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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O ATUAL ENTENDIMENTO ACERCA DO HOMICÍDIO PASSIONAL
INDAKÉIA ARCARI
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (sc), de novembro de 2010.
___________________________________________ Professora Orientadora: Débora Cristina Freytag Scheinkmann
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O ATUAL ENTENDIMENTO ACERCA DO HOMICÍDIO PASSIONAL
INDAKÉIA ARCARI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientadora: Professora Esp. Débora Cristina Freytag Scheinkmann
Itajaí, novembro de 2010.
AGRADECIMENTO
À minha orientadora Débora Cristina Freytag Scheinkmann, pela atenção, compreensão, competência, e principalmente pela amizade, a qual perdurará para sempre.
Sem ela nada disso teria se concretizado.
À minha família, por não medirem esforços para me auxiliar e ajudar em todas as horas seja na vida estudantil, profissional ou particular.
Ao meu namorado, pela paciência e apoio em todos os momentos.
Aos meus amigos, por entenderem o meu distanciamento para confeccionar a presente monografia.
DEDICATÓRIA
Dedico aos meus pais, Josmar Arcari e Inelde Arcari, pois através deles a realização deste momento está sendo possível.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, novembro de 2010.
Indakéia Arcari Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Indakéia Arcari, sob o título Homicídio
Passional, foi submetida em 26 de novembro de 2010 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: MSc. Fabiano Oldoni (examinador) e Esp.
Débora Cristina Freytag Scheinkmann (orientadora), e aprovada com a nota 8,5 (oito
e meio).
Itajaí, novembro de 2010
Professora Esp. Débora Cristina Freytag Scheinkmann Orientadora e Presidente da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CP Código Penal Brasileiro – Decreto Lei n. 2848/1940
CPP Código de Processo Penal – Decreto Lei n. 3689/1941
CRFB/1088 Constituição de República Federativa do Brasil de 1988
CC Código Civil
ART. Artigo
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Emoção
Estado de ânimo, de breve duração, que perturba o equilíbrio psíquico; por isso a lei
penal a exclui, juntamente com a paixão, da imputabilidade criminal, mas a aceita
como atenuante genérica e causa de diminuição de penas (CP, arts. 28, I, 65, III, c,
121, §1◦ e 129, §4◦).1
Legítima defesa da honra
Em princípio, todos os direitos são suscetíveis de legítima defesa, tais como a vida,
a liberdade, a integridade física, o patrimônio, a honra etc., bastando que esteja
tutelado pela ordem jurídica. Dessa forma, o que se discute não é a possibilidade da
legítima defesa da honra e sim a proporcionalidade entre a ofensa e a integridade da
repulsa.2
Homicídio Passional
É a conduta de causar a morte de alguém, motivada por uma forte paixão ou
emoção. Seria o caso, aliás, comum, do homicídio praticado por ódio, inveja, ciúme
ou intenso amor.3
Paixão
Emoção forte e duradoura, amor extremado, sentimento exacerbado; difere da
simples emoção, que tem curta duração. A paixão pode levar ao crime, pois reduz a
capacidade de escolha (vis eletiva) do indivíduo e não exclui a imputabilidade penal.
Só a patologia é causa de inimputabilidade; mas é motivo de redução de pena, sob
1 GUIMARÃES. Deocleciano Torrieri, Dicionário Técnico Jurídico. São Paulo: editora Rideel, 2006,
pág. 286. 2 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol.1. São Paulo: Saraiva, 2005, p.284. 3 LEAL, João José. Cruzada doutrinária contra o homicídio passional: análise do pensamento de Leon
Rabinowicz e de Nelson Hungria. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 787, 29 ago. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. Acesso em: 11 novembro 2009.
8
certas condições. Pode ser motivo de crime, o que deve ser levado em consideração
ao se fixar a pena.4
4 GUIMARÃES. Deocleciano Torrieri, Dicionário Técnico Jurídico. São Paulo: editora Rideel, 2006,
pág. 432.
SUMÁRIO
RESUMO.............................................................................................. XII
INTRODUÇÃO ...................................................................................... 13
CAPÍTULO 1 ......................................................................................... 15
O INSTITUTO DO HOMICÍDIO ............................................................. 15
1.1 CONCEITO ..................................................................................... 15
1.1.1 DO OBJETO JURÍDICO .............................................................. 17
1.1.2 DO OBJETO MATERIAL ............................................................. 18
1.1.3 SUJEITO ATIVO .......................................................................... 18
1.1.4 SUJEITO PASSIVO ..................................................................... 19
1.1.5 DA PROVA DA MATERIALIDADE .............................................. 19
1.1.6 DO ELEMENTO SUBJETIVO E OBJETIVO ................................ 19
1.1.7 DO DOLO ..................................................................................... 20
1.2 CAPACIDADE PENAL DO SUJEITO ATIVO ................................. 20
1.2.1 IMPUTABILIDADE ....................................................................... 21
1.2.2 INIMPUTABILIDADE ................................................................... 21
1.2.3 SEMI-IMPUTÁVEL ....................................................................... 24
1.2.4 TRANSTORNOS PSICOLÓGICOS .............................................. 24
1.2.5 MEDIDA DE SEGURANÇA .......................................................... 26
1.3 MODALIDADES DE HOMICÍDIO .................................................... 31
1.3.1 HOMICÍDIO SIMPLES .................................................................. 33
1.3.2 HOMICÍDIO PRIVILEGIADO ........................................................ 34
1.3.3 HOMICÍDIO QUALIFICADO ......................................................... 35
1.3.3.1 MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA, OU POR OUTRO MOTIVO TORPE ............................................................. 36
x
1.3.3.2 MOTIVO FÚTIL ......................................................................... 37
1.3.3.3 COM EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, ASFIXIA, TORTURA OU OUTRO MEIO DE INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM ................................................ 38
1.3.3.4 À TRAIÇÃO, DE EMBOSCADA, OU MEDIANTE DISSIMULAÇÃO OU OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO ............................................ 41
1.3.3.5 PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO, A OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME ............................ 42
1.3.4 HOMICÍDIO CULPOSO ................................................................ 43
CAPÍTULO 2 ......................................................................................... 45
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO ................................................................. 45
2.1 CONCEITO ..................................................................................... 45
2.2 CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ............................................... 46
2.3 PRESSUPOSTOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO HOMICÍDIO PRIVILEGIADO ..................................................................................... 48
2.3.1 MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL ............................... 48
2.3.2 MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL ................................ 50
2.3.3 DOMÍNIO DE VIOLENTA EMOÇÃO, LOGO SEGUIDA A INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA ................................................. 51
2.3.3.1 INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA ..................................... 51
2.3.3.2 EMOÇÃO VIOLENTA QUE DOMINA O AGENTE .................... 53
2.3.3.3 REAÇÃO IMEDIATA ................................................................. 55
2.4 HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO ................................. 57
CAPITULO 3 ......................................................................................... 62
HOMICÍDIO PASSIONAL ..................................................................... 62
3.1 HISTÓRICO .................................................................................... 62
3.2 CONCEITO ..................................................................................... 65
xi
3.3 PERFIL DO HOMICIDA PASSIONAL ............................................. 69
3.4 EMOÇÃO E PAIXÃO ...................................................................... 71
3.5 FATORES QUE INFLUENCIAM NO CRIME PASSIONAL ............. 77
3.5.1 FATOR SOCIAL ........................................................................... 77
3.5.2 FATOR ECONÔMICO .................................................................. 78
3.6 LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA .................................................... 78
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................. 83
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................... 85
RESUMO
A presente monografia tem por objetivo pesquisar sobre o atual entendimento acerca do homicídio passional caracterizado como homicídio privilegiado, e sua consequente causa de diminuição da pena. O tema foi escolhido tendo em vista os inúmeros casos registrados no Brasil, onde em verdade, trata-se de tema polêmico, atual e de relevância social, e ainda demonstrar as diferentes formas de entendimentos a respeito do tema em apreço. É apresentada em três capítulos, sendo no primeiro abordado de forma geral o instituto do homicídio. Já no segundo, o homicídio privilegiado, seus pressupostos, e a sua causa de diminuição de pena, bem como a ocorrência do homicídio privilegiado-qualificado, e por fim, no terceiro capítulo o homicídio passional, discorrendo sobre seu histórico, seu conceito, as características da paixão e da emoção, causas propulsoras para o cometimento do delito, perfil do homicida passional e a ocorrência da legítima defesa da honra. A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes hipóteses: a) Quando o sujeito ativo de um homicídio passional, por suspeita da infidelidade da vítima, comete o crime em descontrole emocional, motivado pelo domínio da violenta emoção e paixão, pode ser reconhecido como homicídio privilegiado; b) O magistrado que reconhecer o réu declaradamente inimputável o absolverá e aplicará medida de segurança como sanção penal. Sendo ao final, nas considerações finais, apresentada a resposta para as hipóteses ora mencionadas.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o atual entendimento
acerca do homicídio passional caracterizado como homicídio privilegiado, e sua
consequente causa de diminuição da pena.
O seu objetivo é abordar os principais requisitos para a
caracterização de um homicídio passional; fazer um levantamento histórico a
respeito da ocorrência deste homicídio e, discorrer sobre perfil e a responsabilidade
penal dos homicidas passionais sob a luz da doutrina e jurisprudência pátrias.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do instituto do
homicídio, que aborda o conceito jurídico de homicídio, a capacidade penal do
agente, e classificação deste delito, como simples, privilegiado, qualificado e
culposo.
No Capítulo 2, tratando de homicídio privilegiado, a
obrigatoriedade e a faculdade do magistrado em diminuir a pena, bem como seus
pressupostos para a caracterização, ou seja, a injusta provocação, a violenta
emoção e a reação imediata, e ainda a possibilidade da tipificação de homicídio
privilegiado-qualificado.
No Capítulo 3, tratando de homicídio passional, incluindo seu
histórico, conceito, definição da emoção e da paixão, fatores que influenciam o
homicida passional, bem como seu perfil, e a ocorrência da legítima defesa da
honra.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o
homicídio passional.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
14
a) Quando o sujeito ativo de um homicídio passional, por
suspeita da infidelidade da vítima, comete o crime em descontrole emocional,
motivado pelo domínio da violenta emoção e paixão, pode ser reconhecido como
homicídio privilegiado;
b) O magistrado que reconhecer o réu declaradamente
inimputável o absolverá e aplicará medida de segurança como sanção penal.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação5 foi utilizado o Método Indutivo6, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano7, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente8, da Categoria9, do Conceito Operacional10 e da Pesquisa
Bibliográfica11.
5 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
6 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
7 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
8 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
9 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
10 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
11 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
O INSTITUTO DO HOMICÍDIO
O Código Penal Brasileiro (decreto-lei n. 2848/1940)
sistematizou e ordenou as normas incriminadoras de acordo com a natureza e
importância do objeto jurídico tutelado.
Assim, na sua parte especial, tem-se primeiramente o título que
trata dos crimes contra a pessoa, e, por seu turno, o primeiro capítulo que se refere
dos crimes contra vida.
Desta forma, este capítulo busca elencar os principais aspectos
do homicídio, o primeiro do rol dos crimes praticados contra a vida.
1.1 CONCEITO
Um crime de homicídio sempre causa grande repercussão
perante a sociedade, sendo que alguns causam mais que outros, mas sempre
comovem as pessoas de uma comunidade em razão deste crime atentar contra a
vida de alguém.
A vida é um bem jurídico tutelado pela Constituição da
República Federativa do Brasil, em seu art. 5°, caput, onde dispõe “[...] a
inviolabilidade do direito à vida [...]”, que visa à preservação e a garantia da
tranquilidade nas relações interpessoais.
Assim, o Código penal prevê a punição a quem infringir tal
tutela em seu art. 121, caput, que assim dispõe “in verbis” na sua forma simples:
Art. 121 – matar alguém: Pena – reclusão, de 06 (seis) a 20 (vinte) anos.
16
No passado, fazendo alusão aos ensinamentos de Teles12,
“alguns doutrinadores entendiam que o homicídio era a destruição violenta e injusta
da vida de um homem”.
Ainda, com relação ao antigo conceito, argumenta Damásio13:
Incluem na definição a injustiça e a verdade. Entretanto, a injustiça do comportamento do sujeito não integra o tipo penal, pertencendo ao segundo requisito do crime, à antijuricidade. Não possuindo o tipo penal de homicídio qualquer elemento de natureza normativa, referente à ilicitude do comportamento, não devemos incluir no conceito a antijuricidade. Esta é requisito de crime de homicídio. A violência também não faz parte do conceito, uma vez que é perfeitamente possível ao sujeito causar a morte da vitima sem emprego de força bruta, como e o caso do venefício.
Conforme os ensinamentos de Mirabete14, “a antijuricidade e a
culpa são ínsitas a todo crime e que nem sempre a morte da vítima é obtida por
meio de violência (há envenenamento, meios morais etc.), essas definições contêm
o supérfluo e não são precisas”.
Já o atual conceito de homicídio, protege a vida humana desde
sua existência extra-uterina, consistindo na morte de uma pessoa provocada por
outra.
Bitencourt15 define homicídio como:
A eliminação da vida de alguém levada a efeito por outrem. Embora a vida seja um fundamental o ser individual-social, que é o homem, sua proteção legal constitui um interesse compartido do indivíduo e do Estado.
Neste mesmo sentido, Fernando Capez16 acrescenta que:
12 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. V. 2. São Paulo: Atlas S/A,
2004. p. 49. 13 JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. Parte Especial. V. 2. 27 ed. São Paulo: Saraiva,
2005. p. 17/18. 14 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP. V. 2.
São Paulo: Atlas, 2003. p 61/62. 15 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 308. 16 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. V. 2,
p. 03.
17
É a eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra. O homicídio é o crime por excelência. Como dizia Impallomeni, todos os direitos partem do direito de viver, pelo que, numa ordem lógica, o primeiro dos bens é o bem da vida.
A vida extra-uterina começa com o início do parto, portanto, no
momento em que este é iniciado, tendo o feto todos os elementos vitais, a sua
destruição estará configurando o crime de homicídio.
Convém salientar que o marco inicial da vida começa na
formação embrionária até o início do parto, sendo que a conduta de interromper a
gravidez caracteriza o crime de aborto, já o ato de suprimir a vida do feto tipifica o
homicídio.
Sendo, portanto, a vida humana o bem jurídico tutelado,
Bitencourt17 afirma que “o Direito Penal protege a vida desde o momento da
concepção até que ela se extinga, sem distinção da capacidade física ou mental das
pessoas”.
Capez18 esclarece sobre a primazia do homicídio entre os
crimes mais graves:
Pois é atentado contra a fonte mesma da ordem e segurança geral, sabendo-se que todos os bens públicos e privados, todas as instituições se fundam sobre o respeito à existência dos indivíduos que compõem o agregado social.
Ademais, convém salientar que o homicídio é um crime doloso
contra a vida, portanto é competente para julgá-lo o tribunal do júri, através de seu
conselho de sentença.
1.1.1 Do objeto jurídico
Assim, o crime de homicídio viola o bem mais valioso do
homem que é a vida, sendo esta seu objeto jurídico, onde qualquer pessoa pode ser
sujeito ativo, e qualquer pessoa com vida, pode ser sujeito passivo.
17 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 309. 18 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 03.
18
1.1.2 Do objeto material
Quanto ao objeto material, genericamente, pode-se definir
como sendo a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, ou seja, é o
objeto para qual foi direcionado o delito. Não se deve confundi-lo com o objeto
jurídico, que é o interesse protegido pela lei penal.
Portanto, o objeto material do homicídio é a pessoa sobre
quem recai a ação ou omissão. O objeto jurídico é o direito à vida.
Segundo Capez19, o tipo incriminador é aquele que prevê uma
infração penal, consistente na descrição abstrata da conduta humana feita pela lei
penal e correspondente a um fato criminoso. É composto dos seguintes elementos:
a) objetivos – aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela norma; b) normativos – juízo de valoração jurídica, social, cultural, histórica, política, religiosa, bem como de qualquer outro campo do conhecimento humano; c) subjetivos – finalidade especial do agente exigida pelo tipo para que este se configure.
No que tange a ação nuclear da figura típica, tem-se o verbo
matar, que significa destruir ou eliminar a vida humana, utilizando-se de qualquer
meio de execução.
Delmanto20 afirma que:
Pode o homicídio ser praticado por qualquer meio de execução (crime de forma livre), direto ou indireto, tanto por ação como por uma conduta negativa (omissão), lembrando-se, quando a esta, ser necessário que o agente tenha o dever jurídico de impedir a morte da vitima (CP, art. 13, § 2°).
1.1.3 Sujeito ativo
Para que o agente possa ser responsável por homicídio, deve
ficar demonstrado o nexo causal entre o seu comportamento e o resultado morte.
Capez21 classifica o delito de homicídio como: 19 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 04. 20 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 441.
19
Crime material, que é aquele que se consuma com a produção do resultado naturalístico. O tipo descreve conduta e resultado (naturalístico), sendo certo que o resultado morte da vítima há de se vincular pelo nexo causal à conduta do agente.
Damásio22 assevera: “[...] exige-se para a responsabilidade
penal do agente por homicídio, a demonstração do nexo de causalidade entre a
conduta e o resultado morte. [...].”
1.1.4 Sujeito passivo
Poderá ser sujeito passivo qualquer pessoa com vida, a qual é
titular do bem jurídico tutelado, podendo esta ser a vítima diretamente atingida ou
não.
