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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS, SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O CÔNJUGE E O COMPANHEIRO NO DIREITO DAS SUCESSÕES: ANÁLISE DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E DA IGUALDADE FRENTE A NÃO EQUIPARAÇÃO LEGAL
KARINA CLÁUDIA MENDES
Itajaí, novembro de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O CÔNJUGE E O COMPANHEIRO NO DIREITO DAS SUCESSÕES: ANÁLISE DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E DA IGUALDADE FRENTE A NÃO EQUIPARAÇÃO LEGAL
KARINA CLAUDIA MENDES
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Mestre Patrícia Elias Vieira
Itajaí, 30 de maio de 2008
AGRADECIMENTO
Sempre, em primeiro lugar, agradeço a Deus por seu infinito amor, que traz mais bênçãos do que
posso contar.
À minha mãe, minha primeira e eterna professora, por seu apoio e amor incondicionais.
Ao meu grande e eterno amigo Suedi, por todo o apoio e amizade, lhe sou eternamente grata.
A todos os meus amigos, de perto e de longe, que estiveram comigo ao longo da elaboração deste
trabalho, por me fazerem esquecer um pouco da vida acadêmica.
A Professora Patrícia, por atender ao convite para me orientar, pela amizade, ensinamentos e por ter
dirigido a realização do trabalho com paciência e maestria.
DEDICATÓRIA
Ao meu amado companheiro, Carlos Ackermann por ser uma pessoa especial, que está sempre ao
meu lado presente nas horas felizes e, principalmente, nas horas difíceis. Por contornar
todos os problemas cotidianos e tornar nossa convivência especial. Enfim por todo o apoio, AMOR, carinho, amizade e companheirismo.
Aos meus irmãos Crithiam e Gessyca pelo afeto e apoio na celebração do presente trabalho.
Ao meu pai, que mesmo estando tão ausente, sinto-o como se aqui do meu lado estivesse.
Aos meus sobrinhos Gustavo e Guilherme, em razão daquilo que eu poderia ter-lhes ensinado e por suas lembranças tão fortemente guardadas.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, novembro de 2008
Karina Cláudia Mendes Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Karina Cláudia Mendes, sob o
título O Cônjuge e o Companheiro no Direito das Sucessões: Análise dos
Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade frente a não
equiparação legal foi submetida em 19/12/2008 à banca examinadora composta
pelos seguintes professores: MSc Patrícia Elias Vieira, Presidente; Arno Melo
Schlichting, Membros, e aprovada.
Itajaí, 19 de novembro de 2008
MSc Patrícia Elias Vieira Orientadora e Presidente da Banca
MSc Antônio Augusto lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
MSc Mestre
P. Página
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas Políticas e Sociais
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Ascendentes:
“Na terminologia jurídica, ascendente é empregado para designar a pessoa de
quem sucede”1.
Casamento:
O casamento é um contrato solene, regulado por normas de ordem pública, no
âmbito do Direito de Família, pelo qual um homem e uma mulher, criando, com
ele, sua sociedade conjugal, submetem-se a um complexo de direitos e deveres,
entre si e entre eles e seus filhos, de ordem pessoal e patrimonial2.
Concubinato:
Entende-se por concubinato a união entre homem e a mulher, com o intuito de
vida em comum sem as formalidades do casamento. Corresponde a “união livre”
ou informal, porque sem as peias da celebração oficial e dos regramentos
estabelecidos na lei para as pessoas casadas3.
Descendente:
“É empregado para designar todo parente que descende de um progenitor
comum”4.
Direito de Família:
1 SILVA, De Plácido E. Vocabulário jurídico. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 86
2 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n. 10.406, de 10-01-
2002. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 254
3 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do código civil. São
Paulo. Editora Método. 2003 p. 73.
4 SILVA, De Plácido E. Vocabulário jurídico. 2002, p. 257
“É o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade
e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade
conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de
parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela e da
ausência”5.
Direito sucessório ou Direito das sucessões:
“Consiste, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de
bens ou valores e dividas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do
passivo do de cujus ao herdeiro”6.
Divórcio:
“É a dissolução de um casamento válido, pronunciada em vida dos cônjuges
mediante decisão judicial, em virtude de um acordo de vontades, conversão de
separação judicial ou causa taxativamente enunciada na lei”7.
Divórcio Direto:
“É o que resulta de um estado de fato, autorizando a conversão direta da
separação de fato por mais de dois anos, desde que comprovada, em divórcio,
sem que haja prévia separação judicial, em virtude de norma constitucional”8.
Divórcio Indireto:
“A conversão em divórcio é admitida indiretamente, quando entre a separação
judicial em divórcio, há a certeza jurídica de uma separação reconhecida, há
mais de um ano da sentença que homologou ou decretou a separação judicial”9.
Família:
O conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum10.
5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16 ed. Rev. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 4
6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 3
7 GOMES, Orlando. Direito de família. Uberaba: Forense. 1977, p. 274
8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2000, p. 198
9 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2000, p. 196
10PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. vol.V, Direito de Família, p. 13
Herdeiro necessário:
É o “descendente, ascendente ou cônjuge sucessível” 11.
Herança:
É o “conjunto e direitos e obrigações que se transmitem, em razão da morte, a
uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido” 12.
Patrimônio:
“Complexo das relações jurídicas de uma pessoa que tenham valor econômico” 13.
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:
“É valor basilar e seu reconhecimento é, desde 1988, princípio fundamental do
ordenamento jurídico brasileiro. Poder-se-á, por conseguinte, falar em direito ao
reconhecimento e proteção desta dignidade; entretanto, convencionou-se chamar
de “princípio da dignidade da pessoa humana” aquele que prescreve seu
reconhecimento e proteção”.14
Princípio da Igualdade
“Existe uma “igualdade fundamental”, entre todos os seres humanos, bem como
existe uma “desigualdade fundamental” posto que não há dois indivíduos
idênticos. Conclui, portanto, que é a existência destes dois fatos que impõe ao
homem a busca pela igualdade. Deste modo, a igualdade não se apresenta como
fator natural numa sociedade; antes, porém apresenta-se como tarefa a ser
executada pelos homens.”15
11 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35 ed. v.6. Revisada e
atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 107.
12 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 3. ed. v . 7. São Paulo: Atlas, 2003. p. 20.
13 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 541.
14 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 2ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 73. 15 PASSOS, J. J. Calmon de. O princípio de não discriminação in Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2990>. Acesso em: 08 junho de 2007
Sucessão:
Significa “o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a
qualquer título, no todo em parte, nos direitos que lhe competiam”16. Sucessão é a
continuação em outrem de uma relação jurídica que cessou para o respectivo
sujeito, constituindo um dos modos, ou títulos, de transmissão ou de aquisição de
bens, ou de direitos patrimoniais. A idéia de sucessão gira em torno da
permanência de uma relação jurídica, que subsiste apesar da mudança dos
respectivos titulares17.
Sucessão causa mortis:
É a “transferência da herança, ou do legado, por morte de alguém, ao herdeiro ou
legatário, seja por força de lei, ou em virtude de testamento” 18.
Sucessão legítima:
É a “sucessão que provém por força de lei” 19.
Sucessão Testamentária:
“Deriva de um ato de ultima vontade, representado por um testamento promovido
pelo autor da herança, na forma estabelecida em lei, que define seus
sucessores.”20
União estável:
União estável, no mesmo ou em teto diferente, do homem com a mulher, que não
são ligados entre si pelo matrimônio... “É a forma primitiva das uniões sexuais
estáveis; é o estado intermédio entre a união fugaz e passageira e o matrimônio,
consortium omnis vitae”. No segundo, “é a convivência more uxório, ou seja, o
16 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35 ed. v. 6, Revisada e
atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 66.
17 DINIZ, MARIA Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.
15
18 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 2003, p. 66
19 CATEB, Salomão de Araújo. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 84
20 CAHALI,Francisco José e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil. Direito
das sucessões, 2003. p. 51
convívio como se fossem marido e mulher..., a união de fato, implicando não
somente relações sexuais, mas também a prolongada comunhão de vida”21.
Vínculo Matrimonial:
Vínculo ou estado conjugal, a relação permanente que une os dois cônjuges,
constitutiva da sociedade conjugal22.
21 BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no Direito. Vol. II Rio de Janeiro: Editora Jurídica e
Universitária Ltda, 1969, 2ª ed. p. 105 e 106
22 LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova lei do divórcio comentada. p. 19.
SUMÁRIO
ROL DE CATEGORIAS...................................................................... 7
SUMÁRIO......................................................................................... XII
RESUMO............................................................................................ 1
INTRODUÇÃO ................................................................................... 2
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 5
A FAMÍLIA: O CASAMENTO E A UNIÃO ESTÁVEL ........................ 5 1.1 A HISTÓRIA DA FAMÍLIA................................................................................5 1.2 O DIREITO DE FAMÍLIA E A FAMÍLIA ...........................................................12 1.3 OS PRINCÍPIOS DE DIREITO DE FAMÍLIA....................................................16 1.4 AS ESPÉCIES DE FAMÍLIA NO BRASIL .......................................................18 1.5 AS ESPÉCIES DE FAMÍLIA NO BRASIL .......................................................19 1.5.1 O Conceito e a instituição do Casamento................................................19 1.5.2 Natureza Jurídica do Casamento..............................................................21 1.5.3 A Finalidade do Casamento ......................................................................23 1.5.4 A Dissolução do Casamento e da Sociedade Conjugal..........................24 1.6 A UNIÃO ESTÁVEL .......................................................................................26 1.6.1 O CONCEITO E A INSTITUIÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL ............................................26 1.6.2 A UNIÃO ESTÁVEL E O CONCUBINATO..............................................................28 1.6.3 REQUISITOS LEGAIS PARA A EXISTÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL, DEVERES DOS COMPANHEIROS E SUA DISSOLUÇÃO .........................................................................29
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 36
O DIREITO DAS SUCESSÕES: A UNIÃO ESTÁVEL E O CASAMENTO................................................................................... 36 2.1 A HISTÓRIA DAS SUCESSÕES....................................................................36 2.2 O DIREITO DAS SUCESSÕES E A SUCESSÃO HEREDITÁRIA.................39 2.3 A SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA ...........................................44 2.4 A SUCESSÃO LEGÍTIMA E O CASAMENTO ...............................................48 2.5 A SUCESSÃO LEGÍTIMA E A UNIÃO ESTÁVEL .........................................52 2.6 O PARALELO ENTRE A SUCESSÃO LEGÍTIMA NO CASAMENTO NA UNIÃO ESTÁVEL .................................................................................................55
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 58
A CONSTITUIÇÃO E A NÃO EQUIPARAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CASAMENTO NO DIREITO DAS SUCESSÕES.................... 58 3.1 A FAMÍLIA E AS SUCESSÕES NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS AO LONGO DA HISTÓRIA.........................................................................................58 3.1.1 A CONSTITUIÇÃO DE 1824 ..............................................................................59 3.1.3 A CONSTITUIÇÃO DE 1891 ..............................................................................60 3.1.5 A CONSTITUIÇÃO DE 1934 ..............................................................................61 3.1.13 AS CONSTITUIÇÕES DE 1937 A 1969 .............................................................65 3.1.13.1 A Constituição de 1937.........................................................................65 3.1.13.2 A Constituição de 1946.........................................................................66 3.1.13.3 A Constituição de 1964.........................................................................66 3.1.14.1 A Constituição de 1967.........................................................................68 3.1.15.1 A Constituição de 1969.........................................................................70 3.2 O DIREITO DE FAMÍLIA E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASILE DE 1988 .................................................................71 3.3 A CONSTITUIÇÃO: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO ..................................75 3.4 A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE...................................................................................78 3.5 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988..............................................81 3.5.3 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .............................................82 3.5.6 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE ............................................................................86 3.6 A NÃO EQUIPARAÇÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO DIREITO DAS SUCESSÕES, O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE ...............................................................................90
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 94
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................ 100
RESUMO
O presente trabalho de conclusão do Curso de Graduação
em Direito, tem por objeto O Cônjuge e o Companheiro no Direito das Sucessões:
Análise dos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade frente a
não equiparação legal. Iniciou-se o relatório da investigação com uma abordagem
sobre a origem histórica da família. Fez-se também referencia as Constituições do
Brasil desde 1824 a 1988, especialmente no tocante as formas de família
reconhecidas pelas Constituições do Brasil. Trata-se também da sucessão
hereditária no ordenamento jurídico e seus efeitos na união estável à luz da
legislação e da doutrina pátria, uma vez que esta modalidade de relacionamento
entre homem e mulher passou a ser reconhecida tanto na esfera constitucional,
como na esfera do Direito Civil e, que, portanto, produz seus efeitos jurídicos no
tocante à sucessão dos bens do de cujus pelo companheiro ou companheira
sobrevivente. Por fim trata-se do direito sucessório na União Estável e no
Casamento perante o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e o
princípio constitucional da igualdade. Por fim, nas considerações finais, relata-se
as considerações da autora sobre o tema, retomando-se as hipóteses para sua
confirmação ou não.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto O Cônjuge e o
Companheiro no Direito das Sucessões: Análise dos Princípios da Dignidade da
Pessoa Humana e da Igualdade frente a não equiparação legal.
O objetivo institucional desta pesquisa consiste em ser esta
monografia requisito parcial para a colação de grau de Bacharel em Direito junto à
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
O objetivo geral da pesquisa é Investigar o Direito da
Sucessão dos Companheiros de acordo com o que prevê a Constituição da
Republica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 226, §3º, bem assim as leis
que primeiro regulamentaram os direitos referentes aos companheiros e
conviventes, quais sejam, as Leis Ordinárias Federais n. 8.971, de 29 de
dezembro de 1994 e n. 9.278, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).
E, os objetivos específicos da investigação são descrever
sobre o casamento e o instituto da União Estável. Investigar sobre as
considerações gerais acerca do direito sucessório, em seus aspectos gerais e
descrever especificamente acerca da sucessão legitima na União Estável, sem
seus aspectos gerais
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da família
seu conceito e denominação sob o ponto de vista doutrinário e legal. Faz-se uma
abordagem histórica do instituto da Família ao longo dos tempos, procurando-se
nas mais remotas fontes de referência, a origem deste instituto tido com de
fundamental importância para a sustentabilidade dos grupos sociais, ou seja, a
família é, e sempre foi considerada como o alicerce das sociedades e das
civilizações, juntamente com o Direito de família e seus princípios. Também no
referido capitulo fala-se do instituto do casamento e suas formas de dissolução
conforme artigo 1.571 do Código Civil Brasileiro.
Em seguida trata, trata da União Estável entre homem e
mulher sob os aspectos históricos, conceitual e jurídico, uma vez que esta
modalidade de relacionamento, entre homem e mulher, sempre se fez presente
nas sociedades desde as mais antigas civilizações, cujas características sempre
acompanharam o momento sócio/cultural de cada povo de acordo com os
costumes e leis adotadas por cada sociedade e, entre elas, a sociedade
brasileira, onde a união estável inicialmente era tida como uma relação
incestuosa, mas, que ao longo dos tempos passou a ser aceita como uma forma
de relacionamento duradouro entre homem e mulher, mas sem o condão e a
formalidade do casamento civil e religioso.
O Capítulo 2 tem como objeto de estudo a Sucessão
Hereditária, seu conceito e fundamentos, assim como sua evolução história nos
sistemas jurídicos dos povos ao longo do tempo, entre eles na sociedade
brasileira cujo instituto sofreu forte influência do direito romano. Finaliza-se este
capítulo, abordando-se a sucessão em geral e seus principais aspectos, assim
como os seus efeitos na União Estável entre homem e mulher.
Para tanto, no Capítulo 3, iniciar-se-á com breves noções
sobre direitos fundamentais, para então abordar os direitos fundamentais sociais,
sua origem, conceito, abrangência e relação com o instituto União Estável.
Também abordar-se-á o princípio da igualdade e o da dignidade da pessoa
humana, uma vez que fundamentais para a análise que se propõe
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a sucessão hereditária na união estável.
Para a investigação foi utilizado o método indutivo23,
operacionalizado através das técnicas da categoria, dos conceitos operacionais e
23 Denomina método indutivo como: “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma
percepção ou conclusão geral”. PASOLD, César Luiz. Prática a pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito. 6.edição. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p.85.
pesquisa bibliográfica24. Na fase de tratamento de dados será o método utilizado
será o Cartesiano25 e o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
A seguir, passar-se-á ao desenvolvimento do trabalho.
24 Designa-se pesquisa bibliográfica: “técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”.
PASOLD, César Luiz. Prática a pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.240.
25 Entende-se por Método Cartesiano: “base lógico-comportamental proposta por Descartes, muito apropriada para a fase
de Tratamento de Dados Colhidos, e que pode ser sintetizada em quatro regras: 1.duvidar; 2. decompor; 3. ordenar; 4.
classificar e revisar”. PASOLD, César Luiz. Prática a pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito. p. 237.
CAPÍTULO 1
A FAMÍLIA: O CASAMENTO E A UNIÃO ESTÁVEL
1.1 A HISTÓRIA DA FAMÍLIA
A concepção de família, ao longo da história sofreu
modificações.
Oliveira26 expõe:
1.1.1 Muito antes de se ter a idéia de Estado ou mesmo de vida em sociedade, o ser humano sentia a necessidade de manter laços sanguíneos, afetivos e patrimoniais. Deste norte surge a família, que por muitos tenta ser conceituada, como também afirma a doutrina “Primeira e principal forma de agrupamento humano, a família preexiste à própria organização jurídica da sociedade, por isso que lhe da origem, sendo considerada a célula manter de uma nação.
A família era caracterizada, na pré-história27, por relações
sexuais múltiplas envolvendo todos os membros da tribo. Passou a ser derivada
de relacionamento mantido entre homem e mulher na forma monogâmica através
do casamento. E, no momento atual, a família é concebida como entidade familiar
derivada da união estável, do casamento ou de entidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes.
26 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável do concubinato ao casamento: antes e depois do Código Civil.
São Paulo: Método, 2003. p. 23.
27 A pré-história corresponde ao período da história que antecede a invenção da escrita (evento que marca o começo dos
tempos históricos registrados), que ocorreu aproximadamente em 4000 a.C
6
VENOSA28 esclarece que:
1.1.2 Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos. [...] no Estado primitivo das civilizações o grupo familiar não se assentava em relações individuais. As relações sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo (endogamia). Disso decorria que sempre a mãe era conhecida, mas se desconhecia o pai, o que permite afirmar que a família teve de início caráter matriarcal.
Acrescenta Fernandes29, que o objetivo das tribos era a
reprodução e perpetuação da espécie, ou seja:
1.1.3 Nos agrupamentos sociais mais antigos, os seres humanos se juntavam e constituíam grupos cujo objetivo principal era a reprodução e perpetuação da espécie, Neste contexto, os seres humanos antes mesmo de constituírem os grupos sociais formadores do Estado, agrupavam-se coletivamente em pequenas células familiares. A família se apresentou, em um primeiro momento, como a formação mais elementar e primitiva da Sociedade que antecedeu ao Estado como administrador dos interesses da coletividade.
Em meio à promiscuidade formaram-se as famílias
consangüíneas e havia a prática do incesto. Com referência a família
consangüínea, ENGELS30 salienta que:
1.1.4 A primeira etapa da família foi à família consangüínea, nela os grupos conjugais classificam-se por gerações: todos os avôs e avós nos limites da família são maridos e mulheres entre si; o mesmo sucede com seu filho, quer dizer, com os pais e mães; os filhos destes, por sua vez, constituem o terceiro círculo de cônjuges comuns; e seus filhos, isto é, os bisnetos dos primeiros, o quarto círculo.
28 VENOSA, Silvio de Sálvio. Direito civil: direito de família. 3ª edição. São Paulo: Atlas, 2003, p. 17
29 FERNANDES, Taisa Ribeiro. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004, p. 41.
30 ENGELS, Friedrich. A Origem da família, da propriedade privada e do estado. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,
2005, p. 37 e 38.
7
A família consangüínea cedeu lugar à família punualuana.
Segundo ENGELS31: “a família punualuana consistia em excluir os pais e filhos
das relações sexuais recíprocas, o segundo foi à exclusão dos irmãos”.
E, a família punualuana foi substituída pela família
sindiástica que adotava o sistema matriarcal. ENGELS32 descreve de maneira
objetiva esse tipo de família:
1.1.5 Neste estágio, um homem vive com uma mulher, mas de maneira tal que a poligamia e a infidelidade ocasional continuam a ser um direito dos homens, embora a poligamia seja raramente observada, por causas econômicas; ao mesmo tempo, exige-se a mais rigorosa fidelidade das mulheres, enquanto dure a vida em comum, sendo o adultério destas cruelmente castigado. O vínculo conjugal, todavia, dissolve-se com facilidade por uma ou por outra parte, e depois, como antes, os filhos pertencem exclusivamente à mãe.
