INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II

Profª Magaly Bruno Lopes

O DIREITO POSITIVO

1- NOÇÃO DE DIREITO

Todo conhecimento jurídico necessita do conceito do direito.A definição essencial do direito é problema supracientífico, constituindo campo próprio das indagações da ontologia jurídica, que deverá encontrar um conceito que purifique o direito de notas contingentes.

Ontologia Jurídica

Notas Contingentes

Lourival Vilanova ensina que o conceito universal do direito deve afastar de todo conteúdo, por ser variável, heterogêneo, acidental, contendo apenas a essência que se encontra em toda multiplicidade.

Não se tem um conceito único de direito, não só pela variedade de elementos, mas também porque o termo “direito” é análogo. O direito ora designa a “norma”, ora a “autorização ou permissão” dada pela norma de ter ou fazer o que ela não proíbe, ora a “qualidade do justo”.

Sabe-se que tarefa de definir, ontologicamente, o direito resulta sempre frustrada, ante a complexidade do fenômeno jurídico, devido à impossibilidade de se conseguir um conceito universalmente aceito, que abranja de modo satisfatório toda a gama de elementos heterogêneos que compõem o direito.

Clóvis Beviláqua já dizia que não era da alçada do jurista elaborar o conceito geral ou essencial do direito.

Da análise do exposto Lourival Vilanova ensina o seguinte: é imprescindível a decomposição analítica do direito, que é objeto de várias ciências: sociologia jurídica, história do direito etc, para delimitar o aspecto que será abandonado.

O Direito só pode existir em função do homem.

O ser humano é gregário por natureza, não só pelo instinto sociável, mas também por força de sua inteligência, que lhe demonstra que é melhor viver em sociedade para atingir seus objetivos.

O homem espontaneamente e inconscientemente forma grupos sociais: família, escola, associações esportivas, recreativa, cultural, religiosa, profissional, sociedades agrícolas, mercantil, industrial, grêmio, partido político.

Em razão da convivência entre os indivíduos, estabelecem-se entre eles “relações de coordenação, subordinação, integração e delimitação”. E daí o aparecimento de normas de organização de conduta social.

Os grupos sociais que se formam são fontes inexauríveis de normas. A sociedade se conserva quando delimita a atividade das pessoas que a compõem, mediante normas jurídicas.

O Estado condiciona a criação de normas.

Referidas normas só serão jurídicas quando estiverem em conformidade com a ordenação da sociedade política (Estado).

O poder é elemento essencial no processo de criação da norma jurídica.

A norma jurídica surge de um ato decisório do poder político.

Direito positivo “é o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em determinada época”. (Capitant)

Direito Positivo o conjunto das normas jurídicas escritas e não-escritas (o costume jurídico), vigentes em determinado território e, também, na órbita internacional na relação entre os Estados, sendo o direito positivo aí aquele estabelecido nos tratados e costumes internacionais. (Def. Luiz Antônio Rizzato Nunes)

Portanto é mediante normas que o direito pretende obter o equilíbrio social, impedindo a desordem e os delitos, procurando proteger a saúde e a moral pública, resguardando o direito e a liberdade das pessoas.

O papel do jurista é interpretar as normas jurídicas conjuntamente com o estudo da realidade social (fato econômico, geográfico, demográfico, técnico), e ao valor, que confere sentido a esse fato, regulando a ação humana para a consecução de uma finalidade.

Logo, os elementos do direito – fato, valor e norma coexistem numa unidade concreta.

EXEMPLO DADO POR MIGUEL REALE:“Ao se interpretar a norma que prevê o pagamento de letra de câmbio na data do seu vencimento, sob pena do protesto do título de sua cobrança, goza o credor, desde logo, do privilégio de promover a execução do crédito. De modo que, se existe um débito cambiário, há de ser pago, e se não for quitada a dívida, deverá haver uma sanção”.

Como se vê, a norma de direito cambial representa uma disposição legal que se baseia num fato de ordem econômica (o fato de, na época moderna, as necessidades do comércio terem exigido formas adequadas de relação) e que visa a assegurar um valor – o valor do crédito – a vantagem de um pronto pagamento com base no que é formalmente declarado na letra de câmbio.

Tem-se um fato econômico que se liga a um valor de garantia para se expressar por meio de uma norma legal que atende às relações que devem existir entre aqueles dois elementos.

