DOMMER TIL LESNING FOR STUDENTENE - JUS103

RG 1994 side 400 Vengebåt-dommen

Instans Oslo byrett - domDato 1994-09-28Publisert RG-1995-400 (60-95)Stikkord Avtalerett. Erstatningsrett. Foreldelse. Avtalerevisjon. Avtaleloven § 36 og foreldelsesloven

§ 2, § 3, § 9, § 15, § 16, § 21 og § 22.Sammendrag

B. som var 82 år, ble i 1987 innvilget et banklån på kr. 188.000 uten sikkerhet. Lånet skulle benyttes til «fremme av rosport» ved kjøp av to kopier av en gammel båttype. Lånebeløpet gikk tapt som følge av at B ikke kunne betale restkjøpesummen. Etter B's død innløste datteren A farens restlån i banken. A brakte saken inn for Bankklagenemnda, som under henvisning til avtaleloven § 36 konkluderte med at banken skulle tilbakebetale innbetalte renter på lånet til A. Banken meddelte i februar 1992 at den ikke ville følge uttalelsen. A tok ut stevning mot banken i august 1993. - Retten la til grunn at B var mentalt svekket, men at låneavtalen ikke av den grunn var ugyldig i forhold til banken som godtroende medkontrahent. Banken hadde imidlertid handlet i strid med god forretningsskikk, slik at retten så langt kom til samme resultat som Bankklagenemnda. Kravet om tilbakebetaling av renter var imidlertid foreldet for så vidt gjaldt renter betalt mer enn 3 år før stevning ble uttatt. Foreldelsesloven § 21 nr. 2 må tolkes innskrenkende slik at 10-årsfristen bare omfatter krav som ved nemndsbehandling har fått et nytt grunnlag. Det var ikke tilfelle her ettersom banken avslo å følge Bankklagenemndas tilråding. § 22 nr. 1 må tolkes tilsvarende. Stevning skulle dermed ha vært uttatt innen ett år etter at A ble kjent med bankens standpunkt. A's krav om erstatning for bankens påståtte uforsvarlige behandling av lånesøknaden var foreldet etter § 9.

Saksgang Oslo byrett sak nr. 93-6804 A/25Parter A (advokat Margarete Hoff) mot Den norske Bank AS (advokat Ian Kenworthy)Forfatter Byrettsdommer Terje Alfsen

Saken gjelder to krav som begge har tilknytning til et lån nå avdøde B opptok i Den norske Creditbank i februar 1987.

Sakens bakgrunn er følgende: B ble født 0.0.1905. Han giftet seg aldri, men fikk 1943 en datter (med en gift kvinne), A, dvs. saksøkeren i nærværende sak. Dette var hans eneste barn.

Etter krigen emigrerte B til Canada. Han vendte tilbake til Norge iSide 401

1972, 67 år gammel. Bortsett fra enkelte turer til Canada ble han boende i Norge til han døde 01.04.91. B bodde først noen år hos en søster og havnet deretter i en liten leilighet på Bjølsen (Akerselva trygdeboliger). Han var hele tiden kunde i DnC, filial Marienlyst. Hans hørsel var dårlig.

B var meget interessert i rosport og friluftsliv. Særlig var han opptatt av robåter av tre, laget etter modell av gamle norske båter. Hans store idé var å spre rosporten i Norge, dvs. roing med båter som disse.

Ca. 1979 anskaffet B en Bindalsbåt som imidlertid stort sett ble liggende hos en bekjent på Nærsnes. I 1981 mottok han en arv på ca. kr 100.000,- fra en tante. Pengene brukte han straks til å bestille fem Rana-færinger. De ble levert, men senere visstnok ikke tatt vare på eller brukt nevneverdig hverken av B eller andre.

På midten av 80-tallet begynte B å interessere seg sterkt for «vengebåter». Det fantes fortsatt en slik i Norge - «Baronbåten», som oppbevares ved baroniet i Rosendal i Hardanger. B hadde et sterkt ønske om å få bygget to slike båter, men han manglet penger. Idéen materialiserte seg imidlertid da han i november 1986 mottok kr

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 1

57.000,- i arv etter en tante som døde 100 år gammel. Beløpet gikk inn på B's konto i banken. Resten av kjøpesummen håpet han å få lånt der.

B fikk kontakt med et båtbyggeri i Hardanger - Djupevåg Båtbyggeri i Tørvikbygd - som 10.01.87 sendte ham et tilbud hvor det blant annet het:

«Jeg sender her tilbud på bygging av kopier av «BARONBÅTEN» (vengebåten som står på baroniet i Rosendal).

2 stk. kopier av ovennevnte båt kan bygges av god furu, med eik i stevn og kjøl. Forøvrig kopieres båtene så langt som mulig etter originalen. Båtene leveres med rigg og seil, samt fire par årer til hver, for pris Kr 235.000,- ekskl. merverdiavg. pr. stk. komplett ferdig til å ta i bruk, båtene leveres på sjøen i Tørvikbygd.

Jeg går ut fra at der finnes oppmålingstegning av båten, i motsatt fall kan vi eventuelt foreta denne rimelig.

- - -»

Det er for øvrig på det rene at båtbyggeren krevde et ikke ubetydelig forskudd for å sette i gang.

I februar samme år oppsøkte B DnC, filial Marienlyst og snakket med nestleder Knut Lovisenberg som han kjente fra mange tidligere besøk. B leverte samtidig en lånesøknad på formular, som antakelig var delvis utfylt på forhånd, blant annet med kr 188.000,- som ønsket lånebeløp. Formålet med lånet var angitt slik:

«Innkjoep av 2 baronbaater med 4 par aarr og seil fra baatbygger Kristian Djupevaag, Djupevaag Baatbyggeri, 5620 Toervikbygd, Hardanger. Fremme av rosport.»

Under samtalen i banken fylte Lovisenberg ut rubrikken for egen inntekt med «kr 74.400,-» og tilbakebetaling med «10 år». Dessuten ble angitt saldoen på B's honnørkonto (den eneste det sto penger på), nemlig kr 93.752,-. Det ble ikke tilbudt noen form for sikkerhet. B skrev deretter under på søknaden.

Lånet ble innvilget. Renten skulle være «p.t. 17,5% p.å. etterskuddsvis» og avdrag kr 9.400,- halvårlig. I en intern merknad i banken het det:

«Lånet er bevilget over 10 år, men vil antakelig bli nedbetalt på halve tiden. Konfr. Nordby personalavd. og han hadde ingen betenkeligheter

Side 402

med bevilgningen ettersom oppsparingen var så bra.»

Lånet ble stilt til disposisjon for B etter at han 24.02.87 hadde skrevet under på et gjeldsbrev. Det fremgikk der at banken hadde beregnet seg kr 5.640,- i behandlingsgebyr, og at første forfall av renter og avdrag var 25.08.87.

Det er på det rene at B deretter bestilte de to vengebåtene, og at et forskudd stort kr 182.030,- ble overført til Djupevåg Båtbyggeri 24.03.87.

Saksøkeren ble oppmerksom på hva som foregikk. Hun hevder at hun ringte Lovisenberg i banken for å få forhindret at lånet ble gitt. Iallfall ringte hun til båtbyggeren som lot seg overtale til å la henne avbestille den ene båten. Den andre var påbegynt, sa han, og han ville bygge den ferdig.

1 juni 1988 var vengebåten i ferd med å bli ferdigstilt. Båtbyggeriet avkrevde derfor B restkjøpesummen som man ønsket innbetalt før levering. Fakturaen lød:

«1 stk VengebåtBaroniet i Rosendal iflg tilbudd

Kr 235.000,-

Avbestillings gebyr for båt nr. 2

Kr  15.000,-

Kr 250.000,-

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 2

+ 20% merverdiavgift avKr 235.000,-

Kr  47.000.-

Kr 297.000,Innbetalt ved bestilling

Kr 182.000,-

Rest for å betale forf. 10.07.88

Kr 115.000,-»

Samme sommer (26.08) hadde NRK i «Norge Rundt» et innslag fra Rosendal hvor båten ble vist mens den ble rodd av medlemmer av Hordalaget i Oslo, som B hadde lovet skulle få bruke båten på Oslofjorden. B var med og ble presentert som «kanskje landets fremste entusiast for rosporten». Innslaget viste at båten hadde fem par årer og ble rodd av ti personer. Akter var det en overbygning.

B hadde imidlertid ingen mulighet til å skaffe det restbeløp båtbyggeriet avkrevde ham. Han klarte å betale kr 10.000,- og senere i april 1989 kr 15.000,-, men det var det hele. Høsten 1989 foreslo båtbyggeriet at båten skulle selges til Rosendal kommune for B's regning og risiko, hvilket B samtykket i ved å underskrive en erklæring båtbyggeriet sendte ham.

Våren 1990 ble Baronbåten solgt til Rosendal kommune for kr 110.000,-.

I mars 1991 ble det oppnevnt hjelpeverge for B. Han døde imidlertid 01.04. s.å.

Av grunner som ligger utenfor denne sak ble det foretatt rettsmedisinsk undersøkelse (obduksjon). Legene kom da til at døden skyldtes klaffefeil i hjertet. Fra rapporten hitsettes:

«Av sykelige forandringer er det påvist forkalkning og sammenvoksning mellom bladene i hjertets aortaklaff. Det var tydelig åreforkalkning i hjertets kranspulsårer, og endel bindevev i hjertemuskulaturen. Lunger og lever bar preg av stuvning; slik man kan se ved hjertesvikt.

I tolvfingertarmen fantes et sår. Såret var ikke blødende. Det var tyntflytende innhold i tarmen slik som kan sees ved diarétilstander.

Side 403

I hjernen fantes en rekke små infarkter som antakelig skyldtes små blodpropper som har kommet seilende med blodstrømmen.

Ellers fantes moderate Alzheimerforandringer og lette Parkinsonismeforandringer. Ut fra forandringene som er påvist i hjernen kan man anta at det kan ha foreligget noen grad av mental reduksjon.»

Om B's økonomiske situasjon de siste leveår, er opplyst at han mottok pensjon fra Oslo trygdekontor. Fra 1986 til 1990 steg denne fra kr 36.124,- til kr 44.972,-. I tillegg mottok han to mindre pensjoner fra Canada, tilsammen i størrelsesorden kr 1.300,- pr. måned. Dessuten mottok han et årlig utbytte på kr 2.000,- av to aksjer i Tønsberg Aktietrykkeri, pålydende tilsammen kr 10.000,-. Disse var deponert i Åsgårdstrand og Omegn Sparebank. Det er noe omtvistet om B hadde inntekter utover dette.

B betjente lånet i DnC. Han betalte regelmessig renter og avdrag to ganger i året, med terminbeløp som sank gradvis fra ca. kr 26.000,- til ca. kr 20.000,-. I 1989 foretok han dessuten en ekstraordinær nedbetaling med kr 10.000,-. (Antakelig var dette hva Oslo kommune da betalte ham for de fem Rana-færingene.) Like før dødsfallet var saldoen på kontoen i DnC kr 11.325, (iflg. redegjørelse fra hjelpevergen).

Etter B's død ble datteren klar over at Orkla Media hadde lagt inn tilbud på overtakelse av alle aksjer i Tønsberg Aktietrykkeri. Datteren overtok da arv og gjeld og fikk solgt de to aksjene for kr 160.000,-. Ved hjelp av salgssummen innløste hun farens restlån i banken. Hun tok samtidig forbehold om å kreve lånet med innbetalte renter tilbakebetalt, hvilket banken avslo å gjøre.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 3

Det er enighet mellom partene om å legge til grunn at det tilsammen ble betalt kr 110.000,- i renter på lånet i DnC.

Den 06.08.91 brakte A saken inn for Bankklagenemnda. Klagen ble forstått derhen at hun krevde tilbakebetaling av innfrielsesbeløpet, samt at banken erstattet det tap som var oppstått ved at lånet i sin tid ble innvilget faren.

Bankklagenemnda besluttet å behandle klagen. Den konkluderte enstemmig med at klageren «har krav på at Den norske Bank A/S tilbakebetaler til B's dødsbo innbetalte renter på hans lån kr 180.000,- i banken» (uttalelse av 20.12.92). Nemnda gjorde oppmerksom på at dens uttalelser var rådgivende.

Begrunnelsen var følgende:

«Selv om låntakeren som klar hovedregel må ha risikoen for at låneformålet er fornuftig, og at han har en rimelig mulighet til å betjene lånet, jfr. Rt-1959-248, må det allikevel være grenser for hvilke transaksjoner banken kan medvirke til. Allerede Høyesteretts dom i Rt-1959-1048 statuerer en opplysningsplikt i visse tilfelle, der avtalen åpenbart overgår den økonomiske evne, og innføring av avtalelovens § 36 har ikke svekket kravet til lojalitet i kontraktsforhold, spesielt ikke mellom en profesjonell part på den ene side og en uprofesjonell privatperson på den annen. I det foreliggende tilfelle har banken ydet lån til en person i meget høy alder, som tydeligvis ikke hadde synderlig forretningsmessig erfaring og heller ikke hadde en sterk økonomi. Når lånet dessuten ble gitt for å gå inn i dette uvanlige forretningsprosjekt der bare utgiftssiden hadde noenlunde klare konturer, og det var en påtakelig risiko for at låntakeren

Side 404

ikke skulle klare å gjennomføre sine planer, burde banken ha avstått fra engasjementet og har etter Bankklagenemndas oppfatning handlet i strid med god forretningsskikk ved å yte lånet, jfr. avtalelovens § 36. I tråd med dette kan banken heller ikke beholde renten som er betalt for lånet.

Når det gjelder spørsmålet om tilbakebetaling av hovedstolen, gjelder klagen bankens rett til å gjøre gjeldskravet gjeldende i dødsboet. Etter avtalelovens § 36 kan en avtale settes til side «for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende». Det er med andre ord tidspunktet for påberopelsen av avtalen som er avgjørende etter § 36, selv om urimeligheten skulle skyldes «forholdene ved avtalens inngåelse», jfr. bestemmelsens annet ledd. I forarbeidene til bestemmelsen påpekes det således at «Det avgjørende er... om det er urimelig eller strid med god forretningsskikk å gjøre avtalen «gjeldende».

Dette innebærer at det kan tenkes at en avtale som ved inngåelsen var urimelig, likevel ikke kan endres fordi den pga den senere utvikling ikke lenger er urimelig når den gjøres gjeldende» (Ot.prp.nr.5 (1982-83) 41). Slik Bankklagenemnda vurderer saken, er det i dag ikke tilstrekkelig grunnlag for å anvende generalklausulen på tilbakebetalingskravet. Lånet har vært betjent og løpende nedbetalt av avdøde, og om banken får gjøre krav på restgjelden i boet, vil det bare redusere boets netto, slik at det blir mindre til arvingen. Utsikten til arv er alltid en usikker størrelse. Slik forholdene er beskrevet i saken, kunne avdøde godt tenkes å ha brukt opp sin formue ved å realisere noen av sine andre prosjekter uten at arvingen i ettertid kunne forfektet disposisjonene. Bankklagenemnda er derfor kommet til at det samlet sett ikke er tilstrekkelig grunn til å redusere bankens krav ytterligere med hjemmel i avtalelovens § 36.»