A família matriarcal foi superada pela família patriarcal na
história. Revela ENGELS33:
1.1.6 [...] à medida que as riquezas do homem iam aumentando, colocando-o em uma posição mais importante que a mulher na família, faziam com que nascesse nele a idéia de valer-se desta vantagem para modificar, em proveito de seus filhos, a ordem da herança estabelecida. [...] O desmoronamento do direito materno, a grande derrota histórica do sexo feminino em todo o mundo. O homem apoderou-se também da direção da casa; a mulher viu-se degradada, convertida em servidora, em escrava da luxúria do homem, em simples instrumento de reprodução.
Surge a família monogâmica. Sobre o assunto, VENOSA34,
informa que “a monogamia desempenhou um papel de impulso social em
beneficio da prole, ensejando o exercício do poder paterno”.
31 ENGELS, Friedrich. A Origem da família, da propriedade privada e do estado. 2005, p. 39.
32 ENGELS, Friedrich. A Origem da família, da propriedade privada e do estado. 2005, p. 49.
33 ENGELS, Friedrich. A Origem da família, da propriedade privada e do estado. 2005, p. 59.
34 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil. 5ª edição. vol. 6. São Paulo: Atlas, 2005, p. 19.
8
COULANGES expõe que:
1.1.7 Os historiadores do direito romano observam com acerto que nem o nascimento nem o afeto foram alicerces da família romana, julgaram que tal fundamento deveria residir no poder paterno, ou no do marido. [...] O que unia os membros da família antiga era algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou a força física: e esse poder se encontra na religião do lar e dos antepassados. A religião fez com que a família formasse um só corpo nesta e na outra vida.
Na Idade Antiga35, a família tinha como principal elemento
constitutivo à religião, o culto religioso.
Nesse sentido, descreve COLANGES36:
1.1.8 Na Grécia antiga a unidade basilar e estrutural da Sociedade era composta por todas as pessoas que pleiteavam o mesmo pai e que cultivavam a mesma religião, sendo esta, a forma mais primitiva de união familiar com maior numero de membros, ocorrida na Grécia em seus primeiros anos37. [...] O que unia os membros da família antiga era algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou força física: e esse poder se encontra na religião do lar e dos antepassados. A religião fez com que a família formasse um só corpo nesta e na outra vida.
Desse modo, a família na Idade Antiga era vista como uma
associação religiosa, e não um conjunto de pessoas unidas pela afeição, pelo
sentimento natural recíproco.
Acrescenta COULANGES38 ao se referir da família na Idade
Antiga:
35 Idade Antiga, ou Antigüidade, foi o período que se estendeu desde a invenção da escrita (4000 a.C. a 3500 a.C.) até à
queda do Império Romano do Ocidente (476 d.C.) e início da Idade Média (século V) Disponível em 29/09/08
http://pt.wikipedia.org/wiki/Antiguidade
36 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. 2004, p. 45.
37 OSORIO Luis Carlos. Família hoje. 1996, p.36
38 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. 2004, p. 46.
9
1.1.9 Sem dúvida, não foi à religião que criou a família, mas foi seguramente esta que fixou suas regras e, como resultado, o ter a família antiga recebida uma constituição muito diferente da que teria tido se tivesse sido baseada nos sentimentos naturais apenas. [...] O casamento era, pois obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o seu objeto principal não estava na união de dois seres afinados e querendo partilhar a felicidade e as agruras da vida. O fim do casamento, para a religião e para as leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto a continuar esse culto.
Observa-se que na Idade Antiga, que compreende a família
grega e romana, a principal obrigação da mulher casada foi cultuar a religião do
marido, desse modo, se desligava por completo da casa e da religião paterna.
Segue-se cronologicamente a história com a Idade Média39,
colhe-se da obra de GILISSEN40 que a família neste período se submete aos
desígnios da Igreja Católica:
1.1.10 O casamento e o divórcio na Idade Média são exclusivamente regulados pelo direito canônico41. A igreja tem o monopólio da legislação e a jurisdição nesta matéria. Qualquer questão relativa a estas instituições é da competência dos tribunais eclesiásticos42. Em contrapartida, a igreja abandona aos tribunais e, por conseqüência, ao direito costumeiro.
39 A Idade Média, também conhecida como Período Medieval, corresponde ao período da história européia que se inicia
com a desintegração do Império Romano do Ocidente e que finda no séc. XV.
http://www.notapositiva.com/dicionario_historia/idademedia.htm 20/09/08
40 GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 4a edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003. p. 569.
41 Direito Canônico: oriundo das decretais e cânones dos papas, é o direito positivo da igreja Católica, consolidado no
Corpus Júris Canonici. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico Jurídico. 6a edição. São Paulo: Rideel,
2004, p. 256.
42 O Direito Canônico prevê a qualquer fiel católico, recorrer diretamente à Sé Primeira. Em cada Diocese, o Bispo é tido
como juiz de primeira instância, que pode também delegar essa função, geralmente a um Vigário Judicial, nomeando
juizes eclesiásticos. (cânon 1419). O Vigário Judicial, em união com o Bispo, forma com os demais Juiz. Disponível em
:http://www.assuntoprincipal.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=86&Itemid=105
10
Complementa VENOSA43 que “por muito tempo na história,
inclusive na Idade Média, nas classes nobres, o casamento esteve longe de
qualquer conotação afetiva”.
Nesse período houve grande influência da Igreja Católica,
proporcionando significativas mudanças principalmente no casamento, afetando
diretamente a família. O casamento é, portanto, um sacramento regido pela Igreja
e, com esta concepção estabelece regras a serem observadas. GILISSEN44
complementa:
1.1.11 A igreja admite, no entanto, certos impedimentos ao casamento. Lutando contra a poligamia, proíbe a bigamia; a existência de um casamento anterior não dissolvido constitui, portanto um impedimento a um novo casamento. A endogamia45 e, o incesto, é igualmente combatido; o casamento entre parentes muitos próximos é proibido.
A transição da Idade Média para a Idade Moderna46 foi
caracterizada, ainda, pela submissão da mulher ao marido.
GILISSEN47 traz algumas referências sobre a família na
Idade Moderna:
1.1.12 A mulher casada está sob o poder do marido, como os filhos estão sob o poder do pai. [...] A mulher casada era uma incapaz; todos os costumes admitem que a mulher não possa nem obrigar-se, nem contratar, nem dar, nem estar em juízo sem autorização do marido.
43 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil. vol. 6, 2005, p. 21.
44 GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 2003 p. 568.
45 Endogamia: Regime de castas pelo qual é proibido o casamento fora do clã ou de grupo social. Adotado entre famílias
reais e nobres em certos grupos sociais e religiosos. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico Jurídico.
6a edição. São Paulo: Rideel, 2004, p. 286.
46 A Idade Moderna é um período específico da História do Ocidente. Destaca-se das demais por ter sido um período de
transição por excelência. Tradicionalmente se aceita o início estabelecido pelos historiadores franceses, 1453 quando
ocorreu a tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, e o término com a Revolução Francesa, em 1789.
http://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_Moderna em 20/09/08
47 GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, 2003. p. 604.
11
A dificuldade para a dissolução do vínculo correspondia à
desagregação da família perante a própria sociedade, uma vez que o modelo de
família era regido pelos valores dominantes que predominavam naquele período.
A Idade Contemporânea48 inicia-se em e estende-se até os
dias atuais. GLANZ49 entende que a família na Idade Contemporânea é:
1.1.13 A família contemporânea pode ser conceituada como um conjunto, formado por um ou mais indivíduos, ligados por laços biológicos ou sociopsicológicos, em geral morando sobre o mesmo teto, e mantendo ou não a mesma residência (família nuclear). Pode ser formada por duas ou mais pessoa, casadas ou em união livre, de sexos diferentes ou não, com ou sem filhos; um dos pais com um ou mais filhos (família monoparental); uma só pessoa morando só, solteira, viúva, separada ou divorciada ou mesmo casada e com residência diversa de seu cônjuge (família unipessoal) pessoas ligadas pela relação de parentesco ou afinidade (ascendentes, descendentes e colaterais, estes até o quarto grau, no Brasil, mas de fato podendo-se estender-se).
VENOSA50 confirma a tese de que a família se desvinculou
do matrimônio, ou seja:
1.1.14 A célula básica da família, formada por pais e filhos, não se alterou muito com a sociedade urbana, A família Atual, contudo, diferem das formas antigas no que concerne a suas finalidades, composição e papel de pais e mães. [...] A religião não é mais ministrada em casa e a multiplicidade de seitas e credos cristãos, desvinculados da fé originais, por vezes oportunistas, não mais permite uma definição homogenia. [...] A unidade familiar, sob o prisma social e jurídico, não mais tem como baluarte exclusivo do matrimônio. A nova família estrutura-se independentemente das núpcias.
48 Começa com os grandes movimentos revolucionários europeus que derrubam o absolutismo, implantam a economia
liberal e extinguem o antigo sistema colonial. A Revolução Francesa, em 1789, é considerada o marco que separa a
Idade Moderna da Contemporânea, que continua até os dias de hoje. Os principais marcos são as duas guerras
mundiais, os conflitos nacionais e a revolução industrial, que transforma a estrutura social e econômica da sociedade.
http://www.meusestudos.com/historia-do-mundo/idade-contemporanea/ em 20/09/08.
49 GLANZ, Sammy. A família mutante. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.667
50 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil. vol. 6, 2005, p. 22.
12
Corroborando com a tese de que a família contemporânea
não mais se vincula, exclusivamente, a idéia de casamento, Ressalta-se que em
07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei no 11.340/2006 (conhecida como Lei
Maria da Penha), que, apesar de ter como finalidade primordial a criação de
mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar estabelece conceito
operacional legal de família.
Dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.340/2006, ou seja:
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”:
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa [...].
Verifica-se na história que a família deixou de ser uma
instituição vinculada à religião e ao casamento e passou a ser uma entidade
fundada no afeto e em outras formas de relacionamento diferentes do casamento.
1.2 O DIREITO DE FAMÍLIA E A FAMÍLIA
O ser humano ao nascer fica integrado, em regra, a uma
família, fazendo-se necessária a regulamentação dos direitos e obrigações
advindos desta relação jurídica.
O direito de família estabelece quais são as uniões
consideradas famílias, regula a relação entre seus entes, o que diz respeito a
oficialização ou não da união, o regime de bens, a prole, os direitos e deveres dos
integrantes da família.
O Direito de Família é o direito das pessoas projetado no
grupo doméstico, tendo aspectos patrimoniais que se encontram em função dos
13
interesses pessoais e familiares, uma vez que se organiza em razão de seus
membros e opera através da atuação deles, individualmente considerados tendo
sempre em vista o interesse do Estado; conforme Diniz51.
Pode-se afirmar, então, que o Direito de Família tem por
objeto as relações jurídicas pessoais que geram efeitos patrimoniais e extra
patrimoniais entre os membros do grupo familiar, ou seja, a família.
Monteiro52 expõe que o entrelaçamento das múltiplas
relações, estabelecidas entre os componentes da referida entidade, origina um
complexo de disposições, pessoais e patrimoniais, que formam o objeto do direito
de família.
1.1.15 Diante do ensinamento de DINIZ53 constitui o Direito de família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco, e os institutos complementares da tutela e da curatela.
O Direito de Família, conforme DINIZ54 é direito
personalíssimo, irrenunciável, intransmissível, não admitindo condição ou termo
ou o seu exercício por meio de procurador.
Segundo LISBOA55 busca-se hoje o asseguramento dos
direitos da personalidade de cada integrante da família, pouco importando se ele
51 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 5. Direito de Família, 22ª edição, São Paulo: Editora
Saraiva. 2007, p. 27.
52 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Direito de Família. São Paulo. Editora Saraiva. 1997,
p.134
53 Diniz, Maria Helena - Curso de Direito Civil Brasileiro – Vol. 5. Direito de Família , 22ª Edição, São Paulo: Editora
Saraiva. 2007, p. 3
54 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. 5. Direito de Família, 22ª edição, São Paulo: Editora
Saraiva. 2007, p. 27.
55 LISBOA 2002, p. 34
14
é o genitor, a genitora, ou algum filho havido através dos laços sanguíneos ou da
união formalizada pelo matrimônio.
Apesar disso é o ramo do direito civil menos individualista,
dado o reduzido e limitado papel da vontade, pois as normas jurídicas fixam-lhe
todos os efeitos, salvo nas raras exceções em que se apresentam como normas
permissivas ou supletivas, em matéria de regime de bens, deixando margem à
autonomia da vontade56.
Atualmente, a concepção de família prevista no artigo 226
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é: “A família, base da
sociedade, tem especial proteção do Estado”.
Pereira57 ao lecionar sobre o assunto menciona:
1.1.16 Aí se exerce a autoridade paterna e materna, participação da criação e educação, orientação para vida profissional, disciplina do espírito, aquisição dos bons e maus hábitos influentes na projeção social do individuo. Aí se pratica e desenvolve em mais alto grau o principio da solidariedade doméstica e cooperação recíproca.
Vale dizer que a família é composta por pessoas que
cooperam e se solidarizam na busca de algo maior e, que tal instituto existe
desde os primórdios, fazendo, assim, uma base moral e ética num contexto
social.
Seguindo esse preceito, aponta-se que a família hoje pode
ser constituída sem o interesse precípuo de reprodução, evolução esta que,
inclusive, originou por assim dizer a união estável.
56 Diniz, Maria Helena - Curso de Direito Civil Brasileiro – Vol. 5 - Direito de Família. 22ª Edição, 2007, Editora Saraiva.
p.27.
57 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil – Direito de Família. Vol. 5. Rio de Janeiro, Forense,
2004. p. 20.
15
Ao conceituar a palavra Família, encontra-se uma série de
compreensões acerca da mesma, devido à plurivalência semântica própria do
universo jurídico.
1.1.17 Devido à importância da família e por tudo que representa, ela é considerada universalmente a célula básica de toda a sociedade. “Ela representa sem contestação, o núcleo fundamental, a base mais sólida em que repousa toda a organização social” 58.
Consoante Ferreira Coelho 59, família é: “a reunião de seres
humanos sujeitos às regras especiais, de conformidade com as relações ou
dependências naturais ou sociais”.
Já Nery Júnior60, a expressão família contém:
1.1.18 (...) vasta variedade de acepções, significando, por exemplo, tanto a relação de descendência como a relação de ascendência, bem como o conjunto de pessoas relacionadas, a um casal ou a alguém, por laços de parentesco civil ou de consangüinidade. Embora no CC seja utilizada a qualificadora de um ramo do Direito Civil, o termo é utilizado pela Constituição para denotar a base da sociedade.
Assim, verifica-se que a família no Brasil é a base da
organização social e do Estado e, portanto o Direito de Família não se segmenta
em normas jurídicas particulares, mas sim em normas obrigatórias, que não
podem ser alteradas pelo arbítrio das partes.
58 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil – Direito de Família. Vol. 5. São Paulo: Saraiva, 1991, p.
01.
59 NERY JUNIOR, Nelson. Novo código civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002. p.512. Apud: Ferreira Coelho, CC, V. XII, n. 3.p. 28.
60 NERY JUNIOR, Nelson. Novo código civil e legislação extravagante anotados. p. 172 a 176.
16
1.3 OS PRINCÍPIOS DE DIREITO DE FAMÍLIA
Princípio é o que dá início e fundamento a determinada
teoria.
O Direito de Família rege-se pelos seguintes princípios,
segundo Diniz61: o princípio da “ratio” do matrimônio e da união estável, o
princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da igualdade jurídica dos
cônjuges e companheiros, o princípio da igualdade dos filhos e princípio da
paternidade responsável e planejamento familiar, princípio da comunhão plena de
vida e Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar sem
qualquer intervenção estatal ou particular.
a) Princípio da “ratio62” do matrimônio e da união estável,
segundo o qual o fundamento básico do casamento, da vida conjugal e do
companheirismo é a afeição entre os cônjuges ou conviventes e a necessidade de
que perdure completa comunhão de vida, sendo a ruptura da união estável,
separação judicial e o divórcio uma decorrência da extinção da affectio, uma vez
que a comunhão material e espiritual de vida entre marido e mulher ou entre
conviventes não pode ser mantida ou reconstituída, conforme Diniz63.
b) Princípio da dignidade da pessoa humana é o principio
maior fundante do Estado Democrático de Direito, sendo informado já no primeiro
artigo da Constituição Federal, para DIAS64 a preocupação com a promoção dos
direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade
da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional.
c) Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos
companheiros no que atina aos seus direitos e deveres, que revolucionou o
61 A razão da lei” PÊSSOA, Eduardo. Dicionário de latim forense. Rio de Janeiro, Editora e Livraria Jurídica do Rio de
Janeiro. 2003, p. 11
62 “A razão da lei” PÊSSOA, Eduardo. Dicionário de latim forense. 2003, p. 113
63 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 5. Direito de Família. 22ª edição. 2007, Editora Saraiva. São
Paulo. p.18.
64 DIAS, Maria Berenice – Manual do Direito de Família. p. 52.
17
governo da família organizada sobre a base patriarcal, com esse princípio
desaparece o poder marital, é a autocracia do chefe de família, é substituída por
um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre
conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que a
mulher e o marido tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade
conjugal (...). Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade
pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal; como expõe Diniz65.
d) Princípio da Igualdade jurídica dos filhos consagrado pelo
nosso direito positivo, que (a) nenhuma distinção faz entre filhos legítimos,
naturais e adotivos, quanto ao nome, direitos, poder familiar alimentos e
sucessão; acrescenta Diniz66.
e) Princípio da paternidade responsável e planejamento
familiar. Dispõe o art. 226, §7º, da Constituição Federal de 1988: Fundado nos
princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o
planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
f) Princípio da comunhão plena de vida baseado na afeição
ente cônjuges e companheiros, nos termos do art. 1.51167 do CC.
g) Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de
vida familiar sem qualquer intervenção estatal ou particular. Tal princípio abrange
também a livre decisão do casal no planejamento familiar, intervindo o Estado
apenas para propiciar recursos educacionais e científicos ao exercício desse
direito. Neste sentido regulamenta o art. 1.51368 do CC.
65 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 5. Direito de Família. 2007. p.19.
66 DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro 5. Direito de Família. 2007. p. 21.
67 Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cônjuges.
68 Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela
família.
18
Verifica-se que os princípios do Direito de Família se aplicam
a todas as espécies de família, sem qualquer divergência.
1.4 AS ESPÉCIES DE FAMÍLIA NO BRASIL
A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988
rastreando os fatos da vida viu a necessidade de ser reconhecida à existência de
outras entidades familiares, além das constituídas pelo casamento. Assim enlaçou
no conceito de família e emprestou especial proteção à união Estável (CF 226, §
3º)69 e à comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF
226 § 4º)70, que começou a ser chamada de família mono parental.
Para BITTAR71, a partir da vigente Constituição da Republica
Federativa do Brasil de 1988, são reconhecidas como entidades familiares a
família derivada do casamento, a família civil, a união estável e a família
monoparental; existe, também, a família civil, advinda da adoção, se não vejamos:
1.1.19 [...] o sistema jurídico correspondente pode distribuir-se em regime diversos, a saber: o da família consangüínea ou biológica, havida com o casamento, que consiste em um homem, uma mulher e nos seus filhos, habitando num ambiente familiar comum; o da família civil, advinda da adoção; o da entidade familiar, existente a partir da união estável entre homem e mulher, ou na comunidade representada por um dos pais com seus descendentes.
Nesta linha de raciocínio, observa-se que a família advinda
do casamento se ajusta ao regime estatal vigente, e absorve todo mecanismo
jurídico de proteção à família.
69 Art. 226. A família, base da sociedade, tem total proteção do Estado.
§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento
70 Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 4º - Entende-se, também, como entidade
familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes
71 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2.ed. rev.atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993, p. 48 e 49.
19
A família civil, a regras próprias, do relacionamento de
filiação denominada civil (com o conjunto normativo da adoção).
As famílias advindas da relação pública, contínua e
duradoura entre homem e mulher com o intuito de constituir família, união estável,
também é entidade familiar.
E, famílias que se organizam tanto pela vontade de assumir
a maternidade ou paternidade sem a participação de outro genitor, quanto por
circunstâncias alheias à vontade humana, entre as quais a morte, a separação, o
abandono, a família monoparental, conformam-se as regras do direito comum,
recebendo apenas certos benefícios no plano assistencial, em razão das
condições pessoais da mulher e dos filhos, estes com os direitos próprios de seu
estado em relação ao respectivo genitor; como destaca Bittar 72.