1.1.5 Da prova da materialidade
Para a prova da materialidade dos delitos que deixam
vestígios, é imprescindível o exame de corpo de delito da vítima, conforme previsão
do art. 158 do CPP, o qual se realiza mediante a inspeção e autópsia do cadáver,
para buscar a causa mortis.
No entanto, quando o crime não deixa vestígios ou quando não
é mais possível a realização do referido exame, a prova testemunhal poderá suprir-
lhe a falta, conforme prevê o artigo 167 do CPP, bem como da análise de
documentos demonstrativos da realidade tanatológica (exame indireto).
1.1.6 Do elemento subjetivo e objetivo
No que concerne ao elemento subjetivo, Capez23 esclarece que
“o fato típico, tradicionalmente, é composto de quatro elementos: conduta dolosa ou
culposa + resultado naturalístico (só nos crimes materiais) + nexo causal (só nos
crimes matérias) + tipicidade”.
21 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 08. 22 JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. Parte Especial. p. 22. 23 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 12.
20
Quanto ao elemento objetivo, consiste na correspondência
externa entre o crime que se cometeu e o que está descrito na lei, e uma parte
subjetiva, que é o dolo e a culpa.
1.1.7 Do dolo
O dolo, por sua vez, é o elemento psicológico da conduta
criminosa, sendo à vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do
tipo penal.
Teles24 ressalta o contido no parágrafo único do art. 18 do
Código Penal:
Uma norma geral segundo a qual, salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. A ordem para o legislador é a de construir tipos dolosos e só excepcionalmente, ao lado de alguns, criar também tipos culposos.
Assim, deve o magistrado realizar primeiramente um raciocínio
lógico com base nas circunstâncias que cercarem o fato, para posteriormente
deduzir a presença de dolo, seja direto ou eventual, e emitir seu juízo valorativo
acerca da atitude interna do sujeito ativo do crime.
Ademais, não basta o agente afirmar que não teve intenção do
resultado, mas sim, de que o juiz se convença deste fato, com supedâneo profundo
de todas as circunstâncias fáticas.
1.2 CAPACIDADE PENAL DO SUJEITO ATIVO
A capacidade penal seja ela especial ou não, é que determina
as condições psicológicas ou funcionais do sujeito ativo quando do cometimento do
crime.
Andreucci25 denomina a capacidade penal como “o conjunto
das condições necessárias para que o sujeito seja titular de direitos e obrigações no
campo penal”.
24 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p. 50.
21
1.2.1 Imputabilidade
Assim, para que o agente possa ser responsabilizado pelo fato
típico e ilícito por ele cometido é preciso que seja imputável, ou seja, ter a
possibilidade de se atribuir; imputar o fato típico e ilícito ao agente.
O agente deve ter capacidade penal para responder pelas
conseqüências do seu ato criminoso, compreendendo as penas e as medidas de
segurança.
Pressupõe a normalidade mental e psicológica do agente, bem
como a culpabilidade deste.
Desta forma, conclui-se que a imputabilidade é a regra, e a
inimputabilidade, a exceção.
Sanzo Brodt apud Greco26, assevera:
A imputabilidade é constituída por dois elementos: um intelectual (capacidade de entender o caráter ilícito do fato), outro volitivo (capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento). O primeiro é a capacidade (genérica) de compreender as proibições ou determinações jurídicas. Bettiol diz que o agente deve poder ‘prever as repercussões que a própria ação poderá acarretar no mundo social’, deve ter, pois, ‘a percepção do significado ético-social do próprio agir’. O segundo, a ‘capacidade de dirigir a conduta de acordo com o entendimento ético-jurídico. Conforme Bettiol é preciso que o agente tenha condições de avaliar o valor do motivo que o impele à ação e, do outro lado, o valor inibitório da ameaça penal.
1.2.2 Inimputabilidade
É mister uma abordagem acerca daquele que é incapaz de
responder pela conduta delituosa, eis que não entende que tal ação ou omissão é
ilícita.
Nucci27 assevera que o inimputável é:
25 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. Parte Geral. p.34. 26 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 73. 27 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 3. ed. rer., atual. e ampl.-
São Paulo: Revista do Tribunais, 2004, p. 319.
22
Capaz de cometer um injusto penal, isto é, algo não permitido pelo ordenamento (fato típico e antijurídico), mas não merece ser socialmente reprovado, por ausência de capacidade de entendimento do ilícito ou de determinação de agir conforme esse entendimento. Cabe-lhe, ao invés da pena, típica sanção penal aplicável aos criminosos, a medida de segurança, espécie de sanção voltada à cura e ao tratamento.
A imputabilidade é pressuposto da culpabilidade, podendo ser
excluída, ocasionando a isenção de pena, que dentre outras causas, prevê a doença
mental ou carência de desenvolvimento mental, era – ao tempo de sua conduta –
incapaz de compreender a ilicitude do fato ou, embora compreendendo o caráter
ilícito do fato, era incapaz de conduzir-se em conformidade com esse entendimento.
O Código Penal erigiu as hipóteses que conduziriam à
inimputabilidade do agente, quais sejam, a inimputabilidade por doença mental, e a
inimputabilidade por imaturidade natural.
Estas hipóteses encontram-se previstas na redação do caput
do art. 26 do CP, onde se verifica a conjugação de dois critérios que se leva a
concluir pela inimputabilidade do agente:
a) existência de uma doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado (critério biológico);
b) a absoluta incapacidade de, ao tempo da ação ou omissão,
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento (critério psicológico).
Isso significa, aos dizeres de Greco28, que “o Código Penal,
pelo seu art. 26, caput, adotou o critério biopsicológico para a aferição da
inimputabilidade do agente”.
Ademais, verifica-se que a expressão “doença mental” já há
muito vem sendo criticada.
Nélson Hungria apud Greco29, discorre acerca da expressão
“doença mental”:
28 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 73.
23
Explicando os motivos pelos quais o legislador havia acolhido a expressão doença mental em vez de alienação mental, diz Nélson Hungria: “O título ‘alienação mental’, ainda que tivesse um sentido incontroverso em psiquiatria, prestar-se-ia, na prática judiciária, notadamente no tribunal de juízes de fato, a deturpações e mal-entendidos. Entre gente que não cultiva a ciência psiquiátrica, alienação mental pode ser entendida de modo amplíssimo, isto é, com todo estado de que está fora de si, alheio a si, ou de quem deixa de ser igual a si mesmo, seja ou não por causa patológica. [...] A preferência pela expressão ‘doença mental’ vejo de que esta, nos tempos mais recentes, já superada em parte o critério de classificação a que aludia Gruhle, abrange todas as psicoses, quer as orgânicas e tóxicas, quer as funcionais (funcionais propriamente ditas e sintomáticas), isto é, não só as resultantes de processo patológico instalado no mecanismo cerebral precedentemente são (paralisia geral progressiva, sífilis cerebral, demência senil, arteriosclerose cerebral, psicose traumática etc.) e as causadas por venenos ab externo (alcoolismo, morfinismo, cocainismo, saturnismo etc.) ou toxinas metabólicas (consecutivas a transtornos do metabolismo produzidos por infecções agudas, enfermidades gerais etc.), como também as que representam perturbações mentais ligadas ao psiquismo normal por transições graduais ou que assentam, como diz Bumke, muito verossimilmente sobre anomalias não tanto da estrutura quanto da função do tecido nervoso ou desvios puramente quantitativos, que nada mais traduzem que variedades da disposição física normal, a que correspondem funcionalmente desvios da normal conduta psíquica (esquizofrenia, loucura circular, histeria paranóia).
Cumpre observar que o Diploma Penal não indica quais seriam
essas “doenças mentais”, cabendo à psiquiatria forense defini-las.
No tocante ao incidente de insanidade mental, tem-se que é o
procedimento instaurado para apurar a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do
acusado, levando-se em conta a sua capacidade de compreensão do ilícito ou de
determinação de acordo com esse entendimento à época da infração penal.
Esta medida justifica-se, uma vez que não é possível a
condenação, com a consequente aplicação da pena privativa de liberdade, ao
inimputável, conforme previsão do art. 26 do CP.
No caso de ser o agente reconhecido como inimputável na
época do crime, deverá ser aplicada a medida de segurança, que é uma espécie de
sanção penal, embora nitidamente voltada ao tratamento e cura do enfermo.
29 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 73/74.
24
1.2.3 Semi-imputável
Já o semi-imputável, por sua vez, por ter entendimento parcial
do injusto cometido, preenche os requisitos para sofrer juízo de culpabilidade,
merecendo, pois, ser condenado e receber pena, apesar de reduzida.
Assim, quando apurado o estado de perturbação da saúde
mental, que lhe retira parcialmente o entendimento do ilícito ou da determinação de
agir, poderá haver condenação por pena privativa de liberdade, devendo, no
entanto, o juiz reduzir a pena, nos termos do art. 26, parágrafo único, do Código
Penal.
Andreucci30 aduz que:
O agente tem parcialmente diminuída sua capacidade de entendimento e de determinação, o que enseja a redução da pena de um a dois terços. Não há exclusão da imputabilidade, persistindo a culpabilidade do agente e a conseqüente aplicação de pena.
Eventualmente, também ao semi-imputável, pode ser aplicada
medida de segurança, se for o melhor caminho para tratá-lo (art. 98, CP).
1.2.4 Transtornos psicológicos
A psiquiatria classifica os transtornos mentais em quadros
clínicos que têm predominância. Nesse sentido, Mira y Lopes apud Delmanto31
descrevem:
(a) transtornos deficitários, que podem (a1) ser congênitos (as oligofrenias) levando à idiotia, à imbecilidade ou à debilidade mental; (a2) ou adquiridos (as demências) por razões vasculares, infecciosas, degenerativas ou mistas; (b) transtornos na integração constitucional da pessoa, lembrando as reações psicopáticas (astênicas, paranoides, histeroides, instáveis, compulsivas, explosivas, ciclóides, esquizóides e perversas); (c) transtornos mórbidos, citando as (c1) psiconeuroses e organoneuroses (histérica, neurastênica, anascástica e angustiosa) e as (c2) psicoses (de situação ou reativas, traumáticas, infecciosas e pós-infecciosas,
30 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. Parte Geral. p. 90. 31 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 181.
25
sifilíticas, exotóxicas, sintomáticas e endotóxicas, epilépticas, maníaco-depressivas, esquizofrênicas, paranóicas e parafrênicas.
Ressalta-se que toda doença mental é perturbação, mas esta
nem sempre é doença mental.
Delmanto32 complementa seu ensinamento, citando a divisão
dos cinco grupos das pessoas que acabam cometendo crimes, segundo a psiquiatria
forense:
1) criminosos impetuosos, isto é, aqueles que “agem em curto-circuito, por amor à honra, sem premeditação, fruto de uma anestesia momentânea do senso crítico”, mencionando principalmente os passionais, que, geralmente, arrependem-se do crime praticado, já que o seu psiquismo é satisfatoriamente estruturado, “salvo a falha do senso moral quando em face de determinada situação que o instiga”;
2) criminosos ocasionais, os quais, apesar de não terem “tendência marcante para o crime, nele caem levados pelas condições pessoais e influências do meio em que vivem”; geralmente são pessoas “de vida honesta que, devido à debilidade do senso moral, diante de maus exemplos ou de dificuldades que a vida lhes impõe, não resistem à tentação que certas ocasiões proporcionam”, praticando, geralmente, furto ou estelionato; “uma vez cometido o crime, mostram arrependimento e confessam”; quando saem da cadeia, geralmente não voltam a delinqüir;
3) criminosos habituais: começando com os primeiros delitos desde a adolescência, são aqueles que têm no crime a sua “profissão”; unem-se a quadrilhas e gangs, embora possam agir individualmente; “quando recolhidos aos presídios formam a escória, usam drogas e álcool, corrompem-se física e moralmente. Recaem no crime, adquirindo hábito crônico”, sendo a “emenda exceção”; são assassinos de aluguel, traficantes, seqüestradores etc.;
Delmanto33 continua asseverando que há nos dois últimos
grupos (fronteiriços criminosos e loucos criminosos), quadro de doença mental:
4) fronteiriços criminosos: são pessoas que “apresentam permanentes deformidades do senso ético-moral, distúrbios do afeto e da sensibilidade”, cujas alterações psíquicas os levam aos mais variados crimes; quando, porem, “dão de ser violentos, sem sombra
32 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 182. 33 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 182.
26
de dúvidas, são os que praticam os atos mais perversos e hediondos dentre todos os outros”, adentrando-se, agora, ao campo patológico (ao contraio das três categorias anteriores). Nos fronteiriços, “de um lado está a normalidade e de outro a doença mental, entre ambos há a zona fronteiriça, que não é nem normalidade nem doença”, sendo a característica principal dos fronteiriços criminosos “a extrema frieza e insensibilidade moral com que tratam as vítimas”, tendo sido descritos, na história, como “loucos morais, loucos lúcidos, idiotas morais, psicopatas, sociopatas, condutopatas”. De qualquer forma, complementa Guido Arturo Palomba, “o fato de viverem na zona fronteiriça..., de não apresentarem características marcantes de doença mental, muitas vezes confunde juízes e promotores, que tornam por normais, quando na verdade não são. Cabe ao perito explicar o tipo de indivíduo com o qual está se avindo, para que a Justiça possa, por meio de medida de segurança detentiva, mantê-los longe da sociedade”. Certamente são os mais perigosos, agindo sozinhos, planejando, com idéias fixas, o seu plano doentio, recomeçando novamente após a prática de um crime, sem motivo externo qualquer, mas somente por um desejo mórbido;
5) loucos criminosos: “são indivíduos com notáveis e permanentes alterações de uma ou várias funções biopsicológicas”, dividindo-se em dois grupos: (a) “aqueles que agem após um processo lento e reflexivo”, súbito, agindo em curto-circuito, quase sempre com ferocidade e multiplicidade de golpes, como uma explosão dirigida a um fim, podendo o paradigma ser a “epilepsia ou, às vezes, a oligofrenia”, não obstante existam vários tipos de esquizofrênicos, epilépticos e oligofrênicos, podendo, todos, agir por impulso ou premeditadamente (Tratado de Psiquiatria Forense Civil e Penal, cit., pp. 184-188).
Sendo assim, o agente tem responsabilidade atenuada ou tem
a imputabilidade diminuída, quando possui “meia capacidade” de entendimento do
fato ilícito.
1.2.5 Medida de segurança
Quando os sujeitos ativos de um crime são considerados
inimputáveis ou, em alguns casos, semi-imputáveis, aplicar-se-á a medida de
segurança.
Desta forma, o Código Penal vigente prevê duas espécies de
medidas de segurança, quais sejam, a internação em hospital de custódia e
tratamento psiquiátrico, e a sujeição a tratamento ambulatorial.
27
Andreucci34 assevera que:
Ao agente dotado de culpabilidade (imputável em razão de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento) aplica-se a pena. Já ao agente semi-imputável, que, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, aplica-se pena reduzida, a qual, entretanto, pode ser substituída por medida de segurança, de acordo com o disposto no art. 98 do Código Penal.
Assim, em síntese, tem-se o seguinte quadro relativo à sanção
penal:
a) Para os imputáveis aplica-se a pena;
b) Para os inimputáveis aplica-se a medida de segurança;
c) Para os semi-imputáveis a pena será reduzida ou será
aplicada a medida de segurança.
Andreucci35 define “a possibilidade de aplicação de pena ou
medida de segurança ao semi-imputável, como sistema vicariante”.
Delmanto36 afirma que as medidas de segurança, por vezes,
assumem:
Caráter mais gravoso do que as próprias penas, dada a severíssima restrição à liberdade da pessoa internada, sendo imposta como decorrência do poder do poder de coação estatal (ius puniendi), em razão da prática, devidamente comprovada, de um fato penalmente típico e antijurídico, por uma pessoa considerada inimputável ou semi-imputável. Comprovação, esta, que demanda o devido processo penal, isto é, lastreada em provas lícitas e idôneas (due process of law, presunção de inocência, legalidade). As medidas de segurança diferem, porém, das penas, principalmente pela natureza e fundamento. Enquanto as penas têm caráter retributivo, de prevenção e especial, segundo o nosso CP, e se baseiam na culpabilidade (cf. comentários aos arts. 33 e 59 do CP), as medidas de segurança têm função exclusiva de prevenção especial e encontram fundamento na periculosidade do sujeito, denotada pela
34 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. Parte Geral. p. 154. 35 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. Parte Geral. p. 157. 36 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 360.
28
prática de uma conduta típica e ilícita (se um inimputável, p. ex., matar em legítima defesa, a ele jamais poderá ser imposta medida de segurança, ainda que algum laudo médico o considere como sendo uma pessoa “perigosa”).
Enquanto o fundamento da aplicação da pena reside na
culpabilidade, o fundamento da medida de segurança reside na periculosidade.
Neste sentido, Bitencourt37 esclarece que:
É indispensável que o sujeito que praticou o ilícito penal típico seja dotado de periculosidade, que pode ser definida como um estado subjetivo mais ou menos duradouro de anti-sociabilidade. É um juízo de probabilidade – tendo por base a conduta anti-social e a anomalia psíquica do agente – de que este voltará a delinqüir.
A periculosidade é a potencialidade de praticar ações lesivas,
podendo ser real (quando precisa ser comprovada e quando o sujeito for
inimputável, nos termos do art. 26, caput, do CP); ou presumida (quando não precisa
ser comprovada e quando o agente for semi-imputável, de acordo com o art. 26,
parágrafo único, sendo reconhecida pelo juiz a necessidade de especial tratamento
curativo).
