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IDocente de la Cátedra de Derecho Privado II - Ohligaciones, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNe.Ley 26.339, arto 1°: "Prorropase hasta el" de diciembre de 2008 la vigencia de la LeyN° 26.204" (Sancionada:Diciembre 12 de 2007 - Promulgada de Hecho: Enero 3 de 2(08). Esta última, había prorrogado hasta el31/12/2007 la vigencia de la Ley 25.561.

Pasados ya seis años de la debacle económica y social ocurrida en nuestroPaís, y cuando comenzaban a aparecer señales de un crecimiento sostenido, nue­vamente el fenómeno de la inflación se ha colocado en el centro de la escena pro­duciendo -una vez más- otro cimbronazo en lo que a la cuestión de lasObligaciones de Dar Dinero se refiere.

Asistimos a un fenómeno sumamente extraño. Por una parte, ciertosindicadores económicos revelan tasas de crecimiento ininterrumpido sin prece­dentes; por la otra, los precios y costos de los productos y servicios siguen aumen­tando, y la inflación parece no detenerse. Los índices que difunde el Gobiernohan dejado de ser confiables, cuestión que se refleja en el aumento real de los pre­cios, como así también en los incrementos salariales que (aunque insuficientesen comparación con los incrementos de precios), están en general por encima delas cifras oficiales referidas a la inflación. En el medio de esta situación -lo quenos causa suma perplejidad- la "Emergencia Económica" declarada en 2.002mediante la ley 25.561 ha sido prorrogada una vez más, hasta el 31 de Diciembrede 2.008;2y la excepcionalidad propia de toda situación de emergencia, se ha eri­gido (al menos en lo que a nuestra legislación se refiere) en una regla.

Pero al final, y más allá de las leyes y declaraciones, es la realidad la quetermina por imponerse. La inflación hoy por hoyes un hecho, y las normas queregulan las Obligaciones de Dar Sumas de Dinero parecen no brindar respuestasadecuadas en estos días, en particular por la subsistencia de un régimen nominalista(tanto en las obligaciones de dar moneda nacional cuanto extranjera), que im­pide la utilización de cláusulas de ajuste, fulminándolas de nulidad; y con carác­ter de nulidad absoluta, desde que las normas que han impuesto el nominalismoson de orden público.

Las consecuencras se proyectan en (as re(aclones' !urfdicas de todas ¿osdías. Hoy, celebrar un contrato de tracto sucesivo, o cuyo cumplimiento se difiereen el tiempo, puede significar un enorme riesgo. Las compraventas a plazos, lo-

1. El regreso del fenómeno inflacionario

Por Federico Alejandro Ossola 1

OBLIGACIONES DE DAR DINERO:DE NUEVO EN CAMINOS SINUOSOS

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1Vgr., contratos de locación en los que se aplica el CER o el CVS; o mutuos dinerarios en los que se preve laaplicación de los índices dcl!NDEC.4Vgr., contratos de locación en los que en concepto de "Bonificación" se descuenta una cierta suma Juranteel primer año, cuando en realidad [;1 intención de las partes es que la suma realmente pagada en ese lapso seala efectivamente abonada, y que en el segundo año el valor locativo se incremente: o bien una cláusula rescisoriaen las que las partes manifiestan que transcurrido cierto lapso "rencgociarán" el contrato y que, en caso de noponerse de acuerdo, el contrato quejará extinguido., En la Página WEB del Ministerio de Economía, se informa -al 4 de Marzo de 2.008- que la Ley 25. 56! escomplementada y/o rnodíficada por 19! normas (http://infLl!eg.mecon.gLlv.ar)

A su vez, la situación expuesta repercute en un ámbito no menos impor­tante: la perturbación de las bases conceptuales sobre las que se asienta el Sistema de lasObligaciones Dinerarias. Los vocablos "actualización" e "intereses" pasan a ser con­siderados sinónimos (cuando no lo son), y la distinción entre interesescompensatoriosy moratorias comienza a diluirse, por la incorporación del componente inflacionarioen la Tasa de Interés.