BITTAR73 acrescenta que: constitui-se a família, no sentido
que interessa ao Direito, por vínculos biológicos, ou naturais, mediante a união
matrimonial dos pais, sagrando-se espiritual e materialmente, consoante os
ditames morais, religiosos, sociológicos e filosóficos que a inspiram.
Assim, a entidade familiar no Brasil advém do casamento,
dos laços civis de parentesco, da união estável ou do grupo familiar de pai, mãe
ou responsável e seus descendentes.
1.5 AS ESPÉCIES DE FAMÍLIA NO BRASIL
1.5.1 O Conceito e a instituição do Casamento
O casamento é o primeiro dos fenômenos criadores da
família, é um relacionamento que tem papel fundamental na definição de muitas
famílias.
72 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 1993, p 48 e 49.
73 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 1993, p 50.
20
No dizer de DIAS74 até o advento da República em 1889, a
única forma de casamento era o religioso, tanto para os católicos como para os
não católicos. O casamento civil só surgiu em 1891.
As transformações sociais sempre influenciaram as relações
Jurídicas, aplicando-se tal fenômeno também ao casamento que certamente
evoluiu muito com o passar dos anos no Direito Brasileiro.
Como bem descreve Donatto75:
1.1.20 O casamento é ato solene previsto na nossa legislação. Trata-se de um contrato de direito de família, que visa unir um homem e uma mulher de conformidade com a Lei, a fim de regularizar suas relações pessoais, prestar mútua assistência e cuidar da prole. O casamento não se ultima com a conjunção de vontade dos nubentes: é necessária a cerimônia celebrada por oficial público, recorrendo a uma formalidade legal.
Para Rizzardo76: “[...] casamento vem a ser um contrato
solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para constituir família e
vivem em plena comunhão de vida [...].
Percebe-se que os autores ora citados, para definir o
conceito de casamento, deixaram expresso com clareza, que este somente
poderá ocorrer se as pessoas forem de sexos diferentes, a finalidade do
casamento é regular as relações dos cônjuges e prestar mútua assistência a
prole.
Dias77, esclarece “Casamento tanto significa o ato de
celebração do matrimônio como a relação jurídica que dele se origina: a relação
matrimonial”.
74 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 127.
75 BONATTO, Maura de Fátima. Direito de Família e Sucessões. São Paulo: Desafio Cultural, 2001. p.24
76 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002. p.17
21
Na citação supracitada, casamento é ‘ato de celebração’,
também é uma ‘relação jurídica’ e por meio dele origina-se a ‘relação matrimonial’.
Oliveira78 cita:
1.1.21 [...] casamento: negócio jurídico de Direito de Família por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Está é uma relação personalíssima e permanente, que traduz ampla e duradoura comunhão de vida.
Portanto, o casamento é a união de pessoas de ‘sexos
diferentes’ por meio do qual constitui uma ‘relação jurídica’, a qual dá origem à
‘relação matrimonial’, e segundo o próprio CC/2002 dá aos cônjuges igualdades
de direitos e deveres.
1.5.2 Natureza Jurídica do Casamento
A natureza jurídica do casamento é divergente.
Dias79, expõe sobre a existência de três fluxos doutrinários
divergentes (a doutrina individualista, a corrente institucional e a eclética), ou seja:
a) a doutrina individualista, influenciada pelo direito
canônico, que vê o casamento como um contrato de vontades convergentes para
a obtenção de fins jurídicos; (b) a corrente institucional, que destaca o conjunto
de normas imperativas a que aderem os nubentes; e a terceira corrente
doutrinária chamada (c) eclética, que vê o casamento como ato complexo, um
contrato quando de sua formação e uma instituição no que diz respeito ao seu
conteúdo.
Para Silva80 o casamento é um contrato solene, ou seja:
77 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. 3 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006. p.129.
78 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francis co José Ferreira. Curso de direito de família. p.125.
79 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. p.130.
80 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.157.
22
1.1.22 Na terminologia jurídica, designa o contrato solene que, gerando a sociedade conjugal ou formando a união legítima entre o homem e a mulher, vem estabelecer os deveres e obrigações recíprocas, que se atribuem a cada um dos cônjuges seja em relação a eles, considerado entre si seja em relação aos filhos que se possam gerar desta união [...].
A natureza jurídica contratual do casamento é o fundamento
da doutrina individualista. Segundo Gonçalves81: a natureza de negócio jurídico
que se reveste o casamento reside especialmente na circunstância de se cuidar
de ato de autonomia privada, presente na liberdade de casar-se, de escolha do
cônjuge e, também, na de não casar.
Pois bem, se partirmos do princípio que casamento é uma
instituição seria este elevado a uma categoria de valor, em conformidade com a
instituição do Estado82.
Por outro lado, se o considerarmos individualista o
casamento é uma instituição social, a qual os nubentes através de sua vontade
querem adentrar e constituir um vínculo jurídico83.
Entretanto, Diniz84, assim estabelece a corrente eclética ou
mista:
1.1.23 [...] une o elemento volitivo ao elemento institucional, tornando o casamento, como pontifica Rouast, um ato complexo, ou seja, concomitantemente contrato (na formação) e instituição (no conteúdo), sendo bem mais do que um contrato, embora não deixe de ser também um contrato.
Portanto, a natureza jurídica do casamento, na doutrina
pode ser ‘individualista’, ‘institucional’ ou ‘eclética’.
81 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. volume VI: direito de família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
p.27.
82 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002. p.21.
83 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002. p.22.
84 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.44
23
1.5.3 A Finalidade do Casamento
As finalidades do casamento são inúmeras.
Conforme Gonçalves85:
1.1.24 São múltiplas as finalidades do casamento e vieram conforme a visão filosófica, sociológica, jurídica ou religiosa. Segundo a concepção canônica [...] o fim principal do matrimônio consiste na procriação e educação da prole: e o secundário, na mútua assistência e satisfação sexual.
Ora, evidência - se como finalidade do casamento em
primeiro lugar a procriação da prole e depois a satisfação sexual.
Em relação ao tema Rizzardo86 aduz:
1.1.25 A finalidade propulsora está, é certo, no instinto ou impulso sexual, segundo a lei da natureza. Mas este sublima-se quando envolto em uma profunda afeição, ou atração mútua, que se converte no amor, procurando, então os futuros cônjuges dirigir a vida de modo a satisfazer os ideais e interesses comuns. Não resta dúvida ser pouco real ou aplicável a trilogia de Santo Agostinho, assim firmando os fins matrimoniais: proles, fides sacramentum. Isto é proles, ou a procriação; fides, a fé que os cônjuges devem devotar um ao outro; e sacramentum, ou o instrumento de graça divino, que leva a santificar o vínculo.
Sobre a finalidade do casamento aduz Diniz87:
a) Instituição da família matrimonial – [...] uma unidade originada pelo casamento e pelas inter-relações existentes entre marido e mulher e entre pais e filhos (CC, art. 1.513). b) A procriação dos filhos, que é a conseqüência lógico-natural e não essencial do matrimônio (CF/88, art. 226, 7º; Lei n. 9.263/96) [...]. c) legalização das relações sexuais ente os cônjuges, pois dentro do casamento a satisfação do desejo sexual, que é normal e inerente a natureza humana, apazigua a concupiscência [...]. d) A prestação do auxílio
85 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. p.29-30.
86 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002. p. 25.
87 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.40-42.
24
mútuo, que é corolário do convívio entre os cônjuges [...]. e) estabelecimento de deveres patrimoniais ou não entre os cônjuges, como conseqüência necessária desse auxílio mútuo e recíproco [...]. f) A educação da prole, pois no matrimônio não existe apenas o dever de gerar filhos, mas também de criá-los [....]. g) A atribuição do nome ao cônjuge [...].
Por fim, conseguimos demonstrar que o casamento é a
união entre pessoas de sexos diferentes, sua natureza jurídica tem o enfoque em
três correntes doutrinárias distintas, individualista, institucional e eclética e sua
finalidade é a procriação da espécie como também a satisfação dos futuros
cônjuges.
1.5.4 A Dissolução do Casamento e da Sociedade Conjugal
A legislação estabelece regras diferentes para o fim do
casamento e da sociedade conjugal.
Diniz citando Pinto Ferreira88 esclarece:
1.1.26 O casamento é, sem dúvida, um instituto mais amplo que a sociedade conjugal, por regular a vida dos consortes, suas relações e suas obrigações recíprocas, tanto as morais como as materiais, e seus deveres para com a família e a prole. A sociedade conjugal, embora contida no matrimônio, é um instituto jurídico menor do que o casamento, regendo, apenas, o regime matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos os consortes ou de cada um deles. Daí não se poder confundir o vínculo matrimonial com a sociedade conjugal.
O artigo 1571 do Código Civil trata dos casos de dissolução
da sociedade conjugal e do casamento, se não vejamos:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II – pela nulidade ou anulação do casamento;
88 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. p. 246.
25
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio
§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
[...]
Destarte, a legislação determina que o fim do casamento e
da sociedade conjugal ocorrem de formas diferentes.
É requisito essencial da responsabilidade civil que tenha
havido uma ação que ocasionasse um dano, ou uma omissão de quem deveria
ter tomado uma ação para que o ato danoso não ocorresse.
Sobre o tema muito bem descreve Diniz:
1.1.27 Elemento constitutivo da responsabilidade vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito (com culpa) ou lícito (pelo risco), voluntário ou objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. (...) A comissão vem a ser a prática de um ato que não deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se.13
A atitude pessoal do agente decorre do aspecto individual da
sua conduta, tanto quanto das previsões contidas no meio social em que ele atua.
É o que ensina É o que ensina Reis na sua obra:
1.1.28 (...) o agente deve ser senhor de si próprio para medir e avaliar a extensão das suas ações. A determinação desse modus procedendi da pessoa diante da comunidade poderá determinar o
13 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. p.37.
26
seu grau de culpa, intencionalidade ou descaso do evento lesivo (...).14
Segue-se o conceito de Maria helena Diniz, que se entende
que a ação é a realização de algo que não deveria ter feito e a omissão, como ato
que deveria ter executado e não o fez, causando, em ambos os casos, prejuízo a
alguém, de ordem patrimonial ou moral.
Além da ação ou omissão, o dano também é elemento
necessário para a configuração da responsabilidade civil. Sobre esse se trata a
seguir.
1.6 A UNIÃO ESTÁVEL
1.6.1 O Conceito e a instituição da União Estável
A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988
em seu artigo 226 § 3º, admite a união estável como sendo a “entidade familiar
entre um homem e uma mulher”.
Dispõe o referido dispositivo legal:
Art. 226 A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado.”
§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei: facilitar sua conversão em casamento.
Para Oliveira89, a união estável é a entidade que tem a
intenção de constituir família, não se confundindo com o concubinato, ou seja:
1.1.29 Considera-se união estável a entidade familiar configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
14 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. p.62.
89 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 25
27
Rodrigues90 define a união estável como:
1.1.30 Pode-se caracterizar a união estável como a união do homem e da mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns e que implica uma presumida fidelidade. Alias, em muitos casos, poder-se-ia mesmo dizer que o elemento básico caracterizador da relação é a presumida fidelidade recíproca entre os companheiros, pois ela não só revela o propósito de vida em comum e o de investirem-se eles na posse do estado de casados, como cria uma presunção júris tantum de que o filho havido pela mulher foi engendrado por seu companheiro.
Varjão91 define a união estável “como a convivência
duradoura de um homem e uma mulher, desimpedidos de contrair matrimônio,
que vivem como se casados fossem”.
Na lição de Pereira92: Os que vivem em união estável devem
ser tidos como tais perante os amigos e a sociedade, embora a utilização do
nome do companheiro, pela mulher, não seja requisito fundamental.
Regulamenta o artigo 1.723 do Código Civil que: “É
reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher,
configurada na convivência publica, continua e duradoura e estabelecida com o
objeto de constituição de família.”
Gama93 expõe:
1.1.31 É a união extra matrimonial monogâmica entre o homem e a mulher desimpedidos, como vínculo formador e mantenedor da família, estabelecendo uma comunhão de vidas e almas, nos moldes do casamento, de forma duradoura, contínua, notória e estável.
90 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. p. 287.
91 VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável: requisitos e efeitos. p. 73
92 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – Direito de Família. p. 535.
93 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família. p 117.
28
Fato é que a união estável passa a ser uma nova espécie de
família, que se origina da união do homem e da mulher com o objetivo de vida em
comum, que optam por não formalizar essa união, sendo necessário ao Estado
respeitar e proteger esse tipo de opção.
1.6.2 A União Estável e o Concubinato
A formação da união estável decorre dos fatos e não de
alguns alinhamentos de vontades como no casamento. E a partir desta, os
companheiros passam a terem direitos e deveres, como no casamento.
Entretanto na união estável os consortes não estão impedidos de contrair
matrimônio ou estão separados de fato.
Ressalta-se que a união estável não se confunde com o
concubinato, que pode ser puro ou impuro.
AZEVEDO94 destaca as duas espécies de concubinato: o
puro e o impuro. Veja-se:
1.1.32 Entendemos que deve considerar-se puro o concubinato quando ele se apresenta (...) como uma união duradoura, sem casamento, entre homem e mulher, constituindo-se a família de fato, sem qualquer detrimento da família legítima. Assim acontece quando se unem, por exemplo, os solteiros, os viúvos, os separados judicialmente, desde que respeitada outra união concubinária. Tenha-se, por outro lado, que o concubinato será impuro se for adulterino, incestuoso ou desleal (relativamente à outra união de fato), como o de um homem casado ou concubinato, que mantenha, paralelamente ao seu lar, outro de fato.
CZAJKOWSKI95 esclarece que a distinção, basicamente,
reside no seguinte: concubina é a amante, mantida clandestinamente pelo homem
casado, o qual continua freqüentando a família formalmente constituída.
94 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família: com comentários a Lei 8.009/90. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 3.
95 Rainer Czajkowski in “União Livre”. Editora Juruá, São Paulo, 2ª edição, 2000, pág. 58
29
“Companheira, ao contrário, é a parceira com quem o homem casado entabula
uma relação estável, depois de consolidadamente separado de fato da esposa”.
Sobre as terminologias união estável e concubinato, ensina
DINIZ96 que: “A União estável distingue-se da simples união carnal transitória e da
moralmente reprovável, como a incestuosa e a adulterina. Logo, o concubinato é
o gênero do qual a união estável é espécie”.
Destaca o artigo 1727 do Código Civil que as relações
habituais entre homem e mulher impedidos de casar constituem concubinato. Se
não vejamos: Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar, constituem concubinato.
Assim, a união estável é a união entre pessoas de sexos
diferentes que convivem como se casados fossem e com o objetivo de formar
família.
1.6.3 Requisitos legais para a existência da União Estável, Deveres dos
companheiros e sua Dissolução
Esta caracterização é passível de divergências doutrinárias,
devido às características serem confundidas com os requisitos da união estável.
Desta forma, vê-se que alguns doutrinadores não distinguem as características
dos requisitos da união estável, outros, o fazem.
Gama97 distingue as características dos requisitos da união
estável e elenca as características desta, que o mesmo denomina de
“companheirismo”: “a) finalidade de constituição de família, b) estabilidade, c)
unicidade de vínculo, d) notoriedade, e) continuidade e f) informalismo ou
ausência de formalidades”.
96 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. V.5 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004 p.
345-346-347.
97 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo. Uma espécie de família. São Paulo: Revista dos
Tribunais,1998, p.122
30
Pereira98 interpreta que as características da união estável
são também requisitos da mesma, considera-as como sendo:
1.1.33 (...) a durabilidade da relação, a existência de filhos, a construção patrimonial em comum, affectio societatis, coabitação, fidelidade, notoriedade, a comunhão de vida, enfim, tudo aquilo que faça a relação parecer um casamento. É a posse de estado de casado.
Na mesma linha de pensamento segue Oliveira99, que
classifica-as da seguinte forma: “a) diversidade de sexos; b) qualificação dos
conviventes; c) coabitação; d) estabilidade; e) publicidade ; f) fidelidade g)
finalidade; h) affectio societatis100”.
Os requisitos tanto caracterizaram a união estável como
constituem pressupostos indispensáveis ao seu reconhecimento como entidade
familiar. Cabe anotar que a existência de somente um ou ainda alguns destes
requisitos indispensáveis, acarretará no reconhecimento de união concubinária ou
diversa da estável.
Salienta-se que embora a união estável seja informal
admite-se sua regulamentação por contrato, conforme o artigo 1.725101 do Código
Civil.
A legislação estabelece deveres aos companheiros que
vivam em união estável, se não vejamos:
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
98 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.29.
99 OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de. Alimentos e sucessão no casamento e na união estável. 4ª ed.
100 Vontade de constituir e manter uma sociedade e sem a qual, nas sociedades de pessoas, não pode ela subsistir –
Disponível em http://www.brazzilbrief.com/viewtopic.php?t=17112. 30/10/2008
101 Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que
couber, o regime da comunhão parcial de bens.
31
A respeito Diniz102 menciona, que “a quebra da lealdade
pode implicar injuria grave, motivando a separação dos conviventes, gerando em
atenção a boa–fé de um deles, indenização por dano m oral...”.
É válido ainda lembrar que o dever de lealdade é recíproco
entre os companheiros.
Sobre o tema Fardin103 registra que “a fidelidade ou
exclusividade das relações sexuais entre os companheiros presume uma vida
more uxório. e, portanto um requisito integrativo da união estável”.
Na mesma linha de pensamento, Czajkowsk104, lembra que
“a fidelidade entre os conviventes é aspecto de importância porque sinaliza a
seriedade e a profundidade da união”.
Para Diniz105, “não havendo fidelidade, o relacionamento
passará à condição de amizade colorida, sem o status de união estável”.
Por seu turno a Lei nº 9.278/96 disciplinou quais os direitos e
deveres dos conviventes, estendendo a igualdade, já prevista na Constituição
Federal de 1988, entre o homem e a mulher, à união estável.
O artigo 2º desta legislação determina os seguintes deveres
e direitos dos conviventes: o respeito e consideração mútuos; o dever de ambos
prestarem um ao outro a assistência moral e material e, a guarda, o sustento e a
educação em conjunto dos filhos havidos no decorrer da união estável106.
Apesar da referida legislação não ter explicitado em seu
texto o dever de fidelidade entre os conviventes, a mesma é presumida, uma vez
que, de maneira objetiva, a letra da Lei determine como dever dos companheiros 102 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 327.
103 FARDIN, Noemia Alves. Concubinato: aspectos sociojurídicos da união estável. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1995. p. 76
104 CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre. Curitiba: Juruá, 1996. p. 81
105 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 327.
106 PIRES, Francisco Eduardo Orcioli. União Estável no sistema jurídico brasileiro, 1999, p. 88
32
o respeito e a consideração um pelo outro, estando ai, embutida a fidelidade já
que esta tem como características subjetivas, a lealdade, o respeito e a boa-fé
que um convivente deve depositar no outro 107.
Configuram-se também, como direitos introduzidos por esta
legislação, aqueles inerentes ao patrimônio dos conviventes. O legislador incluiu
no artigo 5º a regulamentação do direito patrimonial referente à união estável,
mostrando-se atento e sensível a esta questão, uma vez que a legislação
silenciou no tocante à necessidade da existência de contrato escrito entre os
conviventes e, em sendo assim, achou-se por bem disciplinar que os bens, tanto
móveis como imóveis, havidos onerosamente, individualmente ou não pelos
companheiros na constância da união estável serão tidos como resultado do
esforço e participação de ambos os conviventes e, portanto, a ambos
pertencentes108.
Assim, verifica-se que os deveres advindos do casamento e
da união estável têm semelhanças em razão de serem entidades familiares,
porém os efeitos advindos destas duas formas de entidades familiares são
diferentes para que o casamento não caia em desuso.
Deve-se ressaltar, no tocante ao patrimônio que àqueles
havidos antes da união estável não serão considerados como de ambos os
conviventes, uma vez que entendeu o legislador que pertencem a ambos,
somente aqueles bens adquiridos durante á união estável, delegando a ambos os
conviventes a administração em conjunto destes bens, a não ser que exista
disposição pactuada entre os conviventes contrária ao que determina o texto
legal109.