No caso dos inimputáveis, Andreucci38 diz que “a
periculosidade é presumida, pois a lei determina a aplicação da medida de
segurança”. E no caso dos semi-imputáveis, “a periculosidade é real, pois deve ser
verificada pelo juiz à luz do caso concreto, ensejando a escolha entre a aplicação de
pena reduzida ou a imposição de medida de segurança”.
Sobre a finalidade das medidas de segurança, Greco39
esclarece que as medidas de segurança têm uma “finalidade diversa da pena, pois
se destinam à cura ou, pelo menos, ao tratamento daquele que praticou um fato
típico e ilícito”.
Assim sendo, aquele que for reconhecidamente declarado
inimputável, deverá ser absolvido, pois o art. 26, caput, do Código Penal, prevê ser
37 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 256. 38 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. Parte Geral. p. 154/155 39 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 202.
29
isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
O Código de Processo Penal, em seu art. 386, VI, com a nova
redação que lhe foi dada pela Lei n° 11.690 de 09 de junho de 2008, assevera que o
juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que
reconheça existir circunstâncias que excluem o crime ou isentem o réu de pena, ou
mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência.
No entanto, o parágrafo único do art. 415 do Código de
Processo Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela citada lei, prevê que se
aplica a tese de inimputabilidade quando esta for a única da defesa.
O STJ já entendeu da seguinte forma:
A medida de segurança tem finalidade preventiva e assistencial, não sendo, portanto, pena, mas um instrumento de defesa da sociedade, por um lado, e de recuperação social do inimputável, por outro. Tendo em vista o propósito curativo, destina-se a debelar o desvio psiquiátrico acometido ao inimputável incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (STJ, HC 108517/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5°T., Dje 20/10/2008).
Andreucci40 aduz que, para a aplicação da medida de
segurança, “deverá o réu ser submetido a processo regular, sendo-lhe observadas
todas as garantias constitucionais”.
Tal garantia diz respeito aos princípios constitucionais da
dignidade humana, da igualdade, do devido processo legal, dos direitos humanos,
entre outros.
Greco41 entende que:
O tratamento a que será submetido o inimputável sujeito a medida de segurança poderá ocorrer dentro de um estabelecimento hospitalar
40 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. Parte Geral. p. 156. 41 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 202.
30
ou fora dele. Assim, a medida de segurança poderá iniciar-se em regime de internação ou por meio de tratamento ambulatorial. Dessa forma, podemos considerar que as medidas de segurança podem ser detentivas (internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado) ou restritivas (tratamento ambulatorial).
Bitencourt42 classifica as espécies de medida de segurança
como:
a) Em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico – esta espécie é chamada também de medida detentiva, quem na falta de hospital de custódia e tratamento, pode ser cumprida em outro estabelecimento adequado. Tal espécie de medida de segurança é aplicável tanto aos inimputáveis quanto aos semi-imputáveis (arts. 97, caput, e 98 do CP) que necessitem de especial tratamento curativo;
b) sujeição a tratamento ambulatorial, “se o fato previsto como crime for punível com detenção”. Esta medida consiste na sujeição a tratamento ambulatorial, por meio do qual são dados cuidados médicos à pessoa submetida a tratamento, mas sem internação, que, no entanto, poderá tornar-se necessária, para fins curativos, nos termos do § 4º do art. 97 do Código Penal.
Em relação ao tratamento ambulatorial, Bitencourt43 ensina:
Cuja conveniência as circunstâncias pessoais e fáticas indicarão ou não. A punibilidade com pena de detenção, por si só, não é suficiente para determinar a conversão da internação em tratamento ambulatorial. É necessário examinar as condições pessoais do agente para constatar sua compatibilidade ou incompatibilidade com a medida mais liberal. Claro, se tais condições forem favoráveis, a substituição se impõe.
Neste assunto, o STJ já decidiu:
A medida de segurança deve atender a dois interesses: a segurança social e principalmente ao interesse da obtenção da cura daquele a quem é imposta, ou a possibilidade de um tratamento que minimize os efeitos da doença mental, não implicando necessariamente em internação. Não se tratando de delito grave, mas necessitando o paciente de tratamento que o possibilite viver socialmente, sem oferecer risco para a sociedade e a si próprio, a melhor medida de segurança é o tratamento ambulatorial, em meio livre (STJ, HC 113016/MS, Relª. Minª. Jane Silva, 6ª T., DJe 09/12/2008).
42 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 257. 43 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 257.
31
O prazo da internação ou do tratamento ambulatorial será
indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a
cessação da periculosidade.
O prazo mínimo de internação será de 1 a 3 anos, findo os
quais será o agente submetido a perícia médica, que se repetirá de ano em ano ou a
qualquer tempo, por determinação judicial (art. 97, § 2º, do CP).
O STF, no entanto, já tem decidido no sentido de que o tempo
de duração da medida de segurança não pode exceder ao limite máximo de trinta
anos, conforme se verifica pela ementa abaixo transcrita:
A medida de segurança deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de trinta anos. A melhora do quadro psiquiátrico do paciente autoriza o juízo de execução a determinar procedimento de desinternação progressiva, em regime de semi-internação (STF, HC 97621/RS, 2ª T., Rel. Min. Cézar Peluso, j. 02/06/2009, DJ 26/06/2009. p. 592).
Encontra-se regulado nos arts. 175 a 179 da Lei de Execução
Penal, o procedimento da cessação de periculosidade.
A desinternação ou liberação do agente será sempre
condicional. Isso significa que deverá ser restabelecida a situação anterior se o
agente, antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de persistência de sua
periculosidade.
1.3 MODALIDADES DE HOMICÍDIO
O crime de homicídio possui duas modalidades, de acordo com
a previsão do Código Penal, homicídio doloso e homicídio culposo. O homicídio
doloso divide-se em: simples (art. 121, caput), privilegiado (art. 121, § 1°),
qualificado (art. 121, § 2°), e, homicídio doloso com a incidência da causa de
aumento (art. 121, § 4°, parte final). Já o homicídio culposo divide-se em simples
(art. 121, § 3°), e, homicídio com causa de aumento de pena (art. 121, § 4°, primeira
parte).
32
De acordo com o Código de Trânsito, Lei 9.503/97, há previsão
do homicídio culposo no art. 302.
Capez44 distingue as modalidades de homicídio da seguinte
forma:
Homicídio simples doloso (caput): Constitui o tipo básico fundamental, é o que contem os componentes essenciais do crime. Homicídio privilegiado (§ 1°): Tendo em conta circunstância de caráter subjetivo, o legislador cuidou de dar tratamento diverso ao homicídio cujos motivos determinantes conduziram a uma menor reprovação moral do agente. Para tanto, inseriu essa causa de diminuição de pena, que possui fator de redução estabelecido em quantidade variável (1/6 a 1/3). Homicídio qualificado (§ 2°): em face de certas circunstâncias agravantes que demonstram maior grau de criminalidade da conduta do agente, o legislador criou o tipo qualificado, que nada mais é que um tipo derivado do homicídio simples, com novos limites, mínimo e máximo, de pena (reclusão, de 12 a 30 anos). Homicídio culposo (§ 3°): Constitui a modalidade culposa do delito de homicídio. Diz-se o crime culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligencia ou imperícia (CP, art. 18, II). Causa de aumento de pena (§ 4°): Contêm causas de aumento de pena aplicáveis respectivamente as modalidades, culposa e dolosa, do delito de homicídio.
Damásio45 diferencia as figuras típicas de homicídio sob o
aspecto objetivo, podendo ser:
Fundamentais ou simples (caput), privilegiadas (§ 1°) e qualificadas (§ 2°). Já sob o aspecto subjetivo, o homicídio pode ser doloso ou culposo. Os tipos dolosos de homicídio encontram-se previstos no art. 121, caput, e §§ 1° e 2° do CP. O homicídio culposo possui duas formas: simples (§ 3°) e qualificadora (§ 4°).
Ainda, tem-se que o homicídio possui uma forma típica descrita
em norma penal permissiva. O § 5° do art. 121 do CP prevê o perdão judicial.
Assim, pode-se concluir quanto às distinções de homicídios, o
simples é como tipo básico e fundamental; o qualificado sendo aquele em que ao
tipo básico a lei acrescenta circunstancia que agrava sua natureza, elevando os
44 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 28. 45 JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. Parte Especial. p. 18.
33
limites da pena; e o privilegiado quando ao tipo básico a lei acrescenta circunstancia
que o torna menos grave, diminuindo suas sanções.
Após suscinta explanação das modalidades do crime de
homicídio, é mister um estudo acerca das suas divisões.
1.3.1 Homicídio simples
O primeiro tipo de homicídio é o simples, que é aquele
cometido pelo sujeito ativo, com dolo de matar outra pessoa com vida, sem
qualificadoras ou privilégios.
Bitencourt46 preleciona que o homicídio simples é “a figura
básica, elementar, original na espécie. É a realização estrita da conduta tipificada de
matar alguém”.
Teles47 define:
O homicídio é um crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa; material, porque há no tipo a descrição de uma conduta; simples, eis que atinge um único bem jurídico, a vida humana extra-uterina; de dano, pois destrói o bem jurídico protegido; instantâneo de efeitos permanentes, porque se consuma no momento da morte da vítima e suas conseqüências perduram por todo o tempo; e de forma livre, ou seja, que pode ser praticado pelas mais diversas formas de execução.
Ainda, há outra classificação extraída da doutrina de Teles48,
onde diz que:
O homicídio por ação, ou comissivo, é aquele praticado através de uma conduta positiva do agente, que realiza um movimento corporal final, como disparar uma arma de fogo, desferir um golpe de faca, arremessar uma pedra ou uma barra de ferro, empurrar a vítima no precipício, ministrar-lhe veneno, constringir seu pescoço, impelindo a respiração.
Já o homicídio por omissão, Teles49 define como sendo aquele
“praticado apenas pelos chamados garantes, aqueles que têm o dever de agir para
46 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 311. 47 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p. 54. 48 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p. 54.
34
impedir o resultado e que, omitindo-se, permitem, com isso, a morte da vítima (art.
13, §2°, CP)”.
Quanto aos meios de execução, de acordo com Damásio50,
podem ser:
Materiais, como desferir uma facada, ou morais, em que a morte da vítima se opera mediante trauma psíquico. Por último, o homicídio pode ser cometido por meio direto, como acionar o gatilho, ou indireto, exemplo do sujeito que açula um cão contra a vítima, ou vem a induzi-la a dirigir-se a local onde existe um abismo.
Para distinguir se um homicídio é simples, deve-se raciocinar
por exclusão, ou seja, se não tiver sido nem privilegiado, nem qualificado, e nem
qualificado-privilegiado. Portanto, se o fato não se ajustar a nenhuma das
circunstâncias privilegiadoras ou qualificadoras, será homicídio simples.
Igualmente, vale ressaltar que o homicídio simples pode ser
considerado hediondo quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio,
ainda que cometido por um só agente (art. 1°, I, primeira parte, da Lei n° 8.072/90,
com a nova redação dada pela Lei n° 8.930/94).
1.3.2 Homicídio privilegiado
Quando o agente ativo comete um homicídio, o qual foi
motivado por relevante valor social ou moral, ou por estar sob domínio de violenta
emoção, logo após injusta provocação da vitima, estará caracterizado o privilégio da
redução de pena de um sexto a um terço.
De acordo com Bitencourt51:
As circunstâncias especialíssimas elencadas no §1° do art. 121 minoram a sanção aplicável ao homicídio, tornando-o um crimen exceptum. Contudo, não se trata de elementares típicas, mas de causas de diminuição de pena, que não interferem na estrutura da descrição típica, que permanece inalterada.
49 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p. 55. 50 JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. Parte Especial. p. 20. 51 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 312.
35
Delmanto52 descreve as três figuras privilegiadoras do tipo
penal, quais sejam:
a. o agente comete o homicídio impelido por motivo de relevante (importante, considerável, digno de apreço) valor social (atinente a interesse coletivo); b. impelido por motivo de relevante valor moral (relativo a interesse particular); c. sob o domínio de violenta emoção, logo seguida a injusta provocação da vítima (injusta provocação + emoção violenta + reação em seguida).
Assim sendo, tendo em vista que tal causa de diminuição de
pena terá capítulo próprio, esta será bem mais discorrida quando for pertinente.
1.3.3 Homicídio qualificado
Homicídio qualificado é aquele em cuja prática ocorre alguma
das hipóteses elencadas no §2° do artigo 121 do CP, sendo elas: mediante paga ou
promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; por motivo fútil; com emprego
de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de
que possa resultar perigo comum; à traição, de emboscada, ou mediante
dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do
ofendido; e por fim, para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime.
Assim, para caracterizar o homicídio qualificado vai depender
da motivação do agente ou do meio empregado por este na prática do tipo penal.
Bitencourt53 preleciona:
a) motivos (paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe ou fútil – I e II); b) meios (veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio de que possa resultar perigo comum – III); c) modos (traição, emboscada, mediante dissimulação ou outro meio que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima – IV); d) fins (para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime – V).
Capez54 ensina que:
52 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 444. 53 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 314.
36
Trata-se de causa especial de majoração da pena. Certas circunstâncias agravantes previstas no art. 61 do Código Penal vieram incorporadas para constituir elementares do homicídio, nas suas formas qualificadas, para efeito da majoração da pena. Dizem respeito aos motivos determinantes do crime e aos meios e modos de execução, reveladores de maior periculosidade ou extraordinário grau de perversidade do agente, conforme a Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal.
Completa Damásio55 que nesse tipo de homicídio:
Nem sempre a preordenação criminosa constitui circunstância capaz de exasperar a pena diante do maio grau de censurabilidade de seu comportamento. Sendo que muitas vezes, significa, resistência à pratica delituosa. Entretanto, não é irrelevante diante da pena, podendo agravá-la nos termos do art. 59 do Código Penal (circunstância judicial).
É mister, após discorrer acerca do conceito tratar das
circunstâncias que o qualificam.
1.3.3.1 Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe
O inciso I do §2° do artigo 121 do CP, diz respeito aos motivos
que levaram o agente à prática do crime, tratando-se de qualificadora subjetiva.
Mirabete56 assevera que “o chamado homicídio mercenário
ocorre quando o agente ou recebe um pagamento para praticá-lo ou o comete
apenas porque obteve a promessa de ser recompensado pelo ato”.
Assim, a recompensa deve ser uma vantagem econômica,
podendo ser obtida mediante pagamento em dinheiro, perdão de dívida, ou até,
promoção em emprego, entre outros exemplos.
Capez57 ensina que:
O homicídio será chamado de mercenário. Na paga, o recebimento do dinheiro antecede a prática do homicídio, o que não se da na promessa de recompensa, na qual basta um compromisso futuro de pagamento.
54 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 43. 55 JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. p. 406. 56MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP. p. 69. 57 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 44.
37
Quanto ao motivo torpe, tem-se que é aquele que causa
repulsa geral à coletividade, é o motivo profundamente imoral, abjeto, desprezível,
vil, que demonstra a depravação espiritual do agente e suscita a aversão ou
repugnância geral, que se acha mais abaixo na escala dos desvalores éticos,
podendo-se denotar o alto grau de lesividade social do agente.
Mirabete58 cita como exemplos de motivo torpe aqueles
homicídios praticados por “cupidez (para receber uma herança, por rivalidade
profissional etc) ou para satisfazer desejos sexuais”.
A vingança, por sua vez, pode constituir motivo torpe, pois,
sendo sentimento, por si só é reprovável, geralmente é a retribuição a um malefício
causado anteriormente ao homicida ou a qualquer pessoa ligada a ele.
Capez59 elucida que nossos tribunais vêm decidindo da
seguinte forma:
A vingança vem contrastar com a moralidade média, que não causa repugnância social a conduta do filho que ceifa a vida do assassino de seu pai. Comete, na realidade, um crime merecedor de reprovação, mas que não pode ser considerado ignóbil, abjeto, repugnante.
1.3.3.2 Motivo fútil
O inciso II do homicídio qualificado trata também de uma
qualificadora subjetiva, pois diz respeito aos motivos da execução do crime.
Damásio60 conceitua motivo fútil como sendo “o insignificante,
apresentando desproporção entre o crime e sua causa moral”.
Bitencourt61 lembra que o “motivo fútil não se confunde com o
motivo injusto, uma vez o motivo justo pode, em tese, excluir a ilicitude, afastar a
culpabilidade ou privilegiar a ação delituosa”.
58 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP. p.
69. 59 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 46. 60 JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. p. 406.
38
Pelo entendimento de Delmanto62, “motivo fútil é aquele tão
destituído de razão que deixa o crime, por assim dizer, vazio de motivação; é o
motivo sem importância, leviano, insignificante, desarrazoado, em avantajada
desproporção entre a motivação e o crime”.
Bitencourt63 diferencia a insuficiência da ausência de motivo:
A insuficiência de motivo não pode, porém, ser confundida com ausência de motivos. Aliás, motivo fútil não se confunde com ausência de motivos. Esta é uma grande aberração jurídico-penal. A presença de um motivo, fútil ou banal, qualifica o homicídio. No entanto, a completa ausência de motivo deve tornar mais censurável a conduta, não o qualifica.
1.3.3.3 Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
de insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum
O inciso III do homicídio dispõe sobre estas circunstâncias, as
quais tratam-se de qualificadoras objetivas, pois dizem respeito aos meios de
execução.
Damásio64 faz a seguinte interpretação analógica:
O Código Penal emprega uma fórmula casuística inicial, referente ao emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura. Afinal, emprega a fórmula genérica: meio insidioso, cruel ou de que possa resultar perigo comum. Significa que estes meios devem ter a mesma natureza do conteúdo da parte exemplificativa.