La cuestión no es menor, pues la celebración de contratos o la promo­ción de acciones judiciales sobre estas bases equivocadas, puede llevar a impor­tantes pérdidas para los interesados.

Cuando de relaciones jurídicas se trata, conceptos claros son el puntode partida de soluciones justas. En la temática que hoy ocupa nuestra atención,la confusión que reina se evidencia en la multiplicidad de propuestas desde ladoctrina, la lamentable técnica legislativa de los cientos de normas de todo tipoque rigen la cuestión," y disímiles pronunciamientos judiciales. La confusión,pues, es absoluta. A punto tal que observamos fallos en los que los sentenciantcsse ven necesariamente forzados a volver a las fuentes, y aclarar a los enredadospeticionantes los conceptos más básicos, propios muchas veces de un manualpara estudiantes universitarios, a fin de evitar soluciones equivocadas e injustas:

"...cabe distinguir los intereses compensatorios, llamado lucrativo o retributivo esel precio que se paga por el uso de un capita! ajeno; el moratoria es aquél que se adeudaen razón de la mora, es decir, es el perjuicio sufrido por el acreedor,por el retardo en el curn­plimiento de la obligación. Finalmente, el punitorio es un interés moratoria convencional,que posee una doble finalidad: compulsiva y sancionadora, al que se aplican las reglasdela cláusula ¡)enal" (T.SJ Cba, Sent. N° 147, 29/12/2004, "Banco Roela S.A e/ Ro­dolfo Enrique Layus y Otro - Ejecución Hipotecaria - Recurso de Casación").

caciones, mutuos dinerarios y tantos otros, están hoy bajo un manto de incerti­dumbre en lo que a precios se refiere. Hemos podido observar contratos en losque se pactan, directamente y sin eufemismos, cláusulas de reajuste;" tambiénexisten casos en los que, con mayor elegancia, bajo otras figuras se pretende en­cubrir una actualización monetaria:" y por último situaciones en las cuales lasTasas de Interés dejan de cumplir su rol exclusivo (constituir el precio por el usodel dinero, o la indemnización por la mora) y pasan a contener escorias inflacio­narias.

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La profusión de normas de dudosa constitucionalidad; la muy defec­tuosa técnica legislativa; y la casi constante modificación parcial o total de las re­glas que se ha producido en este último tiempo, han generado un sistemasumamente confuso y a veces contradictorio, si es que puede denorninárselo"Sistema".

El plexo normativo general está compuesto, básicamente, por: 1) CódigoCivil (arts. 616/624). 2) Ley 23.928 (modificada por Ley 25.561). 3) Ley 24.240(de Defensa del Consumidor). 4) Ley 25.561. 5) Dec. 214/02. 6) Dee. 320/02.7) Dee. 410/02. 8) Dec. 762/02. 9) Dec. 1242/02. 10) Ley 25.713. 11) Ley25.642.12) Ley25.796; 13) Ley25.798; 14) Ley25.820.15) Ley25.972.16) Ley26.077; 17) Ley 26.084; 18) Ley 26.167; 19) Ley 26.204; 20) Ley 26.339.

Sin embargo, las normas "menores" (decretos, circulares del Banco Cen­tral, Resoluciones del Ministerio de Economía, etc., ete.) son muchísimas más.

Puede observarse que por vía legislativase han creado "especies" de obli­gaciones dinerarias en atención a dos criterios: a) La fecha de su constitución (anteso después del 6 de Enero de 2.002); b) La naturaleza de! dinero que debe entregarse(moneda nacional o moneda extranjera).

Sin ánimo de agotar todos los supuestos (tarea prácticamente imposible),podemos señalar, a grandes rasgos, como queda estructurado este nuevo "sis­tema":

ll. Normativa básica y estructura general del sistema

"La jurisprudencia incurre a veces en confusión cuando omite proporcionar tra­tamiento diverso a esos intereses lucrativos (el precio del préstamo) de aquellos aplicadoscomo consecuencia de la mora luego del incumplimiento. Con errorse ha soslayado la di­ferencia y ha llevado en ocasiones a premiar la mora y e! incumplimiento aplicando inte­reses que no reparan el perjuicio causado por la desidia del deudor". (Cámara 7a deApelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Nuevo Banco Suquia S.A. C/NahumDavid Gabriel- Abreviado -Cobro de Pesos",Sent. N° 10 del 29/03/2005).