Diante dos fatos expostos poder-se-á definir o direito como uma ordenação heterônoma das relações sociais baseada numa integração normativa de fatos e valores.

2- DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

Direito Objetivo é o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação (jus est norma agendi).

Direito Objetivo => é o conjunto, em si, das normas jurídicas escritas e não escritas, independentemente do momento do seu exercício e aplicação concreta. (Luiz Antônio Rizzato Nunes)

Direito Subjetivo => é a prerrogativa colocada pelo direito objetivo, à disposição do sujeito do direito. (Luiz Antônio Rizzato Nunes)

Ex.: São direitos subjetivos as permissões de: casar e constituir família; adotar pessoa como filho; ter domicílio inviolável; vender os seus pertences; usar, gozar e dispor da propriedade; alugar uma casa sua; mover ação para reparar as consequências

de ato considerado ilícito.

Assim, o direito subjetivo é tanto o efetivo exercício do direito objetivo quanto à potencialidade do exercício desse mesmo direito.

Ex.: O direito objetivo => Lei do Inquilinato, que regula o despejo do inquilino por falta de pagamento, faz nascer para o proprietário-locador o direito subjetivo de pleitear o despejo do inquilino.

O direito de propor ação para despejar o inquilino – é posto à disposição do locador como uma prerrogativa. O locador não tem a obrigação de ingressar com a ação de despejo contra o inquilino.

DIREITO SUBJETIVO PARA GOFFREDO

Goffredo Telles Jr entende que direito subjetivo é a permissão, dada por meio de norma jurídica válida, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou ainda, a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do poder público ou através dos processos legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido.

AS PERMISSÕES DADAS POR MEIO DE NORMAS JURÍDICAS PODEM SER:

a) Explícitas => se as normas de direito as mencionam (permissão) expressamente. Ex.: o consentimento dado a maior de idade para praticar atos da vida civil (CC, art. 5º); a permissão aos nubentes, para estipularem, antes da celebração do matrimônio, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver;

b) Implícitas => quando as normas não se referem as permissões de modo expresso, mas regulam o seu uso, por não proibi-lo. Ex: a permissão de casar (implícita nos arts 1517 a 1564 do cc – com fundamento no art 5º II da CF) fundam-se no princípio da legalidade (CF, art 5º, II).

DUAS SÃO AS ESPÉCIES DE DIREITO SUBJETIVO:

a) O comum da existência, que é a permissão de fazer ou não fazer , de ter ou não ter alguma coisa, sem violação do preceito normativo, por exemplo: o direito de ter um nome, de ir e vir, de casar, de trabalhar, de alienar bens etc;

b) O de defender direitos ou de proteger o direito comum da existência, ou seja, a autorização de assegurar o uso do direito subjetivo, de modo que o lesado pela violação da norma está autorizado, por ela, a resistir contra a ilegalidade, a fazer cessar o ato ilícito, a reclamar reparação pelo dano e a processar criminosos, impondo-lhes pena.

O direito subjetivo é subjetivo porque as permissões, com base na norma jurídica e em face dos demais membros da sociedade, são próprias das pessoas que as possuem, podendo ser ou não usadas por elas.

Diz-se que o direito subjetivo é facultas agendi. No entanto, as faculdades humanas não são direitos, e sim qualidades próprias do ser humano que independem de norma jurídica para sua existência.

Portanto, o direito subjetivo é a permissão para o uso das faculdades humanas.

Ex.: Todos nós podemos ser proprietários, porém essa faculdade não é o direito de propriedade, já que este não é mera faculdade de ser proprietário, mas a permissão, dada a quem detém a posse, de usar, gozar e dispor de seus bens (art. 1228, CC)

Maria Helena Diniz cita a posição de Goffredo Telles Jr que diz: que a chamada facultas agendi é anterior ao direito subjetivo. Primeiro, a faculdade de agir, e, depois, a permissão de usar essa aptidão.

Para a Maria Helena Diniz não podem ser aceitas as várias teorias sobre a natureza do direito subjetivo consagradas pela doutrina tradicional que são:

TEORIA DA VONTADE, DE WENDSCHEID

Que entende que o direito subjetivo é o poder da vontade reconhecida pela ordem jurídica .