Mirabete65 ensina que veneno “é toda substância mineral,
vegetal ou animal que, introduzida no organismo, é capaz de, mediante ação
química, bioquímica ou mecânica, lesar a saúde ou destruir a vida”.
Assim, quando há o emprego de veneno, a sua utilização só
qualifica o tipo penal quando for utilizado com dissimulação, como estratagema,
61 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 314. 62 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 448. 63 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 316. 64 JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. p. 409. 65MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP.p. 71.
39
como cilada, ou seja, sendo ministrado de maneira insidiosa, sem o conhecimento
da vítima.
Todavia, ressalta-se que o envenenamento violento não
caracteriza o homicídio qualificado pelo emprego de veneno, mas sim, pelo emprego
de meio cruel.
Quanto ao emprego de fogo, Mirabete66 assevera que “o uso
do fogo qualifica, também, no homicídio, por ser meio cruel e, eventualmente,
causador de perigo comum (incêndio)”.
O explosivo, por sua vez, Mirabete67 conceitua como sendo
qualquer corpo capaz de se transformar rapidamente em gás à temperatura elevada,
provocando a detonação que atinge não só a vítima, mas também os que a rodeiam.
Desta forma, Oliveira68 preleciona acerca da caracterização de
tais qualificadoras:
Ateando combustível jogado sobre a vítima e o explosivo como a dinamite ou substâncias similares. Além do homicídio pode haver o crime de dano qualificado a terceiros. Todavia, neste caso o artigo 163, § único, II é absorvido pelo delito maior, pois só se aplica quando não constitui crime mais grave (subsidiariedade expressa).
Cita-se nas palavras de Delmanto69, exemplo de emprego de
fogo, “o deitar combustível e atear fogo o corpo da vítima”. E quanto ao exemplo de
explosivo, “o meio usado é a dinamite ou substâncias de efeitos análogos”.
No tocante a asfixia, tem-se que o agente ativo impede a
passagem de ar para os pulmões da vítima, esganando seu pescoço com as mãos,
estrangulado seu pescoço com algum objeto, enforcando-a com o seu próprio peso,
sufocando-a com objetos, soterrando-a, ou confinando-a em local sem ar.
Para Greco70, a asfixia “é a supressão da respiração”. 66 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP.p. 72. 67 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP.p. 72. 68OLIVEIRA, Luiz Andrade. Homicídio e Demais Crimes Contra a Vida. Disponível em:
http://www.loveira.adv.br/material/DP_1_homicidio.htm. Acesso em: 19 de outubro de 2010. 69 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 447.
40
Luiz Régis Prado apud Greco71 assevera que “trata-se de
forma inequivocamente cruel de provocar a morte, consistente no obstáculo da
função respiratória”.
No que tange a tortura, pode ser física ou moral, ocorrendo
esta última desde que exacerba o sofrimento da vítima.
Delmanto72 ensina que a tortura é “o suplício, que causa atroz
e desnecessário padecimento”.
Noronha apud Capez73 define “[...] o meio cruel, de que é tipo a
tortura, é o preferido pelo sádico que se compraz mais com o sofrimento do que com
a morte da vítima”.
Salienta-se que esta forma de conduta criminosa não se
confunde com aquela descrita no art. 1°, §3°, da Lei n° 9.455/97 (crimes de tortura).
De acordo com Greco74, “uma vez que no homicídio a tortura é um meio para se
alcançar o resultado morte, enquanto na legislação específica ela é um fim em si
mesma”.
Quanto ao meio insidioso, Damásio75 ensina que “existe no
homicídio cometido por intermédio de estratagema, perfídia”.
Bitencourt76 salienta que é “o recurso dissimulado, consistindo
na ocultação do verdadeiro propósito do agente, que, assim, surpreende a vítima,
que tem sua defesa dificultada ou até impossibilitada”. [...] “é o meio disfarçado, sub-
reptício, ardiloso, que objetiva surpreender a vítima desatenta e indefesa”.
70 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 244. 71 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 244. 72 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 447. 73 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 53. 74 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado.p. 245. 75 JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. p. 409. 76 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 317.
41
Já o meio cruel, tem-se que é a forma brutal incomum de
perpetrar o crime, causando sofrimento desnecessário à vítima.
Mirabete77 ensina que o meio cruel sujeita “[...] a vítima a
graves e inúteis vexames ou sofrimentos físicos ou morais. É o meio bárbaro,
martirizante, brutal, que aumenta, inutilmente, o sofrimento da vítima”.
Por fim, de acordo com Bitencourt78, “o meio de que possa
resultar perigo comum, é aquele que pode atingir um número indefinido ou
indeterminado de pessoas”.
Delmanto79 diferencia este meio dos crimes de perigo comum,
pois “a finalidade do agente do homicídio é a morte e não o perigo comum”. Assim,
“entende-se que pode haver concurso formal do homicídio com o crime de perigo
comum”.
1.3.3.4 À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso
que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido
O inciso IV do homicídio também trata de circunstâncias de
qualificadora objetiva, pois diz respeito aos modos de execução do crime.
Nucci apud Greco80 assevera que:
Trair significa enganar, ser infiel, de modo que, no contexto do homicídio, é a ação do agente que colhe a vítima por trás, desprevenida, sem ter esta qualquer visualização do ataque. O ataque súbito, pela frente, pode constituir surpresa, mas não traição. [...] A emboscada pode ser entendida como uma espécie de traição. Nela, contudo, o agente se coloca escondido, de tocaia, aguardando a vítima passar, para que o ataque tenha sucesso. [...] Dissimular tem o significado de ocultar a intenção homicida, fazendo-se pasar por amigo, conselheiro, enfim, dando falsas mostras de amizade, a fim de facilitar o cometimento do delito.
77MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP.p.73. 78 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 318. 79 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 447. 80 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 245.
42
A fórmula genérica contida na parte final deste inciso IV em
estudo, faz menção à utilização de recurso que dificulte ou torne impossível a defesa
do ofendido. Dificultar é um minus em relação ao tornar impossível a defesa do
ofendido. Na conduta “dificultar” a vítima tem alguma possibilidade de defesa,
mesmo que de forma difícil por causa da ação do agente. Tornar impossível é
eliminar, completamente, qualquer possibilidade de defesa por parte da vítima, como
por exemplo a hipótese em que esta é morta enquanto dormia.
1.3.3.5 Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime
O inciso V do homicídio trata de qualificadora subjetiva, pois
dizem respeito aos motivos determinantes do crime.
Bitencourt81 diz que estas qualificadoras constituem:
O elemento subjetivo do tipo, representando pelo especial fim de agir. O outro crime pode ter sido praticado por outra pessoa. Fala-se em qualificadora por conexão. Neste caso, o homicídio é cometido para garantir a prática de outro crime ou evitar a sua descoberta.
Toda vez que for aplicada a qualificadora em estudo, o
homicídio deverá ter relação com outro crime, havendo, outrossim, a chamada
conexão.
Mirabete apud Greco82 assevera:
Essas circunstâncias, que configuram a rigor o motivo torpe, originam casos de conexão teleológica ou conseqüencial. A conexão teleológica ocorre quando o homicídio é perpetrado como meio para executar outro crime (homicídio para poder provocar um incêndio). A conexão conseqüencial ocorre quando é praticado ou para ocultar a prática de outro delito (homicídio contra o perito que vai apurar apropriação indébita do agente), ou para assegurar a impunidade dele (homicídio da testemunha que pode identificar o agente como autor de um roubo), ou para fugir à prisão em flagrante (RT 434/358), ou para garantir vantagem do produto, preço ou proveito de crime (homicídio contra o co-autor de roubo ou furto para apossar-se da res furtiva).
81 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 319 82 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 246.
43
A conexão é o liame objetivo ou subjetivo que liga dois ou mais
crimes.
1.3.4 Homicídio culposo
O homicídio admite a forma culposa, desde que presentes os
seguintes requisitos: comportamento humano voluntário, descumprimento do dever
de cuidado objetivo, previsibilidade objetiva do resultado, e, morte involuntária.
Segundo Greco83, “o agente produz o resultado morte mediante
seu comportamento imprudente, negligente ou imperito”, aumentando-se a pena de
1/3 (um terço), nas hipóteses previstas no § 4º do art. 121 do Código Penal.
De acordo com o que se extrai dos ensinamentos de
Bitencourt84, as modalidades de culpa se dividem em:
a) Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. É a imprevisão ativa (culpa in faciendo ou in committendo). Conduta imprudente é aquela que se caracteriza pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação. b) Negligência é a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz. É a imprevisão passiva, o desleixo, a inação (culpa in ommittendo). É não fazer o que deveria ser feito. c) Imperícia é a falta de capacidade, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício da arte, profissão ou ofício. Imperícia não se confunde com erro profissional. O erro profissional é um acidente escusável, justificável e, de regra, imprevisível, que não depende do uso correto e oportuno dos conhecimentos e regras da ciência.
Ainda, Bitencourt85 explica as espécies de culpa:
a) Culpa consciente - Há culpa consciente, também chamada culpa com previsão, quando o agente, deixando de observar a diligência a que estava obrigado, prevê um resultado, previsível, mas confia convictamente em que ele não ocorra. Quando o agente, embora prevendo o resultado, espera sinceramente que este ele não ocorra. Quando o agente, embora prevendo o resultado, espera sinceramente que este não se verifique, estar-se-á diante de culpa consciente e não de dolo eventual.
83 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 247. 84 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 320 85 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 320.
44
b) Culpa inconsciente - Ação sem previsão do resultado previsível constitui a chamada culpa inconsciente, culpa ex ignorantia. A culpa inconsciente caracteriza-se pela ausência absoluta de nexo psicológico entre o autor e o resultado de sua ação.
Conforme assevera Greco86:
Será cabível na hipótese de homicídio culposo, podendo o juiz deixar de aplicar pena se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
O perdão judicial pode ser entendido sob os dois aspectos, ou
seja, como um direito subjetivo do acusado ou como uma faculdade do julgador.
Após a análise do instituto do homicídio, é importante
aprofundar a pesquisa a respeito do homicídio privilegiado, o qual é o embasamento
para o estudo do homicídio passional.
86 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 248.
45
CAPÍTULO 2
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO
É mister o estudo acerca do homicídio privilegiado, haja vista a
sua importância no tema pesquisado, tratando-se de assunto polêmico, atual e de
relevância social.
2.1 CONCEITO
O homicídio privilegiado está previsto no art. 121, § 1º, do CP,
e ampara o direito a uma redução de pena variável entre um sexto e um terço.
De acordo com Capez87, essa espécie de homicídio trata-se
de:
Verdadeira causa especial de diminuição de pena, que incide na terceira fase da sua aplicação (art. 68, caput, do CP). Na realidade, o homicídio privilegiado não deixa de ser o homicídio previsto no tipo básico (art. 121, caput, do CP); todavia, em virtude da presença de certas circunstâncias subjetivas que conduzem a menor reprovação social da conduta homicida, o legislador prevê uma causa especial de atenuação da pena.
Não há crime gratuito ou sem motivo e é no motivo que reside
a significação do delito. É através do “porquê” do crime, principalmente, que se pode
rastrear a personalidade do criminoso, identificando a sua maior ou menor anti-
sociabilidade.
Portanto, todo crime tem um móvel propulsor que pode ser
socialmente adequado ou não.
O legislador, considerando que certas motivações que impelem
o agente à prática criminosa estão de acordo com a moral média da sociedade,
elevou à categoria de homicídio privilegiado os crimes cometidos em três hipóteses,
quais sejam:
87 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 31.
46
a) o agente comete o homicídio impelido por motivo de
relevante (importante, considerável, digno de apreço) valor social (atinente a
interesse coletivo);
b) impelido por motivo de relevante valor moral (relativo a
interesse particular);
c) sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima (injusta provocação + emoção violenta + reação em seguida).
Da leitura do disposto no art. 65, III, a, do CP, verifica-se que
os motivos de relevante valor social e moral estão previstos como atenuantes. No
entanto, quando caracterizada as circunstâncias de causa de diminuição de pena,
tem-se que não é mais possível a incidência das atenuantes genéricas, haja vista
que o autor do crime de homicídio seria beneficiado duas vezes em face do mesmo
motivo.
Ademais, não se deve confundir com a atenuante genérica do
art. 65, III, c, parte final, do CP, tendo em vista que, no homicídio privilegiado, o
agente se encontra sob o domínio de violenta emoção e deve ter praticado a
conduta logo após a provocação da vítima, e, quanto a atenuante genérica, ele se
encontra sob a influência da emoção, não exigindo o requisito temporal.
Convém ressaltar também, que o privilégio não é incompatível
com a aberratio ictus88. É possível que o sujeito, diante da provocação injusta, atire
no provocador e venha a atingir um terceiro. Neste caso, subsiste o homicídio
privilegiado (CP, art. 53).
2.2 CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
Atualmente, com o advento da Lei nº 11.689/2008, que
reformou o procedimento do júri, verifica-se que o art. 483, § 3º, I, do CPP
expressamente prevê que, “decidindo os jurados pela condenação, o julgamento
88 Erro quanto à pessoa da vítima. Há erro no uso dos meios de execução do delito. Sendo a vida
humana, no caso, o bem protegido, ainda que diverso o agente passivo, o agente responderá como se quisesse cometer o crime contra a pessoa que foi atingida.
47
prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre: I – causa de diminuição de pena
alegada pela defesa”.
Anteriormente eram adotadas duas posições, quais sejam: a
redução seria obrigatória, pois se trata de um direito do réu; e a redução seria
facultativa89.
Enfim, toda essa dúvida quanto obrigatoriedade ou faculdade
foi resolvida pela nova redação do art. 492, inciso I, alínea “c”, do Código de
Processo Penal, dada pela Lei nº 11.689, de 2008, que obriga o juiz, no caso de
condenação, a prolatar sentença na qual imporá as diminuições da pena admitidas
pelo júri.
Por isso, e em respeito à constitucional soberania do júri
(CRFB/88, art. 5º, XXXVIII, c), quando for reconhecido pelos jurados o homicídio
privilegiado, o juiz presidente não pode deixar de reduzir a pena, dentro dos limites
de um sexto a um terço.
Portanto, compete ao júri, e não ao juiz na pronúncia,
reconhecer privilegiado o homicídio, tese alegada pela defesa. Já a quantidade da
redução prevista no § 1º do art. 121, ficará esta sim, reservada ao critério da
discricionariedade prudente do magistrado.
Desse modo, a antiga discussão acerca da obrigatoriedade ou
não da redução ficou superada, restando previsto no Código de Processo Penal a
formulação do quesito pertinente, deixando que os jurados reconheçam ou não a
causa de diminuição de pena.
89 Antes da alteração em 2008, o art. 492, § 1° do CPP, consignava que: “Se, pela resposta a quesito
formulado aos jurados, for reconhecida a existência de causa que faculte diminuição da pena, em quantidade fixa ou dentro de determinados limites, ao juiz ficará reservado o uso dessa faculdade”. Assim, formaram-se duas correntes em razão do termo “faculdade”, das quais uma entendia pelo livre arbítrio do juiz em diminuir ou não a pena, e a outra pela obrigatoriedade da redução da pena quando reconhecido o privilegio pelos jurados.
48
2.3 PRESSUPOSTOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO HOMICÍDIO
PRIVILEGIADO
No tipo penal do artigo 121, §1° do CP, estão previstas as
circunstâncias legais específicas do homicídio privilegiado. São dados eventuais,
que não interferem no tipo de crime, que permanece o mesmo (homicídio), mas na
quantidade da pena.
Assim, classificam-se como figuras típicas do crime de
homicídio privilegiado: a) O sujeito cometer o fato impelido por motivo de relevante
valor social; b) Cometer o fato impelido por motivo de relevante valor moral; c) O
delito ser cometido sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta
provocação do ofendido.
Convém salientar que não será qualquer motivo social ou moral
que terá a condição de privilegiar o homicídio, mas será necessário que seja
relevante; não basta que tenha valor social ou moral, sendo indispensável que seja
relevante, ou seja, importante, notável, digno de apreço.
Ainda, o valor social ou moral do motivo deve ser considerado
sempre objetivamente, segundo a média existente na sociedade, e não
subjetivamente, segundo a opinião do agente, que pode ser mais ou menos
sensível.
2.3.1 Motivo de relevante valor social
O motivo de relevante valor social corresponde ao interesse
coletivo, sendo praticado em razão de um impulso pela satisfação social.
Bitencourt90 assevera:
Aquele que tem motivação e interesse coletivos, ou seja, a motivação fundamenta-se no interesse de todos os cidadãos de determinada coletividade; relevante é aquele importante ou considerável valor social, isto é, que seja de interesse de todos em geral, ao contrário do valor moral, que, em regra, encerra interesse individual.
90 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 312.
49
Corroborando com o entendimento supra, Teles91 exemplifica
que:
Nos dias de hoje, em que a criminalidade violenta e organizada, especialmente o tráfico ilícito de entorpecentes, subjuga amplos setores sociais, mormente bairros e favelas, pode-se reconhecer o privilégio na conduta daquele que, com a exclusiva intenção de combater a criminalidade, mata o chefe da quadrilha que domina sua região. Move-o a busca da paz e da tranqüilidade social, que são, a toda evidência, de enorme relevância social.
Conforme Delmanto92, o valor social “é de ser apreciado não
segundo o ponto de vista do agente, mas com critérios objetivos segundo a
consciência ético-social geral”. Portanto, quando a causa do delito trata do interesse
coletivo.
Além disso, o valor social que motiva a ação deve ser
relevante, vale dizer, de grande importância, digno da maior consideração por parte
de todos. Nas palavras de Greco93, “não interessa tão somente ao agente, mas, sim,
ao corpo social”.