DnB fant ikke å ville følge uttalelsen. Begrunnelsen var følgende (brev av 04.02.92):

«Etter bankens oppfatning har Nemnda lagt et feil faktum til grunn. Det vises her eksempelvis til den lånesøknad som fulgte mitt brev av 8. januar d.å. hvor det er angitt et helt annet låneformål enn det som Bankklagenemnda har lagt til grunn i sin avgjørelse. Saker som den nærværende egner seg etter bankens oppfatning ikke for nemndsbehandling da man i slike saker vil være avhengig av å kunne høre parter og vitner for å kunne danne seg et korrekt bilde av sakens faktiske side.»

A ble kjent med bankens standpunkt, jfr. hennes brev av 10.03.92 til banken.

På dette tidspunkt hadde A også henvendt seg til Djupevåg Båtbyggeri med krav om erstatning m.v. Da partene ikke kom til enighet tok hun 19.08.92 ut stevning mot båtbyggeriet med påstand om betaling av erstatning med kr 207.000,-, dvs. det samlede beløp B hadde brukt på båten. Saken ble senere utenrettslig forlikt ved at båtbyggeriet skulle betale kr 100.000,- til saksøkeren (februar 1993).

A fremsatte etter dette erstatningskrav mot Den norske Bank, men dette ble avvist.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 4

Stevning ble så tatt ut 20.08.93. Det ble nedlagt påstand om tilbakebetaling av de renter som var innbetalt på B's banklån. Dessuten ble krevet erstatning for resterende tap ved bestilling av Baronbåten med kr 107.000,-. I tillegg kom renter og saksomkostninger.

Den norske Bank innga tilsvar i rett tid med påstand om frifinnelse.Side 405

Saksforberedelsen var avsluttet i februar 1994.

Hovedforhandling ble holdt 30. og 31.08.94. Begge parter var representert ved prosessfullmektig. Det ble avhørt fem vitner og foretatt slik dokumentasjon som vist i rettsboken. Dessuten ble videoopptak av innslaget i «Norge Rundt» avspilt.

Under arbeidet med dommen ble retten oppmerksom på at foreldelseslovens § 22 - som ingen av partene hadde nevnt under hovedforhandlingen - muligens ville være helt eller delvis avgjørende. Man fant imidlertid ikke å kunne avgjøre saken på dette grunnlag uten at partene hadde fått anledning til å uttale seg. Saken måtte følgelig reassumeres, jfr. tvistemålslovens § 339.

Rettsmøte for reassumering ble holdt 19.09.94. Begge prosessfullmektiger møtte.

Saksøkeren, A, har i det vesentligste gjort gjeldende:

1.

Låneavtalen mellom Jensen og banken kreves satt delvis til side, nærmere bestemt kreves de innbetalte renter med kr 110.000,- betalt tilbake. Kravet er basert på avtalelovens § 36, alternativt de ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold.

Lånet var meningsløst og skulle aldri vært gitt. B var på lånetidspunktet en meget gammel mann, nesten døv, og svært spesiell. Han var mentalt meget påfallende med fikse ideer, særlig vedrørende robåter. Dette måtte man vite i den bankfilialen hvor B hadde vært kunde i en årrekke og stadig kom innom for en prat. Også slike mennesker må i vårt samfunn gis beskyttelse - selv om de ikke skulle være umyndiggjort. Ikke minst gjelder dette når kontraheringspartneren som her er profesjonell. Det vises til dommer i Rt-1959-1048, Rt-1984-28 og Rt-1987-442.

Et særlig moment i denne saken er at banken v/ Knut Lovisenberg ble telefonisk advart av saksøkeren mot å gi lånet. Det fastholdes at hun hadde en lengre telefonsamtale med ham.

Uansett hva som står i lånesøknaden, var formålet et slags forretningsprosjekt - utleie av båtene til turister som bodde på Hotel Plaza i Oslo, hvilket skulle gi millioninntekter - et prosjekt ingen som hørte om det, tok alvorlig. Banken var da også klar over at det dreide seg om et forretningsprosjekt, men uten å vurdere realismen i dette. Banken visste at båtene iallfall kostet over kr 400.000,-, men foretok ingen ytterligere undersøkelser.

Banken kan heller ikke ha undersøkt B's muligheter til å betjene lånet. Banken hadde tilgang til begge hans konti og kunne lett konstatert at hans årlige inntekter i 1986/87 ikke utgjorde kr 74.400,-, men i underkant av kr 50.000,-, dvs. knapt nok det årlige renter og avdrag utgjorde. Når B likevel klarte å betjene lånet de årene han hadde igjen, skyldtes det i stor grad den siste arven og øvrige oppsparte midler - men samtidig med den følge at han nesten ikke hadde noen ting igjen å leve av. Lånet ødela i virkeligheten de siste årene hans.

De to aksjene i Tønsberg Aktietrykkeri er uten betydning for saken. Banken kjente ikke til dem i det hele, og hverken B eller datteren ante noe om den verdi de plutselig hadde fått.

2.

B tapte hele det beløp han skjøt inn i båten, nemlig kr 207.000,-. AvSide 406

dette lyktes saksøkeren å få erstattet kr 100.000,- av båtbyggeriet. Det endelige tap utgjør således kr 107.000,-. Dette kreves nå erstattet av DnB.

Ansvarsgrunnlaget er det ulovfestede culpaansvar. Banken var her den nærmeste til å påregne skadetilfellet og som hadde mulighet til å avverge det. Lånesøknaden ble imidlertid meget overfladisk behandlet både med hensyn til prosjekt, økonomi og lånesøkers forhold, jfr. ovenfor. Det var uaktsomt og uforsvarlig å gi lånet.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 5

Årsakssammenhengen er klar og påregnelig. Båtbyggeren ville nemlig ikke satt igang uten sikkerhet - den sikkerhet han fikk ved at B ble innvilget lånet. Dersom B i stedet skulle kjøpt seg andre båter for innestående på kontoen, ville han i det minste beholdt trygden.

B var selv ikke i stand til å vareta sine interesser på en forsvarlig måte, og for eksempel datteren manglet rettslig grunnlag for å gripe inn. Man kan ikke her nedsette erstatningen under henvisning til at skadelidte medvirket. Selv om for øvrig B's opplysninger om inntekt og arv hadde vært korrekte, ville ikke regnestykket gått opp.

3.

Det bestrides at noen av kravene er foreldet.

Prinsipalt anføres det at foreldelsesinnsigelsen overhodet ikke er i behold etter at saken nå har vært behandlet i Bankklagenemnda uten at banken der påberopte seg foreldelse. Dette følger av foreldelseslovens § 21 nr. 2, jfr. § 16 nr. 2. Under enhver omstendighet fastslo nemnda at klageren hadde krav på å få rentene tilbakebetalt. For så vidt løper iallfall en ny 10-års foreldelsesfrist etter § 21 nr. 2. Kravet ble realitetsavgjort og § 22 nr. 1 får da ikke anvendelse. Det er i denne forbindelse vist til Kjønstad/Tjomslands kommentar side 62, Rt-1990-189 og lovens forarbeider.

Vedrørende kravet på tilbakebetaling av rentene anføres subsidiært at dette krav iallfall ikke kan være tapt for renter betalt de siste tre år før innbringelsen for nemnda.

Vedrørende erstatningskravet anføres subsidiært at skaden ikke inntrådte ved at lånet ble gitt. Først etter forliket for Hardanger herredsrett i 1993 ble det klart om det i det hele oppsto noe tap. Iallfall ble ikke dette klart før båten ble solgt (billig) i 1990, og B således ikke fikk hverken båt eller penger. Først da kunne han ha kunnskap om skaden, jfr. foreldelseslovens § 9. Under ingen omstendighet var det så tidlig som i juli 1988 grunn til å undersøke om skade var lidt på grunn av lånet. Først høsten 1989 foreslo båtbyggeren at båten skulle selges.

Saksøkeren, A, har nedlagt slik påstand:1. Den norske Bank AS dømmes til å tilbakebetale til A betalte renter på lån med kr 110.000,- med tillegg av

lovens morarente fra 18.08.91 til betaling skjer.2. Den norske Bank AS dømmes i tillegg til å betale erstatning til A resterende tap ved bestilling av robåt

med kr 107.000,- med lovens morarente fra 05.06.93.3. Den norske Bank AS dømmes til å erstatte saksøker hennes omkostninger i anledning saken.

Saksøkte, Den norske Bank, har i det vesentlige gjort gjeldende:

1.

B hadde lenge vært kunde i banken og var rimelig godt kjent der. DeSide 407

ansatte i filialen fant ikke hans mentale tilstand påfallende. Man kan vanskelig nekte folk å få lån bare fordi de er gamle. Det erkjennes imidlertid at et tilsvarende lån ikke ville blitt gitt i dag.

Den årlige inntekt B oppga (kr 74.400,-) var antakelig riktig. Iallfall hadde banken ingen grunn til å tro at opplysningen var feil. Dessuten opplyste B at han ventet en større arv, foruten at han regnet med inntekter av båtene ved utleie eller salg. Det er mulig andre så at prosjektet var urealistisk, men banken har selv ingen ekspertise på robåter. Hovedformålet med lånet var for øvrig fremme av rosport. Det var et personlån, og da pleier banken ikke legge seg opp i bruken av pengene.

Ved at lånet ble gitt, fikk B iallfall delvis realisert sin drøm. Han fikk oppleve båten ferdig og kom på TV. Når prosjektet mislyktes, skyldtes det manglende økonomi og evne til oppfølging.

Banken la til grunn som overveiende sannsynlig at lånet ville bli betalt tilbake. Etter de opplysninger B ga, hadde man sogar grunn til å tro det ville bli tilbakebetalt raskere enn avtalt.

Banken har vanskelig for å skjønne at B ikke skulle hatt penger til mat; det var nemlig alltid penger på kontoen hans.

Det bestrides at saksøkeren på noe tidspunkt ringte Lovisenberg for å advare mot at lånet ble gitt. I så fall ville han heller ikke gitt lånet.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 6

B påberopte seg aldri avtalelovens § 36. Det skal da mye til for at arvingen skal kunne gjøre det. Iallfall må situasjonen i 1991 legges til grunn.

I utgangspunktet vil det være den enkelte kontraktparts risiko at hans forutsetninger og forventninger holder stikk. De dommer hvor avtaler er satt helt eller delvis til side etter § 36, gjelder først og fremst tilfelle hvor det er misforhold mellom partenes ytelser, for eksempel i forhold mellom kausjonist og bank. En låntaker mottar i det minste pengene.

Under ingen omstendighet var banken kjent med de forhold som skulle gjøre avtalen urimelig; i verste fall handlet den uaktsomt.

2.

I forbindelse med erstatningskravet vises innledningsvis til anførslene i avsnitt 1 ovenfor. Banken gjør således gjeldende at den opptrådte forsvarlig og aktsomt, ut fra det man visste den gang lånet ble gitt. B's mer fantastiske ideer kjente man ikke til.

Under enhver omstendighet medvirket B vesentlig til skaden. Det var i tilfelle han som ga gale opplysninger med hensyn til inntekt og ventendes arv.

Det foreligger heller ingen årsakssammenheng mellom den påståtte skadegjørende handling og det tap som oppsto. Det er blant annet all grunn til å tro at uansett ville B fortsatt med å kjøpe båter, tilmed dels på kreditt, jfr. at første gang han arvet, bestilte han straks fem båter. Tapet ville nok blitt like stort selv om banken ikke hadde gitt lånet.

3.

Innbringelse for Bankklagenemnda avbryter riktignok foreldelsesfristen, men på dette tidspunkt var begge krav allerede foreldet, jfr. foreldelseslovens § 3 nr. 2 og § 9 første ledd. Nemndbehandlingen i seg selv bringer ikke foreldede krav til live igjen. Den omstendighet at banken ikke påberopte seg foreldelse for nemnda, kan ikke tolkes som frafall av innsigelsen. Det bemerkes i denne forbindelse at partene naturlig

Side 408

behandler saker for nemnda på en mer summarisk måte.

Under enhver omstendighet følger det av lovens § 22 at foreldelsesfristen vedrørende begge krav først kan anses avbrutt ved stevningen av 19.08.93. Saksøkeren lot det nemlig gå nesten ett og et halvt år etter at hun ble kjent med at banken ikke ville følge nemndas tilråding. Ti-årsfristen etter § 21 nr. 2 gjelder kun krav som er avgjort med bindende virkning.

Saksøkeren selv hadde den nødvendige kunnskap om det påståtte erstatningskrav allerede på den tiden lånet ble gitt, dvs. nesten fire og et halvt år før foreldelsen ble avbrutt. Det samme gjelder B selv; under enhver omstendighet hadde han slik kunnskap senest i juli 1988. Det var tidlig klart at prosjektet ville ende med tap - det var ikke nødvendig å vente på salget for å konstatere dette.

Kravet om tilbakebetaling av rentene er basert på avtalelovens § 36. Et slikt krav oppstår den dag misligholdsbeføyelsene kunne vært gjort gjeldende, i dette tilfelle da banken ble innvilget lånet. Også dette krav var således foreldet allerede da saksøkeren brakte saken inn for Bankklagenemnda.

Den norske Bank har nedlagt slik påstand:

Saksøkte frifinnes og tilkjennes saksomkostninger.

Retten bemerker:

1.

Ingen av de krav A nå gjør gjeldende oppstod på hennes hånd. Men som enearving overtok hun «arv og gjeld», herunder samtlige krav hennes far ville kunne gjort gjeldende - eventuelt v/verge dersom han var blitt umyndiggjort. Retten antar det er denne tenkte situasjon man må ta utgangspunkt i ved vurderingen av kravenes berettigelse. Dette utelukker imidlertid ikke at foreldelsesfristen for det ene eller begge krav etter omstendighetene vil kunne begynne sitt løp etter farens død.

Saksøkerens ene krav er at låneavtalen mellom faren og banken skal settes delvis til side, nærmere bestemt slik at de innbetalte renter betales tilbake. Kravet er basert på avtalelovens § 36 og de ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold. Anførslene til støtte for kravet knytter seg dels til farens person og dels til bankens behandling av lånesøknaden.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 7

På bakgrunn av bevisførselen, herunder forklaringer fra tre vitner uten tilknytning til partene og som kjente B ganske godt, antar retten at B de fem - ti siste årene av sitt liv i noen grad var mentalt svekket eller «ganske forskrudd» som et av vitnene uttrykte det. B var ensidig og intenst opptatt av robåter laget av tre, og lanserte stadig luftige planer omkring dette tema overfor alle som ville høre på. Alle penger B fikk tak i, ble brukt til bestilling av robåter. Men når disse først var anskaffet ble de hverken vedlikeholdt eller tatt vare på. Dette bekymret ham ikke, og han var ikke åpen for motforestillinger fra noen.

Retten finner det lite tvilsomt at låneopptaket i banken var motivert av B's mentale svekkelse. Man finner imidlertid ikke svekkelsen så alvorlig at låneavtalen alene av denne grunn kan kjennes ugyldig også i forhold til en godtroende medkontrahent, jfr. i denne forbindelse Jo Hov: Avtalerett (1993) side 212 - 220.