Dispõe o artigo 7º da referida lei que em havendo o fim da
união estável por meio de rescisão e, em havendo a necessidade por um dos
107 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável, 1999, p. 31
108 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-
2002, 2002, p. 353
109 PIRES, Francisco Eduardo Orcioli. União Estável no sistema jurídico brasileiro, 1999, p. 90-91
33
conviventes, lhe será de direito e, por conseguinte, um dever, do outro convivente
em prestar-lhe assistência material através do pagamento de quantia que lhe
proporcione uma vida digna a título de pensão alimentícia, trata-se de presunção
da obrigação de assistência mútua110.
Por fim, o parágrafo único do artigo 7º da Lei nº 9.278/96,
disciplina, embora de maneira insipiente, no caso da dissolução da união estável
ocorrer pelo falecimento de um dos conviventes, o direito à sucessão aos bens
havidos na constância da união, principalmente no tocante ao ou aos bens
imóveis por ambos adquiridos111.
Os aspectos patrimoniais e sucessórios relativos à união
estável serão adequadamente abordados no capítulo que se segue, uma vez que,
é justamente este o objetivo principal deste trabalho monográfico discorrer a
respeito dos direitos sucessórios na esfera da união estável, assim como o seu
tratamento à luz da doutrina e da legislação brasileiras.
Quanto à dissolução da união estável, cabe também
ressaltar que a união estável nasce de relacionamento de fato e, portanto, sua
dissolução também se dá sem qualquer formalidade legal. A discussão é levada a
juízo somente quando inexiste consenso entre a partilha dos bens comuns, ou,
para fixar a guarda dos filhos, ou, direitos a alimentos.
Soares112 nos ensina que Dissolução, em um sentido,
técnico-jurídico, equivale a um rompimento ou extinção de um contrato, sociedade
ou até mesmo de uma entidade.
110 PIRES, Francisco Eduardo Orcioli. União Estável no sistema jurídico brasileiro, 1999, p. 91
111 PIRES, Francisco Eduardo Orcioli. União Estável no sistema jurídico brasileiro, 1999, p. 91
112 SOARES, Orlando. União estável: entidades familiares, companheiros e conviventes, estrutura jurídica do
concubinato e da união estável, convenções, regime de bens, descendentes, adoção, alimentos, dissolução do
concubinato e da união estável, sucessão, partilha de bens, sociedade especial entre homossexuais. p. 181
34
Oliveira113 colaciona sobre o tema:
1.1.34 Da mesma forma que nasce tipicamente informal, a união estável prescinde de reconhecimento judicial de sua existência ou sua dissolução para que opere seus efeitos jurídicos entre os companheiros. Por isso, havendo entendimento amigável entre as partes, a dissolução pode ocorrer por simples cumprimento de vontade, com os acertos decorrentes do tempo da união e a conseqüente satisfação dos direitos aplicáveis a cada um. [...]
Ainda conforme ensinamento de Oliveira114 conclui-se que
caso não se resolva de uma maneira amigável essa Dissolução deverá ocorrer
por meios judiciais.
A súmula 380 do STF menciona que: "Comprovada a
existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução
judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
Por evidente, parte da doutrina civilista de imediato cobriu de
ácidas críticas a opção tomada pelo legislador constitucional. Argumentavam que
a equiparação da união estável ao casamento seria motivo de desprestígio para o
matrimônio, o que de todo era inconcebível. Tal posicionamento já vinha sendo
defendido por civilistas, tal qual GOMES precedendo, portanto, o texto
constitucional supra referido, já consignava que a proteção dispensada à família
ilegítima, não deveria, entretanto, equipá-la-á àquela constituída pelo matrimônio,
pois se isso ocorresse o instituto do casamento estaria irremediavelmente
desacreditado pela própria lei.115
Dentre os críticos de tal equiparação, cumpre-nos destacar,
igualmente, a posição de MONTEIRO, senão vejamos:
1.1.35 De concessão em concessão, chegar-se-á ao aniquilamento da família legítima; nada mais a separará da ilegítima. De se lembrar aqui a prudente advertência de Plínio
113 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: Do concubinato ao casamento. p. 243
114 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: Do concubinato ao casamento. p. 243/244
115 GOMES, Orlando. O novo direito de família. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1984, p. 40.
35
Barreto: há uma luta contínua entre as duas instituições, a legal e a ilegal, ensaiando esta (o concubinato) os mais variados meios de ação para reduzir o domínio daquela (o matrimônio). Ora, quanto mais o concubinato puxa a coberta para si, mais desnudado fica o matrimônio.116
Em resumo a União Estável pode ser dissolvida por motivos,
tais como, morte de um dos Companheiros, livre consentimento das partes, ou
ainda culpa de um dos Companheiros.
Monteiro117 transcreve:
1.1.36 A convivência que caracteriza a entidade familiar pode ser dissolvida por acordo entre as partes, ou por decisão judicial que declara o fim da união estável, dispondo a respeito da partilha dos bens comuns, dos alimentos a quem deles necessitar, da guarda dos filhos e dos alimentos para eles.
Para Monteiro118 uma União Estável pode ser dissolvida pela
morte de um dos conviventes, pelo acordo entre as partes ou até mesmo de fato.
Lisboa119 estabelece como causas de Dissolução a morte de
um dos conviventes, a vontade de uma ou ambas as partes e pela quebra de um
dos requisitos da União Estável referente aos deveres dos conviventes.
Ocorre que quando dissolvida uma União Estável esta gera
Efeitos no âmbito jurídico podendo que serão tratados no decorrer da pesquisa.
A seguir, tratar-se-á do Direito das Sucessões no
Casamento e na União Estável, abordando-se a história das sucessões, o Direito
de Sucessões e a sucessão hereditária, a sucessão legítima e testamentária, a
sucessão legítima e o casamento, a sucessão legítima e a união estável e o
paralelo entre a sucessão legítima no casamento e na união estável. 116 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, volume 5: direito das obrigações, parte 1. 20. ed. rev. e
atual. 1985, p. 18
117 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de família. p.50
118 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de família. p.50-56
119 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. p. 238
36
CAPÍTULO 2
O DIREITO DAS SUCESSÕES: A UNIÃO ESTÁVEL E O CASAMENTO
2.1 A HISTÓRIA DAS SUCESSÕES
Para que se possa compreender o Direito Sucessório,
necessário se faz retroceder as origens históricas da sucessão, analisando,
inicialmente, as crença sobre a natureza do homem, sua alma e o mistério da
morte. Para tanto, recorre-se à obra de Fustel de Coulanges, "A Cidade Antiga",
norteadora da pesquisa sobre a história das sucessões.
O conhecimento da evolução histórica do Direito das
Sucessões interessa a partir do Direito Romano. Suceder é substituir, tomar o
lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídico. Na sucessão, existe uma
substituição do titular de um direito. Esse é o conceito amplo de sucessão no
direito; esclarece Venosa.120
Coulanges121 afirma que ainda no final da história grega e
romana, estavam presentes pensamentos e hábitos oriundos de épocas muito
remotas, os quais já refletiam a crença em uma segunda existência, após a morte.
Porém não se acreditava que a alma ou espírito imortal iria para céu ou animaria
outro corpo, mas sim, que viveria na terra, junto dos homens.
Segundo o referido autor122, acreditou-se que por muito
tempo, nessa segunda existência a alma permanecia vinculada ao corpo, sendo
ambos enterrados no mesmo túmulo, o que é demonstrado pelos ritos fúnebres,
os quais demonstram claramente que quando se enterrava um corpo acreditava-
120 VENOSA Silvio de Salvo Direito Civil Direito das Sucessões terceira ed. Volume 7 Editora Atlas São Paulo 2003
121 COULANGES, Fustel de. A cdade antiga, São Paulo: Martin Claret, 2005. p. 13-14
122 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, 2005. p. 14.
37
se haver ali algo com vida. Daí a idéia do sepultamento, objetivando o repouso e
a felicidade do morto.
Coulanges123 acrescenta ainda, que se passou pelas
crenças de se levar alimentos aos túmulos e de se manter uma brasa
permanentemente acessa em casa, num altar, considerando-se os mortos entes
sagrados, a ponto de surgirem regras que, tanto a Índia quanto na Grécia, só
permitiam a presença de familiares nos funerais, havendo um verdadeiro culto
aos antepassados, ou uma religião doméstica.
O direito de propriedade estabelecido para um culto
hereditário, não poderia extinguir-se ao cabo da vida curta do individuo. O homem
morre, o culto permanece; o fogo nunca deve se apagar, nem o túmulo ficar
abandonado. Persistindo a religião doméstica, com ela permanece também o
direito de propriedade, conforme Coullanges124.
A idéia mais antiga que explica a existência de um direito
Sucessório funda-se no caráter familiar da propriedade como um complemento
natural da geração entre os homens. O Direito Sucessório, portanto, remonta a
mais alta Antigüidade. Perde-se a sua origem na noite dos tempos, parecendo
que se prende a comunidade da memória, de modo a ficar família, de que
constituiria prolongamento natural, ressalta Monteiro.125
Coulanges acrescenta:
2.1.1 [...] o culto dos antepassados desenvolve-se diante do altar doméstico, não havendo castigo maior para uma pessoa do que falecer sem deixar quem lhe cultue a , memória de modo a ficar seu túmulo em abandono. Cabe ao herdeiro o sacerdócio desse culto126.
123 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, p. 21-27
124 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, 2005. p. 78
125 MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil In Direito das Sucessões 15 ed. São Paulo Saraiva, 1979,
p. 10
126 Gonçalves, Carlos Roberto, 1938 Direito Civil Brasileiro Volume VII Direito das Sucessões, Saraiva 2007 p.3.
38
Essa a razão, segundo Rodrigues, porque a sucessão, a, há
esse tempo e durante séculos, transmite-se apenas pela linha masculina, pois,
como o filho é o sacerdote da religião doméstica, é ele, e não sua irmã, quem
recebe o patrimônio da família. Aí, portanto, a explicação da regra segundo a qual
a herança se transmite ao primogênito varão127.
É preciso atentar, que tanto no direito grego, como no
romano, o filho adquiria o culto e a propriedade; jamais adquiria ou um ou outro,
pois não era permitido adquirir a propriedade isoladamente do culto, conforme
Coulanges128.
Se na família nasciam apenas filhas, poderia o pai transferir
o fogo sagrado da seguinte forma, conforme Coulanges129: "Se o pai tinha apenas
um filha, podia adotar um filho e dar-lhe sua filha em casamento. Podia também
instituir por testamento um herdeiro que casasse com a filha".
E, se o homem morria sem filhos, era necessário encontrar
um descendente em linha masculina, para que este pudesse prosseguir o culto da
família. Foi necessário estabelecer uma ordem de sucessão no intuito de não
deixar o fogo sagrado se apagar, nos termos retratados Coulanges130.
Esclarecida a origem do direito sucessório que, conforme se
verificou, teve início com o culto aos antepassados pela família do de cujus131,
pode-se prosseguir com o estudo do conceito de direito sucessório.
127 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, 25 ed..Atualização de Zeno Veloso. São Paulo, Saraiva 2002 v. 7; e 32ed. 2002 v. 1
128 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, 1998, p 69.
129 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, 1998, p 74
130 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, 1998, p 76
131 O falecido, geralmente empregado como a pessoa inventariada - http://www.brazzilbrief.com/viewtopic.php?t=17112.
Disponível em 30/10/2008
39
2.2 O DIREITO DAS SUCESSÕES E A SUCESSÃO HEREDITÁRIA
Seguem abaixo algumas considerações sobre as sucessões
e a sucessão hereditária.
Venosa132 sustenta que: "Suceder é substituir, tomar o lugar
de outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma
substituição do titular de um direito. Esse é o conceito amplo de sucessão no
direito."
No entendimento de Rodrigues133:
2.2.1 (...) o direito das sucessões se apresenta como o conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu e seus sucessores. A definição usa a palavra patrimônio, em vez de referir-se à transmissão de bens ou valores, porque a sucessão hereditária envolve a passagem para o sucessor, tanto do ativo como do passivo do defunto.
Nas palavras de Lisboa134, sucessão em sentido amplo, é a
substituição da pessoa física ou da jurídica por outra, que assume todos os
direitos e obrigações do substituído ou sucedido, pelos modos aquisitivos
existentes.
Neste diapasão, Diniz135 tece os seguintes comentários:
2.2.2 O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou testamento (CC136 art. 1786). Consiste, portanto, no complexo de disposições
132 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões, 2003, p. 15
133 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito das sucessões, 2002 p. 03
134 LISBOA, Roberto Senise. Manual do Direito Civil. Direito de Família e Sucessões. São Paulo. Revista dos
Tribunais, 2004. p 367
135 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, 2002, p.03
136 Código Civil Brasileiro
40
jurídicas que regem a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro137.
Gomes138 nos ensina que direito das sucessões refere-se
tão somente as pessoas físicas e naturais. Sendo a sucessão um dos modos de
aquisição de propriedade, divide-se em quatro partes fundamentais constituídas
de princípios, conceitos e regras no que tange a sucessão legitima a sucessão
testamentária, o inventario e a partilha.
Segundo leciona Cahali139:
2.2.3 Sucessão na acepção da palavra, em sentido amplo indica a passagem, a transferência de um direito de uma pessoa (física ou jurídica) para outra. A relação jurídica inicialmente formada por determinados titulares passa, pela sucessão, a outros. Opera-se, através desta seqüência, a troca de titulares de um direito, afastando-se uma pessoa da relação jurídica e, em seu lugar, ingressando outra, que assume todas as obrigações e direitos de seu antecessor. Subsiste o objeto original, mas substitui-se o sujeito da relação, inserindo-se um no lugar do outro.
Assim, verificada a morte, abre-se a sucessão e chamam se
os herdeiros ou legatários para que recebam seus bens que lhes cabem, seja em
virtude de disposição de última vontade do de cujus (testamento) ou de forma
legal ou em razão de ambos140
Esclarece, no entanto Monteiro141 que:
2.2.4 Num sentido amplo a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam. Nesse
137 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões, 2002, p 03
138 GOMES, Orlando Sucessões, 2004, p. 02 Revista dos Tribunais. 2003. p 23
139 CAHALLI, Francisco José. Curso avançado de Direito Civil: direito das sucessões. V. 6. São Paulo;
140 WALD, Arnoldo. Direito das sucessões 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 8
141 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões v. 6 35 ed. rev. e atal. por Ana
Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo. Saraiva 2003. p. 01
41
sentido se diz, por exemplo, que o comprador sucessor vendedor no que concerne à propriedade da coisa vendida (...)
2.2.5 No direito das sucessões, entretanto, emprega-se o vocábulo num sentido mais restrito, para designar tão somente a transferência da herança, ou do legado, por morte de alguém, ao herdeiro ou legatário, seja por força de lei ou em virtude de testamento142(...)
O fundamento do direito sucessório, devido a sua importante
função social, é a propriedade, conjugada ou não com o direito de família e,
conforme destaca Diniz:143
2.2.6 A possibilidade de transferir bens causa mortis é um dos corolários do direito de propriedade, uma vez que, caso contrario, a propriedade ficaria despida de um de seus caracteres, ou seja, a perpetuidade. Kipp chega até afirmar que essa integração da sucessão mortis causa à propriedade é tão necessária que, se assim não fosse esta ultima se desfiguraria, convertendo-se em mero usufruto vitalício.
2.2.7 Compartilham desse entendimento Cahali e Hironaka:144
2.2.8 Prestigiando-se a propriedade privada, inclusive em harmonia com o interesse social, como atualmente ocorre na grande maioria dos países, o direito sucessório encontra fundamento no próprio direito de propriedade. É o corolário do direito de propriedade.
E prosseguem os mesmos autores:145
2.2.9 A transmissão causa mortis é a decorrência lógica da propriedade, tal como caracterizada, dentre outros aspectos, pela perpetuidade e estabilidade da relação jurídica formada; ou sob
142 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões, 2003 p.1
143 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das sucessões, 2004, p.6
144 CAHALI, Francisco José e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil. Direito
das sucessões. 2 ed. v. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 27
145 CAHALI, Francisco José e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil. Direito
das sucessões. 2003. p. 27
42
outro ângulo, é o complemento o direito de propriedade, prolongando-se além da morte do seu titular.
Verifica-se que o fundamento do direito sucessório é a
propriedade, justamente para que se preserve uma de suas características
principais, ou seja, a perpetuidade.
Vale frisar o entendimento de Monteiro:146
2.2.10 Ademais, o direito das sucessões baseia-se ainda na importante função social que desempenha, conservando unidades econômicas a serviço do bem comum. Ocorreria sem duvida improdutivo dispêndio de energia se essas unidades devessem desaparecer pela morte das pessoas que as criaram e as mantiveram, impondo-se-lhes a restauração por outros homens. A sociedade tem por isso o maior interesse na subsistência da herança, porque, com a sucessão sobrevivem tais unidades, sem solução de continuidade, em beneficio geral.
O direito sucessório tem como cerne a morte natural, pois
somente com ela dá-se inicio à abertura da sucessão, já que, sem o óbito do de
cujus não se configura a sucessão hereditária, tendo em conta de que não há
herança de pessoa viva (viventus nulla est hereditas)147.
Regra de suma importância para a sucessão hereditária, e o
que dispõe o artigo 1784, do Código Civil: "Aberta a Sucessão, a herança
transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários".
No que concerne a transmissão da herança Venosa148 tece
os seguintes comentários:
2.2.11 Por nosso direito com a morte, aberta a sucessão, o patrimônio hereditário transmite-se imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários (art. 1.784; antigo 1572). Trata-se da adoção do sistema pelo qual a herança transmite-se de pleno
146 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito das sucesssões, 2003. p. 8.
147 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasieliro. Direito das Sucessões, 2004. p. 23
148 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das Sucessões v. 7 3. ed. São Paulo, Atlas. 2003, p. 28
43
direito. Trata-se da aplicação do sistema de saisine149, de origem germânica. O principio de saisime representa uma apreensão possessória autorizada. É uma faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a quem ainda não a tinha150.
Rodrigues151salienta que:
2.2.12 Ora, como não se pode conceber direito subjetivo sem titular, a titularidade dos direitos do de cujus deve-se transmitir, desde o preciso instante da sua morte, a seus sucessores a título universal. Caso contrário seu patrimônio ficaria sem dono durante algum tempo, o que, como já disse, é inconcebível.
Dispõe o artigo 6º do Código Civil que a existência da
pessoa natural termina com a morte; e, é neste momento, que se dá a
transmissão da herança, mesmo que os herdeiros não sabiam do ocorrido,
conforme relata Monteiro152.
De modo similar, postula Diniz153 que:
2.2.13 O objeto da sucessão, causa mortis é a herança, dado que, com a abertura da sucessão, ocorre a mutação, subjetiva do patrimônio do de cujus, que se transmite aos seus herdeiros, os quais se sub-rogam nas relações jurídicas do defunto, tanto no ativo como no passivo até os limites da herança.
Continua Diniz154:
2.2.14 A herança é, portanto, o patrimônio do falecido, ou seja, o conjunto de bens materiais, direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros legítimos e testamentários. (...) O herdeiro não é o representante do de cujus, pois sucede nos bens
149 Na herança o sistema de saisine é o direito que tem os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a
herança.
150 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Sucessões, 2003, p. 28
151 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito das sucessões, 2002, p. 11
152 MONTEIRO, Whashington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões, 2003, p.14
153 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro 6 vol. 20ed. 2006, Saraiva p. 39
154 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro 6 vol. 20ed. 2006, Saraiva p. 39-40
44
e não pessoa do autor da herança: assume, pois, apenas a titularidade das relações jurídicas patrimoniais do falecido.
O falecimento é acontecimento, de caráter jurídico, que
transmuta em direito tudo aquilo que até então se apresentava como uma simples
esperança ou perspectiva para o sucessor, uma vez que não existe o direito
adquirido pela herança, enquanto o proprietário do patrimônio permanece vivo,
conforme Diniz155.
Assim, a sucessão hereditária é a transferência do
patrimônio do autor da herança para os sucessores, a qual ocorre
automaticamente com a morte do primeiro.
2.3 A SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA
A sucessão legítima é aquela que deriva da lei, conforme a
ordem da vocação hereditária, que esta prevista no artigo 1.829 do Código Civil.
Lisboa156 afirma que a sucessão legitima é direito
fundamental consagrado constitucionalmente, em prol de todos aqueles que
podem ser incluídos como herdeiros, até mesmo os filhos não havidos no
casamento.