Por tales razones, haremos un breve repaso de cuál es el sistema que ac­tualmente rige en materia de Obligaciones de Dar Dinero, y los recursos que esposible emplear para paliar la inflación, sin caer en la declaración de inconsti­tucionalidad.

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No se produce modificación sustancial alguna. Sigue rigiendo el sistema no­minalista, con prohibición de actualización de cualquier naturaleza (Ley25.561,arts. 3/5 - arts. 7 y 10 de la Ley 23.928, modificados por Ley 25.561 - arto 619del C. Civil).

A pesar de la manifiesta modificación de los valores de los bienes y lapérdida de poder adquisitivo que ha experimentado nuestra moneda, el legisla­dor entiende que "nada" ha ocurrido con las obligaciones en pesos, por lo cualse mantiene el sistema nominalista. Ello pese a que en estos últimos meses la inflaciónha sido importante.

Sin embargo, [os rigores de este sistema se han atenuado (jurisprudencia]y contractualmente) mediante el aumento de las tasas de interés que, indudable­mente, contienen escorias inflacionarias.

A. Obligaciones en Pesos

1. Obligaciones de Dar Dinero nacidas con anterioridad a la Ley 25.561(6/1/02)

Es bueno reiterar que por Ley 26.339 se prorrogó la vigencia de la Ley25.561 hasta el 31 de Diciembre de 2.008. Asimismo, vale aclarar que la Ley25.820 "ajustó" algunas desinteligencias del art. 11 originario, que habían oca­sionado interpretaciones diversas (especialmente, la "pesificación" se imponeexista o no mora del deudor).

A continuación, a modo de cuadro sinóptico, se explicitan las principa­les características del sistema.

A. Obligo en Pesos

1.Obligaciones nacidas1.Vinculadas al sistemafinanciero

con anterioridad a la B. Obligo en 2. No vinculadas al sistemaley 25.561 (6/1/02) moneda extranjera financiero

3. Contratos de la administra-ción regidos por normas dederecho público

2. Obligaciones nacidasA. Obligo en Pesos

con posterioridad a la ley B. Obligo en25.561 (6/1/02) moneda extranjera

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b. Créditos del Sistema Financiero (Ej. mutuo hipotecario). Se convier­ten a Pesos en razón de $ 1 por cada dólar estadounidense, o su equiva­lente en otra moneda extranjera (art. 3, Oec. 214/02 - arto 1, Oec.320/02). Esta norma modifica, sin derogarlos expresamente, los arts. 6 y7 de la Ley25.56l. Leyesposteriores han seguido ajustando esta cuestión.• Mecanismos de "compensación" () "actualización":

a) En principio se les aplica el CER (art. 4, Oec. 214/02 - arto 1Oec. 762/02 - arto 2, Ley 25.713), retroactivamente desde el3/2/02 (art. 1, Ley 25.713).Se deben observar las reglas de los arts. 7/10 de la Ley 25.713.b) Excepcionalmente, el CVS (arts. 1 y 3 Dec. 762/02 - arts. 2 y4, Ley25.713 - Dec. 1242/02.; y leyesposteriores que lo regulan).

• La Ley26.167 establece un régimen especial en protección de los deu­dores de obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en origen, endólares estadounidenses u otras monedas extranjeras que reúnan la to­talidad de los requisitos establecidos en la misma.• Se devengan intereses a una "tasa máxima" (art. 4, Dec. 214/02).

a. Deudas del Sistema Financiero (Ej.: depósitos). Se convierten a Pesosen razón de $ 1,40 por dólar estadounidense, o su equivalente en otramoneda extranjera (art. 2, Dec. 214/02), salvo las excepciones del arto 1,Dec.41O/02.• Se les aplica el CER (art. 4, Dec. 214/02), retroactivamente desde el3/2/02 (art. i, Ley 25.713).• Se devengan intereses, a una "tasa mínima" (art. 4, Dec. 214/02).• Se dispone la emisión de un Bono en dólares estadounidenses, porel que podrán optar los depositantes (art. 9, Oec. 214/02).