Sett fra bankfilialens side var B en av mange pensjonistkunder som kom innom med jevne mellomrom. Der ser man ut til å ha oppfattet ham

Side 409

som en noe original eldre mann, meget tunghørt og veldig opptatt av robåter. Men med sin begrensede kunnskap hadde banken neppe grunn til å tro at B led av slik mental svekkelse at man alene av den grunn ikke burde eller kunne inngå noen låneavtale med ham.

Selv om låneavtalen altså ikke kan kjennes ugyldig på grunn av B's mentale svekkelse vil de her nevnte momenter være av betydning ved vurderingen av om avtalelovens § 36 skal anvendes, jfr. nedenfor.

Når det så gjelder bankens behandling av lånesøknaden, bemerkes:

Sannsynligvis må det ha vært B selv som oppga sin årlige inntekt til kr 74.400,-. Retten finner det imidlertid etter bevisførselen åpenbart at hans samlede inntekter (i hovedsak trygder) i 1986-87 ikke utgjorde mer enn knapt kr 50.000,- pr. år. Dette kunne banken lett ha sjekket ved å se på kontoen hans. Der ville man også kunne sett at det meste av den oppsparingen som «var så bra», stammet fra et engangsinnskudd i november 1986 (arven). B's mulige antydning om at han ventet ytterligere arv ble ikke krevd konkretisert eller undersøkt nærmere.

Sannsynligvis hadde B tilbudet fra båtbyggeriet med seg i banken og av dette kunne leses at de to båtene B planla å bestille, tilsammen kostet kr 565.000,- inklusive merverdiavgift. Banken viste imidlertid ingen interesse for dette; heller ikke for de fortjenestemuligheter B trodde lå i de to båtene.

I søknaden var formålet med lånet oppgitt å være «fremme av rosport», uten at det er lett å skjønne hvordan de to baronbåtene skulle bidra til et slikt formål. Retten finner imidlertid ingen grunn til å tro at banken la særlig vekt på det opp gitte formål heller - lånet var et «personlån», og som antatt god kunde i banken burde B åpenbart få de kr 188.000,- han søkte om.

Ethvert regnestykke ville vist at B ikke hadde noen som helst mulighet til å møte sine forpliktelser overfor banken og båtbyggeriet. Selv etter at den ene båten senere ble avbestilt, maktet han ikke dette. Renter og avdrag på lånet alene utgjorde like mye som B mottok i trygder. Det er likevel intet som tyder på at banken interesserte seg for denne side av saken.

Retten er enig med banken i at det i utgangspunktet må være den enkelte kontraktsparts risiko at hans forutsetninger og forventninger holder stikk, herunder at han har rimelig mulighet til å betjene et lån han tar opp. Man er også enig i at det skal mer til for å sette en låneavtale til side enn for å tilsidesette avtaler hvor det foreligger misforhold mellom partenes ytelser, for eksempel kausjonsavtaler. Retten mener likevel - i likhet med Bankklagenemnda - at det må være grenser for hvilke transaksjoner banken kan medvirke til.

Retten er enig med Bankklagenemnda i at disse grenser her ble overskredet. Banken inngikk en låneavtale som klart overgikk B's økonomiske evne. Det burde vært åpenbart for banken at B ikke ville kunne oppfylle de forpliktelser han påtok seg ved lånet og bestillingen av de to båtene. B var dessuten en mann i høy alder, uten forretningsmessig erfaring, mens banken var den profesjonelle part.

Nemnda viste i sin begrunnelse blant annet til at lånet «ble gitt for å gå inn i dette uvanlige forretningsprosjekt der bare utgiftssiden hadde noenlunde klare konturer - -». I sin begrunnelse for ikke å godta tilrådingen fra nemnda, anfører banken at dette var å bygge på feil faktum

Side 410

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 8

Låneformålet i søknaden var et helt annet (altså fremme av rosport). Dette vil imidlertid igjen si at banken ved sin vurdering av søknaden så helt bort fra de inntektsmuligheter B trodde båtene kunne gi, hvilket bare bestyrker at regnestykkene aldri kunne gå opp.

Retten finner - som Bankklagenemnda - at banken handlet i strid med god forretningsskikk ved å yte lånet, jfr. avtalelovens § 36. Retten er enig med saksøkeren i at låneavtalen delvis bør settes til side, nærmere bestemt slik at de renter som er betalt på lånet, betales tilbake.

Etter det retten her er kommet til, blir det ikke nødvendig å ta standpunkt til den telefonsamtalen saksøkeren hevder å ha hatt med bankfilialens nestleder.

Saksøkeren har også fremsatt et erstatningskrav. Da retten er kommet til at et eventuelt erstatningskrav ville være foreldet, jfr. nedenfor under 3, finner man ikke grunn til å komme nærmere inn på dette her.

2.

I følge foreldelseslovens § 3 nr. 1 regnes foreldelsesfristen «fra den dag da fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse». Etter rettens mening kunne kravet om tilbakebetaling av renter vært fremsatt på et hvilket som helst tidspunkt etter utbetalingen av lånet i mars 1987. At B personlig i praksis ikke var i stand til å fremme et slikt krav, kan etter rettens mening ikke ha betydning i relasjon til § 3 nr. 1. For de renter som likevel ble betalt, må det da anses å løpe en tre-års foreldelsesfrist regnet fra betalingen av den enkelte termin, jfr. lovens § 2.

Partene er enige om at foreldelsesfristen - iallfall i første omgang - ble avbrutt ved at saken ble brakt inn for Bankklagenemnda, jfr. lovens § 16 nr. 2. Det er altså på det rene at fristen avbrytes selv om ingen av partene var forpliktet til å bøye seg for nemndas avgjørelse. Virkningen av avbrytelsen er at det skjer ingen foreldelse så lenge forfølgningen pågår, jfr. lovens § 21 nr. 1.

Bankklagenemnda tok altså stilling til kravet om tilbakebetaling av rentene idet den tilrådet at banken betalte disse tilbake. Saksøkeren gjør gjeldende at dette innebærer at det fra nå av gjelder en ny ti-års foreldelsesfrist etter § 21 nr. 2. Slik ny frist skal nemlig løpe for fordring «fastslått ved rettsforlik, dom eller annen avgjørelse som nevnt i § 15 eller § 16. Denne lovforståelsen har igjen til følge at § 22 nr. 1 ikke kommer til anvendelse.

Saksøkeren har til støtte for sitt syn særlig vist til Kjønstad/Tjomsland side 62 der det blant annet heter:

«Det er ikke nødvendig at skyldneren er forpliktet til å bøye seg for nemndas avgjørelse for at 10-års fristen i § 21 nr. 2 skal komme til anvendelse, se prp. 69. Men hvis skyldneren ikke plikter å bøye seg for avgjørelsen har fordringen ikke fått noe nytt grunnlag ved nemndas avgjørelse, og skyldneren vil derfor ha sine innsigelser etter det underliggende forhold i behold. Poenget i denne sammenheng er at foreldelsesinnsigelsen ikke er i behold når fristen er avbrutt etter § 21 nr. 2.»

Retten finner under tvil at lovens § 21 nr. 2 ikke kan forstås på denne måten. Ordlyden i bestemmelsen og i § 22 nr. 1 trekker riktignok i retning av det standpunkt forfatterne inntar. Det gjør for så vidt også overskriften til § 22 som taler om tilleggsfrist «etter anvisning m.m.».

Retten er tross dette kommet til at § 21 nr. 2 på dette punkt må tolkesSide 411

innskrenkende, dvs. slik at bestemmelsen bare omfatter fordringer som ved dom, rettsforlik eller avgjørelse etter § 15 eller § 16 har fått et nytt grunnlag. Dette støttes etter rettens mening klart av forarbeidene til § 21 nr. 2, jfr Ot.prp.nr.38 (1977-78 ) side 75 venstre spalte. Noe slikt grunnlag fikk imidlertid ikke saksøkerens krav mot banken, idet banken avslo å følge Bankklagenemndas tilråding. Kravet var dermed fortsatt åpent, og det er vanskelig å forstå at lovgiveren i et slikt tilfelle skulle ha ment å gi fordringshaver en ny ti-års frist for å forfølge kravet videre.

Dommen i Rt-1990-189 som saksøkeren har vist til, kan ikke være avgjørende. Her dreide det seg om et krav som på forhånd hadde et klart tvangsgrunnlag.

Det er lite tvilsomt at § 22 nr. 1 må tolkes på tilsvarende måte som § 21 nr. 2. I og med at saksøkeren - etter det retten er kommet til - ikke innrømmes noen ny ti-års frist etter § 21 nr. 2, avhenger derfor virkningen av fristavbruddet ved innbringelsen fra Bankklagenemnda av at hun forfølger saken videre innen ett år. Det skjedde ikke ble her. Stevning ble først inngitt ett år og fem måneder etter at saksøkeren ble kjent med at banken ikke ville følge Bankklagenemndas tilråding.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 9

Foreldelsesfristen kan etter dette først anses avbrutt ved stevningen, dvs. 20.08.93. Det innebærer igjen at tilbakebetalingskravet vedrørende renter betalt før 20.08.90 må anses foreldet. Etter dette tidspunktet er det betalt renter ved tre anledninger (07.09.90, 25.02.91 og 18.07.91) med ialt kr 29.500,-. (Beløpet er lettere avrundet.) Det avsies dom for dette beløp med tillegg av lovens morarente fra 18.08.91 til betaling skjer.

3.

Det er enighet mellom partene om at foreldelsesfristen for erstatningskravet først ble avbrutt ved stevningen 20.08.93. Spørsmålet er når foreldelsen begynte sitt løp.

Det må anses på det rene at B selv hverken ville eller var i stand til å fremme noe erstatningskrav overfor banken. Retten må imidlertid ved vurderingen av foreldelsesspørsmålet se bort fra dette og vurdere situasjonen objektivt, in casu om en verge for en umyndiggjort B ville hatt grunnlag for å fremme noe krav.

Erstatningskravet er begrunnet i bankens påstått uforsvarlige behandling av lånesøknaden og innvilgelsen av lånet i 1987. Det videre forløp hadde banken intet med, og det kan være spørsmål om ikke foreldelsesfristen løp allerede fra 1987, jfr. foreldelseslovens § 9 første ledd.

Det var således sannsynlig allerede fra bestillingen at prosjektet bare ville gi økonomisk tap. Kunnskapen om den ansvarlige og det antatte grunnlag for ansvar, var objektivt sett den samme som i dag. Iallfall ble tapet mer og mer klart etter som tiden gikk og definitivt så da kjøpet ble hevet høsten 1989 og båten avhendet våren 1990 for bare vel 1/3 av den pris B hadde avtalt å betale. Senest på dette tidspunkt forelå klart slik kunnskap om skaden m.v. at det var oppfordring til å gå til søksmål. Da stevningen ble sendt 20.08.93 var således erstatningskravet foreldet.

Saksøkeren har anført at det først etter forliket for Hardanger herredsrett ble klart om det i det hele oppsto noe tap. Retten finner det åpenbart at søksmålet mot en annen mulig ansvarlig (båtbyggeriet) ikke utsetter foreldelsesfristen for det erstatningskrav hun mener å ha mot banken. Fristen skulle vært avbrutt (hvoretter erstatningssaken deretter eventuelt

Side 412

kunne vært begjært stanset).

Erstatningskravet tas etter dette ikke til følge.

4.

Saken er dels vunnet og dels tapt. Retten finner at saksomkostningsavgjørelsen må treffes på grunnlag av tvistemålslovens § 174.

Selv om DnB har vunnet mest i forhold til påstandsbeløpene, er retten kommet til at hver av partene her bør bære sine saksomkostninger. Det meste av arbeidet med saken er voldt av det tvistepunktet hvor saksøkeren vant frem. Når retten fant at en stor del av kravet var foreldet, var dette en avgjørelse truffet under tvil. Det legges også vekt på at de avgjørende tolkningsspørsmål visstnok ikke har vært prøvet for domstolene tidligere.

Domsslutning:

1. Den norske Bank AS dømmes til å betale til A kr 29.500,- - tjuenitusenfemhundre - med tillegg av 18 - atten - prosent rente fra 18.08.91 til 31.12.93 og 12-tolv- prosent rente fra 01.01.94 til betaling skjer.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 10

1995-02-07. Rt 1995 222. Høyesterett - dom.Stikkord: Konkurs. Omstøtelse av innbetalt skattetrekk.

Sammendrag: To innbetalinger av skattetrekksterminer, henholdsvis på kr. 251.399,- og kr. 119.500,- ble omstøtt med hjemmel i dekningsloven §5-5 første ledd 3. alternativ. Begge terminbeløp ble betalt 12 dager før fristdagen, henholdsvis ca. fire måneder og to måneder etter forfall. En termin på kr. 221.905,- betalt tre uker etter forfall og 10 dager etter fristdagen, ble ikke omstøtt. - Uttalt at avgjørelsen av hva som fremtrer som " ordinær ", betaling etter dekningsloven §5-5 må ta utgangspunkt i en objektiv målestokk, men at også debitors mer spesielle betalingsvaner kan få betydning. Innbetaling av skattetrekk kommer ikke i noen særstilling. - Vilkåret om at betalingen " betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne ", ble ansett oppfylt når det trekkes på kassekredittkonto, selv om saldoen er negativ når betalingen skjer.

Saksgang: Gulating Lagmannsrett LG-1992-531 - Høyesterett HR-1995-00019 B, nr 249/1993.

Parter: Direkte Reklame A/S dets konkursbo (Advokat Roald Angelfoss til prøve) mot Bergen kommune (Advokat Haldor Høyte)

Forfatter: Coward, Dolva, Schei, kst.dommer Nygaard Haug og Skåre

Saken gjelder krav om omstøtelse etter dekningsloven §5-5 første ledd 3. alternativ av innbetalt skattetrekk.

Det ble åpnet konkurs hos Direkte Reklame AS 9 februar 1990. Grunnlaget var en konkursbegjæring 27 november 1989 fra skattefogden på grunn av manglende betaling av merverdiavgift m v. En identisk konkursbegjæring datert 1 november 1989 var feilsendt, slik at den ikke kom til skifteretten, men bare til selskapet. Gjeldsforhandling hos Direkte Reklame AS ble åpnet 14 desember 1989, men førte ikke frem, og 27 november 1989 er dermed fristdagen etter dekningsloven §1-1 annet ledd.