A movimentação do crime cometido por relevante valor social,
então, segundo Damasio94, “é ditada em face de um interesse que diz respeito a
todos os cidadãos de uma coletividade”.
Mirabete95 ensina que estariam incluídos como privilegiados os
exemplos sugeridos pela Exposição de Motivos, “da morte causada por patriotismo
ao traidor da pátria, e a eliminação de um perigoso bandido para que se assegure a
tranqüilidade da comunidade”, bem como, poder-se-ia traçar um paralelo com o
homicídio de um político corrupto, praticado por um agente revoltado com a situação
de impunidade do país.
91 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p. 49 92 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 445. 93 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p.241. 94 JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. Parte Especial. p. 63. 95 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP. p.
67.
50
2.3.2 Motivo de relevante valor moral
Relevante valor moral, por sua vez, é aquele superior,
enobrecedor de qualquer cidadão em circunstâncias normais. Faz-se necessário que
se trate de valor considerável, isto é, adequado aos princípios éticos dominantes,
segundo aquilo que a moral média reputa nobre e merecedor de indulgência.
O motivo de relevante valor moral, conforme afirma Teles96,
“cuida-se de uma motivação por valor de natureza moral. Tais valores são
particulares, individuais, do próprio agente e devem, igualmente, ser de grande
importância”.
Portanto, contempla apenas aquele indivíduo que é
considerado, ética e objetivamente, de grau elevado pela consciência social.
Relevante valor moral, segundo Greco97, “é aquele que,
embora importante, é considerado levando-se em conta os interesses do agente”.
Seria, por exemplo, um motivo egoisticamente considerado, a
exemplo do pai que mata o estuprador de sua filha, ou o caso do pai que mata o
autor do estupro contra sua filha menor, ou ainda, o caso da eutanásia.
Neste último caso, Capez98 discorre que “o agente por
compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima antecipa a sua morte”. O
homicídio eutanásico é aquele praticado para abreviar piedosamente o irremediável
sofrimento da vítima, e a pedido ou com o assentimento desta. O sofrimento
irremediável da vítima, portanto, constitui o valor moral de relevância que, impelindo
o agente, torna-o menos severamente punível.
Neste caso, Mirabete99 ensina que “é punível a eutanásia
propriamente dita e mesmo a ortotanásia, mas discute-se a possibilidade de não se
96 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p. 56/57. 97 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p.241. 98 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 33/34. 99 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP. p.
68.
51
falar em homicídio quando se interrompe uma vida mantida artificialmente por meio
de aparelhos”.
Assim, o homicídio motivado por relevante valor moral é aquele
aprovado pela moralidade da sociedade, sendo por vezes, considerado nobre.
2.3.3 Domínio de violenta emoção, logo seguida a injusta provocação da vítima
São três os requisitos para caracterização do também
chamado homicídio emocional, ou seja, a injusta provocação da vítima, a emoção
violenta que domina o agente e sua reação imediata.
Entretanto, convém esclarecer que essa figura privilegiada não
se confunde com a atenuante genérica do art. 65, III, c, última parte, do CP,
conforme ensina Delmanto100:
Nesta última, o crime é praticado sob influência (e não domínio) de violenta emoção e sem o requisito causal logo em seguida, do homicídio privilegiado. Assim, embora a atenuante não incida quando for reconhecido o homicídio privilegiado, se este for negado ela ainda pode ser cabível.
Assim sendo, há homicídio sob o domínio de violenta emoção
quando o agente, diante de uma injusta provocação da vítima, vê-se dominado por
tamanha emoção e reage imediatamente.
2.3.3.1 Injusta provocação da vítima
Injusta provocação, segundo Teles101 “é o comportamento da
vítima capaz de, por sua natureza e, principalmente, injustiça, desencadear um
processo emotivo de grande intensidade no agente”.
Pode ser uma ação ou omissão que a vítima realiza em relação
ao próprio agente ou a terceira pessoa, sendo que esta provocação seria um
comportamento menos grave que a agressão, e com esta não se confunde. É uma
atitude de desvalor para com um bem jurídico.
100 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 444 101 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p. 49
52
Damásio102 assevera que “se a provocação tomar ares de
agressão estaremos em fase de legítima defesa, que exclui a antijuridicidade do fato
do homicídio, pelo que o sujeito não responde pelo crime”.
A provocação pode, portanto, consistir em ofensas à honra,
vias de fato, ameaças, riso de escárnio ou desprezo, apelidos vilipendiosos,
expressões ambíguas, indiretas mordazes, revelação de segredos, exercício abusivo
de direito, atos emulativos etc.
Ademais, deve ser injusta do ponto de vista objetivo, não do
que sobre ela pensa o agente.
Contudo, para se considerar a injustiça da provocação, deve o
intérprete analisar as qualidades e condições pessoais do agente e da vítima, de
modo a considerar presente este requisito do homicídio emocional.
Sobre a potencialidade provocadora, Bento de Faria apud
Mirabete103 assinala que:
Deve ser apreciada com critério relativo, tendo em vista as qualidades pessoais de quem se pretende provocado, as do provocador, as relações anteriores entre ambos, a educação, as circunstâncias de lugar, tempo etc.
Há aquele que, pelos valores que cultua, pode não sentir-se
atingido com uma ofensa sobre sua honestidade no mundo dos negócios e sentir-se
afrontado com uma menção depreciativa de seus atributos físicos ou de suas
relações amorosas. Outros reagem de modo exatamente contrário.
Ofensas graves que tenham partido de uma pessoa de pouca
credibilidade podem até ser relevadas por determinada pessoa, ao passo que um
simples comentário crítico oriundo de um homem respeitado pode causar-lhe grande
indignação.
102 JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. p. 404. 103 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP. p.
68.
53
Ademais, não é necessário que o homicida seja o provocado,
podendo ser contra um terceiro e até contra um animal. Consiste a provocação em
qualquer conduta injusta capaz de provocar a violenta emoção.
Não basta, porém, que a vítima tenha realizado a provocação
injusta, sendo necessário que esta tenha desencadeado a violenta emoção.
Com efeito, além da violência emocional, é fundamental que a
provocação tenha sido da própria vítima e mediante uma provocação injusta, que
não significa, necessariamente, antijurídica, mas quer dizer não justificada, não
permitida, não autorizada por lei ou, em outros termos, ilícita.
2.3.3.2 Emoção violenta que domina o agente
As pessoas vivem de emoções, e todas estão sujeitas a terem
algum dia, talvez, um descontrole emocional ou psíquico, vindo a cometer um
homicídio, que poderá ser caracterizado como privilegiado se presentes os
pressuposto exigidos em lei.
Bitencourt104 assevera que:
Não é qualquer emoção que pode assumir a condição de privilegiadora no homicídio, mas somente a emoção intensa, violenta, absorvente, que seja capaz de reduzir quase que completamente a vis electiva, em razão dos motivos que a eclodiram, dominando, segundo os termos legais, o próprio autocontrole do agente.
Teles105 ensina que a emoção “é um estado afetivo, que atinge
e perturba o equilíbrio psicológico do indivíduo, alterando-lhe a maneira de pensar e,
de consequência, a de agir, não retirando, todavia, sua capacidade de entendimento
ou de determinação”.
A norma exige que a emoção seja violenta, isto é, de tal
intensidade que haja muito mais do que uma simples alteração do equilíbrio
psicológico. É a verdadeira ira ou a cólera que domina o sujeito, transformando-o por
104 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 313. 105 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p. 49
54
completo num ser descontrolado capaz de realizar comportamentos agressivos que
não realizaria no estado normal.
A intensidade da emoção deve ser, segundo Bitencourt106:
De tal ordem que o sujeito seja dominado por ela, ou seja, o sujeito ativo deve agir sob o ímpeto do choque emocional. Sob o domínio de violenta emoção significa agir sob choque emocional próprio de quem é absorvido por um estado de ânimo caracterizado por extrema excitação sensorial e efetiva, que subjuga o sistema nervoso do indivíduo.
De acordo com Greco107, a denominação “sob o domínio”
significa que “o agente deve estar completamente dominado pela situação. Caso
contrário, se somente agiu influenciado, a hipótese não será de redução de pena em
virtude da aplicação da minorante, mas tão somente de atenuação”.
Portanto, o privilégio da violenta emoção não se confunde com
a atenuante genérica do art. 65, III, c, parte final, do Código Penal, haja vista que no
homicídio privilegiado, o agente se encontra sob o domínio de violenta emoção e há
de realizar a conduta logo após a provocação da vítima. Já na atenuante genérica,
ele se encontra sob a influência da emoção, não exigindo o requisito temporal, pois
é indiferente que o crime tenha sido praticado algum tempo depois da injusta
provocação da vítima.
Delmanto108 ensina que configura a violenta emoção quando
esta se apresenta:
Intensa, absorvente, como verdadeiro choque emocional (TJRS, mv – RJTJRS 166/131), não a perturbação com reação fria (TJSP, RT 524/340). Caracteriza homicídio privilegiado a conduta do agente que, logo após saber que seu filho foi vítima de agressão, sai ao encalço do agressor, disparando por várias vezes a sua arma (TJSP, RT 785/588). Não configura a ira espontânea (TJSP, RT 525/350). Ela não pode ser produto de cólera recalcada, transformada em ódio (TJSP, RT 554/338). Homicídio de companheira infiel não configura legítima defesa da honra, mas pode caracterizar homicídio privilegiado (TJPR, RT 709/361). Não há privilégio, se eventual
106 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 313. 107 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p.241. 108 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p.445.
55
violenta emoção não foi provocada no instante em que o gerou os acontecimentos (TJMS, RT 705/359). Contra: O domínio de violenta emoção pode se caracterizar não apenas através de uma discussão no momento do fato. Vítima que por vinte anos agredia a irmã do acusado e um dia o sentimento emocional explode. Todos possuem um limite para suportar ofensas (TJPR, Ap. 350.441-2, DOE 16.11.2007, in Bol. IBCCr 181/1136).
Hungria apud Capez109 define emoção:
É um estado de ânimo ou de consciência caracterizado por uma viva excitação do sentimento. É uma forte e transitória perturbação da afetividade, a que estão ligadas certas variações somáticas ou modificações particulares das funções da vida orgânica (pulsar precípete do coração, alterações térmicas, aumento da irrigação cerebral, aceleração do ritmo respiratório, alterações vasomotoras, intensa palidez ou intenso rubor, tremores, fenômenos musculares, alterações das secreções, suor, lágrimas etc.).
Emoção, para Damásio110, “é um estado súbito e passageiro de
instabilidade psíquica. É perturbação transitória da afetividade (Luiz Vicente
Cernicchiaro). Abrange a paixão, que constitui um estado emocional intenso e
permanente”.
Greco111 afirma que:
A simples existência de emoção por parte do acusado igualmente não basta a seu reconhecimento, pois não se pode outorgar privilégios aos irascíveis ou às pessoas que facilmente se deixam dominar pela cólera. (TJSP, AC, Rel. Gonçalves Sobrinho, RT 572, p. 325).
Portanto, emoção é aquela que se apresenta forte, provocando
um verdadeiro choque emocional, que somente se violenta autoriza o privilégio, de
forma que, se o agente, diante de uma injusta provocação, reage “a sangue frio”,
não terá direito à minorante.
2.3.3.3 Reação imediata
O texto legal exige que o impulso emocional e o ato dele
resultante sigam-se imediatamente à provocação da vítima. Portanto, a expressão
109 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 35. 110 JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. Parte Especial. p. 64 111 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 244.
56
“logo em seguida”, deve-se ser respeitada para a caracterização da privilegiadora,
uma vez que a existência de grande lapso temporal entre a provocação e o crime
poderá afastar a incidência do privilégio, tendo em conta que a perturbação
emocional decorrente da injusta provocação com o passar do tempo tende a cessar.
Teles112 esclarece que a reação deve ser:
Pronta e rápida, imediatamente após a provocação, pois do contrário não se poderia atribuí-la ao estado emocional. Passado algum tempo após a provocação, o estado psíquico alterado do agente já não será o mesmo, o furor já terá arrefecido e sua reação só poderá ser atribuída ao desejo de vingança ou ao ódio que em si se instalara, sentimento esse que o Direito não poderia, mesmo, premiar. Se não reagiu no instante seguinte à provocação, em que a intensidade da emoção que lhe arrebatou era maior, é porque ela não lhe alterou sobremaneira a capacidade de controlar-se, logo, não pode invocar o privilégio, que não se compatibiliza com a reação tardia.
Para Delmanto113, a reação sob estado emotivo deve operar-se
da seguinte forma:
Sem intervalo e exerce-se incontinenti (TJSP, RT 569/280; TJRS, mv – RJTJRS 166/131). Contra: Deve incidir o privilégio do art. 121, § 1º, do CP, se o agente pratica o homicídio em razão de ofensas dirigidas contra a sua mãe, mesmo que a reação à injusta provocação tenha ocorrido após certo lapso temporal, mormente se comprovado que o acusado assim reagiu ainda sob o domínio da violenta emoção (TJSP, RT 761/581. Não há impulso emocional do homicídio privilegiado, quando o agente atua por ódio recalcado e guardado, praticando crime premeditado (TJSP, RJTJSP 77/404).
Capez114 menciona:
Não incidirá o privilégio na hipótese de o fato criminoso ser produto de cólera que se recalca, transformada em ódio, para uma vingança bem posterior; por isso que se premeditação é incompatível com o privilégio, pois não há o impulso emocional e a reação imediata.
O homicídio praticado friamente horas após a pretendida
injusta provocação da vítima, não pode ser considerado privilegiado, contudo os
112 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p. 49 113 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 445. 114 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 38.
57
tribunais brasileiros tem decidido no sentido de que a lei exige não a atualidade da
reação, mas uma seqüência compatível com a o estado emocional.
Assim, apesar de transcorrido grande lapso temporal entre a
provocação e a reação, estará caracterizada a circunstância privilegiadora, pois só
se pode exigir a reação do agente no momento em que tiver ciência da provocação.
2.4 HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO
A respeito da discussão existente sobre a concorrência ou não
das circunstâncias do privilégio e do tipo qualificado, Jesus115 cita três correntes:
1ª) a composição é impossível, de modo que a causa de diminuição da pena não se aplica ao homicídio qualificado. Nesse sentido: RTJ, 42:48; RT, 525:336 e 340;
2ª) o privilégio pode concorrer com as qualificadoras na natureza objetiva, mas não com as subjetivas. Nesse sentido: RTJ, 61:20, 109:131 e 115:371; RT, 525:350, 526:401, 528:397, 541:466, 585:420, 618:358 e 634:321; JSTF, Ed. Lex, 13:327; RF, 272:228; RJTJSP, 40:338 e 101:440; TJSP, RvCrim 48.088; RT, 619:273; STF, HC 74.167, 2ª Turma, DJU, 11 out. 1996, p. 38502;
3ª) o privilégio exclui as qualificadoras objetivas, nos termos do art. 67 do Código Penal. De modo que, concorrendo um das circunstâncias do privilégio com qualificadora objetiva, o sujeito responde por homicídio privilegiado. Nesse sentido: RTJ, 90:61.
Importante analisar a figura típica de cada forma de homicídio,
senão vejamos: as circunstâncias legais do homicídio privilegiado são de natureza
subjetiva, já as do homicídio qualificado, algumas são objetivas (§ 2º, III e IV, salvo a
crueldade), outras, subjetivas (I, II e IV).
Tendo em vista a primeira tese de Jesus, o privilégio não pode
concorrer com as qualificadoras de natureza subjetiva, mas pode coexistir com as
qualificadoras objetivas.
Acerca do assunto, Bitencourt116 discorre que:
115 JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. p.402. 116 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 314.
58
Respondendo positivamente os quesitos das privilegiadoras, ficam prejudicados os quesitos referentes às qualificadoras subjetivas. No entanto, nada impede que as privilegiadoras concorram com as qualificadoras objetivas.
Delmanto117 assevera sobre o entendimento do STF, que
admite a possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja
incompatibilidade entre as circunstâncias do caso:
O recurso utilizado para atingir a vítima “é realidade objetiva, pertinente à mecânica do agir do infrator” (HC 77.347, HC 69.524, HC 61.074). Daí a inexistência de contradição no reconhecimento da qualificadora, cujo caráter é objetivo (modo de execução do crime), e do privilégio, afinal reconhecido (sempre de natureza subjetiva) (STF, HC 89921, j. 12.12.2006, DJU 27.4.2007). O homicídio privilegiado é incompatível com as qualificadoras subjetivas (motivo fútil, torpe etc.), mas é compatível com as qualificadoras objetivas (fogo, veneno, meio cruel etc.) (STF, RT 541/466; STJ, REsp 663.251/MG, DJU 16.11.2004, p. 321; TJPR, RT 764/646; TJRN, RT 780/681; TJAP, RT 763/617; TJCE RT 812/618). Contra: É incompatível com as circunstâncias qualificadoras, inclusive com as de cunho objetivo, inexistindo homicídio “privilegiado-qualificado” (TJSP, RT 672/305). O privilégio é incompatível com o motivo fútil (STF, RTJ 120/1102, 115/371; STJ, REsp 30.633, DJU 20.3.95, p. 6146, in RBCCr 10/222; TJMG, RT 620/341; (TJSP, RT 575/361). É compatível com a emboscada, pois esta é objetivo (TJSP, mv – RJTJSP 106/459). É compatível com a surpresa ou recurso que impossibilidade a defesa (STF, RTJ 89/440; STJ, HC 3.180, DJU 6.3.95, p. 4372, in RBCCr 10/222; REsp 4.408, DJU 25.5.92, p. 7405; TJSP, RT 525/350, TJDF, Ap. 10.045, DJU 7.5.90, p. 8934; TJRS, RT 608/372; contra: TJSP, RT 723/560, 646/271, RJTJSP 94/433). A violenta emoção é compatível com a qualificadora da traição (STF, RT 585/420; contra: TJSP, mv – RT 619/272) e com qualificadora do meio cruel (TJSCO, RT 634/321). Admitindo o privilégio ficam prejudicados os quesitos do motivo torpe e da surpresa (TJSP, RT 575/361, 723/560).