B. 1. Obligaciones en moneda extranjera vinculadas al sistema financiero

La legislación de emergencia modifica sustancialmente el régimen del C.Civil. Los principales cambios ocurren en esta especie de obligaciones dinerarias.

• La regla general es que se "transforman" a Pesos todas las obligacionesen moneda extranjera (dólares o no), existentes a la sanción de la Ley 25.561,haya o no mora del deudor. (arts. 6/11 Ley 25.561 -rnodifícado por ley 25.820- yarto 1Dec. 214/02). El tipo de cambio depende de la naturaleza de la obligación(vinculada o no al sistema financiero).

• Existen excepciones, en cuyo caso se mantiene la moneda originaria­mente establecida (art. 1 Dec. 410/02).

B. Obligaciones en Moneda Extranjera

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• Quedan convertidas en Pesos, a la relación "$ 1= U$S 1" (art. 11 Ley25.561 - arto IDee. 214/02 - arto 1, Dec. 320/02), salvo las excepcionesdel arto 1, Oec. 410/02.• Se dispone la aplicación de mecanismos de "compensación" o "ac­tualización" :

a) En principio se les aplica el CER (art. 8, Oec. 214/02 - arto 1,Oec. 762/02 - arto 3, Ley 25.713), retroactivamente desde el3/2/02 (art. 1, Ley 25.713). Pero en caso de que luego de ello elmonto a pagar sea superior o inferior al valor de la contrapresta­ción, las partes podrán solicitar un reajuste equitativo del precio.Esto no podrá ser solicitado por quien se hallare en mora. (art. 8,Oec. 214/02). El Oec. 410/02 aclara que estas deudas no deven­garán el interés previsto en el art. 4 del Dec. 214/02 (art. 7, Oec.410/02). Rige la disposición del arto 1, Ley 25.642.b) Excepcionalmente, se les aplica el CVS (arts. 2 y 3 Oec. 762/02- arts. 3 y 4, Ley 25.713 - Oec. 1242/02).

• Las partes podrán solicitar el reajuste "equitativo" del precio del con­trato, en caso en que por la aplicación de los mecanismos de ajuste pre­vistos por la. legislación, el valor resultante de la cosa, bien o prestaciónfuere superior o inferior al del momento del pago.• En caso de no mediar acuerdo entre partes se les "reconoce" el dere­cho de acudir a la instancia mediatoria o judicial.• La ley reconoce expresamente que se está ante una situación de "im­previsión" del arto 1198 del C. Civil. (Art. 11 Ley 25.561).• Hasta que ello ocurra, los pagos efectuados en Pesos ($ 1= U$S 1) seconsiderarán efectuados a cuenta del resultado de la renegociación. (Art.11 Ley 25.561), yel deudor no podrá suspender los pagos ni el acreedornegarse a recibirlos.• En el arto 11 de la Ley 25.561 se aclara que dicha norma no modificasituaciones ya resueltas mediante acuerdos privados o sentencias.• Se aclara que estas disposiciones sólo comprenden "a los contratos ya las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia dela Ley N° 25.561 ", o sea, obligaciones nacidas con anterioridad a esa leyy pendientes de cumplimiento (art. 2, Oec. 320/02).• También, a nuestro entender, resulta aplicable la Ley 26.167.

B. 2. Obligaciones en moneda extranjerano vinculadas al sistema financiero (entreparticulares)

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• Continúa rigiendoel princiPio nominalista (art. 7 de la Ley 23.928 modi­ficado por ley 25.561, y art. 619 del C. Civil).

• Se prohíben las cláusulas de actualización monetaria, cualquiera sea su tipo.No existenmecanismoslegales de protección al acreedor frente a la inflación (arts. 7 y10 de la Ley 23.928, modificados por Ley 25.561 - arto 5, Dec. 214/02).