Tolv dager før og ti dager etter fristdagen foretok Direkte Reklame AS følgende tre innbetalinger til kemneren i Bergen av skattetrekk for selskapets ansatte: tredje termin 1989 på kr 251399 med forfall 23 juli 1989 ble betalt 15 november 1989, fjerde termin 1989 på kr 119.500 med forfall 15 september 1989 ble betalt 15 november 1989, femte termin 1989 på kr 221.905 med forfall 15 november 1989 ble betalt 7 desember 1989

Selskapet hadde ikke satt skattetrekket inn på særskilt konto etter skattebetalingsloven §11. For de to første av de omtvistede betalingene hadde kemneren foretatt utpanting 13 oktober 1989, men det ble ikke påvist noe til pant. I begynnelsen av november var det kontakt mellom selskapets daglige leder og kemnerkontoret, som redegjorde for skattebetalingsloven strenge krav og for anmeldelsesprosedyrene når skattetrekk ikke blir innbetalt. Selskapet foretok deretter de nevnte innbetalingene, som alle ble trukket på selskapets ordinære kassekredittkonto.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 11

Konkursboet rettet krav mot kemneren i Bergen om omstøtelse av innbetalingene for de tre terminene. Kemneren bestred at det var grunnlag for omstøtelse, og ved stevning 12 november 1990 reiste konkursboet sak for Bergen byrett mot Bergen kommune.

For byretten var det enighet mellom partene om at betalingene betydelig hadde forringet selskapets betalingsevne. Byretten kom i dom 12 februar 1992 til at betalingene ikke kunne sees som ordinære, og derfor måtte omstøtes etter dekningsloven §5-5.

Domsslutningen lyder slik:

"1. Bergen kommune dømmes til innen 2 uker å betale til Direkte Reklame A/S, dets konkursbo kr 592804, med tillegg av 18% rente, regnet fra 15. oktober 1990 frem til betaling finner sted.

2. Saksomkostninger idømmes ikke."

Bergen kommune påanket dommen til Gulating lagmannsrett. I dom 2 juni 1993 kom lagmannsrettens flertall til at betalingene måtte sies å ha fremstått som ordinære, slik at det ikke var grunnlag for omstøtelse etter dekningsloven §5-5. Flertallet mente at det heller ikke var grunnlag for omstøtelse på subjektivt grunnlag etter dekningsloven §5-9. Mindretallet kom til samme resultat som byretten.

Lagmannsrettens domsslutning lyder slik:

"1. Bergen kommune frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke hverken for by eller lagmannsrett."

Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for de tidligere instansene fremgår av dommene.

Direkte Reklame AS, dets konkursbo har anket til Høyesterett over rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen i lagmannsrettens dom.

Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak av tre vitner. To av vitnene er nye for Høyesterett, og det er lagt frem noen nye dokumenter, men saken står bevismessig i alt vesentlig i samme stilling som for de tidligere retter. Omstøtelse på subjektivt grunnlag etter dekningsloven §5-9 ble imidlertid påberopt for lagmannsretten, men er frafalt for Høyesterett.

Den ankende part Direkte Reklame AS, dets konkursbo har anført:

Lagmannsretten (flertallet) tar feil når den er kommet til at betalingene må anses som ordinære, slik at de ikke kan omstøtes etter dekningsloven §5-5 første ledd 3. alternativ. Etter denne bestemmelsen skal det foretas en objektiv vurdering. For skattetrekk er det klare lovregler om betalingsrutinene, og det er ikke adgang til å forhandle seg til henstand. Mindre avvik fra disse rutinene må godtas uten at betalingen anses som ekstraordinær, men det er ikke noe vilkår for omstøtelse at avvikene er vesentlige. Det at skattetrekk er spesielt vernet gjennom lovregler om plikt til atskillelse, straff og prioritet i konkurs, kan ikke gi en snevrere adgang til å omstøte innbetalinger av skattetrekk.

Det er ikke riktig å trekke inn selskapets betalingspraksis, slik lagmannsretten har gjort, men innbetalingene var ekstraordinære også i forhold til selskapets tidligere betalingspraksis. Betaling av tredje og fjerde termin representerte et klart tidsmessig avvik fra tidligere.

Også andre momenter enn tidsforløpet trekker i retning av at innbetalingene var ekstraordinære: Selskapet var i en meget dårlig økonomisk situasjon, konkursbegjæring var mottatt, og motivet for

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 12

innbetalingene kunne være frykt for straffansvar og personlig ansvar. Ved betalingen av femte termin visste selskapets ledelse også at konkursbegjæring var levert til skifteretten.

Innbetalingene for de tre terminene må ses under ett, fordi de ligger så nær hverandre i tid og er til samme kreditor.

Også kravet i dekningsloven §5-5 første ledd 3. alternativ om betydelig forringelse av skyldnerens betalingsevne er oppfylt. Det er enighet mellom partene om at beløpet er betydelig. Omstøtelse er ikke avhengig av at de andre kreditorene er påført et tap; de objektive omstøtelsesreglene fokuserer på mottakeren og hans berikelse. Men i alle fall er kreditorene her påført et tap. Betaling av gjeld ved belastning på kassekreditt kan ikke ses som et kreditorskifte som ikke påfører tap, men må likestilles med bruk av likvide midler. Det gjelder selv om kontoen hadde en negativ saldo ved betalingen. I vår sak er det ingen sammenheng mellom låneopptak og utbetaling.

Direkte Reklame AS, dets konkursbo har nedlagt slik påstand:

"1. Bergen kommune dømmes til å betale til Direkte Reklame AS dets konkursbo kr 592804,, med tillegg av 18% rente fra 15. oktober 1990 til 31. desember 1993 og deretter 12% frem til betaling finner sted.

2. Bergen kommune tilpliktes å betale saksomkostninger for Høyesterett, lagmannsrett og byrett."

Ankemotparten Bergen kommune har anført:

Lagmannsretten bygger på en riktig rettsoppfatning når den kommer til at innbetalingene av skattetrekk ikke fremtrådte som ekstraordinære. Uttrykket "ekstraordinær" betaling er tatt inn i loven fordi betalingen i seg selv skal tyde på kreditorsvik; og formålet å hindre kreditorsvik må være avgjørende også når man avgjør hva som går inn under uttrykket. Fra kemnerens ståsted fremtrådte betalingene her som ordinære. Det er mange dårlige betalere av skattetrekk, og kemneren foretok seg ikke noe ekstraordinært for å sikre seg penger fra Direkte Reklame AS. Også sett fra selskapets side var betalingene ordinære. Selskapet var vanligvis sent ute med å betale skattetrekk, og det ble ikke skaffet ekstraordinære midler for å innbetale skattetrekket.

Innbetalingene av de tre terminene må vurderes hver for seg.

Heller ikke vilkåret i dekningsloven §5-5 første ledd 3. alternativ om betydelig forringelse av skyldnerens betalingsevne er oppfylt. Det bestrides ikke at beløpet er betydelig, men ordlyden i bestemmelsen "har forringet" innebærer også at omstøtelse bare kan skje når transaksjonen medfører et tap for kreditorene. Og det oppstår ikke noe tap når betalingen skjer fra en kassekredittkonto med negativ saldo; det er da bare spørsmål om å bytte n kreditor med en annen.

Bergen kommune har nedlagt slik påstand:

"1. Gulating lagmannsretts dom av 2.juni 1993, punkt 1 stadfestes.

2. Bergen kommune tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett, lagmannsrett og byrett."

Jeg er kommet til at anken delvis må føre frem.

Etter dekningsloven §5-5 første ledd 3. alternativ kan en betaling av gjeld senere enn tre måneder før fristdagen omstøtes dersom den er skjedd med beløp som betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne, forutsatt at betalingen etter forholdene likevel ikke fremtrådte som ordinær. Jeg nevner at Høyesterett 19 mars 1993 avsa en dom om denne bestemmelsen jf Rt-1993-289. Dommen var

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 13

avsagt før lagmannsrettens behandling av vår sak, men var ikke kjent der. Jeg kan imidlertid ikke se at dommen gir særlig veiledning for vår sak.

Jeg ser først på om innbetalingene fra Direkte Reklame AS fremtrådte som ordinære. I forarbeidene til dekningsloven NOU 1972:20 side 292 heter det om dette begrepet bl a:

"Ordinær er betaling i vanlig rutine av løpende utgifter i forbindelse med driften av debitors forretning: vederlag for leverte råstoffer, husleie, arbeidslønn, skatter osv. Ekstraordinær blir betalingen først og fremst hvor det er tale om eldre gjeldsposter, f.eks. til debitors bankforbindelse eller råstoffleverandør, som har vært forfalt og for så vidt misligholdt i lengre tid."

Liknende formuleringer er brukt i Ot.pr.nr.50 (1980-81) side 166 og 167.

Et første tolkingsspørsmål er om betraktningsmåten skal være rent objektiv, slik at man bare ser på hva som er ordinært for vedkommende type krav i samfunnet generelt, eventuelt i vedkommende bransje; eller om man også skal trekke inn hva som er ordinært for vedkommende debitor. I dommen i Rt-1993-289 heter det på side 293 at en anførsel om bedriftens tidligere betalingsvaner ikke kunne føre frem. Jeg oppfatter imidlertid dette som knyttet til den konkrete saken, ikke som et generelt utsagn om forståelsen av loven. Selv om utgangspunktet for vurderingen av hva som er ordinært, må være en mer objektiv målestokk, må det etter min mening foretas en helhetsvurdering der også debitors mer spesielle betalingsvaner kan få betydning.

Et neste spørsmål er om innbetaling av skattetrekk kommer i noen særstilling ved vurderingen etter dekningsloven §5-5 av hva som fremtrer som ordinær betaling. Skattebetalingsloven gir pålegg om å holde skattetrekk atskilt, og klare regler for når skattetrekk skal innbetales. Overtredelser er straffesanksjonert. Det at en innbetaling av skattetrekk er for sen etter skattebetalingsloven regler, må likevel anses som så vidt vanlig at ikke enhver forsinkelse kan innebære at betalingen må anses som ekstraordinær i forhold til dekningsloven §5-5. På den annen side ser jeg heller ikke det strenge sanksjonssystemet for betaling av skattetrekk som noe moment for en lempeligere vurdering av forsinkede innbetalinger på dette området.

Hvor stor forsinkelse som generelt skal til for at betaling av forfalt gjeld ikke kan anses som ordinær, er drøftet av Kristian Huser i Gjeldsforhandling og konkurs bind III side 334-335. Huser mener at en forsinkelse på et halvt år klart gjør betalingen ekstraordinær, mens en forsinkelse på to til tre måneder kanskje kan være tilstrekkelig til omstøtelse på dette grunnlaget.

Forsinkelsen fra forfall var i vår sak i underkant av fire måneder for tredje termin, to måneder for fjerde termin og tre uker for femte termin. Ut fra en ren betraktning av forsinkelsens lengde vil etter dette innbetalingen for både tredje og fjerde termin befinne seg i grensesonen for hva som kan ses som ordinær betaling. Selskapets forsinkelse for disse terminene var større for tredje termin vesentlig større enn for noen termin i 1988 eller tidligere i 1989. Kommunen hadde iverksatt forsøk på innfordring, jf utpantingsforsøket 13oktober 1989, og selskapets ledelse var gjort kjent med at forholdet kunne bli anmeldt. Mot å anse innbetalingen som ordinær taler det også at selskapet var klart insolvent da den ble foretatt, og at selskapet på dette tidspunkt hadde mottatt skattefogdens konkursbegjæring datert 1 november. Etter en samlet vurdering er jeg, under en viss tvil, kommet til at innbetalingen ikke for noen av disse to terminene kan sies å ha fremtrådt som ordinær.

Innbetalingen for hver termin må etter mitt syn i prinsippet bedømmes isolert, og innbetalingen for den femte terminen står på flere punkter i en annen stilling enn innbetalingen for de to andre. For å

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 14

anse betalingen som ordinær taler det at forsinkelsen her var beskjeden, ca 3 uker. På den annen side var selskapets situasjon blitt enda mer prekær, blant annet var konkursbegjæring nå kommet inn til skifteretten. Men driften ble fortsatt forsøkt holdt i gang, og jeg er kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å si at denne innbetalingen fremstod som ekstraordinær.

I forhold til innbetalingene for tredje og fjerde termin som jeg altså ikke anser som ordinære blir spørsmålet så om også omstøtelsesvilkåret om betydelig forringelse av debitors betalingsevne er oppfylt.

I prosedyren har dette vært delt opp i to spørsmål: Er det etter dekningsloven §5-5 første ledd 3. alternativ et vilkår om tap for kreditorene, og er i tilfelle dette vilkåret oppfylt når det betales ved å trekke på en kassekredittkonto med negativ saldo? Jeg ser en slik todeling av drøftelsen som unødvendig her. Det som kreves etter loven, er at betalingen "betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne". Dette vilkåret er etter mitt syn oppfylt når man trekker på en kassekredittkonto, selv om saldoen på kontoen er negativ når betalingen skjer. Det virker kunstig å se en slik betaling som et kreditorskifte som ikke innbærer tap. En kassekreditt kan debitor disponere fritt, og den riktigste betraktningsmåten må være å likestille betaling ved å trekke på kontoen med betaling med likvide midler. Også Huser side 327 og Reidar Myhre i TfR-1992-124 konkluderer med at omstøtelse kan skje i slike tilfeller.

Etter dette er jeg kommet til at vilkårene for omstøtelse er oppfylt for innbetalingen av skattetrekk for tredje og fjerde termin. Jeg er tidligere kommet til at innbetalingen for femte termin ikke kan omstøtes.Omstøtelseskravet har delvis ført frem. Etter tvistemålsloven §180 annet ledd og §174 bør partene bære hver sine saksomkostninger.

Jeg stemmer etter dette for denne dom:

1. Bergen kommune betaler til Direkte Reklame AS dets konkursbo 370.899 trehundreogsyttitusenåttehundreognittini kroner med tillegg av 18 atten prosent årlig rente fra 15 oktober 1990 til 31 desember 1993 og 12 tolv prosent årlig rente fra 1 januar 1994 til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 to uker fra forkynnelsen av dommen.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 15

2012-02-23. LB-2011-208521. Borgarting lagmannsrett - kjennelse.Stikkord: Tvangsfullbyrdelse. Lov om tvangsfullbyrdelse. (Tvangsfullbyrdelsesloven - tvangsl.).

Sammendrag: Saken gjaldt arrest i fast eiendom for krav mot en saksøkt som ikke hadde grunnbokshjemmel. Hjemmelshaveren påklaget namsmannens arrestbeslutning til tingretten og hevdet å være eier, men fikk ikke medhold. Det ble ansett sannsynliggjort at den saksøkte var reell eier. Lagmannsretten var enig med tingretten og anken fra hjemmelshaveren ble forkastet.

Avsagt: 23.02.2012

Saksnr.: 11-208521ASK-BORG/04

[Saksgang: TFOLL-2011-135036, LB-2011-208521.]

Dommer: Kst. lagdommer: Børre Lyngstad. Lagdommer: Sissel R. Langseth. Lagdommer: Sveinung Koslung.

Ankende part: Tor Smestad.

Ankemotpart: Staten v/Kemneren i Follo. (Advokat Inger Astrid Elizabeth Coll.)

Saken gjelder anke over tingrettens avgjørelse av klage på namsmannens beslutning om arrest i fast eiendom.