Capez118 menciona a existência de duas interpretações
contrárias à coexistência, sendo que uma delas leva em conta a disposição
topográfica da norma penal:
Veja-se que primeiramente a norma penal prevê o homicídio simples (caput), seguido da figura privilegiada (§ 1º) e da qualificada (§ 2º). Tal disposição técnica deixaria claro que o legislador não quis estender o privilégio ao homicídio qualificado; se o quisesse, teria previsto a figura privilegiada após a qualificada. Assim, a figura
117 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p.445/446. 118 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 40/42.
59
privilegiada, segundo a técnica legislativa, seria aplicável somente ao homicídio na modalidade simples. É a posição adotada por E. Magalhães Noronha. A outra interpretação argumenta sobre a incompatibilidade da coexistência das circunstâncias privilegiadoras e qualificadoras, inclusive as de cunho objetivo (meio e modo de execução), por entender que a qualificadora sempre repele o privilégio e vice-versa, pois não se poderia reconhecer situações que amenizem e agravem a pena ao mesmo tempo. Há, nessa esteira, julgados no sentido da impossibilidade de coexistência do privilégio e da circunstância qualificadora objetiva, em virtude do modo de execução do crime. Já se decidiu que é nulo o julgamento em que o júri reconhece o homicídio privilegiado pela violenta emoção e o emprego de tortura contra a vítima (circunstância qualificadora objetiva), por manifesta contrariedade entre os quesitos.
Contudo, a jurisprudência tem admitido a coexistência de
circunstância subjetiva que constitua o privilégio com circunstância objetiva (meio e
modo de execução) que constitua a qualificadora.
Assim, neste sentido se extrai do acórdão do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais:
A violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, sendo circunstância de natureza subjetiva, pode concorrer com a qualificadora do emprego de recurso que dificulta ou torna impossível a defesa do ofendido, porquanto relacionada esta última ao meio e modo de execução do crime, portanto, de natureza objetiva, somente ocorrendo incompatibilidade se o privilégio confrontar com circunstâncias qualificadoras de igual natureza (TJMG, AC 1.0024.04.96-6/001, Rel. Des. Paulo Cézar Dias, DJ 25/7/2006).
Desse modo, é possível que o agente tenha agido sob o
domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima
(circunstâncias privilegiadoras), e que tenha empregado um meio que impediu ou
impossibilitou a sua defesa (circunstância qualificadora objetiva).
Desta forma, são incompatíveis, por exemplo, o motivo de
relevante valor social ou moral (circunstância privilegiadora) e o motivo fútil
(circunstância qualificadora subjetiva).
Ainda, para aqueles que entendem que o privilégio pode
coexistir com a circunstância qualificadora objetiva, a aplicação da pena será feita na
forma prevista no art. 68 do CP.
60
Delmanto119 preleciona que:
Muitos acórdãos entendem que, reconhecendo o homicídio privilegiado, o quesito da qualificadora subjetiva deve ser considerado prejudicado, mas no próprio STF discute-se o juiz deve dá-lo como prejudicado ou depois resolver o concurso.
Sobre a incompatibilidade entre homicídio privilegiado e o
crime hediondo, Bitencourt120 aduz que:
O homicídio simples só é hediondo quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio. Logo, não se compatibiliza com relevante valor social e moral ou logo em seguida a injusta provocação da vítima.
Todavia, Damásio121 afirma que é reconhecida a forma híbrida
do homicídio qualificado-privilegiado:
Certamente surgirá corrente no sentido da hediondez, sob o argumento de que as circunstâncias do art. 121, § 1º, do CP interferem na quantidade da pena e não na qualidade do delito. Além disso, dir-se-á, o art. 1º, I da Lei n. 8.072 contém uma qualificação legal absoluta de hediondez, pouco importando a quantidade concreta da pena. Assim, considerada essa natureza, a eventual incidência de uma causa de diminuição da quantidade da resposta penal em face de circunstâncias subjetivas não tem força de excludente da qualificação legal. Não obstante a sedução dessa tese, entendemos que o homicídio qualificado-privilegiado não é hediondo. Uma segunda corrente deverá surgir, de nossa preferência, alegando que, nos termos do art. 67 do CP, havendo concorrência de circunstâncias agravantes e atenuantes, dá-se preponderância às de natureza subjetiva, com fundamento nos motivos determinantes do crime. Extrai-se da disposição o princípio de que, em nossa legislação, havendo simultaneidade de circunstâncias, as subjetivas preponderam sobre as objetivas. Ora, o homicídio privilegiado, que apresenta circunstâncias subjetivas, só é compatível com as qualificadoras objetivas. Logo, se no caso concreto são reconhecidas ao mesmo tempo uma circunstância do privilégio e outra da forma qualificada, de natureza objetiva, aquela sobrepõe-se a esta, uma vez que o motivo determinante do crime tem preferência sobre a outra. De forma que o reconhecimento do privilégio descaracteriza o homicídio qualificado.
Damásio122 complementa o entendimento acima:
119 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 446. 120 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 314. 121 JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. p. 402.
61
Assim, quando o inciso I do art. 1º da Lei n. 8.072 menciona o “homicídio qualificado”, refere-se somente à forma genuinamente qualificada. Não ao homicídio qualificado-privilegiado. Tanto que, entre parênteses, indica os incisos I a V do § 2º do art. 121. Suponha-se um homicídio eutanásico cometido mediante propinação de veneno; ou que o pai mate de emboscada o estuprador da filha. Reconhecida a forma híbrida, não será fácil a tarefa de sustentar a hediondez do crime. Tanto mais quando, havendo bons argumentos em favor das duas posições, tratando-se de norma que restringe o direito subjetivo de liberdade, o intérprete deve dar preferência à que beneficia o agente. Nesse sentido: TJPR, Ag. 62.932, 2ª Câm., rel. Des. Martins Ricci, RT, 754:689; TJPR, ACrim 64.740, 1ª Câm., rel. Des. Tadeu Rocha, RT, 764:646.
Greco123 assevera sobre a possibilidade de homicídio
qualificado-privilegiado:
O que se torna inviável, no caso concreto, é a concomitância de uma qualificadora de natureza subjetiva com o chamado, equivocadamente, privilégio, visto serem incompatíveis, a exemplo daquele que mata o seu desafeto por um motivo fútil e ao mesmo tempo de relevante valor moral. São situações excludentes entre si.
Já quanto a qualificadora de caráter objetivo, o STJ decidiu na
seguinte forma:
Não há incompatibilidade, em tese, na coexistência de qualificadora objetiva (v. g. § 2º, inciso IV) com a forma privilegiada do homicídio, ainda que seja a referente à violenta emoção (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso) (STJ REsp, 922932/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJe 03/03/2008).
Assim, em síntese, quando for possível o reconhecimento
coerente, lógico e harmônico entre circunstâncias privilegiadoras e as qualificadoras
– o que se dá com quase todas qualificadoras objetivas –, o homicídio será
qualificado-privilegiado.
Como se verifica, visto o conceito e os pressupostos do
homicídio privilegiado, passa-se ao estudo do homicídio passional.
122 JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. p. 402. 123 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 249.
62
CAPITULO 3
HOMICÍDIO PASSIONAL
Tendo em vista os inúmeros casos de homicídio passional no
Brasil, bem como a sua grande repercussão perante a sociedade quando da sua
ocorrência, é mister o presente estudo a fim de demonstrar as diferentes formas de
entendimentos a respeito do tema.
3.1 HISTÓRICO
O primeiro filósofo a tratar da origem do amor e da paixão teria
sido Sócrates, cujas descrições se encontram no Banquete, obra de seu discípulo
Platão124.
Sócrates apud Gastão Filho125, ao ser inquirido sobre a origem
desse sentimento, narrou a seguinte passagem mitológica:
Certa ocasião os deuses estavam reunidos numa grande festa, onde bebiam e comiam com fartura, deixando de fora a deusa Pênia, que penava expiando do jardim o grande banquete, alimentado-se das sobras jogadas fora. Tarde da noite, cansados de tanto farrear e já embriagados, os deuses dormiram onde estavam sendo que um deles, Poros, o astuto, saiu de casa e foi deitar-se na relva do jardim, ali adormecendo. Nessa ocasião a deusa Pênia, aproveitando-se da oportunidade, clandestinamente aninhou-se a Poros, e com ele manteve relações sexuais.
Um grande defensor da idéia de que o homicida passional não
merecia a absolvição da justiça foi Leon Rabinowicz, sendo que este declarou
guerra ao crime passional, que na época era defendido pelo sentimentalismo de
124 ROSA FILHO, Cláudio Gastão da. Crime Passional e Tribunal do Júri. p. 40. 125 ROSA FILHO, Cláudio Gastão da. Crime Passional e Tribunal do Júri. p. 40/41.
63
uma parte da sociedade. Ele lutava pelo fim da indulgência e por uma repressão
severa para o crime passional126.
Leal127 destaca que:
Quando falamos de homicídio passional, podemos considerar a expressão, no mínimo, sob dois sentidos. Na linguagem tecnicojurídica, homicídio passional é a conduta de causar a morte de alguém, motivada por uma forte paixão ou emoção. Seria o caso, aliás comum, do homicídio praticado por ódio, inveja, ciúme ou intenso amor.
O Código Penal Italiano - Codice Penale de 19/Ottobre/1930 –
dispunha em seu art. 90, disciplinando o "stati emotivi o passionali", que "gli stati
emotivi o passionali non escludono nè diminuiscono l’imputabilità", ou seja, que "os
estados emotivos ou passionais não excluem nem diminuem a imputabilidade", não
mais admitindo que um homem ao surpreender a traição de sua mulher com seu
amante, os matasse, como era aceito anteriormente na Lei portuguesa, no tempo do
Brasil Colônia128.
O Código Penal de 1890 entendia que o estado emocional de
quem cometia o homicídio era tão intenso que levava a uma insanidade
momentânea, sendo praticado sob um estado de total perturbação dos sentidos e da
inteligência, excluindo, portanto, a ilicitude do crime129.
126 LEAL, João José. Cruzada doutrinária contra o homicídio passional: análise do pensamento
de Leon Rabinowicz e de Nelson Hungria. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 787, 29 ago. 2005. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/7211/cruzada-doutrinaria-contra-o-homicidio-passional. Acesso em: 11 novembro 2009
127 LEAL, João José. Cruzada doutrinária contra o homicídio passional: análise do pensamento de Leon Rabinowicz e de Nelson Hungria. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 787, 29 ago. 2005. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/7211/cruzada-doutrinaria-contra-o-homicidio-passional. Acesso em: 11 novembro 2009.
128 MACHADO, Leonardo Marcondes. O crime e os estados da alma. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1269, 22 dez. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9312>. Acesso em: 15 de outubro de 2010.
129 Decreto n. 847 de 1890. Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil. Disponível em: <http://www.ciespi.org.br/base_legis/legislacao/DEC20a.html>. Acesso em 12 de outubro de 2010.
64
O Código Penal de 1940, o qual está em vigor até os dias de
hoje, eliminou essa excludente de ilicitude, e deu lugar ao homicídio privilegiado,
minorando a pena ao invés da impunidade do agente130.
César Lombroso foi o pioneiro ao estudar mais
aprofundadamente os crimes passionais como reflexos de personalidade bio-
psicológica, e por ser adepto à Escola Positivista, foi quem traçou a personalidade
dos criminosos por paixão131.
Lombroso acreditava que os criminosos passionais são
inteiramente normais do ponto de vista de sua constituição, havendo inclusive,
harmonia externa do seu corpo e sua alma.
Porém, esses criminosos possuem uma excitabilidade
exagerada e afetividade excessiva, o que os distinguem dos demais criminosos.
Entretanto, muitas vezes o criminoso passional se aproxima do
criminoso louco, chegando até a se confundir com ele, devendo ser estipulado um
tratamento especial para sua cura.
Delmanto132 ensina que “na literatura de todos os povos,
exalta-se que o amor e a tragédia antiga estão repletos de criminosos passionais”,
citando grandes nomes, como “Shakespeare e Dostoiewsky, pelos seus estudos
sobre a alma humana, são considerados verdadeiros precursores da psicologia
criminal”; e ressalta as palavras de Tolstói: “No coração cada paixão é, a princípio,
um mendigo, em seguida um hóspede e a final o dono da casa”, chamando o ciúme
de “fonte inesgotável de feridas”.
130 Decreto-Lei n. 2848 de 1940. Código Penal Brasileiro. Disponível em:
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=75524>. Acesso em 12 de outubro de 2010.
131 TOMASINI, Maristela Bleggi. O Homem Delinquente – Notas sobre Cesar Lombroso e sua Obra. Disponível em: http://www.scribd.com/doc/14135564/O-Homem-Delinquente. Acesso em 27 de outubro de 2010.
132 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal Comentado. p.190.
65
3.2 CONCEITO
O homicídio passional na sistemática penal vigente reveste-se
das características de crime privilegiado, desde que se apresentem concretamente
todas as condições do § 1º do art. 121 do CP.
Com essa redação o Código Penal permitiu a punição dos
chamados crimes passionais, ou seja, aqueles que são motivados por uma intensa
paixão ou emoção.
Capez133 define como, em tese, este tipo de homicídio
cometido:
Por amor, ou seja, a paixão amorosa induzindo o agente a eliminar a vida da pessoa amada. Totalmente inadequado o emprego do termo ‘amor’ ao sentimento que anima o criminoso passional, que não age por motivos elevados nem é propulsionado ao crime pelo amor, mas por sentimentos baixos e selvagens, o espírito vil da vingança. E esse caráter do crime passional vê-se mais nitidamente no modo de execução, que é sempre odioso e repugnante.
Greco134 assinala que:
Os crimes passionais, como sabemos, são alegados com freqüência perante o Tribunal do Júri, cuja composição do Conselho de Sentença é formada, geralmente, por pessoas leigas, que desconhecem as leis penais. [...] Com muita freqüência, os jurados acolhem o descontrole emocional do réu e o absolvem do crime por ele cometido. Embora a perturbação mental sofrida pelo réu, advinda da sua emoção e paixão, não afaste, no juízo singular, a sua imputabilidade, isso não impede que o seus pares o absolvam, após se colocarem no lugar do agente.
Gastão Filho135 comenta que “a passionata começa, às vezes,
de tocaia numa esquina da vida e de repente, de forma avassaladora”, ou, “também
de repente, sem motivo algum, termina para um dos protagonistas”.
Teles136 afirma que:
133 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 39/40. 134 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 77. 135 ROSA FILHO, Cláudio Gastão da. Crime Passional e Tribunal do Júri. p. 45/46. 136 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p. 49
66
O chamado homicídio passional – daquele que mata por ciúmes, pela traição ou por simples suspeita, ou pelo flagrante de adultério ou, ainda, pela perda da pessoa amada que o abandonou – tem sido objeto de muitas discussões e decisões as mais diversas.
Mirabete137 conceitua o homicídio passional como sendo
aquele praticado por amor, mas esclarece sobre a presença da paixão que “[...]
somente informa um homicídio privilegiado quando este for praticado por relevante
valor social ou moral ou sob a influência de violenta emoção”.
Desse modo, o agente que flagra a traição de sua esposa,
poderá responder pelo homicídio privilegiado, desde que presentes as condições de
domínio da violenta emoção, e o imediato do ato de matá-la.
A traição é, sem sombra de dúvida, um comportamento
equivalente a uma provocação injusta, pois a fidelidade e o respeito mútuos são
deveres jurídicos previstos no Código Civil, ainda quando não haja casamento, e só
união estável.
Assim, o agente tomado de cólera, irado diante da certeza
absoluta da traição, a reação imediata com a morte de um ou de ambos, ajusta-se
perfeitamente à terceira figura privilegiadora do § 1º do art. 121.
Ao expressar entendimento diverso Teles138 ensina que “os
homicidas passionais que matam por ciúmes, por suspeitas de traição ou porque
foram abandonados, não estão acobertados pela norma”, eis que nesse caso não
teve qualquer provocação injusta, não há falar-se naquela violenta emoção, que
deve ser causada pela ação da vítima.
Se for certo que o ciúme pode até ser considerado produto do
sentimento de amor, não menos certo que ele seja principalmente fruto do
sentimento de posse ou domínio sobre pessoa, o que, se não pode ser considerado
fútil, também não pode ser entendido como motivo nobre.
137 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP.
p.69. 138 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p. 49.
67
Desta forma, a perda da pessoa amada ou ainda, a suspeita
sobre sua infidelidade não se encaixam na norma que beneficia o homicida
passional. No entanto, para se ajustar deve existir uma atuação concreta da vítima,
que provoque a reação do agente, sendo que o privilégio seria, na prática, um
incentivo às construções mentais destrutivas que podem dominar,
momentaneamente, certos indivíduos.