• Como ocurre con las obligaciones en pesos nacidas con anterioridada la ley 25.561, los rigores del sistema nominalista están siendo atenuados me'diante el incremento de las tasas de interés.

• Sin embargo, el Dec. 905 del 31/3/02 dispuso que el CER es aplica'ble a determinadas obligaciones nacidas con posterioridad a la emergencia (lasnuevas imposiciones en entidades financieras y las nuevas operaciones crediticiasde tales entidades a partir del 1 de Junio de 2.002; también los títulos de deudao los certificados de participación emitidos por el fiduciario de fideicomisos fi­nancieros constituidos en los términos de la Ley 24.441).

• No se suprime el distingo entre obligaciones dinerarias y de valor(para aquellos que lo aceptan).

A. Obligaciones en Pesos

• Se deroga el régimende convertibilidad. El peso deja de ser una monedaconvertible, y se abren las puertas a la emisión sin respaldo.• Semantiene y se refuerza el princiPio nominalista (arts. 7/10, Ley23.928reformados por la Ley 25.561 - arto 5, Dec. 214/02)

2. Obligaciones De Dar Dinero nacidas con posterioridad a la Ley 25.561(6/1/02)

• Quedan convertidas en Pesos, a la relación "$ 1= USS 1" (Art. 8 Ley25.561), salvo las excepciones del arto 1, Dec. 410/02.• Se derogan todos los mecanismos indexa torios que se hayan estable,cido. (Art. 8 Ley 25.561).• Se autoriza al PEN a rcnegociar dichos contratos, en base a ciertas di,rcctrices (Art. 9 Ley 25.561).• Las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos no pue­den suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones. (Art. 10Ley 25.561).

B.3. Obligaciones en moneda extranjera originadas en los contratos de la ad­ministración regidos por normas de derecho público

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('CSJI'-:, 15/03/2007, "RinalJi, Francisco A. y otro c. Guzmán Toledo, Remal C. y otra", LL- 20/03/2007;06/03/2007, "Piriz. Maria M. c. Poder Ejecutivo Nacional", La Ley Online, 13/02/2C07, "Corcoba, MónicaL. c. Corcoba, Mónica L.", La LeyOnline, 28/12/2006, "Marta, Luis A. y otro c. Poder Ejecutivo Nacional",LL-ll/01/2007 -p. 3; 28/12/2006, "Rial, Maria J. y otro c. Poder Ejecutivo Nacional y otro", LL-08/01/2007-p. 4; 28/12/2006, "Pochat, Hernán G. y otro c. Poder Ejecutivo Nacional", LL-I0/01/2007-r. 3; 27/12/2006,"Massa, Juan Agustío c. Poder Ejecutivo Nacional", Supo Esp. Pesificación de los depósitos bancarios, Ed. LaLey,2006 (diciembre), p. 45; 26/10/2004, "Bustos, Alberto R. y otros c. Estado nacional y otros", 26/10/2004,Sup.Espccíai La Ley 2004 (octubre), p. 41.

La técnica legislativa utilizada es groseramente defectuosa. Casi todas lasLeyes, decretos y resoluciones han sido modificados parcialmente por normasposteriores; en algunos casos, hay incluso derogaciones tácitas. Si bien para estasfechas existen ya varios consensos, en particular durante los años 2.002 y 2.003las polémicas fueron inacabables. La Corte Suprema de Justicia de la Nación haadoptado en estos últimos tiempos una línea perfectamente definida: e! sistemaestablecido no vulnera gravemente los Derechos Constitucionales y -por ende­es válido."

Se han creado "nuevas" categorías de obligaciones de dar dinero,de acuerdo ala causa fuente de la obligación, y al tiempo en que fueron constituidas. Ello in­cide en la posibilidad de "ajustarlas" con los mecanismos previstos (CER o CVS),o en su prohibición, todo según e! tipo de obligación.

IlI. Breve evaluación crítica del nuevo sistema

El sistema es sustancialmente distinto respecto a las obligaciones nacidascon anterioridad a la ley 25.561. Se mantiene "in totum" e! régimen legal esta­blecido originariamente por la ley 23.928.