Ved Follo tingretts kjennelse av 6. oktober 2009 i sak 09-156502TVI-FOLL fikk staten v/kemneren i Follo medhold i begjæring om arrest for et beløp inntil 6 055 140 kroner i Viggo Helge Amundsens formuesgoder til sikring av utestående skattekrav. I kjennelsen ble det gitt anvisning på at arrest eventuelt kunne tas i gnr. 56 bnr. 386 i Nes kommune (i Buskerud) og i fire nevnte eiendommer i Frogn kommune samt i en VPS-konto og en fordring Amundsen hadde mot eget aksjeselskap. Arrestforretningen ble iverksatt av namsmyndigheten 8. oktober 2009. Arresten er senere forlenget to ganger ved kjennelser av tingretten.

Staten v/kemneren i Follo fremsatte 12. mai 2011 begjæring til namsmannen i Follo om at arresten til sikring av skattekravet ble utvidet til ytterligere fast eiendom i Nes kommune: gnr. 79 bnr. 16, gnr. 45 bnr. 8 og gnr. 82 bnr. 7. Staten hevder at disse eiendommene - som utgjør et gårdsbruk - tilhører Viggo Helge Amundsen, selv om han ikke har grunnbokshjemmelen.

Ved arrestforretning 16. mai 2011 besluttet namsmannen i Follo å utvide arresten til også å omfatte disse eiendommene.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 16

Tor Smestad påklaget 10. august 2011 namsmannens beslutning og hevdet å være reell eier av eiendommene.

I forbindelse med oversendelsen av klagesaken til Follo tingrett 19. august 2011 har namsmannen uttalt at han opprettholder sin avgjørelse om arrest.

Etter at partene hadde utvekslet prosesskrifter avsa Follo tingrett 30. september 2011 kjennelse med slik slutning:

1. Klagen tas ikke til følge.

2. Tor Smestad betaler 10.000 - titusen - kroner i sakskostnader til Staten ved kemneren i Follo innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelse.

For en mer utførlig redegjørelse om sakens bakgrunn vises til tingrettens kjennelse.

Tor Smestad har påanket tingrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett og i hovedsak anført:

Tingretten har uriktig lagt til grunn at den ankende part ikke er rettmessig eier av eiendommene det er tatt i arrest i. Det vises til fremlagte dokumentbevis som klart viser at eiendommene er solgt til den ankende part, jf. kjøpekontrakt, skjøte og konsesjonsbrev.

Selv om tingretten har lagt til grunn at selger Kjell Arnesen ikke på noe tidspunkt har vært reell eier, kan man ikke av den grunn konkludere med at den ankende part ikke kan være reell eier. Tingretten har vurdert de rettslige grunnlag for eierskap til eiendommen feil. Selv om Kjell Arnesen rent hypotetisk ikke var reell eier, hindrer dette uansett ikke rettslig overføring av eiendomsretten til den ankende part.

Tingretten har feilaktig lagt til grunn at den ankende part skulle betale en kontantsum/kjøpesum til selger. Realiteten i kjøpsavtalen var en gjeldsovertakelse av Arnesens gjeldsansvar til den ankende part, og kjøpesummen ble oppgjort ved overføring av selgers gjeld til den ankende part.

Den ankende part fikk finansiering av Vang sparebank og betjeningen av lånet ble avtalt oppstartet i november 2011.

Tingretten har uriktig lagt vekt på at den ankende parts selvangivelse ikke gjenspeiler noen økt gjeldsbyrde. Faktum var at han fikk råd fra banken om ikke å føre opp gjelden i selvangivelsen for 2010, fordi konsesjon/skjøte først var på plass i 2011 og betjening av lånet først skulle begynne i november 2011. Det vises til vedlagte lånedokumenter fra banken.

Tingretten har begått feil ved å legge vekt på Kjell Arnesens politiforklaring angående manglende kjøpesum fra den ankende part. Situasjonen var at Arnesen risikerte tvangssalg av eiendommen, men unngikk dette ved at den ankende part overtok gjeldsansvaret.

Den ankende part har fremlagt nødvendige dokumentbevis for overgang av eiendomsretten til eiendommen. Ankemotparten har bevisbyrden for at det tross disse dokumentbevis likevel ikke fant sted noen eiendomsovergang. Tingretten har feilaktig lagt til grunn kun påstander og antydninger som ikke er underbygget fra ankemotparten.

Det er nedlagt slik påstand:

a) Follo tingretts kjennelse av 30.09.2011 i sak nr. 11-135036 oppheves.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 17

b) Arrestforretning foretatt av namsmannen i Follo avholdt 16.05.2011 kl 14.30 over eiendommene gnr/bnr 79/16, 45/8 og 82/7, alle i Nes kommune, oppheves.

c) Tor Smestad tilkjennes saksomkostninger for tingretten så vel som for lagmannsretten, med tillegg av lovens forsinkelsesrente regnet fra forfall og til betaling skjer.

Staten v/kemneren i Follo har inngitt tilsvar og i hovedsak anført:

Det foreligger ikke et reelt salg av eiendommene til den ankende part. Bindende avtale mellom rette parter er ikke inngått, kontraktsbeløpet er ikke oppgjort og eierbeføyelsene er ikke overført.

Staten har dokumentert at Viggo Amundsen fremdeles har tinglyst uråderett på eiendommene, og at han og Smestad tidligere har gjennomført helt tilsvarende proforma-disposisjoner. Staten har også dokumentert at Kjell Arnesen ikke har vært eier av den aktuelle gården og således ikke kan ha solgt den til Smestad.

Etter tingrettens kjennelse har den ankende part endret sin forklaring på hvordan kjøpet ble betalt. Det påberopte lånetilsagnet fra banken er datert mer enn seks måneder etter at kjøpesummen skulle være oppgjort i sin helhet. Staten har provosert fremlagt dokumentasjon på at lånet i Vang sparebank faktisk er blitt utbetalt og til hvem. Tidligere provokasjon om dokumentasjon for Smestads påståtte gjeldsovertakelse i Nes sparebank er ikke etterkommet og gjentas.

De dokumenterte selvangivelser for 2009 og 2010 viser at Smestads gjeldsbyrde ikke har endret seg i tråd med påstått gjeldsovertakelse på to millioner kroner i løpet av 2010. Dette er et vektig bevis for at hans forklaring om betaling for gården ikke er korrekt. Det fremstår også som lite troverdig at han skal ha fått råd av banken om ikke å oppgi den overtatte gjelden i sin selvangivelse for 2010 på grunn av at konsesjon og skjøte ikke var utferdiget og nedbetaling først skulle starte i 2011. Norske banker har iht. ligningsloven § 6-4 nr. 2 plikt til å innrapportere innskudd og gjeld for samtlige kunder til skattemyndighetene pr. 31.12. hvert år.

Staten har fremlagt en rekke dokumentbevis som underbygger at Amundsen, og ikke Smestad, er reell eier av gården. Tingretten har korrekt funnet at staten har oppfylt sin bevisbyrde. Det er nå ankende part som må fremlegge dokumentasjon for hvorfor han likevel skal anses som eier. Smestads påståtte eiendomsrett er fremdeles udokumentert, idet verken finansiering, betaling eller realitet i eiendomsovergangen på annen måte er belagt med bevis.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.

2. Staten v/Kemneren i Follo tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Tingretten har formulert spørsmålet i saken slik at retten skal ta stilling til "hvem som var reell eier av eiendommene gnr. 79, bnr. 16, gnr. 45, bnr. 8, og gnr. 82, bnr. 7, alle i Nes kommune, da Viggo Helge Amundsens kreditorer fikk arrest i disse den 16. mai 2011".

Tingretten har funnet det klart at Viggo Helge Amundsen kjøpte eiendommene den 4. juni 2006 fra Magnus Bråten, og at eiendommene pro forma ble overført til Irene Hagen og Helge Runar Bråten den 13. juni samme år. Tingretten har også funnet det klart at Tor Smestad var sterkt involvert i både kjøpet og proformaoverdragelsen, herunder ved å medundertegne kjøpekontrakten av 4. juni 2006 og

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 18

søknaden om konsesjon, samtidig som han sto for utarbeidelsen av pro forma-kontrakten 13. juni samme år. I denne sammenheng har tingretten vist til den fremlagte dommen fra Kongsberg tingrett av 14. april 2011 i straffesak mot Amundsen og Smestad m.fl.

Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurdering og konklusjon på dette punkt, og viser spesielt til at ifølge den nevnte dom fra Kongsberg tingrett, uttalte Amundsen i retten "at det var han som var reell kjøper av gården Brennelien, mens Hagen/Bråten kun var formelle kjøpere", og at "avtalen 4. juni 2006 mente å regulere nettopp dette". Ifølge dommen forklarte Smestad seg i det alt vesentlige likt med Amundsen og Magnus Bråten om hvem som var reell og formell kjøper av eiendommen.

Tingretten har også funnet det klart at Kjell Arnesen ikke på noe tidspunkt har vært reell eier av eiendommene. Det er vist til Arnesens politiforklaringer av 2. november og 6. desember 2010, hvor det blant annet fremgår at Amundsen måtte overføre eiendommene pro forma til Arnesen fordi han selv ikke ville få konsesjon. Tingretten bemerket at dette fremstår som samme fremgangsmåte og begrunnelse som da eiendommene ble "overført" fra Amundsen til Hagen og Bråten den 13. juni 2006, hvor Tor Smestad var sterkt involvert. Det er også vist til at Arnesen i politiforklaringen den 2. november 2010 har forklart at han ikke har mottatt noen kjøpesum fra Smestad.

Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurdering og konklusjon om at Kjell Arnesen ikke på noe tidspunkt har vært reell eier av eiendommene, selv om han er selger iht. kjøpekontrakten med Tor Smestad av 1. oktober 2010 og på dette tidspunkt hadde hjemmel til eiendommene og har utstedt skjøtet i juni 2011.

Det forhold at Viggo Amundsen, ifølge fremlagte grunnboksutskrifter for eiendommene (sist pr. 6. juli 2011), har hatt en tinglyst urådighet på eiendommene fra 22. februar 2007, som fastsetter at de ikke kan disponeres over uten samtykke fra rettighetshaver, taler også imot at Arnesen var eier. Det samme gjelder også i forhold til Smestads påståtte eierskap.

Tingretten har heller ikke funnet det sannsynliggjort at Smestad har overtatt noen reelle gjeldsforpliktelser som Arnesen har hatt overfor Nes sparebank. Det er vist til at statens provokasjon rundt dette sto ubesvart. Tingretten konstaterte også at Smestads selvangivelser ikke synes å gjenspeile noen økt gjeldsbyrde.

Lagmannsretten er enig i tingrettens vurdering og konklusjon også på dette punkt. Lagmannsretten anser heller ikke at de dokumenter fra Vang sparebank som er fremlagt i tilknytning til anken gir tilstrekkelige bevismessige holdepunkter - verken isolert sett eller sammen med annen dokumentasjon i saken - for at kjøpesummen ble oppgjort ved en gjeldsoverføring av "selgers" (Arnesens) gjeld til den ankende part, slik det er anført i anken. Statens provokasjon om å fremlegge dokumentasjon på at lånet i Vang sparebank faktisk er blitt utbetalt, er ikke besvart. Provokasjonen om dokumentasjon på gjeldsovertakelse i Nes sparebank, som ble gjentatt i anketilsvaret, er fortsatt ikke besvart.

På denne bakgrunn finner lagmannsretten det sannsynliggjort at eiendomsoverdragelsene til Arnesen og senere fra ham til Smestad, er proforma og ikke reelle.

Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten klar sannsynlighetsovervekt for at Amundsen har vært reell eier av eiendommene fra juni 2006 og fremdeles var det på arresttidspunktet, og at Smestad hele tiden har vært kjent med dette. Arresten i eiendommene for kravet mot Amundsen er dermed lovlig, jf. dekningsloven § 2-2, jf. tvisteloven § 33-1 første ledd, jf. § 33-6 første ledd, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-14.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 19

Anken blir etter dette å forkaste, idet lagmannsretten også er enig i tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Ankemotparten skal tilkjennes sakskostnader i ankesaken etter tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. annet ledd. Unntaksregelen i tredje ledd kommer etter lagmannsrettens vurdering ikke til anvendelse. Sakskostnader er krevd tilkjent med 4 000 kroner. Lagmannsretten anser dette som nødvendige kostnader som har vært rimelig å pådra, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, og kravet tas til følge.

Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

1. Anken forkastes.

2012-12-27. LB-2012-178406. Borgarting lagmannsrett - kjennelse.Stikkord: Tvangsfullbyrdelse. Klage over utlegg.

Sammendrag: Klage over utlegg førte ikke fram. Anførsler om at tvangsgrunnlaget - et eksigibelt gjeldsbrev - var fremkommet ved trusler eller utilbørlig press ble ikke ansett san[ns]ynliggjort. Anførslene mot størrelsen av kravet førte heller ikke fram.

Avsagt: 27.12.2012

Saksnr.: 12-178406ASK-BORG/04

[Saksgang: TOBYF-2012-056478, LB-2012-178406. Lagmannsrettens kjennelse forkastet, HR-2013-00661-U.]

Dommer: Kst. lagdommer: Børre Lyngstad. Lagdommer: Anne Ellen Fossum. Lagmann: Siri Berg Paulsen.

Ankende part: A.

Ankemotpart: B. (Advokat Jon Norvald Evensen.)

Kjennelse

Saken gjelder klage over utlegg.

Sakens bakgrunn i korte trekk

Namsfogden i Oslo (namsmannen) mottok 29. januar 2010 begjæring fra B om utlegg mot A. Tvangsgrunnlaget var et gjeldsbrev pålydende 1 500 000 kroner, utstedt 25. september 2009, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2. Varsel etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 var vedlagt begjæringen. Skyldnere etter gjeldsbrevet var også C og D.

Den 19. august 2010 ble det avholdt utleggsforretning, hvoretter det ble fastsatt utleggstrekk overfor A. Han påklaget 9. september 2010 denne utleggsforretningen både over trekkets størrelse og det materielle innholdet i tilknytning til tvangsgrunnlaget. Namsmannen nedjusterte det månedlige utleggstrekket til 17 300 kroner ved forretning 13. september 2010. Klagen for øvrig ble oversendt til Oslo byfogdembete 12. oktober 2010. Byfogdembetet anså det nødvendig å holde rettsmøte i saken. På grunn av at klager befant seg i Afghanistan, ble rettsmøte holdt først 27. januar 2011. Ved byfogdembetets kjennelse 31. januar 2011 ble klagen ikke tatt til følge.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 20

Etter at kjennelsen var avsagt, sendte A e-post til dommeren i saken og hevdet at han ikke var gjengitt korrekt i kjennelsen. Dommeren besvarte dette i e-post 22. februar 2011 til A hvor det ble redegjort for at hun ikke kunne kommentere dette, men uttalte at han burde vurdere anke og viste til den redegjørelsen om anke som var vedlagt kjennelsen. A anket imidlertid ikke, men ønsket at hans uttalelse i ettertid skulle legges til avgjørelsen.

A har den 21. mars 2012 på ny påklaget namsmannens beslutning av 19. august 2010 om avholdelse av utleggsforretning. Namsmannen behandlet den nye klagen 26. mars 2012 og besluttet å opprettholde sin avgjørelse om utleggstrekk. Namsmannen har i sin uttalelse i anledning klagen uttalt om bakgrunnen for beslutningen:

Klager anfører at gjeldsbrevet ikke er gyldig på bakgrunn av opplysninger om at gjeldsbrevet er fremkommet under helt konkrete og direkte trusler. Det er i klagen vedlagt kopi av det som synes å være en anmeldelse av forholdene.