Segundo RODRIGUES157:
2.3.1 A sucessão legítima é a que decorre da lei. Se o defunto, por exemplo, deixou de fazer testamento, seu patrimônio, por força da lei, irá aos seus descendentes; inexistindo descendentes, aos seus ascendentes, não havendo nem descendentes nem ascendentes, ao seu cônjuge; a falta daqueles parentes e de cônjuge; aos colaterais até o quarto grau. O cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes, observando o disposto nos
155 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. V 7, 2202 p. 11
156 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. Direito de familia e sucessões, 2004 p. 407
157 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das sucessões, 2002, p. 16
45
artigos 1.829, I, e 1.832, e ao com ascendentes consoante os artigos 1.829, II, 1.836, caput, e 1.837. Note-se que a transmissão da herança aos sucessores se efetua sem manifestação da ultima vontade do falecido, mas decorre da lei. Trata-se da sucessão legitima. Portanto, quando alguém se conforma que seus bens, por sua morte, passem ao patrimônio das pessoas qual a lei chama para recolhê-los escusa de fazer testamento. Daí a afirmativa contradição em muitos escritores, de que a sucessão legitima é o testamento presumido do de cujus158.
Diniz159 esclarece que, na sucessão legitima, os herdeiros
são convocados segundo tal ordem legal e, assim, uma classe de herdeiros só
será chamada quando faltarem herdeiros da classe precedente. Afirma ainda:
2.3.2 Logo, se houver herdeiro sucessível de uma classe considerada preferencial por razões especiais, ele será chamado à sucessão do autor da herança deixando de fora os herdeiros de outra classe. A lei aí fixar esta ordem, inspirou-se na vontade presumida do finado de deixar seus bens aos descendentes ou, na falta destes, aos descendentes, sem olvidar, em ambos os casos, a concorrência com o cônjuge sobrevivo; não havendo nenhum dos dois, ao consorte sobrevivente, e, na existência de afeições familiares é sabido que o amor primeiro desce, depois, sobe em seguida dilata-se. Deveras, se o de cujos quisesse dar seus bens a uma determinada pessoa, teria feito testamento, se não o fez é porque se conformou que seus bens se incorporassem ao patrimônio, das pessoas arroladas na ordem de vocação hereditária; daí se valida aquela presunção.
Segundo Rodrigues160 a ordem da vocação hereditária é
uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a
suceder ao finado. Consiste na distribuição dos herdeiros em classes
preferenciais, baseada em relações a família e de sangue.
158 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das sucessões, 2002, p.16
159 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Direito das sucessões, 2004. p. 100.
160 RODRIGUES, Silvio. Direito das sucessões, 2003. p. 94
46
Compartilha deste mesmo pensamento Lisboa161:
2.3.3 Não havendo descendentes, os ascendentes deverão ser chamados à sucessão juntamente com o cônjuge nas condições citadas anteriormente, por preferirem aos parentes colaterais e, não havendo convivente a suceder (pois o convivente não é herdeiro vocacionado na ordem legal e, portanto, não se trata de herdeiro necessário sob o ponto de vista formal), caso de herança jacente considerada vaga ou vacante, aos demais entes herança jacente considerada vaga ou vacante, aos demais entes elencados pela lei (Município, Distrito Federal e União).
A sucessão legitima ocorre não apenas quando a pessoa
deixou de fazer testamento, mas também nos casos em que o fez, porém
caducou ou foi julgado nulo162.
E, a sucessão testamentária é aquela oriunda do desejo
expresso do testador, através de testamento, desde que este seja válido. A
sucessão testamentária pode ser a título universal ou singular, como pode-se
verificar no presente sub item.
A sucessão testamentária, segundo Cahali e Hironaka163,
deriva de um ato de ultima vontade, representado por um testamento promovido
pelo autor da herança, na forma estabelecida em lei, que define seus sucessores.
Rodrigues164 discorre que a sucessão testamentária é
aquela oriunda da manifestação de ultima vontade do falecido, porém, deve ser
respeitada a solenidade prescrita pelo legislador, ou seja:
2.3.4 Com efeito, este permite a disposição de bens por testamento; apenas limita essa liberdade de disposição no caso de ter o testador herdeiros necessários, ou seja, descendentes, ascendentes ou cônjuge, pois, nessa hipótese, só pode o testador
161 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil. Direito de família e sucessões, 2004 p. 104.
162 RODRIGUES, Silvio. Direito civil.: direito das sucessões, 2002, p.17
163 CAHALI,Francisco José e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil. Direito
das sucessões, 2003. p. 51
164 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito das sucessões, 2002, p 16-143
47
dispor da metade de seus bens, visto que a outra metade constitui a reserva daqueles herdeiros que, fora o caso excepcional de deserdação ou exclusão, a ela tem direito.
Neste sentido Lisboa165 acrescenta que o “testamento é o
negócio jurídico unilateral e personalíssimo por meio do qual se opera a
transmissão dos bens, com a morte do testador, em prol dos seus sucessores
livremente indicados”
Lisboa166, ainda, acrescenta que a sucessão legitima porem,
prevalece sobre todos os bens e em qualquer hipótese, quando não há
testamento. Mas caso exista referido negócio jurídico, a vontade do testador é
que deverá ser observada, nos limites definidos em lei.
Em todo ou em qualquer testamento tem que se fazerem
presentes as condições da validade jurídica, tais qual a capacidade testamentária
ativa ou passiva, não haver deserdação e observância de todas as formalidades
legais.
Pela sucessão testamentária recebem os bens deixados
tanto os herdeiros instituídos como os legatários nomeados, mas a possibilidade
de instituí-los ou nomeá-los, só existe se o interessado emprega o instrumento
próprio que lhe oferece a lei, em caráter de exclusividade para alcançar este
fim167.
A existência de testamento valido não exclui a sucessão
legal. Havendo bens não compreendidos nas disposições de ultima vontade,
aplicam-se à sua transmissão as regras de devolução aos sucessores
legítimos168.
165LISBOA, Roberto Senise, Manual do Direito Civil. Direito de Família e sucessões, 2004, p. 455
166 LISBOA, Roberto Senise, Manual do Direito Civil. Direito de Família e sucessões, 2004, p.456
167 GOMES, Orlando. Sucessões, 2004 p. 86
168 GOMES, Orlando. Sucessões, 2004 p. 86
48
Portanto, a lei assegura as pessoas capazes, o direito de
dispor de seus bens; o sucessor tem que ser pessoa capaz de recebê-los; a
declaração de vontade tem que ser na forma exigida em lei; e por fim, tem que
haver observância dos limites ao poder de dispor, como já foi explicado no
presente subtítulo.
2.4 A SUCESSÃO LEGÍTIMA E O CASAMENTO
Relativamente à ordem da vocação hereditária, o artigo
1.829 do novo Código Civil, não obstante mantenha os descendentes e os
ascendentes nas primeiras classes e coloque o cônjuge sobrevivente na terceira
classe, assegura a este uma posição privilegiada de concorrer com aqueles
primeiros colocados, igualitariamente, e às vezes, com certa prioridade.
Estabelece o texto do artigo citado:
Art. 1.829. A sucessão legitima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente salvo se casado este com o falecido no regime de comunhão universal, ou no da separação obrigatória dos bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Assim observa-se que com o atual Código Civil, o cônjuge
passou a integrar o rol dos herdeiros necessários, deixando de figurar somente na
condição de meeiro, além da possibilidade de concorrer na herança deixada pelo
cônjuge falecido, cuja situação o coloca em posição privilegiada em relação à
posição reservada para os companheiros da União Estável.
49
Segundo Diniz169:
2.4.1 "Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente" (CC, art. 1838). Visa-se, com isso, a proteção do consorte supérstite, que, ao tempo da morte do outro, não estava separado judicialmente nem separado de fato a mais de dois anos, contados da abertura da sucessão, exceto prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente (CC, art. 1830).
Adverte Gomes170, que o cônjuge sobrevivente encontra-se
no terceiro lugar da ordem da vocação hereditária, entretanto concorre com os
herdeiros descendentes na primeira classe e com os descendentes na segunda
classe. Em falta de descendentes e ascendentes a sucessão lhe será deferida.
Segundo o entendimento de Venosa171 o cônjuge vinha, no
direito anterior, colocado em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, após
os descendentes e ascendentes. Não era herdeiro necessário e podia, pois, ser
afastado da sucessão pela via testamentária.
Continuando no ensinamento de Venosa, no Direito Romano não
havia propriamente sucessão do cônjuge, já que a transmissão se efetuava pela linha
masculina. Apenas na ultima fase do Direito Romano, já com justianismo, é que se
permitiu a mulher suceder nos bens do marido, estabelecendo-se uma possibilidade de
uso fruto, concorrendo com os filhos. No direito anterior ao Código de 1.916, o cônjuge
sobrevivente estava colocado em quarto grau na escala hereditária, após os colaterais de
décimo grau. (...). Apenas em 1.907, com a chamada "Lei Feliciano Pena", lei de 1.839, é
que o supérstite passou a herdar em terceiro lugar172.
Conforme fortalece concisa e precisamente, o artigo 1.845
do Código Civil são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o
169 Diniz, Maria Helena - Curso de direito civil brasileiro, Direito das Sucessão, Editora Saraiva, 17 ed., 2003 p 109
170 GOMES, Orlando - Sucessões - 12 ed. Rev. Atualizada e aumentada, de acordo com o Código Civil de 2002, por
Mario Roberto Carvalho de Faria, Editora Forense, Rio de Janeiro 2004, p.63
171 VENOSA, Silvio de Salvo - Direito Civil - Direito das Sucessões - Volume 7 - 3 ed.. São Paulo Editora Atlas, 2003,p
104.
172 VENOSA, Silvio de Salvo - Direito Civil. 2003, p. 104.
50
cônjuge, cabendo-lhes, de pleno direito, a metade dos bens da herança. Desse
modo não se pode através de testamento dispor de todo o patrimônio, como era
possível anteriormente, diante da falta de descendentes e ascendentes.
Sobrevivendo o cônjuge, ele participa da sucessão, desde
que, por ocasião da morte doutro, não estivessem separados judicialmente ou de
fato há mais de dois anos, a não ser que, nesta hipótese, seja comprovada a
impossibilidade da convivência sem que houvesse culpa do sobrevivente.
Quando a concorrência vale destacar que ela não concorre
em de bens todos os regimes de casamento, sendo uma condição especifica de
determinadas situações.
Neste sentido, se o regime de bens que vigorava, ao falecer
um dos cônjuges, era o de comunhão universal, mediante o qual comunicam-se
rodos os bens e suas dividas passivas (artigos 1.667 a 1.671). Cabe ao cônjuge
sobrevivente, por direito próprio, a meação, mas não concorre com os
descendentes (artigo 1.829, I).
Sobre o tema, Venosa173 assevera que conforme o artigo
1.829, I, o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes se for
casado com o falecido no regime de comunhão universal ou no regime de
separação obrigatória.
Se o regime de bens for de separação obrigatória, nos
termos dos artigos 1.627, 1.688 e 1.641, todos do Código Civil, o supérstite,
também, não será chamado a concorrer com os descendentes, conforme
estabelece o inciso I do artigo 1.829, do mesmo diploma legal.
No caso em que o regime adotado for o da comunhão
parcial de bens e quando não houver convenção entre os interessados ou for ela
nula, conforme se extrai do artigo 1.640, do Código Civil, o cônjuge sobrevivente
adquire a sua meação, por direito próprio e só participa da sucessão relativa aos
bens particulares do falecido, em concorrência com os descendentes.
173 VENOSA, Silvio de Salvo - Direito Civil: Direito das Sucessões. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 129.
51
Ressaltando que se o falecido, não deixar bens particulares, o cônjuge não
participa da sucessão, além de sua meação.
Neste sentido Monteiro174 pontua:
2.4.2 O cônjuge sobrevivente, portanto, deixa de herdar em concorrência com os condescendentes: a) se judicialmente separado do de cujus; b) se, separado ato há mais de dois anos, não provar que a convivência se tornou insuportável sem culpa sua; c) se casado pelo regime de comunhão universal de bens; d) se casado pelo regime de separação obrigatória de bens; e) se, casado pelo regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.
Quanto a concorrência com ascendentes, reforça
Monteiro175, que "para herdar em concorrência com os ascendentes, em nada
interfere o regime de bens do casamento, bastando sejam atendidos os requisitos
do 1.830176".
Sobre a assertativa Magalhães177 se manifesta:
2.4.3 Quando concorrer com ascendente, a lei não faz distinção quanto ao regime de bens, de onde se conclui que, qualquer que seja ele, será assegurado ao cônjuge sobrevivente participar da sucessão do outro na proporção estabelecida no artigo 1.837, do Código Civil, cabendo-lhe um terço da herança se concorrer com o ascendente ou se de grau maior. Assim se o cônjuge sobrevivente concorrer com os pais do de cujus, tocar-lhe-á um terço da herança; se somente com um ascendente do primeiro grau, a metade, se com ascendentes de grau maior, segundo grau por exemplo, também a metade.
174 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. Saraiva, São Paulo, 2003,
p. 97
175 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35 ed. \são Paulo: Saraiva,2003,
p.97.
176 "Art. 1830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não
estavam separadas judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa
convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente". 177 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das sucessões no novo código civil brasileiro. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003. p. 97-98.
52
De todas as hipóteses de concorrência do companheiro
sobrevivente com descendentes comuns ou não comuns a escolha do legislador
nestes casos foi a de privilegiar o companheiro supérstite somente nos casos em
que a concorrência se produzir em face de filhos comuns.
2.5 A SUCESSÃO LEGÍTIMA E A UNIÃO ESTÁVEL
Até a promulgação do dispositivo legal vigente, as
jurisprudências, a Constituição da Republica Federativa do Brasil, a Lei 8.971/94,
bem como a Lei 9.278/96, foram fundamentais no que diz respeito aos direitos
sucessórios dos companheiros, como se pode verificar no presente sub item.
Pereira178 entende que:
2.5.1 Numa visão retrospectiva, é possível afirmar que o direito brasileiro, antes mesmo do advento do novo Código Civil, já reconhecia em favor dos companheiros certos direitos sucessórios. Embora com terminologia vacilante - aludia-se hora a "companheiros", ora a "conviventes"-, as duas leis que, na década de 90 do século passado, se ocuparam do tema reconheciam a quem vivesse em união estável com o de cujus uma participação no acervo hereditário, em concorrência com herdeiros de classe mais favorecidas (descendentes e ascendentes); e na ausência destes, possibilitavam o chamamento do companheiro a receber a herança em sua integralidade, preferindo aos parentes colaterais do finado.
É importante lembrar, que os companheiros só concorrerão
com descendentes, ascendentes ou outros parentes sucessíveis, quando os bens
forem adquiridos onerosamente na constância da união estável. Esta restrição
não havia anteriormente, como ensina Pereira179.
178 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito civil, vol. 6, 15 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense 2005, p.
151.
179 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, 2005, p. 155.
53
A Lei 8.971/94 não circunscrevia o direito sucessório do
companheiro apenas a bens com tais características.. Em dispositivo que não
cuidava de sucessão, aquele diploma aquele diploma reconhecia ao companheiro
direito à metade dos bens, quando estes resultassem de atividade em que
houvesse sua colaboração: mais o que ali se instituíra era um condomínio entre
os companheiros, cuja dissolução, por morte de um deles, haveria de ensejar ao
outro (como nos casamentos de que resulta comunhão patrimonial) o
reconhecimento de sua meação (...), acrescenta Pereira180.
Apesar de não previsto em lei o companheiro ou a
companheira somente teriam direito a suceder o de cujus, se no momento do
óbito a união estável ainda existisse, tendo em vista que muitas companheiras
poderiam pleitear os direitos hereditários de uma pessoa, por terem tido em
momentos diferentes uma união com o falecido. Esclarece Wald181:
2.5.2 (...) o companheiro sobrevivente independente do prazo de duração da união estável, mas, desde que comprovadas sua durabilidade e sua estabilidade, é meeiro em relação aos bens adquiridos onerosamente na sua vigência, exerce o direito de habitação sobre o imóvel residencial, ex vi da Lei 9.278/96,e recebe em uso fruto, parte do patrimônio, se concorre com descendentes ou ascendentes do de cujus, ou a totalidade da herança, se não houver parentes em linha reta do falecido, conforme determinação da Lei n. 8.971/84.(...)
E por fim o Código Civil, em seu art. 1790, também
regulamentou os direitos sucessórios dos companheiros. Dispõe o artigo 1.790
que:
Art. 1790. A companheira ou o companheiro participara da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
180 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, 2005, p. 155
181 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, 2002, p. 81
54
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito a totalidade da herança".
Venosa182, em relação à evolução do direito sucessório dos
companheiros, tece os seguintes comentários:
2.5.3 Até a promulgação da Constituição de 1988, duvidas não havia de que o companheiro ou companheira não eram herdeiros. A nova Carta reconheceu a união estável do homem e da mulher como entidade a ser protegida (art. 226, § 3o ). Contudo, em que pesem algumas posições doutrinarias e jurisprudenciais isoladas, tal proteção não atribuiu direito sucessório à companheira. Os Tribunais admitiam a divisão do patrimônio adquirido pelo esforço comum dos concubinos, (hoje denominados companheiros ou conviventes), a título de liquidação de uma necessidade de fato (Sumula 380 do STF). De qualquer modo essa divisão podia interferir na partilha de bens hereditários quando, por exemplo, tivesse havido o chamado concubinato impuro ou adulterino, e o autor da herança falecesse no estado de casado, com eventual separação de fato. Nessa situação per durante até a nova legislação, cabia ao juiz separados bens adquiridos pelo esforço comum dos pertencentes à meação ou herança do cônjuge183.
Observa-se que restaram, tacitamente revogadas as Leis n.
8.971/94 e 9.278/96 em face da inclusão da matéria no âmbito do Código Civil de
2002, que fez significativa mudança inserindo o título referente a união estável no
Livro de Família e incorporando, em cinco artigos (1.723 a 1.727), os princípios
básicos das aludidas leis, bem como introduzindo disposições esparsas em outros
182 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. v. 7 3. ed. São Paulo, Atlas, 2003, p. 111.
183 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões, 2003, p. 111
55
capítulos quanto a certos efeitos, como nos casos de obrigação alimentar (art.
1.694), expõe Gonçalves184.
Verifica-se, portanto, que o companheiro sobrevivente da
união estável sucede seu consorte, entretanto, não sucede de forma igualitária ao
cônjuge sobrevivente do casamento.
2.6 O PARALELO ENTRE A SUCESSÃO LEGÍTIMA NO CASAMENTO NA
UNIÃO ESTÁVEL
A união livre difere do casamento, sobretudo pela liberdade
de descumprir os deveres a estes inerentes. Entretanto, a união livre, hoje,
identificada como concubinato não se confunde com a união estável, no qual os
companheiros têm a intenção de constituir família e, de manter os compromissos
inerentes a tal enlace.
Destarte, o companheiro (da união estável) e o cônjuge (do
casamento) sobreviventes são tratados de forma diferenciada na sucessão
legítima de seu consorte.
Diante do ensinamento de Venosa185 a inclusão do
companheiro ou companheira na ordem de vocação hereditária, sem a clareza
que seria de se esperar em matéria tão relevante, não autoriza que eles
concorram na herança com o cônjuge. Como vimos, na ordem legal, para que
seja considerado herdeiro, além da ausência de descendentes e ascendentes, o
autor da herança deverá ter falecido solteiro, separado judicialmente, divorciado
ou viúvo.
184 GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro. Direito das Sucessões, vol. VII, Editora Saraiva 2007, p.
169.
185 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil. Direito das Sucessões. vol 7 3 ed. São Paulo. Editora Atlas 2003. p. 115
56
Diniz ressalta que186:
2.6.1 Fácil é denotar que a ligação concubinária impura não estabelece qualquer direito hereditário entre os concubinos. Dessa forma, a morte de um deles não acarreta para nenhum outro nenhum direito a herança, embora nossos tribunais não deixem de ser sensíveis a determinadas situações, admitindo pela morte do amante, a partilha dos bens adquiridos pelo esforço comum, a título de liquidação de uma sociedade de fato, mas na dependência de ser devidamente provada a existência (sumula 380 do STF; RF, 191: 205, 203:190) da conjugação do trabalho e economias para a constituição comum, não bastando para presumi-la a mera convivência, ainda que prolongada.
Mas Gomes187 salienta que:
2.6.2 [...] a proteção aos companheiros em decorrência da união estável, que se iniciou como proteção excepcional a título de sociedade de fato entre concubinos, tornou-se objeto de norma legal de direito sucessório depois que a Constituição de 1988 colocou sobre a proteção do Estado não apenas a família decorrente do casamento, mas igualmente e família extra patrimonial, como enuncia o § 3o do artigo 226.