É necessário, não somente a causa da alteração psíquica
atribuída ao comportamento da vítima, mas sim as próprias criações mentais do
agente homicida. Estas alterações internas são decorrentes do sentimento de amor
que o homicida tem pela pessoa amada e que a sensação de perdê-la, ou pelo
ciúme, ou, ainda, pela suspeita de traição, são capazes de desencadear o processo
emotivo violento, onde o passional perde a plena capacidade de determinação e, por
este motivo, mereceriam menor reprovação penal.
Assim, a exclusão da imputabilidade se dá pelo sistema
biopsicológico ou misto, adotado pelo Código Penal e previsto em seu art. 26, que
se caracteriza pela “ausência dos requisitos mínimos de desenvolvimento biológico
ou de sanidade psíquica”.
Portanto, se a emoção ou a paixão estiverem ligadas a alguma
doença ou deficiência mental, poderão excluir a imputabilidade do agente.
Eluf apud Gastão139 assevera que:
Certos homicídios são chamados de “passionais”. O termo deveria ser “paixão”; portanto, o crime cometido por paixão. Todo crime é, de certa forma, passional, por resultar de uma paixão no sentido amplo do termo. Em linguagem jurídica, porém, convencionou-se chamar de “passional” apenas os crimes cometidos em razão de relacionamento sexual ou amoroso.
Entende-se que a paixão pode deflagrar o crime como razão
remota, já a emoção deflagra como razão próxima, sendo que uma coisa não exclui
a outra, pelo contrário, complementa. Em sendo assim, a paixão gera a emoção que
vai direcionar a conduta.
139 ROSA FILHO, Cláudio Gastão da. Crime Passional e Tribunal do Júri. p. 70.
68
A emoção violenta é, às vezes, a exteriorização de outras
paixões mais duradouras que se sucedem se alternam ou se confundem, como o
ódio, a honra, a ambição. Para Mirabete140 a paixão pode apresentar-se:
E esta é a sua conceituação verdadeiramente científica e exata - como a sistematização de uma idéia que se instala morbidamente no espírito e exige tiranicamente a sua conversão em ato, podendo constituir até uma doença mental.
Embora alguns crimes possam revelar a exaltação de uma
paixão, Gastão Filho141 assevera que:
Essa generalização nega o elemento racional que é inerente ao indivíduo, que por vezes o leva à premeditação. (...) o crime passional não deriva diretamente de uma paixão. A paixão que, singelamente, pode ser entendida como a estagnação do estado amoroso, quando exasperada gera a emoção, que por sua vez, gera a conduta. A conduta é praticada no ápice da emoção, já anteriormente transformada em paixão.
O sentimento de ciúme pode ser considerado como decorrente
de uma paixão, não se conseguindo impugnar a circunstância de que o crime
praticado nesse estado de espírito, reflete em uma exaltação emocional desmedida.
Assim, no momento que pratica o crime passional, a conduta
do ciumento é eminentemente emocional.
Sendo o homicídio passional motivado pela emoção, e o
julgamento deste pelo conselho de sentença, o qual é composto por pessoas que
também vivem de emoções, impossível é dizer com toda a certeza qual será o
posicionamento de cada jurado, eis que ninguém sabe ao certo o que faria sem ter
tido a experiência própria, e, cada pessoa tem muito ou nenhum valor moral para
definir a gravidade do ato.
Portanto, o julgamento realizado pelos jurados é muito
subjetivo e formando por conceito éticos e morais de acordo com a época vivida.
140 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP. p.
69. 141 ROSA FILHO, Cláudio Gastão da. Crime Passional e Tribunal do Júri. p.71.
69
Ademais, verifica-se a dificuldade em distinguir o homicídio
passional do comum, pois há um fator de ordem psicológica na conduta de cada
pessoa, onde todos os comportamentos estão comprometidos com uma
multiplicidade de causas, tais como as conscientes, as inconscientes, as histórias e
as experiências sociais.
Assim, a causa preponderante da conduta de um homicida
passional é violenta emoção e paixão.
3.3 PERFIL DO HOMICIDA PASSIONAL
Analisando o criminoso passional, pode-se dizer que é uma
pessoa narcisista, preocupado de forma exagerada com sua reputação diante da
sociedade, sendo que, quando se sente traído, desprezado, reage de forma
violenta142.
Beraldo Júnior apud Pena143 discorre acerca do sentimento que
envolve o sujeito que pratica o homicídio passional:
Depois de ocorrido o fato, o homicida passional não tem medo de zombarias, é como se o significado de futuro não existisse, fica preso ao passado, sentindo-se lesado, ofendido na honra e no sentimento pessoal. Relembra as juras de amor eterno, os carinhos dispensados ao outro e deixa sem perceber, a emoção tomar conta de si.
Neste sentido, o que provoca a prática do ato criminoso é a
traição, e, sua reação ocorre pela ofensa ao orgulho, ego, e não somente, pela
ferida ao amor próprio.
Nota-se ainda, que o homicida passional não reincide, eis que
é muito remota a possibilidade de se encontrar novamente em situação parecida e
ser dominado tão intensamente pela paixão144.
142 FERLIN, Danielly. Dos Crimes Passionais – Uma Abordagem Atual Acerca dos Componentes
do Homicídio por Amor. Disponível em < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4355>. Acesso em: 15 de outubro de 2010.
143 PENA, Elis Helena. Perfil do Homicida Passional. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1664>. Acesso em: 20 de outubro de 2010.
70
Nesses casos constata-se que não há remorso do agente, pois
o que lhe motivou foi o amor, ou melhor, por não suportar viver sem sua amada.
A forma do cometimento de um homicídio não deixa de ser
uma maneira de fazer justiça com as suas próprias mãos, o que nos remete ao
passado.
Peres apud Delmanto145 mencionou em entrevista a Luiza
Nagib Eluf, que durante sua vida defendeu inúmeros passionais, e, afirmou que a
grande maioria de assassinatos passionais são praticados por homens, pois,
embora exista mulheres passionais, estes sustentam economicamente suas
esposas, sentido-se com a traição, além de injuriados, também explorados por ela e
pelo amante:
Existe sempre, em maior ou menor intensidade, mas existe sempre um átimo de razão econômica imanente ao crime passional. Defendendo que as mulheres busquem independência financeira, afirma: “O trabalho da mulher é uma proteção à violência”; “o marido pode só se julgar traído, mas você tira o fator econômico que eu acho que está na raiz de todas as condutas humanas. Ele não foi explorado”. Por fim, Waldir dá alguns sinais do que se passa na cabeça de um homicida passional, jamais tendo visto um único deles se arrepender: “Em determinados homens, o amor é a única razão de existir. E acho que ele é a razão de ser e de existir porque o que a natureza quer é se perpetuar... Arrancar o amor de dentro do homem, arrancar o sentimento de vida, arrancar aquilo que lhe é imanente, aquilo que lhe é próprio, aquilo que é a matriz que conduz a sua vida, é a mesma coisa que matá-lo. Então, ele se sente no direito de matar porque ele está em legítima defesa (A Paixão no Banco dos Réus, 4ª Ed., Saraiva, 2009, pp. 209-234).
Mellusi146 assevera que “os atos cometidos durante estas
crises passionais, ainda que em aparência sejam combinados e premeditados, têm,
não obstante, os caracteres da impulsividade”.
Em análise, constata-se que os criminosos ocasionais realizam
o tipo penal de variadas formas oscilando entre os menos e o mais graves,
144 FERLIN, Danielly. Dos Crimes Passionais – Uma Abordagem Atual Acerca dos Componentes
do Homicídio por Amor. Disponível em < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4355>. Acesso em: 15 de outubro de 2010.
145 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal Comentado. p. 191.
146 MELLUSI, Vincenzi. Do Amor ao Delito. Sorocaba/SP: Minelli, 2006. V. 2, p. 24/25.
71
praticando-os contra a vida, o patrimônio, a incolumidade pública, entre outros.
Como regra são indivíduos cuja vida pretérita se pauta pela honestidade. Já os
passionais, que são aqueles arrebatados por um impulso incontrolável, que lhe tolhe
a consciência e viola a razão, na crise que se lhes assola, equiparam-se ao
criminoso nato. O que os distingue é precisamente o conteúdo da frieza de um e de
outro: um racional e outra patológica.147
3.4 EMOÇÃO E PAIXÃO
Segundo o disposto no inciso I do art. 28 do Código Penal,
verifica-se que a emoção e paixão não excluem a imputabilidade penal.
Apesar deste artigo declarar expressamente acerca da
imputabilidade, Gastão Filho148 assevera sobre este dispositivo:
Que surgiu para eliminar a regra contida no artigo 27, § 4º, do Código Penal de 1890, que, segundo alguns juízes da época, servia como porta de absolvição para os bárbaros matadores de mulheres, conforme explica René Dotti, com a devida vênia, há de se entender que referido dispositivo legal deve ser revisto, eis que em determinados caos a emoção e a paixão são causas inquestionáveis de inimputabilidade penal, tal qual ocorre na hipótese em que o agente imbuído da emoção, medo, pratica uma conduta, coagido moralmente de forma irresistível, restando sem sombra de dúvidas, acobertado por uma causa de isenção de pena.
A emoção pode ser reconhecida como causa especial de
diminuição de pena no homicídio doloso ou como atenuante genérica. Em seu
estágio doentio, pode até excluir a imputabilidade, ao convolar-se em doença
mental.
Desta forma, é mister distinguir os termos emoção e paixão,
pois embora semelhantes, possuem significados diferentes.
Bitencourt149 define estes dois sentimentos:
147 MELLUSI, Vincenzi. Do Amor ao Delito. Sorocaba/SP: Minelli, 2006. V. 2, p. 26. 148 ROSA FILHO, Cláudio Gastão da. Crime Passional e Tribunal do Júri. p. 29/30. 149 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 91.
72
Emoção é uma viva excitação do sentimento. É a forte e transitória perturbação da efetividade a que estão ligadas certas variações somáticas ou modificações particulares das funções da vida orgânica. A paixão é a emoção em estado crônico, perdurando como um sentimento profundo e monopolizante (amor, ódio, vingança, fanatismo, desrespeito, avareza, ambição, ciúme etc.).
Fragoso apud Gastão Filho150 ressalta a diferença entre
emoção e paixão:
A emoção é um estado afetivo que produz momentânea perturbação da personalidade. Afeta o equilíbrio psíquico, ou seja, o processo ideativo, acarretando alterações somáticas, com fenômenos neurovegetativos (respiratórios, vasomotores, secretores, entre outros) e motores (expressões e mímica). A paixão já seria a emoção-sentimento, ou seja, um processo afetivo duradouro, ou, como diz De Santis, um estado emotivo que se protrai, representando na ordem afetiva o que a idéia fixa é na ordem intelectual.
Montovoni apud Greco151 define a diferença entre os dois
sentimentos:
A emoção é uma intensa perturbação afetiva, de breve duração e, em geral, de desencadeamento imprevisto, provocada como reação afetiva a determinados acontecimentos e que acaba por predominar sobre outras atividades psíquicas (ira, alegria, medo, espanto, aflição, surpresa, vergonha, prazer erótico etc.). Paixão é um estado afetivo violento e mais ou menos duradouro, que tende a predominar sobre a atividade psíquica, de uma forma mais ou menos alastrante ou exclusiva, provocando algumas vezes alterações da conduta que pode torna-se de todo irracional por falta de controle (certas formas de amor sexual, de ódio, de ciúme, de cupidez, de entusiasmo, de ideologia política).
Assim, a emoção é um estado passageiro, e a paixão,
duradouro, sendo que ambos afetam o entendimento, o discernimento da conduta
ilícita.
Delmanto152 conceitua da seguinte forma:
Emoção: É o movimento psíquico de forte e repentina comoção ou excitação, que pode acometer uma pessoa, à vista de alguém ou
150 ROSA FILHO, Cláudio Gastão da. Crime Passional e Tribunal do Júri. p. 16. 151 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p. 77. 152 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 189.
73
pela percepção de algo bom ou ruim. Paixão: É um estado psíquico similar à emoção, porém mais duradouro, muitas vezes originário de uma emoção guardada e constantemente lembrada.
Capez153 difere a emoção da paixão:
Pois enquanto a primeira se resume a uma transitória perturbação da afetividade, a paixão é a emoção em estado crônico, ou seja, é o estado contínuo de perturbação afetiva em torno de uma idéia fixa, de um pensamento obsidente. A emoção se dá e passa, já a paixão permanece, incubando-se. A ira momentânea configura emoção. O ódio recalcado, o ciúme deformado em possessão doentia e a inveja em estado crônico retratam a paixão. A emoção é o vulcão que entra em erupção; a paixão, o sulco que vai sendo, paulatinamente, cavado na terra, por força da água pluvial. A primeira é abrupta, súbita, repentina e fugaz. A paixão é lenta, duradoura, vai se arraigando progressivamente na alma humana, de modo a ficar impregnada permanentemente. A paixão é pelo clube de futebol; a emoção, pelo gol marcado.
Completando a definição, Bitencourt154 diferencia a emoção da
paixão da seguinte forma:
Emoção e paixão praticamente se confundem, embora haja pequena diferença entre ambas e esta se origine naquela. A emoção é uma descarga tensional passageira, de vida efêmera, enquanto a paixão, pode-se afirmar, é o estado crônico da emoção, que se alonga no tempo, representando um estado contínuo e duradouro de perturbação efetiva. Em outras palavras, a emoção dá e passa, enquanto a paixão permanece, alimentando-se nas duas próprias entranhas.
Quanto aos dois sentimentos, pode-se destacar que ambas
são difíceis de distinguir, uma vez que apresentam diversidades de natureza e grau,
pois a paixão nasce da emoção, sendo que o inverso também é possível.
Acerca da problemática da paixão, Hobbes apud Gastão
Filho155 assevera:
Pretende-se ensinar-nos, a partir da semelhança de pensamentos e paixões dos diferentes homens, que quer que olhe para dentro de si mesmo e examine o que faz quando pensa, opina, raciocina, espera, receia entre outros, e por que o faz poderá dessa forma ler e
153 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. p. 35. 154 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 91. 155 ROSA FILHO, Cláudio Gastão da. Crime Passional e Tribunal do Júri. p. 15/16.
74
conhecer quais são os pensamentos e paixões de todos os outros homens, em circunstâncias iguais. Refiro-me à semelhança das paixões, que se igualam a todos os homens, em idênticas circunstâncias, tais como o desejo, o medo, a esperança entre outros. Não confundir a semelhança dos objetos das paixões, que são as coisas desejadas, temidas, esperadas entre outros. Com relação a estas últimas, a constituição e a educação de cada um são tão variáveis e fáceis de ocultar a nosso conhecimento, que os caracteres do coração humano, intricados e confusos com são, devido à dissimulação, a mentira, ao fingimento e as doutrinas errôneas, só se tornam relativamente legíveis a especialistas da matéria.
A paixão, pode-se dizer, é o estado afetivo caracterizado pela
impetuosidade e persistência com que atenua no espírito.
Os positivistas, a exemplo de Enrico Ferri, dividiram a paixão
em sociais e anti-sociais. A primeira: amor, piedade, patriotismo, entre outros. A
última: - ódio, inveja, ambição, entre outros – prescrevia praticamente a impunidade
quando o agente praticasse o ato impelido por uma daquelas e a punição mais
severa quando impulsionando por estas.156
Rabinowcz apud Gastão Filho157 qualificava, e ao final concluía
na divisão de três espécies de paixões:
A emoção como o estado aguda, e a paixão o estado crônico. A paixão é sempre cortada por acessos de emoção. Concluindo pela existência de três espécies de paixões: as pequenas são simples predisposições; as médias acentuam a marca patológica, e as grandes, que são mórbidas, se aproximam da loucura, quando não levam a ela.
Paixão é um estado afetivo de perturbação em torno de uma
idéia fixa. É intensa e prolongada, permanente e crônica.
A equiparação entre paixão e amor não se mostra procedente,
conforme esclarece Gastão Filho158:
156 BORELLI, Andrea. Da Privação dos Sentimentos a Legítima Defesa da Honra: Considerações
Sobre o Direito e a Violência Contra as Mulheres. Disponível em: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/141106v.pdf. Acesso em 04 de novembro de 2010.
157 ROSA FILHO, Cláudio Gastão da. Crime Passional e Tribunal do Júri. p. 17. 158 ROSA FILHO, Cláudio Gastão da. Crime Passional e Tribunal do Júri. p. 19.20.
75
Em que pese a respeitável posição de Hungria, eis que ninguém mata por amor e sim por paixão. Falconi, com a costumeira propriedade, estabelece a diferença: “a paixão em relação ao amor, é um sentimento tumultuado e de menor duração. Já o amor tem condão de ser sereno e duradouro. O amor tranqüiliza, a paixão traumatiza. Aquele é o sentimento sadio, enquanto este é enfermo. Ninguém mata por amor, mas por paixão. O amor conserva e a paixão destrói. Somente pessoas céticas poderiam não conseguir separar amor da paixão”.
O que conduz ao crime é o amor patológico; aquele amor
possessivo, que muitas vezes se expressa na forma de egoísmo, de posse, do
ciúme, do ódio. Sendo, portanto, diferente do amor afetuoso, eis que este
normalmente é o sentimento de união serena e estável.
Assim, pode-se destacar que a emoção no seu estado
passional produz repentina e violenta perturbação do equilíbrio psíquico, tais como o
medo, a alegria, o susto, a surpresa, o prazer erótico, o pudor, a vergonha, entre
outros.
A paixão, por sua vez, é aquela emoção permanente e mais
extensa, a qual provoca crise psicológica, tais como o amor possessivo, o ódio, a
vingança, a avareza, o ciúme etc., alcançando e ofendendo a integridade do espírito
e do corpo, e em conseqüência resultando muitas vezes ao crime.