Klager har tidligere ovenfor retten uttrykt at klager ikke var utsatt for utilbørlig press fra klagemotparten, men har nå gått tilbake på dette.

Retten konkluderte med at det forelå et tvangskraftig tvangsgrunnlag hvilket namsmannen legger til grunn.

Det har i etterkant av denne kjennelsen vært flere henvendelser fra klager for å justere løpende utleggstrekk i form av klager av 10.02.2011 og 15.03.2011. Det synes videre å ha vært korrespondanse mellom partene for å avtale oppgjør, jf henvendelse fra klager 15.12.2011. Klager har ikke tidligere fremmet påstand om utlbørlig press fra klagemotpart.

Det er i klagen ikke sannsynliggjort at det foreligger forhold ved inngåelsen av gjeldsbrevet som tilsier at gjeldsbrevet som sådann må anses ugyldig.

Klager anfører at det er innbetalt kr.1.232.700,- samlet fra solidarskyldnere i form av frivillige innbetalinger og lønnstrekk. Namsmannen bemerker av en av innbetalingene på kr.100.000,- den 05.02.2005 ligger forut for utstedelsen av gjeldsbrevet som skjedde 25.09.2009 og det legges til grunn at dette beløpet er hensyntatt ved signeringen av gjeldsbrevet. Innbetaling på kr.150.000,- den 25.11.2010 er hensyntatt i begjæringen.

Det er i tillegg til besluttede utleggstrekk angitt at det er innbetalt flere større beløp som ikke er nærmere dokumentert. Det gjelder innbetaling på kr.50.000,- den 01.07.2011 og kr.260.000,- den 04.07.2011 fra C og kr.150.000,- den 15.09.2011 fra klager.

Dersom man legger til grunn innbetalinger i forbindelse med utleggstrekk i henhold til klagers vedlegg, ikke hensyntatt de større innbetalinger nevnt over, synes det fortsatt å være et utestående beløp beregnet til kr.1.026.581,- per. 28.03.2012. Dersom man legger til grunn at alle innbetalingen angittt i vedlegg til klager er reelle og kan dokumenteres er det en restsaldo på kr.566.581,- per 28.03.2012.

Namsmannen har lagt ved kopi av saksdokumentene oppstått etter rettens kjennelse da det antas at retten har kopi av det forutgående.

Det løper utleggstrekk i saken, sist endret av namsmannen den 23.03.2011.

Namsmannen opprettholder sin tidligere beslutning om å avholde forretningen med utleggstrekk og utleggspant og saken oversendes retten for avgjørelse.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 21

A ba om at klagen ble gitt oppsettende virkning. Verken namsmannen eller retten fant grunnlag for dette.

Namsmannen har videre opplyst at det har løpt et trekk på 7 800 kroner pr. måned frem til juli 2012. Klagen ble tatt under behandling ved Oslo byfogdembete etter at klagegebyr ble innbetalt 13. april 2012.

Namsmannens uttalelse i klagesaken har vært forelagt A, og klagen har vært forelagt klagemotparten B. Det ble utvekslet flere prosesskrifter og brev mellom partene før retten avgjorde klagen.

Etter skriftlig behandling avsa Oslo byfogdembete 31. august 2012 kjennelse med slik slutning:

1. Klagen tas ikke til følge.

2. A betaler kr.6.000,- i saksomkostninger til B innen to uker etter forkynnelse av denne kjennelse.

A har anket kjennelsen og oppsummeringsvis i det vesentlige anført:

Saken dreier seg om et gammelt og omstridt låneforhold. B har begjært og oppnådd utlegg basert på et nytt og omtvistet gjeldsbrev fra 2009, som ble utstedt etter "sikkerhetsombytte". Gjeldsbrevet kom til ved bruk av trusler og torpedoer. Totalt er tilbakebetalt 1 383 900 kroner, som er godt over det dobbelte av opprinnelig hovedstol på 607 000. B har også varslet nye utlegg, som medfører krav om samlet tilbakebetaling med over 400 % rente av opprinnelig utbetalt beløp.

Bevisbedømmelsen i byfogdembetets kjennelser er feil. Det er korrekt at A signerte gjeldsbrevet på forhånd den 27. desember 2004 i tillit til at långiver skulle utbetale ham 800 000 kroner som avtalt beløp etter den underliggende låneavtalen. Dette skjedde aldri. A mottok ikke 800 000 kroner, bare 607 000 kroner som tilsvarte 100 000 USD.

Byfogdembetet har korrekt oppsummert As to hovedanførsler om at gjeldsbrevet er ugyldig fordi det har fremkommet via trusler og torpedo, og at ved tilbakebetaling med over 1,2 millioner kroner (pr. mars 2012) så er uansett det opprinnelige mottatte beløpet på 607 000 kroner eller 100 000 USD for lengst tilbakebetalt.

Gjeldsbrevet ble undertegnet i september 2009 etter utilbørlig press. As politianmeldelse av forholdet rundt dette, ble henlagt pga. saksbehandlingskapasitet, ikke pga. bevisets stilling. I hans jobb som yrkesoffiser vil det ikke være forenlig å fremsette en falsk anklage om et så alvorlig forhold.

Angående lånebeløpet har A, samt hans to medskyldnere C og D, eller den lokale samarbeidspartner i Malaysia, F, likviditetsmessig aldri mottatt noe mer enn de omtalte USD 100 000. Dette er sakens kjerne. Han/de har kun mottatt ett likvid beløp fra B eller hans selskap, eller hans samarbeidspartner E eller hans selskap, pålydende USD 100 000.

Det mottatte beløpet, med utspring i samtidig låneavtale, var bl.a. sikret via ett gjeldsbrev signert av A 27. desember 2004 pålydende 1,1 million, med avtalt forsinkelsesrente 8,25 % p.a. Gjeldsbrevet dekker følgelig kun opp mottatt beløp, dvs. USD 100 000, som var vesentlig lavere enn de avtalte 800 000 kroner. At det var angitt større gjeldsbeløp, var pga. krav fra kreditor. Gjeldsbrevet kunne deretter "fylles opp" med ytterligere utbetalinger ved behov, noe som visstnok er normalt i mer profesjonelle låneforhold, f.eks. ved boligkreditter i banker.

Det som senere har skjedd i saken, er kun "sikkerhetsombytter", som alle har sin basis i det opprinnelige mottatte beløpet på USD 100 000, og det opprinnelige gjeldsbrevet. Disse

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 22

sikkerhetsombyttene har oppstått etter betydelig press fra kreditor. Det siste gjeldsbrevet fra september 2009, som danner grunnlaget for utleggstrekket, må også forstås slik. Det presiseres at dette gjeldsbrevet ikke resulterte i at mer likvider ble utbetalt til A m.fl. Et eksempel på slik sikkerhetsombytte er gjeldsbrev av 17. februar 2006 fra E, som gikk inn som ny kreditor for ca. 1,7 millioner kroner. Dette gjeldsbrevet brukte B noe senere som tvangsgrunnlag og begjærte utlegg overfor E med. Dette er god nok dokumentasjon på at E senere var trådt inn som ny rettmessig kreditor for det opprinnelige låneopptaket på USD 100 000.

Byfogdembetet har tatt utgangspunkt i en for stor hovedstol når det er lagt til grunn at det opprinnelige lånebeløpet var 906 000 kroner. Det opprinnelige lånebeløpet var motverdien av USD 100 000, dvs. ca. 607 000 kroner. Det vises til fremlagt avregning fra årsoppgaven for 2011.

Det fremlagte oppsett over innbetalinger og utleggstrekk henført mot påløpte forsinkelsesrenter og hovedstol viser at utleggstrekkene har løpt videre etter at kravet og forsinkelsesrenter var fullt betalt, slik at det er trukket ca. 415 000 kroner etter at lånet var fullt innfridd.

I sine merknader på side 5 i kjennelsen synes dommeren feilaktig å ha lagt til grunn at A er skyldig det nominelle beløpet i gjeldsbrevet, helt uavhengig av hva han faktisk fikk utbetalt. Det er gjort tilstrekkelig rede for at motpartens kravsberegning ikke er riktig. Det er tatt utgangspunkt i opprinnelig utbetalt beløp 607 000 kroner og vist til at med normal forsinkelsesrente er det utbetalt mer enn hva det skulle vært. Gjeldsforholdet overfor B var innfridd i september 2011. Etter den tid er det pr. september 2012 innbetalt 415 607 kroner for mye.

Motkravet til pretendert kreditor B er pr. 17. september på 1 196 903 kroner, jf. utleggsvarselet. I årsavregning fra advokat Evensen hevdes at det utestår 968 400 kroner pr. 30. november 2011. Det er merkelig at gjelden har økt med 228 523 etter ti måneder, til tross for at det i samme periode er innbetalt 257 200 kroner.

Byfogdembetet har uriktig ansett et lån sikret ved gjeldsbrev som et usikret lån. Dessuten forelå det tilleggssikkerhet i to restauraner tilhørende D, selvskyldnerkausjoner m.v. Byfogdembetet har imidlertid rett i sin beskrivelse av at dette er et krav oppstått ved signering i 2004/2005 "med de vilkår som fremgår av gjeldsbrevet". Vilkårene var en forsinkelsesrente på 8,25 % p.a. og mottatt hovedstol var motverdien av USD 100 000. Det siste gjeldsbrevet signert i 2009 under trusler, var kun et sikkerhetsombytte som var krevd fra pretendert kreditors side. Som nevnt syntes B allerede i 2006 å ha foretatt et kreditorombytte til E for dette låneforholdet, noe han senere har fulgt opp.

Det nylig mottatte varsel fra B om utlegg med påstand om fremdeles utestående krav på 1 196 903 kroner er fullstendig urimelig. Det er allerede innbetalt 1 383 900 kroner på et lån som var på 607 000 kroner, og gjelden er således gjort opp med et overskytende på 415 607 kroner.

På bakgrunn av anketilsvaret har ankende part inngitt prosesskriv 19. november 2012 med supplerende merknader til låneavtalen i 2004, om det press han og C skal ha blitt utsatt for i forbindelse med undertegningen av gjeldsbrevet i september 2009, samt hvorvidt ankende part har vært representert ved advokat m.v.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Foreliggende utleggsbeslutning omgjøres, og utleggsgjenstander frigis.

2. B betaler meg saksomkostninger etter rettens skjønn.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 23

3. Subsidiært ber jeg retten ta stilling til hvilket beløp vi skal forholde oss til.

B har inngitt tilsvar og i det vesentlige anført:

Oslo byfogdembetes kjennelse er korrekt og basert på riktig bevisvurdering, rettsanvendelse og saksbehandling.

Det påklagede utlegget er truffet på grunnlag av gjeldsbrev utferdiget av ankende part, A, samt C og D den 25. september 2009. De to andre skyldnerne har ikke påklaget utlegg mot seg på grunnlag av det samme gjeldsbrevet. Etter gjeldsbrevet er A og de to øvrige skyldnere solidarisk ansvarlig overfor B for et beløp på 1 500 000 kroner. Det er avtalt at beløpet forfalt til betaling 25. november 2009, og at renten skal beregnes med alminnelig forsinkelsesrente tillagt fem prosentpoeng p.a. av det til enhver tid skyldig beløp.

For As del trådte gjeldsbrevet i stedet for gjeldsbrev utferdiget av ham 27. desember 2004 til B med gjeldsbeløp på 1 100 000 kroner. A utferdiget samme dag også en utbetalingsfullmakt, hvor han ga E fullmakt til på hans vegne å motta lånebeløpet på 800 000 kroner samt til å disponere beløpet i henhold til instruks. Bakgrunnen for lånet var en finanstransaksjon i Malaysia hvor A, C og D skulle investere USD 100 000, noe som skulle utløse "en utbetaling i Kualalumpur umiddelbart". Det ble avtalt at lånet skulle tilbakebetales til B innen 7. januar 2005 med 1 100 000 kroner. A har unnlatt å gjøre opp lånet han fikk fra B.

Det ble 17. februar 2006 utferdiget en erklæring om selvskyldnerkausjon/bytte av kreditor, der E stiller seg som selvskyldnerkausjonist overfor B for et beløp på 1 704 500 kroner til dekning av As, Cs og Ds betalingsforpliktelser overfor B og tre inn som ny kreditor overfor disse. Bakgrunnen for dette var å gi B én person å forhold seg til istedenfor de tre andre som befant seg ulike steder i verden. Men A, C og D motsatte seg at de skulle få en ny kreditor for gjelden. Følgelig ble ikke transaksjonen og transporten av kravet gjennomført. Dokumentet fratok imidlertid ikke A for betalingsansvar. Han har ikke betalt noe til E til nedbetaling på kravet som han nå synes å hevde er transportert. Dokumentet gir uttrykk for at As gjeld til B pr. dato på dokumentet utgjorde 1 704 500 kroner. Partene som har signert dette dokumentet, B og E, har bekreftet at transaksjonen ikke var gjennomført. Det var ikke utbetalt noe beløp slik dokumentet ga uttrykk for. Det er også bekreftet etter kontakt mellom A, C, D, E og B at kravet ikke var overført og at B fortsatt var kreditor.

A og hans medskyldnere hadde pr. september 2009 fortsatt ikke betalt noe av det skyldige beløp i henhold til gjeldsbrevet fra 2004. Pr. 25. september 2009 utgjorde rentene på kravet på 1 100 000 kroner fra avtalt forfall 7. januar 2005, til sammen 535 067 kroner. Samlet mellomværende var således 1 635 067 kroner. Den 25. september 2009 inngikk A, C, D og E på den ene siden og B på den andre siden en ny låneavtale. Samtidig utstedte A, C og D det eksigible gjeldsbrevet som A nå bestrider gyldigheten av. Ved inngåelsen av låneavtalen og utferdigelsen av gjeldsbrevet i 2009 forelå verken trusler eller andre forhold som kan ugyldiggjøre avtalene eller dokumentene. Det foreligger heller ikke forhold som tilsier avtalerevisjon.

Den nye avtalen med tilhørende gjeldsbrev ga A en betydelig gjeldsreduksjon i forhold til det opprinnelige gjeldsbrevet og lånet. Den nye låneavtalen ga ytterligere vesentlige lettelser i gjeldsforholdet, dersom den ble etterlevet av A. Ny hovedstol skulle utgjøre 1 500 000 kroner, dvs. en reduksjon på 135 000 kroner. Renten ble avtalt til fem prosentpoeng over den alminnelige forsinkelsesrente p.a. av det til enhver tid skyldige beløp. Så lenge de avtalte avdrag ble betalt ved forfall, skulle renter ikke beregnes. Lånet var for lengst forfalt, men det ble likevel avtalt en viss

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 24

nedbetalingsperiode. Dersom denne ble overholdt ville 300 000 kroner og alle renter i nedbetalingsperioden bli ettergitt. Dersom 1 100 000 kroner ble innbetalt innen 15. november 2009 ville hele mellomværendet være gjort opp, slik at renter ikke påløp og gjelden ville bli redusert med 400 000 kroner.

