
conforme a la LOCDOFT cualquier delito puede ser en
definitiva Terrorismo, se hace obvio que el financiamiento o
patrocinio de ese acto de supuesto Terrorismo se traduce a
en un delito autónomo sancionado con prisión de hasta 25
años.
1.4 Decomiso y Propiedad Privada: Las normas vinculadas a la
medidas preventivas de aseguramiento de los bienes activos y pasivos
vinculados con la comisión de los delitos previstos en la LOCDOFT son
una transcripción de las contenidas en la Ley Orgánica de Drogas.
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Estas normas, suponen un atentado contra el principio de la presunción
de inocencia pues ponen en cabeza del afectado por cualquier medida
cautelar, demostrar su inocencia a los fines de recuperar la posesión y
propiedad sobre un bien que haya sido usado, aún sin su
consentimiento, para la perpetración de uno de los delitos previstos en
la LOCDOFT o cuando su adquisición o venta tenga alguna relación, aún
indirecta, con fondos provenientes de actividades ilícitas.
Ya en los últimos años, gracias a la implementación de la Ley Orgánica
de Drogas, un sinnúmero de naves y aeronaves extranjeras han sido
incautados y decomisados por las autoridades venezolanas, por su
vinculación con el narcotráfico, aún y cuando no ha sido demostrada la
participación de los dueños. Sólo en caso de que los imputados, no los
legítimos propietarios del bien afectado, sean absueltos es que los
bienes incautados deben ser devueltos. Dicho de otra forma, no hace
falta enjuiciar y menos condenar a los dueños de un bien incautado,
para que este sea definitivamente decomisado, pues para ello sólo hace
falta condenar al imputado, independientemente de que este fuere
propietario del bien afectado.
4. Conclusiones
La LOCDOFT es el resultado de fusionar las 40GAFI, otros textos
internacionales sobre prevención de blanqueo de activos y
financiamiento al terrorismo, con diversos instrumentos normativos
venezolanos. Esta mezcla fue hecha obviando aspectos elementales de
las 40GAFI y el resultado son normas sumamente vagas y confusas que
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generan cargas intolerables para el ciudadano y sanciones penales
desproporcionadas.
Los controles y restricciones para el sector privado en materia de
legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo lucen
exageradas, frente a la plena autonomía que se crea en empresas del
Estado. Las personas que ejerzan funciones públicas de relevancia en
Venezuela, no están sometidas al mismo nivel de escrutinio y
supervisión que sus pares extranjeros.
Los tipos penales incluidos en la LOCDOFT son realmente ambiguos y
por ello se prestan para su aplicación arbitraria y abusiva, pues no está
claramente definido cual es la conducta prohibida. Las sanciones a las
personas jurídicas pueden ser aplicadas de manera absolutamente
discrecional por parte del Juez.
Estamos a la disposición para ahondar sobre cualquiera de los aspectos
que hemos analizado en esta opinión o revisar cualquier otro.
ECHEVERRIA & ASOCIADOS
JUAN MARTIN ECHEVERRIA P. JESÚS ALEJANDRO LORETO C.