Por tudo isso, o direito penal não pode desconsiderar a
realidade de dominação e perda de discernimento, a qual o agente está sujeito, não
podendo negar igualmente que a paixão e a emoção são estados psíquicos tão
próprios da pessoa humana.
Apesar de nosso legislador penal dispor no art. 28 que não
excluem a imputabilidade penal a emoção ou a paixão, admitiu no art. 121, §1º, que
a violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação, deve ser levada em
consideração para reduzir a pena.
Santos apud Gastão Filho159 discorre acerca da capacidade de
culpabilidade:
159 ROSA FILHO, Cláudio Gastão da. Crime Passional e Tribunal do Júri. p. 17.
76
A emoção ou a paixão, na lei penal brasileira, não excluem a capacidade de culpabilidade, podendo, somente, privilegiar o tipo de injusto ou atenuar a pena. Entretanto, a emoção, como gênero, e a paixão, como espécie do gênero, - emoção estremada -, são forças primárias das ações humanas, determinantes menos ou mais inconscientes das ações individuais, cuja inevitável influência nos atos psíquicos e sociais do ser humano precisa ser compatibiliza com o princípio da culpabilidade, em futuros projeto político-criminais brasileiro.
Ainda que o agente se encontre nesse estado, responderá
penalmente por seu comportamento, podendo apenas, ser diminuída a
censurabilidade da conduta, com a correspondente redução de pena, desde que
satisfeitos determinados requisitos legais.
No caso da emoção ou da paixão tornarem-se um estado
patológico, como descrito nas hipóteses do art. 26, caput, ou de seu parágrafo único,
do CP, poderá ser reconhecida a inimputabilidade ou semi-responsabilidade do
agente.
Bitencourt160 assevera que com relação aos estados
emocionais e doença mental:
Ressalvados esses casos, os estados emocionais ou passionais só poderão servir como modificadores da culpabilidade se forem sintomas de uma doença mental, isto é, se forem estados emocionais patológicos. Mas, nessas circunstâncias, já não se tratará de emoção ou paixão, estritamente falando, e pertencerá à anormalidade psíquica, cuja origem não importa se tóxica, traumática, congênita, adquirida ou hereditária.
No estado passional há a perturbação da consciência do
sujeito ativo, podendo interferir na sua capacidade de diferenciar a realidade,
recepcionando erroneamente o que se imaginou do que se percepcionou.
Essas pessoas acreditam ver aquilo que somente existe na sua
imaginação. Trata-se de um processo de deformação da verdade, motivada pelo
impacto da emoção.
Entretanto, mesmo que não se tenham transformado em
patológicas, o estado emotivo, dependendo das circunstâncias, pode influir na pena
160 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. p. 92.
77
como atenuante, se o crime é cometido sob influência de violenta emoção
provocada por ato injusto da vítima (CP, art. 65, III, c, última parte), ou como causa
de diminuição da pena, no homicídio ou na lesão corporal caracterizado como
privilegiado, ou seja, quando praticados sob o domínio de violenta emoção, logo em
seguida a injusta provocação da vítima (CP, arts. 121, § 1º, e 129, § 4º).
3.5 FATORES QUE INFLUENCIAM NO CRIME PASSIONAL
Não existe padrão para se determinar o motivo que levou o
cometimento de um delito definido como passional.
Neste sentido, Gastão Filho161 assevera que:
Por isso há necessidade de se verificar objetivamente como as coisas ocorreram, quem era aquela pessoa e por que ela praticou o fato, de que forma, em que circunstâncias foi deflagrada a conduta homicida, pois diante desse imenso mistério que circunda o espírito humano deve haver um pouco mais de humanidade com relação ao crime passional, sobretudo por causa dos mais variados fatores que atuam sobre a alma, como, por exemplo, os de ordem psicológica, social, econômica, que, sem a menor sombra de dúvida, irão influenciar diretamente no deslinde do feito, que surge de uma multiplicidade de fatores, absolutamente incontroláveis pelo ser humano.
3.5.1 Fator social
O crime passional, em determinados lugares e em
determinadas épocas, chegava a ser uma obediência a um comando social.
Sobre o tema referente à honra e responsabilidade do marido
traído, Silva apud Gastão162 descreve:
O crime passional era muito comum. A tal ponto a concepção da vida era diferente que havia quase um direito do homem, reconhecido pela sociedade de matar a mulher se ela o enganasse. No interior, então! O sujeito era vítima da chacota pública, perdia a respeitabilidade na sua cidade se não tivesse um desforço contra a
161 ROSA FILHO, Cláudio Gastão da. Crime Passional e Tribunal do Júri. p.76. 162 ROSA FILHO, Cláudio Gastão da. Crime Passional e Tribunal do Júri. p.79.
78
mulher. Depois as mulheres também começaram a ter a mesma reação.
De qualquer forma, pode-se dizer que o crime passional é um
reflexo da posição de parte da comunidade, que vê o marido traído como homem
desonrado, e que exige dele uma ação com relação à violação praticada pela
mulher.
Sem a menor sombra de dúvidas, a influência social, ou seja, o
meio social como fator de grande monta para a moralidade do indivíduo, ou, na
produção do crime, foi a explicação para os numerosos casos de absolvição nos
homicídios passionais.
3.5.2 Fator econômico
As pessoas acreditam muito no poder econômico, sendo que
se alcançar, poderão ter o poder social, e assim, a possibilidade de obter o quanto
desejam, exercendo sua autoridade sobre os demais membros daquela determinada
sociedade.
Desta forma, é normal encontrar casais díspares no dia-a-dia,
quer na sua educação e cultura, ou, na sua faixa etária. E, em tais casos, quando
ocorre o término do relacionamento, vem a tona uma verdadeira explosão de
paixões que se exacerbam, principalmente, em virtude do fator econômico, uma vez
que, aquele que paga se sente lesado pela perda do objeto que julgava possuir.
3.6 LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA
O Código Penal prevê em seu art. 25, a proteção do bem
jurídico contra uma agressão injusta. Assim, a legítima defesa busca essa proteção,
no entanto, ainda se invoca para justificar a prática de homicídio contra a mulher que
traiu o marido.
A traição e o adultério constituem comportamentos ilícitos do
cônjuge, os quais se encontram dispostos no art. 1566, I, do CC, transgredindo o
dever mútuo de fidelidade.
79
Todavia, estes comportamentos não mais são tipificados como
crime, apenas a lei civil os mantém.
Teles163 assevera sobre a infidelidade e a agressão:
Se se entender a infidelidade como agressão, só se poderá considerá-la como voltada, exclusivamente, contra o direito à fidelidade. Não à honra. Esta pode, quando muito, ser apenas afetada indiretamente pela conduta do infiel. Não sofre ataque direto, como na ofensa verbal ou escrita, diretamente a seu titular ou por divulgação a terceiros.
Neste ínterim, parece à primeira observação, que aquela ação
do cônjuge é um ataque ao direito à fidelidade, e não à honra. No entanto, é
induvidoso afirmar que a infidelidade é uma agressão injusta e ilícita, eis que a lei
civil impõe, aos cônjuges, o dever de fidelidade recíproca.
Sobre a legítima defesa da honra, Mirabete164 discorre:
Sob a influência do conceito bastante difundido de que quem não defende seu amor, sobre o qual tem genuínos direitos de propriedade, perde a honra e merece a reprovação social, tem-se decidido pela existência de legítima defesa da honra nos casos em que o marido mata a esposa adúltera, mas essa posição vem cedendo, mesmo nos tribunais populares, à orientação de que não há, no caso, a excludente da antijuridicidade.
O atual posicionamento jurisprudencial vem seguindo o
entendimento de que a legítima defesa da honra não exclui a antijuricidade.
Damásio165 cita alguns julgados:
Cônjuge que surpreende o outro em adultério. A jurisprudência tem admitido a prática de lesões corporais e homicídios, com reservas: JTACrimSP, 45:403; RT, 443:423, 490:297 e 716:413, Contra, no sentido de inexistir legítima defesa: STJ, REsp 1.517, 6ª Turma, JSTJ, 25:227. Vide nota ao art. 121 desde Código. Observação: o art. 240, que definia o crime de adultério, foi revogado pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005. Cônjuge que, suspeitando da fidelidade do outro, mata-o. Inexistência de legítima defesa: TJPR, ACrim 279/81, RT, 655:314.
163 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p.120. 164 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 234 do CP.
p.69. 165 JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. p. 120.
80
Legítima defesa da honra. A jurisprudência vencedora não a admite (RT, 488:337, 505:314, 549:304 e 574:325; RJTJSP, 71:28; RF, 263:301; RAMPR, 47:210).
Delmanto166 também cita algumas jurisprudências:
Legítima defesa da honra conjugal: Não há legitima defesa na conduta do marido ou da mulher que agride o cônjuge, o amante ou a amante dele, ou ambos, pois a honra – bem personalíssimo –, que foi atingida não é a do cônjuge traído, mas a daquele que traiu, podendo ser reconhecida em favor do primeiro, dependendo das circunstâncias do caso concreto, a atenuante da violenta emoção ou do relevante valor moral ou social (CP, art. 65, III, c, última parte, ou a). Não há falar-se, no caso, em legítima defesa da “honra conjugal” (Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Losada, 1952, t. IV, p. 145). Legítima defesa da hora conjugal: Mesmo hoje, não é totalmente pacífica a jurisprudência, havendo ainda acórdãos, em número cada vez menor, que admitem a legítima defesa (TJSP, mv – RT 716/413 – duplo homicídio; TACrSP, RJDTACr 16/202 – lesões leves) e outros, em muito maior número, hoje predominantes, que a negam (TJSP, RJTJSP 71/328 , RT 654/275; TJPR, PJ 44/264, RT 655/315; TJMG, RF 273/269), reconhecendo, apenas, a atenuante do relevante valor moral e social (TJES, RT 621/345). Entendemos inadmissível a primeira posição e correta a segunda. “Honra é atributo pessoal, independente de ato de terceiro, donde impossível levar em consideração ser um homem desonrado porque sua mulher é infiel... A lei e a moral não permitem que a mulher prevarique. Mas negar-lhe, por isso, o direito de viver, seria um requinte de impiedade” (TJPR, RT 473/372). Legítima defesa da honra (em injúria etc.): Age em legítima defesa quem, imediatamente, repele ofensa verbal pesada com leve agressão (TACrSP, Julgados 75/215, 69/386; TAPR, RT 636/339; TAMG, RT 523/457; TJSC, RT 522/421). Não há legítima defesa se revida com seis tiros a bofetada (TJMG, RT 534/399).
O direito à fidelidade deve ser compreendido em sua exata
dimensão, comparando-se com todos os bens e interesses tutelados pelo
ordenamento jurídico.
Assim, quando comparada com a vida, a liberdade, a
integridade corporal, a dignidade e a liberdade sexual, sua importância parece
menor.
Teles167 discorre acerca da fidelidade:
166 DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. et. al. Código Penal
Comentado. p. 177/179.
81
Ora, repelir uma agressão ao direito à fidelidade voltando-se o defendente contra a vida do agressor, o bem jurídico mais importante de todos, é, inequivocamente, usar um meio muito além, excessivamente além, do necessário. A qualidade da agressão e a do bem jurídico atacado são, sem sombra de dúvidas, inúmeras vezes inferiores à qualidade de uma repulsa dirigida contra a vida humana.
Não há, neste sentido, justificativa para o cometimento do
delito, haja vista que o art. 1.571, III, do Código Civil, dispõe que “a sociedade
conjugal termina com a separação judicial”.
O art. 1572 do Código Civil prevê que “qualquer dos cônjuges
poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que
importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em
comum”.
Grave violação do dever de fidelidade, portanto, é aquele
contido no art. 1.566, I, do estatuto civil.
Ademais, convém ressaltar que o direito à fidelidade nasce do
casamento, não sendo, portanto, um direito inerente à pessoa, mas derivado de um
contrato entre duas pessoas.
Conforme os recentes entendimentos jurisprudências, não se
pode reconhecer num homicídio praticado para repelir uma agressão de infidelidade,
a justificativa do seu cometimento, eis que é indispensável a presença do requisito
da necessidade do meio, em seu sentido amplo.
Entretanto, quem mata nessas situações não age com o fim de
proteger o bem jurídico agredido, mas age, na verdade, por puro egoísmo, movido
pelo sentimento de posse sobre pessoa, de dominação sobre o ser querido, por
ciúmes.
Teles168 complementa:
167 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p. 121. 168 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212. p. 121.
82
Mata por vingança ou como castigo pela conduta alheia que não aceitou. Mata para satisfazer um sentimento interno desprezível. Mata porque não pode conviver com a realidade, nua e crua, da própria incapacidade de ser respeitado. Mata, na verdade, para que os outros pensem que não é um derrotado. Mas é. E não será a morte de quem quer que seja que o redimirá. Não tem, portanto, o cônjuge traído ou enciumado o direito de matar. Não há, no Direito brasileiro, a chamada legítima defesa da honra.
Poderá, apenas, o agente de um crime dessa natureza
merecer reprovação menos severa, quando estiver sob o domínio de violenta
emoção, logo após injusta provocação da vítima. Contudo, jamais será justificado no
direito penal brasileiro, um homicídio cujo objetivo é sanar a honra ferida perante a
sociedade.
Finaliza-se então a presente monografia concluindo-se que o
homicídio passional merece ser analisado sob um aspecto privilegiado, observando-
se os seus pressupostos, e impondo-se, na formulação do quesito pelos jurados, a
diminuição de pena, devendo o juiz, obrigatoriamente, reduzir esta de um sexto a um
terço, ou, até ser analisado sob a forma patológica da paixão e emoção, aplicando
uma medida de segurança a fim de buscar a cura deste sujeito ativo.
83
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A pesquisa teve como tema o atual entendimento acerca do
homicídio passional caracterizado como homicídio privilegiado, e sua consequente
causa de diminuição da pena, para tanto foi dividida em três capítulos.
No primeiro capítulo tratou do instituto do homicídio, passando-
se por noções históricas, seu conceito, a capacidade penal do agente, sua
classificação em simples, privilegiado, qualificado e culposo, bem como a definição
de cada tipo penal e suas principais características.
O segundo abordou o homicídio privilegiado, discorrendo sobre
seu conceito, os pressupostos, como o motivo de relevante valor social, o motivo de
relevante valor moral e a violenta emoção, logo seguida a injusta provocação da
vítima, apresentando-se cada característica individualmente. Apresentou-se a
possibilidade da ocorrência do homicídio privilegiado-qualificado, bem como a
impossibilidade da caracterização do homicídio privilegiado como hediondo.
Por fim, o terceiro capítulo trouxe o homicídio passional,
iniciando-se com aspectos históricos e seu conceito, tratando das principais
características, quais sejam, a emoção e a paixão, dos fatores que influenciam o
cometimento do delito, e por fim, a ocorrência da legítima defesa da honra.
Toda a pesquisa foi elaborada por meio de diversas fontes,
como doutrinas, leis e jurisprudências que tratam do assunto.
Verificou-se na pesquisa quanto a primeira hipótese: “Quando
o sujeito ativo de um homicídio passional, por suspeita da infidelidade da vítima,
comete o crime em descontrole emocional, motivado pelo domínio da violenta
emoção e paixão, pode ser reconhecido como homicídio privilegiado”. Confirma-se,
já que com base nas diversas fontes apresentadas, verifica-se que o atual
posicionamento jurisprudencial vem seguindo o entendimento de que a legítima
defesa da honra não exclui a antijuricidade da conduta ilícita, tendo em vista que
quem mata nestas situações, não age com o fim de proteger o bem jurídico
agredido, mas age, na verdade, por puro egoísmo, movido pelo sentimento de posse
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sobre a pessoa, de dominação sobre o ser querido, por ciúmes, podendo,
entretanto, merecer reprovação menos severa, quando caracterizar o homicídio
privilegiado, ou seja, quando o agente cometer algum dos pressupostos elencados
no art. 121, §1°, do CP. Ademais, haja vista que o homicídio passional evidencia a
forma patológica da emoção e da paixão, e estando o agente em descontrole
emocional quando do cometimento do delito, bem como sem o discernimento de que
sua conduta é ilícita, mesmo que seja de forma passageira, merece a redução de
pena, ou a aplicação de medida de segurança, dependendo do caso concreto.
Quanto a segunda hipótese: “O magistrado que reconhecer o
réu declaradamente inimputável o absolverá e aplicará medida de segurança como
sanção penal”. Confirma-se, tendo em vista o art. 26, caput, do Código Penal, que
prevê ser isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Ainda, o mesmo Diploma Legal, em seu art. 386, VI, com a nova
redação que lhe foi dada pela Lei n° 11.690 de 09 de junho de 2008, assevera que o
juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que
reconheça existir circunstâncias que excluem o crime ou isentem o réu de pena, ou
mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência. Ademais, o art. 97, caput,
do Código Penal, dispõe que será aplicada medida de segurança quando o agente
for reconhecido inimputável, devendo o juiz determinar a internação do réu, ou
tratamento ambulatorial se for o caso.
Destarte, conclui-se com a presente monografia, de acordo
com toda pesquisa realizada, que o homicídio passional deve ser caracterizado
como homicídio privilegiado quando preenchido os requisitos necessários,
diminuindo assim a sua pena.
Assim sendo, esta monografia pretende encontrar a melhor
forma de penalizar o homicida passional, sendo esta pena justa e adequada ao
crime cometido por agentes que não detinham a total percepção do que faziam, não
pretendendo buscar, portanto, a descriminalização desta modalidade de homicídio,
tampouco garantir a inimputabilidade do agente.
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