Bs motivasjon for å inngå denne avtalen var å lette gjeldsbyrden for A, slik at det var mer realistisk at kravet ble betalt. Skyldnerne overholdt ikke den nye avtalen og betalte ikke avdragene som avtalt. Rettslig pågang for å inndrive kravet ble varslet overfor A 22. desember 2009. A svarte da tilbake at de kunne skaffe 600 000 kroner (fra F) og innbetale til Bs konto i første uke i januar 2010. C innbetalte 150 000 kroner i anledning gjeldsforholdet. For øvrig innkom ingen midler slik A hadde varslet. Det synes klart at A på dette tidspunktet ikke hadde innvendinger til tilblivelse eller forhistorie for gjeldsforholdet og at partene var enige om avtalen som var inngått. Dette tilsier at det ikke var noe utilbørlig press mot ham ved utferdigelsen av gjeldsbrevet.

Da A m.fl. ikke etterlevet avtalen av 2009, fikk B utlegg for kravet mot alle de tre skyldnerne. Utlegget ble påklaget av A, og saken ble etter muntlig forhandling avgjort ved Oslo byfogdembetes kjennelse 31. januar 2011 der utlegget ble opprettholdt. Også i den saken påberopte A seg først at gjeldsbrevet av 2009 var ugyldig på grunn av ulovlig eller utilbørlig tvang, men trakk disse anførslene under rettsmøtet. Han bekreftet det motsatte, nemlig at intet utilbørlig press var brukt mot ham i saken. Det vises til kjennelsens side 3 tredje avsnitt. Han nedla felles påstand med B om at utlegget skulle opprettholdes og til og med utvides til gjeldsbrev utferdiget av F 26. mars 2010.

Etter rettsmøtet i 2011 har A ved sin advokat fremforhandlet en for ham gunstig skisse til avtale med B. Avtalen anerkjenner Bs krav fullt ut. Utkastet til avtale ble sendt til namsfogden 15. desember 2011, benevnt som "en avtale som skal inngås med vår kreditor". Etter at avtalen var ferdig forhandlet fremmet imidlertid A krav om ytterligere gjeldsreduksjoner for å signere avtaleutkastet og overholde avtalen. Avtaleutkastet er nå uaktuelt.

Det ovenstående viser at det ikke er grunnlag for As uriktige påstand om at det er utøvet utilbørlig press mot ham i 2009. Det motsatte bevises, ved at B ikke hadde grunn til å utøve press mot A ettersom det allerede forelå et eksigibelt gjeldsbrev, hvoretter A var ansvarlig for å betale tilbake 1 100 000 kroner med tillegg av rente. Ved inngåelsen av avtalen i 2009 skyldte A til sammen 1 635 076,08 kroner. Han fikk tilbud om betydelig gjeldsreduksjon ved gjeldsbrevet og om enda mer reduksjon ved en raskere nedbetaling enn avtalt. Da ville reduksjonen innebære at det opprinnelige beløp på 1 100 000 kroner gjensto og at han ville oppnå rentefritak for hele perioden.

A har også etter avtaleinngåelsen i 2009 erkjent kravet. I rettsmøtet i 2011 var partene enige om at utlegget skulle opprettholdes og utvides til også å omfatte gjeldsbrev utferdiget av F. De nedla i praksis likelydende påstand i samsvar med dette.

Dersom det skulle foreligge relevante innsigelser mot avtaleinngåelsen og utstedelsen av gjeldsbrev i 2009, ville gjeldsbeløpet på grunnlag av det opprinnelige gjeldsbrevet av 2004 pr i dag utgjort ca. 1,9 millioner kroner inkludert rente og inndrivelseskostnader.

As påstand om at kun et beløp tilsvarende USD 100 000 skulle tilbakebetales og at gjeldsbrevet tok høyde for "opplåning" er i strid med de faktiske forhold. Avtalen fra 27. desember 2004 mellom partene er helt klar på at A skulle tilbakebetale 1 100 000 kroner.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 25

As anførsel om at det skal gjøres fradrag i Bs krav mot ham for en påstått betaling i februar 2005 på 100 000 kroner til Nordic Invest System Ltd, er grunnløs.

As kravs- og renteberegning for så vidt gjelder låneforholdet fra 2004 (som ble erstattet av gjeldsbrevet og låneavtalen i 2009) er feil. Den bygger på uriktige premisser fordi den hensyntar innbetaling til andre enn kreditor og tar utgangspunkt i et annet og vesentlig lavere beløp enn det A skyldte.

Anførsler om at kun det mottatte beløp skulle tilbakebetales, at gjeldsbrevet tok høyde for "opplåning" og at påstått betaling til Nordic Invest System Ltd skal hensyntas ved beregningen av kravet etter gjeldsbrevet av 2009, kan ikke føre frem.

Pr. 17. september 2009 er kravet fra B mot A på 1 074 997 kroner. Dette inkluderer meget betydelige inndrivelsesomkostninger for B. Uten disse gjenstår et beløp på over 700 000 kroner inkludert rente. Utleggsgjenstandene er etter det A har opplyst, langt mindre verd enn restgjelden uansett beregningsmåte. Lønnstrekket overfor A er opphørt. Utlegget i gjeldsbrevet utferdiget av F gjelder for denne saken bare As ideelle tredjepart av dette.

Det er for øvrig inngitt et prosesskriv med kommentarer til ankende parts supplerende prosesskriv.

Det er nedlagt slik påstand:

Anken forkastes og B tilkjennes sakens omkostninger med kr 50.380 inkludert mva.

Lagmannsrettens bemerkninger:

Lagmannsretten finner etter omstendighetene at saken anses tilstrekkelig opplyst til at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at anken kan avgjøres uten at det holdes muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 29-15, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 2-12.

En hovedanførsel fra ankende part er at tvangsgrunnlaget i saken, gjeldsbrevet av 25. september 2009 pålydende 1 500 000 kroner, er ugyldig fordi han ble utsatt for trusler i forbindelse med utstedelsen av gjeldsbrevet. Denne anførselen ble også fremsatt i forbindelse med byfogdembetets forrige behandling av klage over utlegget, som ble avgjort ved kjennelse 31. januar 2011 hvor klagen ikke ble tatt til følge. I denne kjennelsen la retten til grunn, blant annet ut fra utsagn fra A, at det ikke hadde vært fremsatt noen slike trusler eller utilbørlig press mot ham. Kort tid etter kjennelsen tok A kontakt med retten og bestred dette, men han valgte likevel ikke å anke kjennelsen. Han har heller ikke reist søksmål mot ankemotparten om gjeldsbrevets gyldighet.

I byfogdembetets påankede kjennelse av 31. august 2012 har retten samme oppfatning som i kjennelsen av 31. januar 2011 angående anførslen om trusler og utibørlig press. Premissene er riktig nok noe snaue på dette punkt, men lagmannsretten forstår det slik at byfogembetet ikke finner det sannsynliggjort ut fra As påstander at slike forhold har funnet sted. Innsigelsen mot gjeldsbrevets avtalerettslige gyldighet på dette grunnlag, førte dermed ikke frem.

Heller ikke lagmannsretten finner det sannsynliggjort at A har vært utsatt for utilbørlig press eller trusler i forbindelse med utstedelsen av gjeldsbrevet. Ut fra sakens opplysninger må det legges til grunn at det her forelå et opprinnelig gjeldsforhold mellom partene og andre involverte i forbindelse med en investering fra 2004-2005. Dette investerings- og gjeldsforholdet utviklet seg annerledes enn forutsatt, med betydelig tapsrisiko for de involverte. Det er unødvendig her å gå nærmere inn på disse omstendigheter, men slik lagmannsretten oppfatter saksforholdet, skulle det eksigible gjeldsbrevet fra

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 26

september 2009 utgjøre et slags revidert grunnlag for det uoppgjorte forholdet hvor A og de to øvrige skyldnere, C og D, ble solidarisk ansvarlig overfor kreditor etter gjeldsbrevet, B, for et beløp på 1 500 000 kroner med tillegg av renter. Ut fra de omfattende opplysningene om gjeldsforholdet som er gitt i anketilsvaret, som delvis er oppsummert ovenfor i ankemotpartens anførsler, og som lagmannsretten finner å legge til grunn i det vesentligste, ble det nye lånearrangementet og gjeldsbrevet etablert for å lette den etter hvert meget store gjeldsbyrden for A og hans medskyldnere. For B var dette motivert i at den nye ordningen ville gjøre det mer realistisk at han fikk tilbakebetalt iallfall en del av sitt krav. På denne bakgrunnen virker det lite sannsynlig at det måtte utøves utilbørlig press eller trusler overfor A for at han skulle undertegne gjeldsbrevet.

Lagmannsretten bemerker også at A kunne ha reist søksmål om det underliggende kravet dersom han mener at tvangsgrunnlaget var ugyldig. Det har han valgt ikke å gjøre, men har i stedet, etter kjennelsen fra 31. januar 2011, klaget på trekkets størrelse og fått nedsatt utleggstrekket.

Etter lagmannsrettens oppfatning fremstår anførslene om press og trusler som noe vage og ubestemte, blant annet fordi de har vært påberopt og trukket tilbake, for så igjen å bli påberopt. Det vises til det som er sagt om dette i byfogdembetets kjennelse. Ut fra en samlet vurdering finner lagmannsretten at det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at A er blitt utsatt for utilbørlig press eller trusler i forbindelse med utstedelsen av gjeldsbrevet. Dokumentet må derfor anses som et gyldig tvangsgrunnlag.

Den ankende parts annen hovedanførsel er at det angivelig opprinnelig motatte beløpet på USD 100 000, som utgjør 607 000 kroner, for lengst er tilbakebetalt ved en tilbakebetaling på over 1,2 millioner kroner i mars 2012. Han hevder å ha innbetalt mer enn det som er hensyntatt i utleggsforretningen. Det vises til redegjørelsen for dette i anken, som i det vesentlige er søkt oppsummert ovenfor under anførslene.

I byfogdembetets påankede kjennelse er det i premissene uttalt om kravets størrelse og beregning:

Retten kan på bakgrunn av den redegjørelse som er gitt av klagemotparten om gjeldsforholdets historikk inkludert renteberegning, som retten ikke kan se at klager har imøtegått på noen særlig overbevisende måte, vanskelig se at klagemotparten på utleggsstadiet ikke skulle ha et krav mot klager som det kunne tas utlegg i. Det er både i kjennelsen av 31.01.2011 og i tilsvar fra klagemotparten lagt til grunn at det var et opprinnelig lånebeløp på kr.906.000,- fra 2004- 2005. Retten kan ikke se at dette ble bestridt etter at kjennelsen ble avsagt 31.01.2011. Tillagt renter vil det da bli et betydelig beløp selv med de innbetalinger klager hevder å ha foretatt.

Retten viser til den beregning som namsmannen har foretatt. Selv om det tas hensyn til alle innbetalinger som klager har angitt i klagen er det dokumentert at det er en restsaldo på kr.566.581,- pr. 28.03.2012. Retten kan ikke se at dette er imøtegått fra klagers side. I klagen har han gjort gjeldende at det opprinnelige beløp på kr.800.000, ikke ble mottatt av ham, men via en annen person oversendt til en samarbeidspartner. Han har imidlertid signert på et gjeldsbrev på kr. 1.100.000,-. […]

Klagemotparten har i prosesskrift av 12.06.2012 fremlagt en beregning over de forsinkelsesrenter som skal være påløpt i saken i det løpende gjeldsforholdet mellom klager og klagemotpart. Retten kan ikke se at det fra klager side er redegjort for hvorfor disse ikke skulle være riktige, bortsett fra at det fra hans side er gjort gjeldende at det skulle vært tatt utgangspunkt i et beløp på kr.800.000,- og ikke kr.1.100.000,-.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 27

Ved signeringen i 2004/2005 har han etter rettens oppfatning tatt en risiko. Slik retten har oppfattet det anmodet klager klagemotparten om et usikret lån med det vilkår som fremgår av gjeldsbrevet. Det forelå et krav mot ham fra klagemotparten i 2009 da det siste gjeldsbrevet ble underskrevet. Det foreligger et tvangskraftig tvangsgrunnlag.

Lagmannsretten bemerker at partene i anken og anketilsvaret fremholder sine versjoner og synspunkter på kravsberegningen i saken, som er mer detaljerte enn det som forelå for byfogdembetet. Det dreier seg om meget omfattende opplysninger om partenes og andre involvertes økonomiske mellomværender, herunder til dels meget kompliserte beregninger, som det ikke er lett å vurdere sammenhengen i og den bevismessige holdbarheten av.

Lagmannsretten legger til grunn, som et sentralt utgangspunkt, at A ved inngåelsen av låneavtalen og utstedelsen av gjeldsbrevet i 2009 har erkjent et krav på 1 500 000 kroner fra B. Det vises også til at partene i rettsmøtet hos byfogdembetet i januar 2011 var enige om at utlegget skulle utvides til også å omfatte As andel av gjeldsbrev utferdiget av F 26. mars 2010. På dette punkt nedla partene likelydende påstand. Angående utleggstrekket var det spørsmål om hvorvidt det var rom for dette ut fra As økonomiske situasjon, og det ble nedlagt påstander om at dette enten skulle falle bort eller reduseres til et lavere beløp fastsatt etter rettens skjønn. På denne bakgrunn er det sannsynliggjort at B hadde og fortsatt har et uoppgjort krav av betydelig størrelse mot A.

Lagmannsretten finner ikke tilstrekkelig grunnlag for As påstand om at bare et beløp tilsvarende USD 100 000 skulle tilbakebetales. Det følger av avtalen fra 27. desember 2004 mellom partene at A skulle tilbakebetale 1 100 000 kroner. Gjeldsbrevet fra 2009 forandrer heller ikke på dette. Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at A kravs- og renteberegning for så vidt gjelder låneforholdet fra 2004 (som ble erstattet av gjeldsbrevet og låneavtalen i 2009) bygger på uriktige premisser. Beregningen synes å ta hensyn til innbetalinger til andre enn B og tar utgangspunkt i et annet og vesentlig lavere beløp enn det A skyldte.

As anførsel om at det skal gjøres fradrag i Bs krav mot ham for en påstått betaling i februar 2005 på 100 000 kroner til Nordic Invest System Ltd, er etter lagmannsrettens syn heller ikke sannsynliggjort.

Lagmannsretten legger til grunn som sannsynliggjort, ut fra ankemotpartens fremsatte beregninger, at kravet fra B mot A var på 1 074 997 kroner pr. medio september 2012. Beløpet inkluderer til da påløpte inndrivelsesomkostninger for B. Det legges videre til grunn at uten disse omkostninger gjenstår et beløp på over 700 000 kroner inkludert rente. Utleggsgjenstandene er etter det opplyste langt mindre verd enn restgjelden uansett beregningsmåte. Det er uklart for lagmannsretten om lønnstrekket overfor A er opphørt. Partene har kommet med motstridende opplysninger om dette. Utlegget i As ideelle tredjepart av gjeldsbrevet utferdiget av F, er uansett opprettholdt i saken. Dermed har ankende part rettslig interesse i klagen over utlegget.