• Rige el arto617 del C. Civil. Se mantiene el antiguo régimen de la ley23.928 (art. S, ley 25.561 - arts. 1 y 5, Dec. 214/02 - Art. 2, Dec.320/02)• Se trata de obligaciones de Dar Dinero en las que rige el sistema no­minalista.• La moneda extranjera no tiene curso legal.• No puede ser usada como cláusula de actualización.• El valor del dólar dejó de estar fijado por la ley.Ahora es el mercadoel que lo determina.

B. Obligaciones en Moneda Extranjera

• Anatocismo: art. 623 de! C. Civil. Se mantiene e! antiguo régimen dela ley 23.928.

• Subsiste la bancarización de los medios de pago de la Ley 25.345.

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; ALTER!"'!, Arilio Aníhal "Desindexación - El retorno al nominalismo", Ed. Abeledo Pcrrot, Bs. As., 1.991.l' 129yss.

De cara a la inflación existente en este tiempo se plantea el problema res­pecto a qué recaudos tomar para paliar sus consecuencias, sobre todo en lo querespecta a los contratos que a diario se celebran.

En el ámbito judicial, la cuestión parece encaminarse en el incremento delas tasas de interés, con componentes inflacionarios.

Es claro que en los primeros años de la convertibilidad, el nominalismopudo tener relativa vigencia en razón de que el poder adquisitivo de la moneda semantuvo dentro de parámetros aceptables. Pero luego de un tiempo el sistema nomi­nalista implementado comenzó a resquebrajarse, pura y simplemente, porque lamoneda comenzó a depreciarsea niveles importantes.

Comenzaron así los "esfuerzos" por encontrar válvulas de escape al fé­rreo nominalismo impuesto.

Se recurrió nuevamente a la distinción de las obligaciones de dar dineroen dinerarias y de valor. Algunos, como ALTERINI, advirtieron que la Ley23.928 no hacía referencia alguna a las deudas de valor, por lo cual entendíanque éstas se encontraban fuera del nominalismo establecido."

IV. El sistema legal vigente frente a la inflación

Las inequidades de este sistema absolutamente asimétrico (en especialrespecto a los casos en los cuales se prohíbe la aplicación de mecanismos de ajus­tes), ya están siendo "compensadas" judicialmente a través de tasas de interésque contienen escorias inflacionarias.

Es importante recalcar nuevamente que semantiene el nominalismo, salvo(únicamente) en las obligacionesdeDar Moneda Extranjera nacidas conanterioridad ala Emergencia. En la ley 23.928 el nominalismo quedaba "atado" a la convertibi­lidad, mecanismo que permitía la ausencia de fluctuación del poder adquisitivode la moneda lo que, en consecuencia, permitía la vigencia del nominalismo sinproblemas. Actualmente, el poder adquisitivo de la moneda nacional (de cursoforzoso) no se encuentra atado a la moneda extranjera, lo cual la deja "libre" ysu valor será determinado por el mercado.

Es evidente que la vigencia del nominalismo (calificado por algunoscomo "virtual") sólo se puede sostener en tanto y en cuanto la inflación (quesiempre existe) no supere valores tolerables.

Por ende, y en razón de lo establecido por la legislación vigente, las cláu­sulas de actualización de cualquier tipo que se incluyan en los contratos son nulas.