Ex.: o direito de propriedade pode surgir sem que o proprietário o deseje; pelo Código Civil opera-se a transferência dos bens para os herdeiros no instante em que se verifica o falecimento da pessoa, cuja sucessão se abre, mesmo que ignorem a ocorrência do óbito.

Inúmeras são as críticas feitas a esta teoria.

a) Sua definição é menos extensa que o definido, pois há direitos em que não existe uma vontade real do seu titular, por exemplo os incapazes (loucos, menores, ausentes) têm direito subjetivo, podem ser proprietários, herdar etc, mas não possuem vontade em sentido jurídico, próprio; o nascituro tem direito à vida, ao nome, à sucessão embora não possua vontade própria;

b) Casos existem em que há uma vontade real, porém o ordenamento jurídico não protege a vontade do titular e sim o seu direito.

Clóvis Beviláqua foi um dos adeptos dessa corrente, ao definir direito subjetivo como “um poder de ação conferido pela ordem jurídica”.

TEORIA DO INTERESSE, DE RUDOLF VON HERING

Para a qual o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido por meio de uma ação judicial.

Hans Kelsen também critica a concepção do direito subjetivo como interesse juridicamente protegido, pois, do ponto de vista de uma teoria que encare o direito como sistema de normas, o direito subjetivo não pode ser um interesse protegido pelo direito, mas apenas a proteção, existente no direito objetivo, desse interesse.

Kelsen se mostrava contrário à distinção entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Para ele, o Direito Subjetivo também é norma e norma é Direito Objetivo, logo não há que se distinguir Direito Objetivo e Direito Subjetivo.

CRÍTICAS:

a) Existem interesses protegidos por lei mas que não se constituem em direitos subjetivos, e em sentido contrário, há direitos subjetivos que não se traduzem em interesse por parte de seu titular.

b) Interesse é a utilidade, a vantagem ou proveito assegurado pelo direito. Por isso não tem sentido afirmar que o direito subjetivo é objeto que interessa. Os interesses são os objetos em razão dos quais o Direito Subjetivo existe e não o direito subjetivo em si.

TEORIA MISTA, DE JELLINEK

Que define o direito subjetivo como o poder da vontade reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo por objeto um bem ou interesse.

Percebe-se assim que esta teoria não vislumbra uma real diferença entre a teoria da vontade e a teoria do interesse, reunindo-as numa única colocação, sendo que o direito subjetivo seria a conjugação entre a vontade e o interesse de forma tal que o direito subjetivo seria o interesse protegido enquanto atribui a alguém o poder de querer.

Críticas a esta teoria são as mesmas erigidas contra as duas teorias anteriores, já que não resolve os problemas anteriormente levantados, apenas os conjuga.

Maria Helena Diniz entende depois que nenhuma corrente deve ser aceita, entende também ser nítida a correlação existente entre o direito objetivo e o subjetivo que apesar de intimamente ligados são inconfundíveis.

Direito Objetivo é sempre um conjunto de normas impostas ao comportamento humano, autorizando o indivíduo a fazer ou a não fazer algo. Estando, portanto fora do homem, indica-lhe o caminho a seguir, prescrevendo medidas repressivas em caso de violação de normas.

Direito Subjetivo é sempre a permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito subjetivo. Um não pode existir sem o outro. O direito objetivo existe em razão do subjetivo, para revelar a permissão de praticar atos. O direito subjetivo, por sua vez, constitui-se de permissões dadas por meio do direito objetivo.

TEORIA DEL VECCHIO

Partindo das ideias de Winscheid, afirma existirem duas vontades: uma atual e efetiva (vontade ato) e uma possível ou potencial (vontade potência). Deste modo, encontra um nexo entre o plano psicológico do querer e o plano lógico da vontade potencial.

Define assim Del Vecchio:O Direito Subjetivo como a “faculdade de querer e pretender, atribuída a um sujeito, à qual corresponde uma obrigação por parte dos outros”.

TEORIA FORMAL

Essa teoria foi criada por Kelsen e recebe esse nome por examinar o problema do direito subjetivo sob o aspecto formal.

Para Kelsen não é adequado fazer distinção entre direito objetivo e direito subjetivo já que são apenas dois aspectos de uma mesma realidade, da norma jurídica. O direito subjetivo é decorrência da norma jurídica.