Sobre a sucessão do cônjuge sobrevivente e do
companheiro, no ordenamento jurídico atual trata Diniz188:
2.6.3 Como o cônjuge, no sistema anterior, não era herdeiro necessário, na mesma colocação era colocado o convivente. Lembre-se de que, por uma questão lógica e em decorrência do sistema constitucional sobre a família, a união estável ou o concubinato, em princípio, nunca poderá gozar de direitos mais amplos do que o casamento. Deste modo o testamento poderá contemplar terceiros, excluindo o cônjuge ou o companheiro da ordem legítima de sucessão, assim como os colaterais (art. 1850; antigo art. 1.725) (...). (sem grifo no original)
186 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro Direito das Sucessões, 2003.p. 115 e116
187 GOMES, Orlando. Sucessões. 12 ed. Revista, atualizada e aumentada, de acordo com o Código Civil de 2002, por
Marcos Roberto Carvalho de Faria, Editora Forense, Rio de Janeiro 2004, p. 62
188 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro Direito das Sucessões, 2003.pag. 115
57
Observa-se que a não equiparação da união estável ao
casamento é interpretação do texto constitucional, que fundamenta sua idéia na
lógica e no sistema constitucional sobre família.
A seguir, abordar-se-á a não equiparação do companheiro e
do cônjuge no Direito das Sucessões frente á Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988.
58
CAPÍTULO 3
A CONSTITUIÇÃO E A NÃO EQUIPARAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CASAMENTO NO DIREITO DAS SUCESSÕES
3.1 A FAMÍLIA E AS SUCESSÕES NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS AO
LONGO DA HISTÓRIA
O entendimento de que deve haver a equiparação do
casamento e da união estável parte do texto constitucional.
Com o intuito de facilitar o entendimento de nossa
Constituição Federal de 1988, faz necessário primeiramente esboçar um resumo
histórico para que se possam entender seus reflexos atuais.
Antes mesmo das Constituições já se tinha a percepção de
que algumas leis eram hierarquicamente superiores as demais, em virtude de
conterem a própria gênese da organização social, enquanto outras eram
conseqüentes a essa organização. Aristóteles já fizera com clareza a distinção
entre as leis que criam e as leis que decorrem, ou seja, entre o que hoje
denominamos leis constitucionais189 e leis ordinárias190.191
Assim, abordar-se-á as Constituições brasileiras em ordem
cronológica para fundamentar os seus efeitos na contemporaneidade.
189 Norma suprema que estrutura o Estado e a sociedade, a CF contém regras disciplinadoras do exercício do Poder, da
organização do Estado, dos Direitos e Garantias Fundamentais e regras básicas da ordem econômica e social. -
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1011 – Disponível em 30/10/08
190 Lei ordinária é um ato normativo primário e contém, em regra, normas gerais e abstratas. Embora as leis sejam
definidas, normalmente, pela generalidade e abstração ("lei material"), estas contêm, não raramente, normas singulares
("lei formal" ou "ato normativo de efeitos concretos"). http://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_ordin%C3%A1ria – Disponível em
30/10/08
191 SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Curso de direito constitucional. 3ª edição ver. e ampliada. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p 90.
59
3.1.1 A Constituição de 1824
A Constituição brasileira de 1824 não tratou especificamente
da família e das sucessões.
Nossa primeira Constituição foi elaborada por um Conselho
de Estado, sob forma de Projeto, sendo que, por motivos de perturbação política
na época, nosso imperador D. Pedro I acabou acatando o projeto como lhe fora
apresentado, tendo-a promulgado em 25 de março de 1824.
Pela simples leitura da Constituição Imperial percebe-se
claramente que estava direcionada para o elemento político, fato que por si só
dispensa a justificativa da ausência de um tópico específico sobre a família no
sentido comum.
Nesse aspecto, Oliveira192:
3.1.2 Tendo em vista que nossa Constituição passou antes pelo crivo de uma omissão da Assembléia Constituinte e só posteriormente é que foi reformulada e adaptada aos interesses do monarca pelos integrantes do Conselho de Estado do Governo Imperial, composto de dez membros, e ainda sofreu uma reforma pelo Ato Adicional à Constituição do Império, cuja publicação foi datada de 12 de agosto de 1834, temos que nem os legisladores constituintes nem os eminentes ministros do referido Conselho e também os deputados da mencionada reforma constitucional trataram do tema família em tais oportunidades, fato que nos leva a admitir que não era esse tema considerado próprio de tutela constitucional, a ponto de ser inserido na Constituição brasileira da época, prevalecendo o entendimento de que tal assunto ainda era restrito ao direito comum.
Portanto, a Constituição Imperial de 1824 não tratou
expressamente sobre a família e as sucessões.
192 Oliveira, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família, p. 30.
60
3.1.3 A Constituição de 1891
A Constituição de 1891 reconheceu o casamento civil, no
intuito de retirar da Igreja católica o poder exclusivo sobre a celebração dos
enlaces matrimoniais.
A Constituição Republicana também não trouxe um capítulo
específico dedicado à família. Apenas tomou o cuidado de inserir no parágrafo
quarto do artigo 72 a afirmativa de que “A república só reconhece o casamento
civil, cuja celebração será gratuita”193.
O conteúdo de tal dispositivo foi uma forma de continuar
marcando posição firme e definitiva diante do direito canônico194, retirando da
Igreja católica o direito ao controle do ato jurídico válido do casamento e
continuando a dar clara conotação de ilegalidade à cerimônia religiosa do
casamento celebrada perante o clero religioso, até então considerado como
religião oficial pelo direito constitucional imperial. Por ser pomposa cerimônia do
casamento, ela constituía um dos mais fortes instrumentos de influência do credo
atólico sobre a vida privada dos brasileiros.
Verifica-se ainda, nesta Constituição que o espírito
predominante é o patriarcal, e o direito à cidadania continua sendo concedido
exclusivamente à pessoa do sexo masculino, excluindo-se a mulher desse direito.
E ainda, Cavalcanti195 sustenta que:
3.1.4 O casamento será civil, isto é, realizado nos termos da legislação civil e perante autoridade pública. Atendeu-se aqui a tradição republicana instituída pelo Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, seguindo, alas, ao movimento que desde o Império foi iniciado a fim de atender a quantos não professavam a religião oficial. A instituição do casamento civil ela República teve, porém,
193 Oliveira, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família, p.36.
194 O que estabelece a ordem jurídica da Igreja Católica Apostólica Romana. CD-ROM A Priori – Dicionários Jurídicos,
42ª ed.
195 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. A Constituição Federal Comentada. Rio de Janeiro: José Konfino Editor.
1049, p.76.
61
outra significação, qual a de dar ao ato um sentido leigo, fora da inspiração religiosa.
O fato de a Constituição de 1891 ter expurgado o casamento
religioso católico do mundo do Direito, acabou provocando uma divisão de
opiniões, onde uns, com o apoio do clero, sustentavam que a população deveria
continuar só se casando na Igreja e outros defendiam que as pessoas deveriam
pelo menos se casar perante a autoridade do Estado, tendo em vista que essa
era a única maneira legal para se contrair casamento e constituir família regular
em nosso país após o advento da vigência da primeira constituição republicana.
Assim, esta Constituição, iniciou e terminou sem ter
dedicado um capítulo especial destinado ao campo social e em especial a
proteção à família brasileira e as sucessões. Contudo tomou para o Estado a
obrigação de realização da celebração do casamento civil como forma legal de
constituição da família.
3.1.5 A Constituição de 1934
A Constituição de 1934 foi a primeira que dedicou um título
específico a família.
Esta Constituição representou a transição do liberalismo
clássico capitalista para intervencionismo do Estado, onde pela primeira vez
normas relativas a alguns direitos sociais debutaram no corpo de uma
Constituição Nacional.
Ao analisar a Constituição de 1934, Miranda196 afirma que:
3.1.6 [...] ela possui elemento novo: é programática, em parte social-democrática, em parte ‘católica’; mais social-democrática e, pois mais acorde com o intervencionismo do Estado e com a doutrina política católica do que a de 1891, o que a faz católica nos pontos relativos à ordem econômica.”.
196 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do
Brasil. Rio de Janeiro: Editora Guanabara, 1936, 1. I, p. 13.
62
Assim, dentro de um de seus núcleos se preocuparam os
legisladores constitucionais de 1934 em inserir a temática da família, da educação
e da cultura.
Após a promulgação da referida Constituição de 1934,
temos que a matéria sobre a família foi tratada: no título III, Capítulo II, “Dos
Direitos e Garantias Individuais”, art. 113 n. 34, assegurando a todos o direito de
prover à própria subsistência e à da própria família, mediante trabalho honesto.
E, no Título IV, “Da Ordem Econômica e Social”, art. 134,
estabelecendo regra de vocação para suceder em bens de estrangeiros
residentes no Brasil mais favoráveis ao cônjuge brasileiro e a seus filhos e, no art.
138, alíneas b a f, incumbindo à união, aos Estados e aos Municípios amparar a
maternidade e a infância, socorrer as famílias de prole numerosa, proteger a
juventude contra toda a exploração e contra o abandono físico, moral e
intelectual e adotar medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a
mortalidade e a morbidade infantis.
E, finalmente, o Título V, com a denominação “Da Família,
da Educação e da Cultura, inserido no Capítulo I, “Da Família, composto pelos
artigos 144 até 147.
O artigo 144 prescreve in verbis197:
3.1.7 Art.144. A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Parágrafo Único. A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação do casamento, havendo sempre recurso ex officio198, com efeito suspensivo.
197 Nas palavras, nestes termos, textualmente. CD-ROM A Priori – Dicionários Jurídicos, 42ª ed.
198 Por dever do ofício. Recurso ex officio, obrigatoriamente imposto ao juiz contra a própria sentença - CD-ROM A Priori –
Dicionários Jurídicos, 42ª ed.
63
Quanto ao artigo 144, assevera Miranda199:
3.1.8 No garantir a família como instituição, o art. 144 caracterizou o casamento como indissolúvel. A grosseira feitura do preceito aponta-o como algo de incoerente. A família é protegida como instituição; mas a alusão a casamento poderia levar a pensar-se que só existe família onde houve um casamento em que se fundasse e, ainda mais, que tal casamento há de ser indissolúvel. Seria absurdo ir-se até aí. O Estado protege a família como instituição, e se a proteção, que se lhe recomenda no art. 144, só pudesse recair na família constituída pelo casamento indissolúvel, teríamos que a Constituição de 1934 não quis proteger a família como instituição mas apenas as famílias que tivessem por laço o casamento indissolúvel. Não só a expressão constituída pelo casamento indissolúvel está fora do lugar como também só se pode referir ao casamento de brasileiro. Porque sobre a extensão do casamento de estrangeiros o Brasil não tem competência legislativa.
Entre os requisitos legais para a celebração dos proclamas
matrimoniais, está a prova de sanidade física e mental dos nubentes, ou seja:
3.1.9 Art. 145. O casamento regulará a apresentação pelos nubentes de prova de sanidade física e mental, tendo em atenção as condições regionais do país.
Dispõe ainda a Constituição sobre os efeitos do casamento
religioso equiparados ao casamento civil, se não vejamos:
3.1.10 Art. 146. O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos 11 efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes na verificação dos impedimentos e no processo da oposição, sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O registro será gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá penalidades para a transgressão dos preceitos legais atinentes à celebração do casamento.
199 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do
Brasil. Rio de Janeiro: Editora Guanabara, 1936, 1. I, p. 389.
64
Parágrafo único: Será também gratuita a habilitação para o casamento, inclusive os documentos necessários, quando o requisitarem os juízes criminais ou de menores nos casos de sua competência, em favor de pessoas necessitadas.
Tratou-se, também, expressamente, de direito das
sucessões, conforme segue:
Art. 147. O reconhecimento dos filhos naturais será isento de quaisquer selos ou emolumentos, e a herança, que lhes caiba, ficará sujeita a impostos iguais aos que recaiam sobre a dos filhos legítimos”.
Jaques200 pondera sobre a legislação constitucional que: “a
Constituição de 1934 preocupou-se mais com o ‘casamento’, origem da família,
do que, como devia, com a ‘família mesma; ateve-se à formalística e esqueceu-se
a substancialidade da instituição”.
Da mesma forma Oliveira201 salienta que:
3.1.11 [...] na referida Constituição, percebe-se que o poder constituinte não se interessou em apresentar um conceito substancial do que seria uma família, limitando-se a somente especificar o ato pelo qual ela se constituía e que o ato jurídico do casamento era indissolúvel, o que vale dizer, não admitira o divórcio a vínculo.
Lobo202 comenta que o fato do texto constitucional não tratar
do conceito de família é compensado pelo reconhecimento dos filhos naturais, ou
seja:
3.1.12 [...] como destinação típica do Estado social, aparece pela primeira vez à ‘proteção especial do Estado’, que será repetida em todas as Constituições subseqüentes. Apesar da restrição à
200 JACQUES, Paulino. Curso de Direito Constitucional. 3 ed.. Rio de Janeiro, São Paulo:Forense, 1962, p. 259-260.
201 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família, p.48.
202 LOBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. In O direito de família e a Constituição de
1988, coord. Carlos Alberto Bittar, São Paulo: Saraiva, 1989. p. 60.
65
família legítima, avança-se na ampliação do conceito: permite-se o reconhecimento de filhos naturais (não adulterinos).
A Constituição de 1934 constitui-se como precursora da
defesa da instituição da família, consagrando para ela um Capítulo especial.
3.1.13 As Constituições de 1937 a 1969
3.1.13.1 A Constituição de 1937
A Constituição de 1937 tratou do tema “Da Família”, nos
artigos 124 a 127.
Dispõe os referido diploma legal: “Art. 124. A família,
constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.
Às famílias numerosas serão atribuídas compensações na proporção dos seus
encargos.”
O texto constitucional tratou também da educação dos filhos,
ou seja:
Art. 125. A educação integral da prole é o primeiro dever e o direito natural dos pais. O Estado não será estranho a esse dever, colaborando, de maneira principal ou subsidiária, para facilitar a sua execução ou suprir as deficiências e lacunas da educação particular”.
E, sobre o reconhecimento dos filhos e igualdade com os
legítimos: “Art. 126. Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei
assegurará igualdade com os legítimos, extensivos àqueles os direitos e deveres
que em relação a estes incumbem aos pais”.
E, ainda, a criança e adolescente são protegidos pelo
Estado, se não vejamos:
Art. 127. A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as
66
medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais de vida são e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades.
Nesta Constituição verifica-se que o tema “Família” sofreu
pouca alteração, mantendo-se o que já se havia garantido ao povo brasileiro no
instituto da família pelo texto da Constituição anterior.
3.1.13.2 A Constituição de 1946
A Constituição de 1946, de acordo com Espínola203, é da
modalidade das “que atendem, ao mesmo tempo, ao interesse da coletividade e
ao do indivíduo, firmando os princípios básicos de certas instituições sociais e
como a família e a propriedade, ou regulando a ordem econômica e amparando
os denominados direitos sociais.
No que diz respeito especificamente ao tratamento do
instituto da família, em nossa quarta Constituição republicana, ela praticamente
nada inovou em relação à Constituição de 1934.
3.1.13.3 A Constituição de 1964
Na Constituição de 1964, o constituinte houve por bem
dedicar o Capítulo I, do Título VI, para tratar do tema família, abrangendo os art.s
163 até 165, in verbis:
Art. 163. A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado.
§ 1.º O casamento será civil, e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no registro público.
§ 2.º O casamento religioso, celebrado sem as formalidades deste artigo, terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito
203 ESPÍNOLA, Eduardo. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1954, p.
42
67
no registro público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente.
A assistência a maternidade, infância e adolescência,
também foi objeto de proteção constitucional: “Art. 164. É obrigatória, em todo o
território nacional, a assistência à maternidade, à infância e à adolescência. A lei
instituirá o amparo das famílias de prole numerosa”.
Tratou também das sucessões de bens de estrangeiros
situados no território brasileiro, dispondo que lei brasileira a regulamentará, ou
seja:
Art.165. A vocação para suceder em bens de estrangeiro existentes no Brasil será regulada pela lei brasileira e em benefício do cônjuge ou de filhos brasileiros, sempre que lhes não seja mais favorável à lei nacional do de cujus.
Para Maximiliano204 “outrora o indivíduo era considerado a
célula do organismo social; hoje é a família que se atribui tal importância; por isto,
lhe dedicam um capítulo especial as Constituições modernas. Com estabelecer
que a família se constitua por meio do casamento, o estatuto de 1946 assegura a
união monogâmica e repele a formação e a dissolução do vínculo conjugal sem
formalidades judiciárias”.
Dória205 observa que do art. 163 extraem-se as seguintes
conclusões:
1) Somente o casamento de vínculo indissolúvel constitui a família; 2) O casamento religioso equivale ao civil, se inscrito no registro público; 3) A inscrição no registro público do casamento religioso poderá ser feita, seja a requerimento do celebrante ou de qualquer interessado, se o casamento tiver observado os impedimentos e as prescrições da lei, seja pelo próprio casal,
204 SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos. Comentários à Constituição brasileira. 4.ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1948, v. III, p. 211
205 DÓRIA, Antônio de Sampaio. Direito constitucional, Comentários à Constituição de 1946. São Paulo: Max
Limonad, 1960, v. IV, p. 759-760
68
mediante prévia habilitação perante a autoridade competente; e 4) Será gratuita a celebração do casamento civil.
Nessa constituição verifica-se que fora mantida a tradição do
nosso direito constitucional de ver reconhecido o casamento civil, conforme
dispõe Oliveira206:
3.1.14 Extrai-se do teor dos dispositivos constitucionais relativos à família nessa Constituição que eles tratam fundamentalmente da proteção legal à família legítima e do casamento celebrado de acordo com a exigência da norma constitucional, tendo em vista que o pensamento predominante da época neles vislumbrava as duas únicas instituições sobre as quais repousava a estrutura de nossa sociedade.
A Constituição de 1946 sofreu, em 24 de janeiro de 1967,
uma substituição, dando origem a uma nova Constituição brasileira, ou seja, a
edição da quinta Constituição republicana.
3.1.14.1 A Constituição de 1967
Ao poder competente da época, no que dizia respeito ao
tema família, coube apenas referendar o que constava do Título IV do
Anteprojeto, abrangendo o artigo 167 e os seus quatro parágrafos, que
estabeleciam, in verbis:
Art.167. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos.
§ 1.º O casamento é indissolúvel.
§ 2.º O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no registro público.
206 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 62
69
§ 3.º O casamento religioso celebrado sem as formalidades deste artigo terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito no registro público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente.
§ 4.º A lei instituirá a assistência à maternidade, à infância, e à adolescência.
Quanto à família, comenta Oliveira207:
3.1.15 Como se vê, também nesse novo texto constitucional em nada se alterou a forma pela qual se admitia a constituição da família brasileira, de tal sorte que a família merecedora de proteção jurídica continuava somente aquela constituída pelo casamento celebrado de acordo com a lei, e ainda indissolúvel, ou seja, a legítima, como também ainda não se conceituava o que era uma família.
Pontes de Miranda208, ao comentar a nova redação desse
texto constitucional, deu-se por satisfeito no que diz respeito à redação do caput
do art. 167, pois vinha criticando as Constituições anteriores, desde a de 1934,
quando discordava do posicionamento de que a família brasileira só se constituía
pelo casamento indissolúvel. O mesmo afirma: “No garantir a família como
instituição, o texto caracterizou o casamento como indissolúvel. Criticamos os
textos anteriores, porque diziam fundar-se a família no casamento indissolúvel. A
Constituição de 1967 atendeu-nos.”
Assim, a Constituição de 1967 reduziu a apenas um único
artigo e quatro parágrafos o seu espaço dedicado à família, e por tal forma
concisa limitou-se a manter os direitos já conferidos pela Constituição anterior.
207 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. p. 66
208 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários á Constituição de 1967. São Paulo: RT, 1968, v. VI
p. 306-307
70
3.1.15.1 A Constituição de 1969
O texto da Constituição de 1.969 limitou-se a repetir o que
constava da anterior, e assim, prescreveu no Título IV, “Da Família, da Educação
e da Cultura”.
Dispõe, in verbis:
Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos poderes públicos.
§ 1.º O casamento é indissolúvel.
§ 2.º O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e prescrições da lei, o ato for inscrito no registro público, a requerimento do celebrante ou de qualquer interessado.
§ 3.º O casamento religioso celebrado sem as formalidades do parágrafo anterior terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no registro público, a requerimento do celebrante ou de qualquer interessado.
§ 4.º Lei especial disporá sobre a assistência à maternidade, à infância e à adolescência e sobre a educação dos excepcionais”.
Verifica-se, que o texto constitucional repete as
Constituições anteriores.