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'Hace mas ,k 2'; años, en pleno auge de la distinción, MOISSET DE ESPANÉS, PlZARRO y VALLESPINOSseñalaban que "se trata, simplemente, de un remedio técnico al que apelaron los juristas para superar situa­ciones injustas originadas por la aplicación del principio nominalista -aparcnternente consagrado por nuestroCódigo Civil- en épocas de inflación" (MOISSET DE ESPANÉS. Luis - PlZARRO, Ramón Daniel- VALLES­PI}';OS, Carlos Gustavo. "Intlacion y Actualización Monetaria", Ed, Universidad, Bs. As., 1.981, p. 70). Agre­~an los brillantes Juristas Cordobeses -en palabras que creemos necesario transcribir- que "tanto en lasllamadas ohligaciones dinerarias. COIllD en las de valor, ID adeudado es dinero. Cuando la deuda es dinerariatambién se debe un valor: aquél que tenía el dinero al tiempo de contraerse la obligación; sostener lo contrariosignifica negar la principal característica de toda moneda: "ser 'medida de valores'". Por último -y de cara aun contexto económico similar al actual, si bien con niveles de inflación menores- se preguntaban: "Si la dis­~inclón fuese ontológica, ¿cómo se justificarla el que día a día la doctrina amplíe el campo oc las 'deudas devalor', incluyendo obligaciones que con anterioridad eran consideradas típicamente 'dinerarias'" (p. 71). La­mentablemente -decimos nosotros- ésta es la situación que parece haberse instalado, y que seguramente acon­tecerá de continuar los índices anuales de inflación.'OSSOLA, Federico Alejandro. "Mecanismos directos e indirectos de recomposición del deterioro de la mo­neda. Tendencias jurisprudencialcs locales", en VALLESPINOS, Carlos Gustavo -Director - "Cuaderno deObligaciones - Z", Ed. Alveroni, Córdoba, 2.007, p. 191 y ss.

Ello revela que, en realidad, el distingo se trata de un mecanismo queno reposa en una verdadera diferencia ontológica, pues únicamente es empleadoen épocas de mediana inflación. Cuando el poder adquisitivo de la moneda notiene fluctuaciones de importancia, o cuando la inflación se eleva sobre límitesimportantes, las pretendidas diferencias entre ambas se diluyen."

Pero también desde los comienzos de su vigencia, se evidenciaron algu­nos desajustes que dejaban flancos fácilmente vulnerables, como el arto 8, 2° pá­rrafo del Dcc, 529/91 (agregado por el Dec. 941/91), que -casi borrando con elcodo lo escrito con la mano en la Ley 23.928- establecía que "en oportunidadde determinar el monto de la condena en australes convertibles, el juez podrá in­dicar la tasa de interés que regirá a partir del 1° de Abril de 1.991, de modo demantener incólume el contenido económico de la sentencia".

En las épocas de mediana inflación (superior a la tolerable, pero inferiora la galopante), cobró vigor definitivamente la utilización de los denominados me­canismos indirectos, mediante el incremento de las tasas de interés.

Como ya lo hemos señalado en otra oportunidad," en el plano de las re­laciones jurídicas el concepto de interés se encuentra claramente desprendido del de ac­tualización monetaria, aunque desde la economía pueda considerarse válida lainclusión de este rubro conjuntamente con otros que integran el interés.

Son varias las razones que llevan a tal solución, pero la más evidente (yjustificada) es la intención de proscribir el empleo indiscriminado de los meca­nismos de repotenciación de deudas, pues su utilización autónoma es también unfactor que contribuye a generar y aumentar la inflación.

A nuestro entender, la incorporación del factor inflacionario en la tasade interés presenta una situación que calificamos como dilemática.

Por una parte, desnaturaliza el concepto jurídico de interés, incorpo­rando un demento definitivamente extraño dentro de los rubros que comprende.

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Se termina cayendo en una contradicción lógica, a nuestro entender,insalvable: no se permite la actualización por vía "directa", pero sela acepta porla denominada vía "indirecta"; con lo cual, en los hechos, las deudas terminanactualizándose pese a la prohibición legal.

Pero de otro costado se advierte -tarnbicn con razón- que la aplicaciónde un férreo nominalismo de frente a la realidad denunciada, deviene en injustapara el acreedor, que ve lesionado su Derecho de Propiedad; situación ésta quebeneficia injustificadamente al deudor que, en los hechos, terminaría pagandouna deuda menor a la contraída, lo cual es inaceptable.

Parece ser, finalmente, que debemos resignarnos a la utilización de losmecanismos "indirectos" en épocas de mediana inflación. Pues finalmente elloproduce el resultado menos nocivo para todos los intereses que se encuentranen juego: el derecho del acreedor no se perjudica notablemente, y las tasas de in­terés con componente inflacionario van a la zagade la realidad económica, per­diendo así el rol protagónico que el uso de los instrumentos directos deactualización tienen en la generación del fenómeno inflacionario.