TEORIA DE LÉON DUGUIT

Para Léon Duguit a situação jurídica é um fato sancionado pela norma jurídica, hipótese em que se tem a situação jurídica objetiva, ou a situação dentro da qual se encontra uma pessoa beneficiada por certa prerrogativa ou obrigada por determinado dever, caso em que se tem situação jurídica subjetiva.

Com isso Duguit converte o direito subjetivo a uma situação fatual juridicamente garantida.

Também não se pode acatar o entendimento de certos autores, principalmente os empiristas, como Bentham, Léon Duguit e Lundstedt, de que a noção de direito subjetivo, por carecer de sentido, deve ser substituída pela de situação jurídica.

Maria Helena Diniz entende que nenhuma corrente deve ser aceita, entende que nítida é a correlação entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Apesar de intimamente ligados, são inconfundíveis.

O Direito Objetivo é sempre um conjunto de normas impostas ao comportamento humano, autorizando o indivíduo a fazer ou não fazer algo. Estando, portanto, fora do homem, indica-lhe o caminho a seguir, prescrevendo medidas repressivas em caso de violação de normas.

Direito Subjetivo => é sempre a permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo. Um não pode existir sem o outro. O direito objetivo existe em razão do subjetivo, para revelar a permissão de praticar atos. O direito subjetivo, por sua vez, constitui-se de permissões dadas por meio do direito objetivo.

3- DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

Os fundamentos dessa clássica divisão do direito público e privado repousa lá no Direito Romano.

O direito público era aquele concernente ao estado de negócios romanos; o direito privado o que disciplinava os interesses particulares.

Maria Helena Diniz ensina que o critério da utilidade ou interesse visado pela norma é falho, porque não se pode afirmar com segurança, se o interesse protegido é do Estado ou dos indivíduos, pois nenhuma norma atinge apenas o interesse do Estado ou do particular. Há uma correlação, de modo que a norma jurídica que tiver por finalidade a utilidade do indivíduo visa também a do Estado e vice-versa.

Ex.: há casos em que é nítida a interpretação dos interesses individual e social, como por exemplo: no direito de família, pois não há tema de índole mais individual que o casamento; entretanto, não há, também, assunto de maior relevância para a sociedade do que a estabilidade familiar.

Da análise desses fatos resulta o seguinte:

Houve autores que concluíram que o fundamento dessa divisão encontra-se no interesse preponderante, ou seja, as normas de direito público seriam as que assegurariam diretamente o interesse da sociedade e indiretamente o do particular; e as de direito privado visariam atender imediatamente o que convém aos indivíduos e mediatamente ao poder público.

Porém Maria Helena Diniz se fundamenta na posição de Anacleto de Oliveira Faria que diz que referido critério é insatisfatório; tão interligados estão os interesses que é impossível verificar, com exatidão, qual o que prepondera.

Inúmeros autores tentaram explicar o fundamento da divisão.

Savigny => defende que a tradicional divisão baseia-se no fim do direito. E o seu texto diz: “Enquanto no direito público – coletividade – o todo se apresenta como fim e o indivíduo permanece em segundo plano, no direito privado cada indivíduo, considerado em si, constitui o fim deste ramo e a relação jurídica apenas serve como meio para a sua existência e para as suas condições particulares”.

Esta concepção não teve grande aceitação, pois o Estado também pode ser fim de relação Jurídica regulada pelo direito privado, como no caso em que for parte num contrato de compra e venda.

Ihering => para demonstrar a existência da dicotomia (Público e Privado), cita a existência de três espécies de propriedade, cujo “sujeito-fim” é o indivíduo; a do Estado, em que o “sujeito-fim” é o Estado; e a coletiva, na qual o “sujeito-fim” é a sociedade propriamente dita. A propriedade estatal tem por titular o governo da nação (por exemplo o automóvel do governador), e a coletiva o povo (ex.: uma praça pública). Insustentável é essa tese porque o direito não se reduz ao direito de propriedade.

Kahn => apresenta-nos como critério para efetivar tal distinção o da “patrimonialidade”, segundo qual o direito privado teria conteúdo patrimonial enquanto o direito público não conteria questões dessa ordem.