Assim, o Direito Constitucional sofreu mais alterações sem
que se possa afirmar ter havido evolução na parte que dizia respeito ao
tema Família, praticamente ficando inalterada diante das modificações tão
amenas que acabaram ocorrendo.
71
3.2 O DIREITO DE FAMÍLIA E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASILE DE 1988
As famílias naturais ou de fato passaram a receber cuidados
estatais com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Hoje,
com a matéria disposta em sede constitucional, não se pode mais declarar que as
chamadas uniões livres, ficam a margem da lei.
O simples fato de se declarar que a lei deve facilitar a
conversão da união em casamento demonstra a preocupação em manter aquele
instituto como a forma ideal de constituição de uma família.
O reconhecimento da união estável como entidade familiar
veio ao encontro de todos os apelos sociais, desde a década de 70, quando o
casamento deixou de ser aquela união indissolúvel através da Lei do Divórcio (Lei
n. 6.515/77), aos dias atuais, quando com a Carta de 1988, a simples união entre
um homem e uma mulher, com a afeição própria do matrimônio, passou a ser
reconhecida e protegida pelo Estado.
Doutrina Diniz209:
3.2.1 [...] a evolução da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de maneira que os legisladores, diariamente, passam a elaborar novas leis; juízes e tribunais constantemente estabelecem novos precedentes e os próprios valores sofrem mutações, devido ao grande e peculiar dinamismo da vida.
A família passou, ao longo dos tempos, principalmente no
final do século XX e durante o transcorrer deste século, pelas maiores mudanças
jamais vistas e que acabaram por lhe conferir sua atual, constitucional e
contemporânea estrutura.
A família conheceu sensíveis modificações em sua
composição. Como descreve Campos210: “As uniões ‘legais’ diminuem; a idade
209 DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 73
72
dos nubentes sobe; o número de filhos decresce; as roturas do vínculo
matrimonial elevam-se (...). O problema da família aparece, assim, no centro da
questão social do século XX – causa e conseqüência dela, como tem sido
contemporânea às alterações sociais dos dois últimos séculos”.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
contemplou três diferentes formas de constituição familiar colocando novamente o
direito positivo em plena correspondência com a realidade social.
Com efeito, estabelece o art. 226 da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, in verbis:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1.º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2.º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4.º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5.º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6.º casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
§ 7.º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado, propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
210 CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direito da família e das sucessões. Coimbra: Livraria Almedina, 1990,
p. 45
73
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8.º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.
Azevedo211, diante o artigo 226 supra, expressa:
3.2.2 O art. 226, citado, reconheceu a união concubinária pura, sob o título de união estável, enumerando o reconhecimento de outras formas de constituição de família, de modo enunciativo em seus §§ 1º a 4º. A tão esperada igualdade de direitos e deveres entre homem e mulher casados veio firmada no § 5º do mesmo dispositivo constitucional. O §6º, seguinte, possibilitou o sempre sonhado divórcio direto, por separação de fato, por mais de dois anos, ao lado do divórcio por conversão, sem as odiosas restrições da Lei do Divórcio, que, praticamente, foi lei de separações judiciais, com posterior conversão em divórcio. O divórcio, propriamente, atingiu sua maioridade com a Constituição de 1998.
Teresa Pinto212 descreve:
3.2.3 A nova proposta constitucional, dicotomizando as noções de família e entidade familiar, se esgota no caput do art. 226 e nos §§ 1.º, 3.º e 4.º. Em oposição, ou “complementação”, diríamos, à noção de família, criou-se a “entidade familiar”. Criou-se, com este novo dispositivo, uma nova figura no direito brasileiro, que é a da entidade familiar’.
Pereira213, em sua abordagem, ressalta as qualidades das
novas famílias: A relevância do amor, do afeto, do ângulo emocional, da
convivência respeitosa, da existência recíproca, do prazer da companhia, do
desvelo mútuo, sempre em detrimento da união forçada, artificial, hipócrita,
211 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei n.10.406, de 10-
01-2002. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 514
212 PINTO, Teresa Arruda Alvin. Entidade familiar e casamento formal: aspectos patrimoniais, in Repertório de
Jurisprudência e Doutrina sobre Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, v. 1, p. 80.
213 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Tendências modernas no direito de família. RT 628, fev./1988, p. 25
74
doentia, conflitada, destruidora; eis um parâmetro essencial, alicerçante de quase
todas as transformações na família e em sua normatização jurídica. Quer-se
autenticidade das relações. “Rejeita-se a falsidade.”
Oliveira214 comenta sobre a família na Constituição de 1988:
Assim, a família constitucionalmente prevista no texto de 1988 é reconhecida sob
três espécies: casamento, união estável e famílias monoparentais. Reforçou-se a
importância que ela desempenha para o Estado, que só intervirá o mínimo
necessário para o pleno desenvolvimento das relações familiares, nunca, todavia
em assuntos de interesse pessoal entre os membros da família. Estas são
relações interna corporis que devem ser regidas pelo diálogo e afetividade entre
seus membros. É neste contexto que o conceito de família centrado apenas no
casamento e nas relações dele decorrentes já não serve mais para explicar a
“nova família” informada por princípios constitucionais que alteram, drasticamente,
a estrutura legal anterior à Constituição de 1988.
Diniz215 dispõe que inexiste crise na família, ou seja:
“Deveras, a família está passando por profundas modificações, mas como
organismo natural ela não se acaba e como organismo jurídico está sofrendo uma
nova organização; logo não há desagregação ou crise.”
Pondera Direito216: “A disciplina constitucional não veio para
acobertar os aventureiros do amor, que deitam raízes de papel, aqui, ali, ou acolá,
de ambos os sexos, verdadeiros amantes de cada porto. A Constituição criou
condições concretas para defender a família constituída ainda que com origem
alheia, não importa por que razões, ao ato civil do casamento”.
E por último, o mesmo autor ainda acrescenta: “O que a
Constituição de 1988 disciplinou foi à proteção da família, base da sociedade,
constituída pelo casamento ou pela união estável”.
214 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do direito de família. pb. 88
215 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 5, p. 18-19
216 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Da união estável. O direito na década de 1990. Novos aspectos.
Estudos em homenagem ao Prof. Arnoldo Wald. São Paulo: Revista dos Tribunais
75
Verifica-se que a união estável foi objeto de proteção do
Estado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao lado do
casamento, visto que são entidades familiares.
3.3 A CONSTITUIÇÃO: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO
Antes de se trabalhar com a questão constitucional,
importante é conceituar Constituição.
Moraes217 define como: Lei fundamental e suprema de um
Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação do
poder público, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de
competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.
Para Capez218, Constituição é:
3.3.1 Lei fundamental de um Estado; sistema de normas jurídicas escritas ou costumeiras que regula a forma de Estado, a forma de Governo, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação; conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado; é o nomen juris219 que se dá ao complexo de regras que dispõe sobre a organização do Estado, a origem e o exercício do poder, a discriminação do Estado, a discriminação das competências estatais e a proclamação das liberdades públicas.
Na visão de Azambuja220, é um “conjunto de preceitos
jurídicos, geralmente reunidos em um código, que discrimina os órgãos do poder
público, fixa-lhes a competência, declara a forma de governo, proclama e
assegura os direitos individuais”.
217 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.2
218 CAPEZ, Fernando. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2005. p. 21
219 Nome de direito. Título do crime CD-ROM A Priori – Dicionários Jurídicos, 42ª ed.
220 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44. ed. São Paulo: Globo, 2005. p. 169
76
Constituição, em uso atécnico, significa a maneira de ser de
qualquer coisa: é a constituição no sentido material que a situa no universo do ser
e não do dever ser, do qual o direito faz parte. Em termos gramaticais,
constituição corresponde a efeito do ato de constituir, Isto é, de organizar, formar,
estabelecer, em fidelidade ao étimo latino (constituere)221.
Juridicamente, Constituição deve ser entendida como a lei
fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à
estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e
aquisição de poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias
e deveres dos cidadãos222.
Importante destacar que a característica fundamental de
Constituição é a regulação do Estado. A partir dela que se fixam os elementos
caracterizadores da estrutura estatal.
O termo Constituição tem muitos significados no sentido
comum diz respeito à essência, à maneira como algo se organiza. No sentido
sociológico é a soma dos fatores reais do poder que formam e regem um
determinado Estado. No sentido jurídico, o termo Constituição tem um significado
próprio, específico.
Na visão de DANTAS em síntese, podemos definir
Constituição, em sentido jurídico, como a norma jurídica fundamental, quer esteja
ela consubstanciada em um conjunto de normas formais e solenes, elaboradas
por órgão constituinte – chamado Constituição escrita -, quer seja formada pela
reunião de costumes, decisões jurisprudenciais e também leis esparsas – dita
Constituição não-escrita-, que disciplina a organização do Estado, e que
condiciona a edição, interpretação e validade das normas infra-constitucionais223.
A doutrina apresenta vários modos de classificar as
Constituições, não havendo uniformidade de pontos de vista sobre o assunto. 221 CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 13.
222 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 02.
223 DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 09.
77
Para esta monografia, adotou-se a classificação quanto ao conteúdo, as
constituições são materiais, ou substanciais, e formais; e, quanto a forma em
escritas e não escritas. MORAES em sua abordagem sobre Constituição material
ensina que:
3.3.2 Consiste no conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou não codificadas em um único documento, enquanto a Constituição formal é aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário224.
Na visão de SILVA225 a constituição material é concebida em
sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro identifica-se com a organização
total do Estado com regime político. No segundo, designa as normas
constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito,
que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos
fundamentais.
A classificação quanto à forma se divide em escritas e não
escritas. MORAES dita que a constituição escrita é o conjunto de regras
codificado e sistematizado, em um único documento, para fixar-se a organização
fundamental. (...) A Constituição escrita, portanto, é o mais alto estatuto jurídico
de determinada comunidade, caracterizando-se por ser a lei fundamental de uma
sociedade226.
Constituição não escrita é o conjunto de regras não
aglutinado em um texto solene, mas baseado em leis esparsas, costumes,
jurisprudência e convenções (exemplo: Constituição inglesa).
Assim, a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 é a lei maior brasileira que regula a forma e estrutura do Estado e dos
224 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 03
225 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p 40
226 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 04
78
poderes públicos, a forma de governo, os fundamentos e objetivos fundamentais
do Estado brasileiro e os direitos, garantias e deferes dos cidadãos.
3.4 A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
A Constituição é a norma-ápice do ordenamento jurídico,
não podendo ser contrariada, sob pena de invalidade do ato violador, seja este de
que natureza que for.
SILVA227 assim refere-se ao Princípio da Supremacia da
Constituição:
O princípio da supremacia requer que todas as situações
jurídicas se conformem (sic) com os princípios e preceitos da Constituição. Essa
conformidade com os ditames constitucionais, agora, não se satisfaz apenas com
a atuação positiva de acordo com a constituição. Exige mais, pois omitir a
aplicação de normas constitucionais, quando a Constituição assim a determina,
também constitui conduta inconstitucional.
Assim, a legislação infraconstitucional deve conformar-se
com a Constituição, vale dizer, para com esta guardar coerência e respeitar os
limites por ela impostos.
Segundo Kelsen228, uma norma jurídica para ser válida
necessita buscar seu fundamento de validade em uma norma superior. Sobre
este assunto discorreu largamente o Mestre da Escola de Viena, de forma a
assentar a sua teoria escalonada do ordenamento jurídico. Da sua Teoria Pura do
Direito destaca-se o trecho a seguir:
3.4.1 A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras,
227 JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional positivo, p. 48.
228 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. P. 246
79
mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental–pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.
Sendo assim, todas as normas devem se adequar aos
parâmetros constitucionais, sob pena de resultarem inconstitucionais.
Os preceitos ou normas (regras e princípios, na acepção de
Canotilho229 que integram a Constituição, em razão de suas características e
objetivos, acham-se num grau hierárquico supremo face a todas as demais
normas jurídicas que compõem um dado ordenamento jurídico.
Nas palavras de Canotilho230:
3.4.2 O Estado Constitucional democrático ficaria incompleto e enfraquecido se não assegurasse um mínimo de garantias e de sanções: garantias de observância, estabilidade e preservação das normas constitucionais, sanções contra atos dos órgãos de soberania e de outros não conformes com a constituição. A idéia de proteção, defesa, tutela ou garantia da ordem constitucional tem como antecedente a idéia de defesa do Estado, que, num sentido amplo e global, se pode definir como o complexo de institutos, garantias e medidas destinadas a defender e proteger, interna e externamente, a existência jurídica e fática do Estado. Desta forma, o objeto de defesa não é pura e simplesmente a defesa do Estado e sim da forma de Estado tal como ela é constitucionalmente formada.
A idéia de controle está intimamente vinculada à de rigidez
constitucional. Deste modo, o controle de constitucionalidade caracteriza-se como
uma concretização e um desenvolvimento do direito constitucional, mediante a
229 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. P. 92
230 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 969
80
fiscalização da observância e cumprimento das normas e princípios
constitucionais vigentes.
Vale dizer ainda, com Veloso231, que o controle de
constitucionalidade "serve também como barreira para os excessos, abusos e
desvios de poder, garantindo as liberdades públicas, a cidadania, os direitos e
garantias fundamentais."
Existem dois sistemas na Teoria Constitucional para a
realização da defesa da Constituição. O controle dito político e o jurisdicional.
Para melhor entender-se a distinção entre estes dois
sistemas de controles, destaca-se os ensinamentos de José Afonso da Silva:
3.4.3 O controle político é o que entrega a verificação da inconstitucionalidade a órgãos de natureza política, tais como: o próprio Poder Legislativo, solução predominante na Europa no século passado; ou um órgão especial, como o Presidium do Soviete Supremo da ex- União Soviética (Constituição da URSS, art. 121, n.º 4) e o Conseil Constitutionnel da vigente Constituição francesa de 1958 (arts. 56 a 63). O controle jurisdicional, generalizado hoje em dia, denominado judicial review nos Estados Unidos da América do Norte, é a faculdade que as constituições outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princípios constitucionais232.
Sob a ótica da organização normativa, a Constituição, como
vértice do ordenamento jurídico, e como norma superior, regula a produção das
normas inferiores, pois, como esclarece Kelsen233:
3.4.4 Em sua estrutura escalonada da ordem jurídica, esta "não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é ma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta
231 VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. P. 19
232 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. P. 51.
233 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 247
81
do fato de que a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre esta outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta".
Clèmerson234, aduzindo que o reconhecimento da
supremacia da Constituição não se vincula apenas aos postulados formalistas
enunciados pelo escalonamento hierárquico construído por Kelsen, declara que "a
supremacia da Constituição decorre menos de postulados teóricos e mais de uma
concepção histórica progressivamente incorporada a consciência jurídica da
civilização ocidental".
Observa-se que existem mecanismos de controle de
constitucionalidade, o político e o jurisdicional, que se propõe a garantir a
supremacia da Constituição.
3.5 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, O PRINCÍPIO DA
IGUALDADE E OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
A expressão princípio admite vários significados. Quando se
trata de princípios fundamentais da Constituição, refere-se a princípio como
mandamento nuclear constitucional.
Silva235 expõe:
3.5.1 A palavra princípio é equívoca. Aparece com sentidos diversos. Apresenta a acepção de começo, de início. [...] exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema”.
234 Clèmerson Merlin Clève. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2.ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. P. 25
235 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. P. 95
82
Mello236 acrescenta sobre mandamento nuclear de um
sistema:
3.5.2 [...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Portanto, a acepção de princípio fundamental constitucional
é de mandamento nuclear constitucional.
Entre os princípios fundamentais da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, destacam-se os princípios da dignidade
da pessoa humana e da igualdade em razão do tema objeto da investigação.
3.5.3 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é de
conotação ampla e refere-se ao valor intrínseco do ser humano.
Em diferentes fases históricas, conforme Sarlet237, o valor
intrínseco dos homens foi se transformando, dependendo de variantes diversas
que refletiam as idéias em voga. Exemplo disto é a vinculação da dignidade com
a posição social do indivíduo defendida na Antigüidade clássica.
Outra contribuição marcante foi dada por Kant, conforme
lembra Sarlet238, que afirmou ter o homem um fim em si mesmo, o que, segundo o
autor, condicionava o valor de todos os objetos e até mesmo dos seres
irracionais. Sua concepção de dignidade estava ligada à autonomia do ser
humano. A impossibilidade de se colocar preço em determinada coisa seria, 236 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9ª edição. São Paulo: Malheiros. 1997. P.
450-451
237 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituiçãofederal de 1988.
2ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 29-31
238 KANT, Immanuel. apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988. 2ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 32-35
83
portanto, indicativo de que possui dignidade, valor superior e de impossível
mensuração.
No pós-guerra, conforme Piovesan239, o Direito
Constitucional ocidental ampliou-se para abarcar também os direitos
fundamentais que estavam simultaneamente sendo discutidos no âmbito
internacional. Portanto, não mais se limitava o Direito Constitucional ao seu
anterior caráter político-estatal, mas assumiu o papel de “principal referencial de
justiça” de cada país.
A dignidade da pessoa humana passou a ser
expressamente reconhecida por diversas Constituições após sua consagração na
Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas,
de 1948, que a apresenta como atributo intrínseco de todo ser humano, tanto no
seu Preâmbulo quanto no artigo 1°, conforme Sarlet240.
Dispõe o referido dispositivo legal, que:
3.5.4 Artigo 1°: Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade241.
Houve, portanto, uma mudança radical tanto no direito
internacional, que passou a ter como meta a proteção do ser humano através da
criação de um “sistema normativo internacional de proteção dos direitos
humanos”, como também no Direito Constitucional das democracias ocidentais,
que tiveram suas bases reformuladas, tornaram-se mais “holísticas” no intuito de
proteger os princípios que cada país determinou como fundamentais, tendo como
239 PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 2. ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 356
240 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988.
2ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 65
241 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos in SALIBA,Aziz Tuffi (org).
Legislação de direito internacional. 2. ed. São Paulo: Ridel, 2007
84
centro o princípio da dignidade da pessoa humana, nos termos que retrata
Piovesan242.
No Brasil, contudo, esta mudança de visão e conseqüente
abertura da Constituição a direitos fundamentais e princípios, aí incluído o da
dignidade da pessoa humana, ocorreu somente após o período da ditadura
militar. Ou seja, a mudança de foco do Direito, que passa a ter no seu centro o
homem, levou quatro décadas para atingir a legislação brasileira, acrescenta
também Piovesan243.
Importante observação a ser feita sobre a dignidade da
pessoa humana é que esta, em si, não se caracteriza como direito fundamental.
Isto decorre do fato de que a dignidade humana independe de previsão legal para
existir, pois não necessita de concessão do Estado ou da lei.
Contudo, esclarece Sarlet244, é valor basilar e seu
reconhecimento é, desde 1988, princípio fundamental do ordenamento jurídico
brasileiro. Poder-se-á, por conseguinte, falar em direito ao reconhecimento e
proteção desta dignidade; entretanto, convencionou-se chamar de “princípio da
dignidade da pessoa humana” aquele que prescreve seu reconhecimento e
proteção.
Estabelece a Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, no artigo 1º, inciso III da CFRB/88ª245:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
242 PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 2. ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 356-360
243 PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 2. ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 357
244 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988.
2ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 73.
245 MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana – Princípio Constitucional Fundamental.
Curitiba: Juruá. 2006. p. 98
85
[...]
III – a dignidade da pessoa humana;
[...]246
Silva, dispõe que a dignidade da pessoa humana “é um valor
supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem,
desde o direito à vida”247.
Já Sarlet apresenta conceito mais abrangente ao afirmar ser
a dignidade da pessoa humana:
3.5.5 [...] a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos248.
Salienta-se conforme Piovesan249, que recebe o princípio da
dignidade da pessoa humana destaque não apenas entre os princípios
constitucionais, mas em todo o ordenamento jurídico. E, acrescenta Sarlet250, que
firma-se assim como verdadeiro “valor-guia” que ultrapassa os direitos
fundamentais e chega até as normas infraconstitucionais, razão pela qual é
246 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Publicada no Diário Oficial da União em 05 de outubro de
1988. Disponível em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm>. Acesso em 29 de junho de
2007.
247 SILVA, José Afonso, Curso de direito constitucional positivo. 23ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 105
248 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de
1988. 2ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.62
249 PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 2. ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 389-393
250 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988.
2ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.74
86
considerado por alguns como hierarquicamente superior a outros princípios
constitucionais.
Fato é que o princípio da dignidade humana informa todo o
ordenamento jurídico brasileiro e, tem a supremacia de mandamento nuclear
constitucional.