Los límites entre una y otra situación los establecen los jueces: resol­viendo las situaciones que les son traídas a decisión confrontando el contexto exis­tente al momento de la decisión, y dejando en claro que la fijación de intereses -por estarazón- es siempre prot'isoria.

Tal es el criterio asumido por nuestro T.S.J., en la conocida causa "Her­nández".

"Cualquier solución que se adopte en materia de interesesmoratorias es esencial­mente provisional, ya que responde a las fluctuantes condiciones de la economía de unIJaís.Es un hecho notorio que los factores económicos no permanecen estáticos, sino quecon el transcurso del tiempo y por el influjo de diferentes variables, son susceptIbles de mo­dificarse. Ello puede -en cualquier momento- obligarnos a revisar los criterios que hoy seestablecen para adaptarlos a nuevas realidades. (TSJ Cba, 25/06/2002, "Hernández,Juan Carlos e. Matricería Austral S.A s/ree. de casación", LLCba-2002-820)

A pesar de lo expuesto, los problemas persisten, en particular en el ám­bito de la contratación.

Es que es natural considerar que las partes no pretenden dirimir sus diferen­cias en sede judicial, y lo que buscan es regular en términos lo más claro posibles sus de­rechos, mediante el poderoso instrumento que representa la autonomía de la voluntad(art. 1.197 del C. Civil), que se encuentra sumamente restringido en la problemática quenos ocupa.

El sistema imperante, con un férreo nominalismo de Orden Público,constituye una valla casi infranqueable, sobre todo en materia de preciospactadosy que deben pagarse a plazos. No nos caben dudas de que cualquier cláusula queestableciera mecanismos directos de ajuste, sería declarada nula por los jueces;

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!O MOISSET DE ESPANÉS - PIZARRO - VALLESPINOS, cit., p. 87.

y que los pagosefectuados en razón de ella serían repetibles, por constituir pagossin causa.

Talvezhoy la única vía -siempre dentro de un proceso judicial- sería ladeclaraciónde inconstitucionalidad de lasnormas que imponen el nominalismo.Sin embargo, no creemos que con los guarismos actuales ello sea viable;y así locreemospor el decidido apoyode nuestra Corte Suprema al régimen establecidoen materia de emergencia.Aunque debe destacarseque el MáximoTribunal nose ha pronunciado sobre la cuestión específicaque ahora nos ocupa.

Talvez,ello acontezcade continuar creciendo la inflación actual, lo queplanteará una situación sustancialmente distinta a la que nuestro País vivió afines de los años '70 y durante toda la década siguiente. En aquel momento, yfrente a la letra del arto619del C. Civil redactado por Vélez Sarsfield (yque nohabía sido modificado), la interpretación más razonable -para admitir la actua­lización de las deudas de Dar Dinero- fue considerar que el Codificador nohabía previstola situación y que, por ende, se presentaba una laguna del derechoque debía ser completada. 10

Perohoy noexiste tal laguna, pues la legislaciónbrinda una solución a la cues­tión, demanera expresa y contundente.

Si continúa la situación actual y empeora -cosa que, obviamente, nodeseamos- las normas vigentes se tornarán inconstitucionales, pues lesionaránsin duda alguna el Derecho de Propiedad del Acreedor (arg. arto 17de la Cons­titución Nacional).

Mientras tanto, aquellos que desean vincularse contractualmente se en­cuentran obligados (sopena de crear cláusulasnulas) a desarrollar una tarea ím­proba, de naturaleza profética, más proPia de augures que de contratantes; establecer(o más bien, tratar de adivinar) qué es lo que ocurrirá, y de esa manera ajustar sus dere­chos.

Larealidad, finalmente se impondrá. Si se toman lasmedidas económi­casadecuadas, la cuestiónvolveráa sus caucesnormales, y el nominalismo podrácontinuar imperando. De lo contrario, seguramente los Jueces tendrán nueva­mente la palabra.