Entretanto, há partes do direito privado que não tem natureza patrimonial, questões relativas ao nome, impedimentos para o casamento como o direito de família, poder familiar, deveres de família, e de normas de direito público com caráter patrimonial, tais as concernentes às desapropriações, orçamentos e tributos (tais como impostos).

Jellinek => sustenta que o cerne da questão está em que o direito privado regulamenta relações dos indivíduos considerados como tais e o direito público, a organização, relações e funções daqueles que tem o poder de império ou poder de imperium, ou seja, relações entre sujeitos dotados de imperium e relações entre esses sujeitos e os que se submetem ao seu imperium.

Esta tese é imperfeita porque mesmo os sujeitos dotados de imperium podem ser, sujeitos de direito privado. Ex.: quando o Estado é parte num contrato de compra e venda ou num contrato de locação. E mesmo nas relações que não são de direito público há subordinação o empregador sobre o empregado, os pais sobre os filhos.

August Thon => Esta concepção toma por referência a tutela jurídica, para a hipótese de violação das normas. Se a iniciativa da ação compete aos órgãos do Estado, o Direito é Público, ao contrário, se a movimentação judicial fora da competência dos particulares, o Direito é Privado.

Verifica-se que essa teoria não se ocupa diretamente das normas a serem classificadas e se revela falha, de vez que há normas de Direito Público que, sendo violadas, impõem uma espera aos órgãos judiciais, que ficam na dependência da iniciativa privada.

Maria Helena Diniz entende e Caio Mário S. PereiraNão se deve pensar que o direito público e o privado sejam dois comportamentos estanques, estabelecendo uma absoluta separação entre as normas de direito público e as de direito privado, pois intercomunicam-se com.......

Para Maria Helena DinizO direito público seria aquele que regula as relações em que o Estado é parte, ou seja, rege a organização e atividade do Estado considerado em si mesmo (direito constitucional), em relação com outro Estado (direito internacional), e em suas relações com os particulares, quando procede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo (direitos administrativo e tributário).

O direito privado é o que disciplina as relações entre particulares, nas quais predomina, de modo imediato, o interesse de ordem privada, como compra e venda, doação, usufruto, casamento, testamento, empréstimo etc.

Para Paulo Dourado GusmãoO Direito Público – o Estado e os demais entes públicos são os centros de relações jurídicas, apresentando-se os investidos de imperium, em posição de supremacia, portadores de potestade suprema, tendo sempre por objetivo o interesse público e o do Estado.

O Direito Privado é direito de coordenação, estando as partes em situação de igualdade, perseguindo o interesse individual. O Estado quando é parte de relações jurídicas de direito privado, se apresenta como particular, isto é, despido de imperium, de potestade, em situação de igualdade com as demais pessoas.

CLASSIFICAÇÃO DO LUIZ ANTÔNIO RIZZATO NUNESDireito Positivo Público Externo Direito Internacional

Público  

Interno ConstitucionalAdministrativoProcessual CivilProcessual PenalDireito PenalDireito EleitoralDireito TributárioDireito Militar

  

Privado ComercialDireito Civil

  

Direito Interno Direito TrabalhoDifuso Direito Previdenciário

Direito EconômicoDireito ConsumidorDireito Ambiental

 

Externo Direito Internacional Privado

MARIA HELENA DINIZ

Direito Público Interno Direito Constitucional

Direito Administrativo

Direito Tributário

Direito Processual Civil

Penal

Direito Penal

 

  Externo Direito Internacional Público

Direito Internacional Privado

 

 

Privado Direito Civil

Direito Comercial

Direito do Trabalho

PAULO DOURADO DE GUSMÃO

Direito Público Interno Direito Constitucional

Direito Administrativo

Direito Penal

Direito Financeiro

Direito Processual

 

 

Direito Privado Direito Civil

Direito Comercial

Direito do Trabalho

Direito Público => apresenta normas que regem as relações em que o Sujeito é o Estado, tutelando os interesses gerais e visando o fim social, quer perante os seus membros, quer perante os outros Estados.

Direito Constitucional => engloba normas jurídicas atinentes à organização político-estatal nos seus elementos essenciais, definindo o regime político e a forma de Estado, estabelecendo os órgãos estatais substanciais, suas funções e relações com os cidadãos ao limitar suas ações.