3.5.6 O Princípio da Igualdade
O Princípio da Igualdade também é mandamento nuclear
constitucional.
Conforme Lucas da Silva251, em menor ou maior escala, a
idéia de igualdade foi discutida por todas as sociedades ocidentais ao longo dos
séculos e ainda é objeto para reflexões nas mais variadas áreas do conhecimento
humano, em especial nas áreas social, filosófica e jurídica.
Estabelecer as origens e motivos das desigualdades
existentes entre os homens mostrou-se tarefa árdua e gerou diversas teorias
diferentes. Afonso da Silva apresenta algumas destas teorias, dentre as quais a
teoria dos chamados “nominalistas”, que acreditam ser a idéia de igualdade
totalmente desprovida de qualquer sentido real, posto que os homens nascem e
permanecem desiguais ao longo da vida; teoria oposta apóiam os “idealistas”,
para quem a igualdade é absoluta e originária do próprio estado natural dos
homens252.
O mesmo autor253 segue apresentando a idéia defendida
pelos “realistas”, que acreditam ser os homens iguais, posto que da mesma
espécie, porém diferentes entre si em diversas características individualizadoras,
sendo necessária uma igualdade jurídica que permita a coexistência digna destas
diferenças. 251 SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princípio constitucional da igualdade. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2003. p. 32
252 SILVA, José Afonso, Curso de direito constitucional positivo. 23ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 211
253 SILVA, José Afonso, Curso de direito constitucional positivo. 23ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p.
212-213
87
Esta última concepção encontra amparo na lição de
Passos254, já que, segundo este autor, existe uma “igualdade fundamental”, entre
todos os seres humanos, bem como existe uma “desigualdade fundamental”
posto que não há dois indivíduos idênticos. Conclui, portanto, que é a existência
destes dois fatos que impõe ao homem a busca pela igualdade. Deste modo, a
igualdade não se apresenta como fator natural numa sociedade; antes, porém
apresenta-se como tarefa a ser executada pelos homens.
O primeiro documento legal, conforme Afonso da
Silva255, a formalizar a igualdade entre os homens foi a Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão, de 1789, que dispõe em seu artigo 1°: “Os homens
nascem livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundar-se na
utilidade comum.”
Esta concepção formal da igualdade era própria do
Estado de Direito Liberal e a ele bastava, já que a preocupação básica era
controlar o poder do Estado, em resposta aos abusos cometidos no período
absolutista256. Canotilho, inclusive, chama esta igualdade de “igualdade liberal”,
tendo em vista que foi postulada pelo constitucionalismo liberal, e observa que se
limitava a servir de pressuposto ao regime de liberdades individuais que se
instalava257.
Estava a igualdade, por conseguinte, diretamente ligada à
primeira geração de direitos fundamentais, anteriormente exposta, que prevê
simplesmente uma atitude negativa do Estado; neste caso, que o ente estatal
comprometa-se a não diferenciar os indivíduos, como dispõe Piovesan258.
254 PASSOS, J. J. Calmon de. O princípio de não discriminação in Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2990>. Acesso em: 08 junho de 2007
255 SILVA, José Afonso, Curso de direito constitucional positivo. 23ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 213
256 PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 2ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 192-193
257 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 427-428
258 PIOVESAN, Flávia. Ações Afirmativas da Perspectiva dos Direitos Humanos in Cadernos de pesquisa, v.35, n.
124, jan/abr de 2005. Disponível em <http://www.scielo.br/pdf/cp/v35n124/a0435124.pdf>. Acesso em 15 de junho de
2007.
88
É este o prisma da igualdade que se encontra no caput do
artigo 5º259 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, quando
este destaca a igualdade frente à lei, conforme Lucas da Silva260:
3.5.7 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, [...].
Contudo, com a evolução dos direitos fundamentais, esta
previsão passou a ser insuficiente. Tornaram-se necessárias ações advindas do
Estado em prol daqueles indivíduos vulneráveis que necessitam de proteção
especial. Ou seja, o princípio da igualdade com aspecto puramente formal não
bastava mais; era necessário expandi-lo para que surtisse efeito também sob
aspecto material, acrescenta Piovesan261.
Diz-se tratar de igualdade material, ou substancial, como
alguns preferem, aquela que visa, através do tratamento desigual aos desiguais,
alcançar justiça social, conforme Afonso da Silva262.
Para esclarecer a questão, Passos263 afirma que, por esta
lógica, é necessário diferenciar juridicamente os sujeitos de direito que se
encontrem em situações desiguais, a fim de que, materialmente, obtenha-se
maior igualdade.
259 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Publicada no Diário Oficial da União em 05 de outubro de
1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm>. Acesso em 29 de junho de
2007.
260 SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princípio constitucional da igualdade. 2ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2003. p.72
261 PIOVESAN, Flávia. Ações Afirmativas da Perspectiva dos Direitos Humanos in Cadernos de Pesquisa, v.35, n.
124, jan/abr de 2005. Disponível em <http://www.scielo.br/pdf/cp/v35n124/a0435124.pdf>. Acesso em 15 de junho de
2007.
262 SILVA, José Afonso, Curso de direito constitucional positivo. 23ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p.
211-212
263 PASSOS, J. J. Calmon de. O princípio de não discriminação in Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2990>. Acesso em: 08 junho de 2007.
89
Desta feita, a partir de uma leitura global, não restrita ao
caput do artigo 5º, percebe-se que a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 resguarda também a igualdade material, fazendo isto já em seu
artigo 3º, quando elenca expressamente os objetivos básicos da República
Federativa do Brasil, conforme Lucas da Silva264.
Dispõe o referido dispositivo constitucional:
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
[...]
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (grifos nossos).265
Percebe-se, portanto, que a CRFB/88 incluiu em seu texto
tanto a igualdade formal, perante a lei, como também a igualdade material, em
ações positivas do Estado, com a finalidade de se obter a já citada justiça social,
como retrata Afonso da Silva.266
O Princípio da Igualdade está explícito na Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 tanto de modo formal quanto de modo
material.
264 SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princípio constitucional da igualdade. 2ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2003. p.73
265 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Publicada no Diário Oficial da União. Disponível em 05 de
outubro de 1988. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm>. Acesso em 29 de junho de
2007.
266 SILVA, José Afonso, Curso de direito constitucional positivo. 23ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p.
211-214
90
3.6 A NÃO EQUIPARAÇÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO DIREITO
DAS SUCESSÕES, O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
A análise da não equiparação do cônjuge e do companheiro
no Direito das Sucessões, em primeira análise, parece não estar em sintonia com
o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio da Igualdade.
Verifica-se, com efeito, do exame do texto constitucional,
como assinala Tepedino267:
A milenar proteção da família como instituição, unidade de
produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar
à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular
no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.
De outra forma, acrescenta Tepedino268:
3.6.1 Não se consegue explicar a proteção constitucional às entidades familiares não fundadas no casamento (art. 226, § 3º) e às famílias monoparentais (art. 226, §4º); a igualdade de direitos entre homem e mulher na sociedade conjugal (art. 226 §5º); a garantia da possibilidade de dissolução da sociedade conjugal independentemente de culpa (art. 226, §6º), o planejamento familiar voltado para os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art. 226, § 7º) e a previsão de ostensiva intervenção estatal no núcleo familiar no sentido de proteger seus integrantes e coibir a violência doméstica (art. 226, § 8º).
O próprio texto constitucional reconhece que houveram
alterações na família, fazendo-se mister mudanças também na sua
regulamentação. Preleciona Rodrigo da Cunha Pereira269:
267 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares, in A nova família: problemas e
perspectiva, p. 48.
268 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares, p. 49.
91
3.6.2 É que se torna imperativo pensar o Direito da Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania”. A evolução do conhecimento cientifico, os movimentos políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo, todas essas mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um declínio do patriarcalismo e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as constituições democráticas.
Segundo Diniz270:
3.6.3 O princípio do respeito à dignidade da pessoa humana constitui, assim, base da comunidade familiar, garantido o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente (CF, art. 227).
Assim, ante o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a
equiparação da união estável e casamento como entidades familiares, ante a
atual concepção de família no Brasil, não se justifica qualquer diferenciação entre
o companheiro e o cônjuge no Direito das Sucessões.
Pelo prisma do Princípio da Igualdade, observa-se que o
cônjuge e o companheiro devem ter igualdade na lei e não somente perante a lei.
Para que se possa diferenciar “igualdade perante a lei” de
“igualdade na lei”, faz-se necessário conceituar cada uma delas. Assim, tem-se
que o princípio da igualdade perante a lei preconiza que o aplicador do direito
deverá aplicar a norma ao caso concreto de acordo com o que aquela estabelece,
ou seja, é expressão simples da isonomia formal. Seu destinatário é o aplicador
269 PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Família, direito humanos, psicanálise e inclusão social, Revista Brasileira de
Direito de Família, v. 16, p. 5-6
270 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil, cit. V. 5, p. 21
92
do direito – juiz ou administrador –, que deverá aplicar a lei de maneira uniforme,
conforme Lucas da Silva271.
Já a igualdade na lei tem como destinatário o legislador, que
fica impedido de criar normas que estabeleçam diferenciações entre pessoas,
coisas ou fatos que devessem ser tratados igualmente. Poderá o legislador criar
diferenciações desde que estas sejam previstas pela Constituição, ou seja,
cuidando-se que a diferenciação sirva apenas para criar a já abordada igualdade
material, jamais com vistas a criar benefícios ou fardos indevidos272.
Sobre o tema, manifestou-se o Ministro Celso de Mello em
acórdão do Supremo Tribunal Federal:
3.6.4 O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica - suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade puramente abstrata - constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. [...] 273.
271 SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princípio constitucional da igualdade. 2ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2003. p.42-43
272 SILVA, José Afonso, Curso de direito constitucional positivo. 23ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p.
214-215
273 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção 58-DF. Relator: Min. Carlos Velosso. Publicado no Diário
da Justiça em 19 de abril de 1991. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em 13 de junho de 2007.
93
Assim, a não equiparação do companheiro e do cônjuge no
Direito das Sucessões, ante o Princípio da Igualdade, caracteriza a norma
infraconstitucional como inconstitucional.
A seguir, tratar-se-á das considerações finais.
94
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A família é para o ser humano, a mais importante instutição
de todas existentes nas Sociedades. Identificada como a célula mater da
Sociedade, as nações a protegem legalmente, introduzindo em seus sistemas
jurídicos, normas que regulam os direitos das pessoas enquanto membros de um
grupo familiar.
O marco inicial da família é controverso; não se tem um
marco histórico preciso da origem da Família, o que se pode dizer é que a família
surgiu da necessidade inicial dos seres humanos de se protegerem das
intempéries da natureza.
Serviu, portanto, no início da história, como uma forma
eficiente de garantia da sobrevivência, ou seja, a família supriu a necessidade do
ser humano de manter-se unido a outros seres humanos.
Entretanto, a família como célula social sofre profundas
alterações ao longo da história humana influenciada pelos contextos históricos,
econômicos, religiosos e consuetudinários.
Verifica-se, na atualidade, que cada vez mais as pessoas
vêm constituindo famílias sem as formalidades do casamento civil e religioso.
Contribuem para esta opção: os problemas da vida contemporânea como o alto
custo de vida e, até mesmo as alterações comportamentais e de costumes a
exemplo da semelhança de atitudes entre os consortes no namoro, noivado e
casamento.
Estas uniões informais são identificadas como União
Estável. A união estável, por questões de ordem social, mereceu atenção do
legislador, que incorporou ao ordenamento jurídico brasileiro, tanto na esfera
constitucional, como infraconstitucional, regulamentação legal que reconheceu o
instituto jurídico, garantindo direitos e prevendo deveres aos conviventes no
decorrer da relação familiar.
95
Fato é que o fim da união estável em razão da morte de um
dos companheiros garante ao sobrevivente independente do prazo de duração da
união estável, mas, desde que comprovadas sua durabilidade e sua estabilidade,
ser meeiro em relação aos bens adquiridos onerosamente na sua vigência,
exerce o direito de habitação sobre o imóvel residencial, ex vi da Lei 9.278/96,e
recebe em uso fruto, parte do patrimônio, se concorre com descendentes ou
ascendentes do de cujus, ou a totalidade da herança, se não houver parentes em
linha reta do falecido, conforme determinação da Lei n. 8.971/84.
E por fim o Código Civil, em seu art. 1790, também
regulamentou os direitos sucessórios dos companheiros onde a companheira ou o
companheiro participara da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente
na vigência da união estável, nas condições seguintes: a) se concorrer com filhos
comuns terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; b) se
concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á metade do que couber a
cada um daqueles; c) se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a um
terço da herança; d) não havendo parentes sucessíveis, terá direito a totalidade da
herança".
Entretanto, tais direito não se assemelham aos do cônjuge
sobrevivente no fim do casamento em razão da morte de um dos cônjuges, ou
seja, a inclusão do companheiro ou companheira na ordem de vocação
hereditária, sem a clareza que seria de se esperar em matéria tão relevante, não
autoriza que eles concorram na herança com o cônjuge. Como vimos, na ordem
legal, para que seja considerado herdeiro, além da ausência de descendentes e
ascendentes, o autor da herança deverá ter falecido solteiro, separado
judicialmente, divorciado ou viúvo.
O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da
legislação e da doutrina a equiparação da sucessão na união estável e do
casamento em harmonia com o princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana e o princípio constitucional da igualdade.
A CRFB/88 é permeada de princípios, cujo valor normativo
impregna todo o ordenamento jurídico brasileiro. Entre os diversos princípios
96
constitucionais, ganhou destaque o da dignidade da pessoa humana. Assim é
porque o fim maior do próprio Estado é garantir vida digna a todos.
A dignidade da pessoa humana tem o condão de
condicionar a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma do
ordenamento jurídico brasileiro, inclusive o direito das sucessões na união estável
e casamento.
Com o advento da Lei n. 8271/94 o legislador poderia ter
optado, em matéria sucessória em fazer a união estável equivalente ao
casamento, mas preferiu criar um sistema sucessório isolado, em que o
companheiro nem é equiparado ao cônjuge e nem foram estabelecidas
regras claras para sua sucessão, e com a promulgação da Lei n. 9.278/96,
ao invés de clarear a referida situação, não o fez, apenas atribuiu o direito
real de habitação para o companheiro supérstite.
A pesquisa descrita demonstrou que o direito das sucessões
passou por profundas modificações com a edição da Lei nº 10.406/2002 (Código
Civil Brasileiro) de 10 de janeiro de 2002. Entre os pontos de maior destaque está
o de que eleva o cônjuge sobrevivente ao patamar de herdeiro necessário, porém,
manteve a sua terceira colocação na ordem da vocação hereditária.
Mas, surgiu a previsão legal de poder esse concorrer com os
ascendentes e descendentes do falecido, sempre tendo como base para essa
concorrência o regime de bens do casal, no entanto o companheiro
supérstite, também concorre com os descendentes, ascendentes e colaterais
do falecido, porém, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o
companheiro ficou numa posição não muito privilegiada, pois não foi
considerado herdeiro necessário, e a sua sucessão não se encontra dentre a
ordem de vocação hereditária.
Restaram, tacitamente revogadas as Leis n. 8.971/94 e
9.278/96 em face da inclusão da matéria no âmbito do Código Civil de 2002, que
fez significativa mudança inserindo o título referente a união estável no Livro de
Família e incorporando, em cinco artigos (1.723 a 1.727), os princípios básicos
97
das aludidas leis, bem como introduzindo disposições esparsas em outros
capítulos quanto a certos efeitos, como nos casos de obrigação alimentar.
Em contrapartida, a CRFB/88 estabeleceu equivalência
entre a união estável, a família monoparental e o casamento como grupos
familiares. E, enquanto grupos familiares que se submetem ao direito das
sucessões devem também ter similaridade, com fundamento no princípio
constitucional da igualdade.
Para delinear estas considerações, abordou-se no primeiro
capitulo a história da família, com seus princípios, espécies e o direito de família.
Logo em seguida tratou-se do instituto do casamento, com o estudo do mesmo,
caracterizou-se como um ato jurídico que tem por finalidade dar legalidade a
união de um homem e uma mulher, nos termos preconizados em lei, a fim de se
ajudarem mutuamente e formarem uma família.
Relatou-se, também, as formas de dissolução do
casamento, pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do
casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio. Por fim esclareceu-se quanto
a União estável: sua evolução histórica, que assim como o casamento sofreu
muitas mudanças significativas, pois passou da esfera do concubinato, que eram
aquelas uniões entre homem e mulher sem a figura do casamento, repudiada pelo
Estado, a ser considerada União estável, fato este ocorrido somente com a
promulgação da CRFB/88.
O texto constitucional em seu art. 226, § 3º, reconheceu a
união estável entre homem e mulher, e ainda a equiparou a entidade familiar,
sendo então colocada sob um regime de estrita legalidade, deixando de ser
aquela união clandestina, passando a ser integrada dentro do ordenamento
jurídico brasileiro, porém com certas diferenças a cerca do casamento.
No entanto, o reconhecimento da união estável enquanto
grupo familiar surtiu maiores efeitos com a proporção dos dias atuais, com o
advento das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, o qual esclareceu sobre o novo instituto,
98
estabelecendo seus requisitos de caracterização, bem como seus direitos e
deveres.
O Código Civil fez, ainda, significativa mudança, inserindo o
titulo referente à União Estável no Livro de Família e incorporando, em cinco
artigos, os princípios básicos das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96.
Abaixo seguem os problemas e as hipóteses traçadas para a
pesquisa e a análise destas, de acordo com o resultado da investigação.
O primeiro problema foi: “Como fica a questão do direito
sucessório dos companheiros, após a vigência do Código Civil diante do principio
da igualdade?”
E, o segundo problema dispôs que: “Houve ou não a
equiparação entre união estável e casamento diante do Código Civil vigente e
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988?”
Para o primeiro problema encontrou-se a seguinte hipótese:
“O Código Civil de 2002, alterando a disciplina dos direitos sucessórios do
companheiro, determina que haja a participação de sucessão do outro somente
em relação aos bens onerosamente adquiridos na vigência da União Estável, em
diferentes proporções consoante a qualidade dos herdeiros com quem concorrer.”
A Lei nº 9.278/96 estabelece em favor do convivente sobrevivo o direito real de
habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, em caráter vitalício,
desde que o beneficiado não venha a constituir nova união estável ou casamento.
E, ao segundo problema observou-se a seguinte hipótese:
“Não ocorreu à equiparação entre união estável e casamento no Código Civil e
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o que se pode verificar
no reconhecimento da União Estável como entidade familiar é a proteção que lhe
é devida pelo Estado, mas sem a equiparação formal ao casamento.”
Verifica-se, portanto, que o companheiro sobrevivente da
união estável sucede seu consorte, entretanto, não sucede de forma igualitária ao
cônjuge sobrevivente do casamento.
99
Finalmente, a pesquisa demonstrou que, de acordo com as
referências doutrinárias e as normas jurídicas contidas no Código Civil vigente,
houve uma ampliação na participação do cônjuge supérstite no acervo atrimonial
do autor da herança, passando a ter direito a concorrência, tanto com os
descendentes, quanto com os ascendentes do falecido, e tendo ainda o legislador
elevado o cônjuge sobrevivente ao grau de herdeiro necessário. Contudo extraiu-
se que o companheiro somente adquiriu direito sucessório com o advento das
Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, que o mesmo não foi elevado a posição de herdeiro
necessário, e ainda que alguns de seus direitos adquiridos com as referidas
leis foram restringidos com a vigência do novo Código Civil.
Os conflitos doutrinários, ainda, são muitos, quando se trata
ao direito de concorrência do companheiro sobrevivente, acerca dos bens
adquiridos onerosamente na constância da união estável, bem como as formas
de concorrência tanto do cônjuge como do companheiro em relação aos filhos
comuns e não comuns, haja vista que o legislador foi omisso.
Contudo este trabalho monográfico não se propôs a esgotar
o tema, mas sim a entabular discussão para contribuir na racionalização do objeto
da pesquisa pela sociedade. E a estimular novos trabalhos científicos sobre o
Direito das Sucessões na União Estável e Casamento.
100
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44. ed. São Paulo: Globo, 2005.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo
código civil, Lei n.10.406, de 10-01-2002. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família: com comentários a Lei 8.009/90.
4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
_________, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo
código civil, Lei n. 10.406, de 10-01-2002. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2.ed. rev.atual. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1993.
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no Direito. Vol. II Rio
de Janeiro: Editora Jurídica e Universitária Ltda, 1969, 2ª ed.
BONATTO, Maura de Fátima. Direito de Família e Sucessões. São Paulo:
Desafio Cultural, 2001.
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