Lagmannsretten konstaterer etter dette at anken forkastes.

Sakskostnader

Ankemotparten har vunnet saken og har i utgangspunktet krav på erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 3-3.

Avgjørelsen av sakskostnadene for byfogdembetet opprettholdes, idet lagmannsrettens resultat i ankesaken skal legges til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 28

I anketilsvaret er det krevd sakskostnader med 45 800 kroner inkludert mva. Det er ikke inngitt sakskostnadsoppgave etter tvisteloven § 20-5 tredje ledd, men det er opplyst at "mer enn 20 timers arbeid" er medgått "i tilknytning til anken og anketilsvaret". Arbeidet hevdes å ha vært nødvendig som følge av den svært omfattende klagen over utlegget og ankeerklæringen fra A. Selv om advokat Evensen kjenner saken godt har As anførsler "nødvendiggjort en grundig gjennomgang av en meget omfattende dokumentmengde". I prosesskrivet av 29. november 2012 er det opplyst at til "gjennomgang av As siste prosesskriv, innhenting av Bs kommentarer til dette og utferdigelse av herværende prosesskriv er medgått 2 timer". Samlet sakskostnadskrav utgjør etter dette 50 380 kroner.

Ifølge tvisteloven § 20-5 fjerde ledd kan salærutgifter i saker uten muntlig forhandling ikke erstattes med mer enn 15 000 kroner uten at det er inngitt kostnadsoppgave etter tredje ledd. For saker som avgjøres på grunnlag av skriftlig behandling, må bestemmelsen i tredje ledd anvendes i tilpasset form, jf. Rt. 2009 side 350 avsnitt 20. Lagmannsretten finner under tvil at opplysningene om sakskostnader er tilstrekkelig spesifikke til at de kan godtas som grunnlag for å fastsette kostnadene, jf. Rt. 2009 side 350 avsnitt 21 og 22. Selv om beløpet er høyt, anser lagmannsretten at den begrunnelse som er gitt for kravet, er fyldestgjørende. Saken er blitt betydelig vidløftiggjort av den ankende part, noe som ankemotparten har sett det nødvendig å imøtegå. Denne imøtegåelsen har også frembrakt opplysninger som har vært av betydning for lagmannsrettens behandling av saken. Kravet godtas under tvil som nødvendig og rimelig, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.

Lagmannsretten har ikke funnet grunnlag for anvendelse av lovens unntaksbestemmelser i tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

1. Anken forkastes.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler A 50 380 - femtitusentrehundreogåtti - kroner til B innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 29

Rt 2013 side 388 Røeggen-dommen

Instans Norges Høyesterett - Dom.Dato 2013-03-22Publisert HR-2013-642-S - Rt-2013-388Stikkord Investering i aksjeindeksobligasjoner. Lånefinansierte sammensatte produkter. Avtaleloven §

36. Verdipapirhandelloven § 9-2. Finansavtaleloven § 47.Sammendrag

En forbruker kjøpte i 2000 såkalte aksjeindeksobligasjoner utstedt av norsk bank. Obligasjonene var ikke rentebærende, men forbrukeren skulle ved forfall i 2006 få tilbakebetalt obligasjonsbeløpet tillagt eventuell avkastning. Denne var bestemt av utviklingen i nærmere angitte aksjeindekser. Investeringen ble finansiert ved at forbrukeren lånte kjøpesummen i utstedende bank. Indeksene gikk ned i obligasjonenes løpetid, slik at forbrukeren ikke fikk noen avkastning på investeringen. Samtidig betalte han et betydelig beløp i renter og omkostninger på lånet. Høyesterett viste til at bankens risiko knyttet til avtaleforholdet var relativt beskjeden. Samtidig var lånefinansierte aksjeindeksobligasjoner et risikofylt og komplekst produkt som det var vanskelig å se konsekvensene av for ikke profesjonelle investorer. Tilgjengelige beregninger viste at forbrukeren mest sannsynlig ville tape på investeringen. Produktet var markedsført som en meget god investering, og banken

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 30

hadde også gitt inntrykk av at lånefinansiering var gunstig. Informasjonen hadde også gitt inntrykk av at investeringen ville gi avkastning ved lavere stigning i indeksene enn det som var riktig. Høyesterett kom til at det ikke var grunnlag for å sette avtalen til side alene ut fra innholdet, men at misvisende opplysninger om vesentlige parametere sammen med bankens ensidige bilde av fortjenestemulighetene ga et fortegnet bilde av utsiktene til fortjeneste. På dette grunnlag ble kjøpsavtalene i sin helhet satt til side i medhold av avtaleloven § 36. Storkammeravgjørelse.

Saksgang Bankklagenemda BKN-2009-1 - Oslo tingrett TOSLO-2009-88470 - Borgarting lagmannsrett LB-2010-176553 - Høyesterett HR-2013-642-S, (sak nr. 2011/1938), sivil sak, anke over dom.

Parter Ivar Petter Røeggen, Forbrukerrådet (partshjelper) (advokat John Christian Elden) mot DNB Bank ASA (advokat Anders Ryssdal).

Forfatter Noer, Skoghøy, Stabel, Tønder, Indreberg, Bårdsen, Webster, Falkanger, Bull, Kallerud, Gjølstad.

(1) Dommer Noer: Saken gjelder gyldigheten av avtaler mellom en bank og en kunde om investeringer i to aksjeindeksobligasjoner.

(2) Norske banker begynte i siste halvdel av 1990-tallet å tilby sine kunder såkalte strukturerte eller sammensatte spare- eller investeringsprodukter, herunder aksjeindeksobligasjoner. Bankene utstedte selv obligasjonene. Det var altså tale om lån fra kunden til banken. Kunden var garantert å få lånebeløpet tilbake ved forfall. Bankene - som låntakere - betalte ikke avdrag eller vanlige renter på lånet. Isteden fikk kunden rett til en avkastning på et gitt forfallstidspunkt beregnet ut fra en verdiutvikling i nærmere angitte aksjeindekser.

(3) Ivar Petter Røeggen, født 1949, ble - sammen med andre såkalte Saga-kunder - invitert av Den norske Banks lokalavdeling i Kristiansund til et møte 5. oktober 2000 om aksjeindeksobligasjoner. I tillegg til muntlig informasjon fikk Røeggen to trykte prospekter som banken hadde utarbeidet. Han mottok også - i møtet eller noen dager seinere - et løst ark, hvor det var inntatt beregninger som viste avkastningspotensialet for Røeggens investering.

(4) Røeggen inngikk 24. oktober 2000 avtaler med Den norske Bank ASA, nå DNB Bank ASA (heretter kalt DNB), om kjøp av aksjeindeksobligasjoner i form av andeler på 10 000 kroner. De to obligasjonene han investerte i, var DnB Aksjeindeksobligasjon Global 2000/2006 og DnB Aksjeindeksobligasjon Sektor 2000/2006 (heretter Global og Sektor). Røeggen tegnet seg for 250 000 kroner i hver av obligasjonene, til sammen for 500 000 kroner. Begge hadde en løpetid på seks år, dvs. til 24. november 2006. Røeggen skulle ved forfall motta en eventuell avkastning som ble bestemt av aksjeindekser. For Global var aksjeindeksen sammensatt av de tre delindeksene DJ Eurostoxx 50, S&P 500 og Nikkei 225 - vektet med henholdsvis 50, 25 og 25 prosent. Indeksene var knyttet opp mot aksjeutviklingen for store selskaper i henholdsvis Europa, USA og Japan. For Sektor var aksjeindeksen sammensatt av delindeksene DJ Stoxx Healthcare, DJ Stoxx Telecom og DJ Euro Stoxx Bank, som var vektet med en tredjedel hver. Indeksene var her knyttet til aksjeutviklingen for «ledende selskaper» innenfor telecom, farmasi og bank i Europa. For Global skulle avkastningen beregnes som om 105 prosent av obligasjonsbeløpet hadde vært knyttet til indeksen, mens avkastningen for Sektor skulle beregnes som om 100 prosent hadde vært knyttet til indeksen. Investor hadde mulighet for å selge aksjeindeksobligasjonene før forfall om han ønsket det. Banken ville da på forespørsel tilby en pris på obligasjonen.

(5) Investeringen i aksjeindeksobligasjonene ble finansiert ved at Røeggen 30. oktober 2000 tok opp et lån i banken på 520 500 kroner til en nominell fastrente på 7,95 prosent (8,37 prosent effektiv rente). Dette dekket obligasjonenes pålydende samt tegningsomkostninger for aksjeindeksobligasjonene på 3,75 prosent, dvs. 18 750 kroner, og etableringskostnader for lånet på 1 750 kroner. Lånet forfalt til betaling 15. desember 2006. Til sammen betalte Røeggen 270 219 kroner i renter og omkostninger på lånet fram til forfall. Korrigert for skattefordelen mv. er beløpet beregnet til ca. 230 000 kroner.

(6) Kort tid etter at Røeggen hadde tegnet seg, falt aksjemarkedet kraftig, blant annet som følge av terrorangrepene i USA 11. september 2001 og den såkalte Enron-skandalen kort tid etterpå. Indeksene knyttet til Global og Sektor falt omtrent frem til årsskiftet 2002/2003. Etter dette steg de jevnt, men ikke nok til at de ved utløpstiden hadde hentet inn nedgangen. Samlet gikk indeksene i løpetiden ned med henholdsvis 16,35 og 8,09 prosent. På grunn av dette fikk Røeggen ingen avkastning på investeringen. Han fikk heller ikke noe til dekning av renter og omkostninger.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 31

(7) Røeggen fremmet 25. august 2006 krav overfor banken om å bli stilt som om lånet og investeringen ikke hadde funnet sted. Banken aksepterte ikke kravet, og Røeggen klaget 16. oktober 2006 til Bankklagenemnda, nå Finansklagenemnda.

(8) Nemnda avga uttalelse 20. januar 2009 (BKN-2009-1), og ga Røeggen medhold under dissens 3-2. Flertallet bygget på at banken ikke hadde sannsynliggjort at produktene med lånefinansiering hadde en tilstrekkelig høy forventet produktavkastning. Flertallet fant at banken hadde forverret avkastningsmuligheten til produktene ved å beregne seg en ikke ubetydelig tilretteleggermargin og kreve en lånerente som ikke reflekterte den risiko banken var eksponert for.

(9) DNB erklærte at den ikke ville følge nemndas uttalelse. Finansklagenemnda besluttet å stanse behandlingen av tilsvarende saker i påvente av endelig avgjørelse i Røeggens sak. Ifølge ankende part var det per oktober 2011 rundt 2000 saker som sto på vent.

(10) Røeggen tok 2. juni 2009 ut stevning mot banken ved Oslo tingrett. Forbrukerrådet erklærte partshjelp.

(11) Oslo tingrett ga Røeggen medhold og avsa 15. juni 2010 dom (TOSLO-2009-88470) med slik domsslutning:

«Dnb NOR Bank ASA dømmes til å betale Ivar Petter Røeggen 230 000 - tohundreogtrettitusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra 23. november 2006 til betaling skjer.Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

(12) Dommen ble avsagt under dissens, idet mindretallet - en fagkyndig meddommer - ville frifinne banken. Flertallet bygget på at Røeggen ikke forstod at produktene bestod av to deler, der særlig obligasjonsdelen var ufordelaktig for ham. Flertallet la til grunn at hvis han hadde forstått dette, ville han ikke ha gått inn på avtalene.

(13) DNB anket tingrettens dom. Røeggen søkte om tillatelse til å bringe anken direkte inn for Høyesterett. Høyesteretts ankeutvalg besluttet 4. november 2010 at direkte anke til Høyesterett skulle nektes. Anken ble deretter sendt til Borgarting lagmannsrett, som 30. september 2011 (LB-2010-176553) avsa dom med slik domsslutning:

«1. DnB NOR Bank ASA frifinnes.2. Sakskostnader tilkjennes ikke.»

(14) Lagmannsretten la til grunn at Røeggen hadde blitt informert om vilkårene for lånet, og at indeksene måtte stige over et visst nivå for å gi avkastning. Selv om det kunne reises kritikk mot informasjonsmateriellet, fant lagmannsretten at det ikke ville være urimelig eller i strid med god forretningsskikk å gjøre avtalene gjeldende.

(15) Røeggen - med partshjelp fra Forbrukerrådet - har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Ankebehandlingen i Høyesterett ble ved kjennelse 18. januar 2012 stanset inntil endelig avgjørelse forelå i Lognvik-saken, Rt-2012-355. Høyesterett avsa dom i denne saken 28. februar 2012, og etter ytterligere saksforberedelse ble Røeggens anke tillatt fremmet ved beslutning 8. mai 2012. I henvisningsbrevet til partene samme dag ble saken forutsatt behandlet i sammenheng med Fokus Bank-saken, der dom ble avsagt 20. desember 2012, jf. Rt-2012-1926.

(16) Ankeforhandling ble holdt 23. til 26. oktober 2012. Forhandlingene ble for enkelte spørsmål tatt opp til fortsatt behandling 16. november 2012. Under rettens videre drøftelse ble det begjært behandling av saken i forsterket rett. Eldste fungerende dommer traff deretter avgjørelse om at saken skulle behandles i storkammer, jf. domstolloven § 5 fjerde ledd første og annet punktum, jf. § 6 andre ledd tredje punktum sammenholdt med § 8 andre ledd.

(17) Sammensetningen av storkammer er avgjort ved loddtrekning, jf. forretningsorden for Høyesterett i storkammer, fastsatt 12. desember 2007 i medhold av domstolloven § 8. Justitiarius Schei og dommerne Øie og Normann ble holdt utenfor trekningen på grunn av inhabilitet. Dommer Matheson ble holdt utenfor på grunn av karantenetid i saker som prosederes av advokatfirmaet Wiersholm, mens dommerne Tjomsland og Matningsdal ble holdt utenfor fordi det forelå rimelig fritaksgrunn, jf. HR-2012-2254-F og HR-2012-2340-F.

(18) Saken står i hovedsak i samme stilling som for lagmannsretten.(19) Den ankende part - Ivar Petter Røeggen - har med støtte fra Forbrukerrådet som partshjelper i

hovedtrekk anført:HR-2014-1779-A - Rt-2014-786

Side 32

(20) Avtalene mellom DNB og Røeggen må settes til side etter avtaleloven § 36, idet de både er urimelige og strider mot god forretningsskikk.

(21) DNB har i realiteten solgt et «veddemål» til Røeggen - en forbruker - uten at oddsen har vært oppgitt, men der beregninger gjort i ettertid har vist at produktene har svært lav forventet positiv avkastning. Det var dessuten sannsynlighetsovervekt for at kunden ville komme ut med tap. Banken må ha kjent til begge deler, mens den selv var garantert både å få fortjeneste og å få hovedstol tilbake. Produktene er aktivt solgt som risikofri investering gjennom forutsatt nøytral kunderådgivning.

(22) Aksjeindeksobligasjonene bestod i realiteten av to produkter; en innskuddsdel og en opsjonsdel. For Røeggen hadde innskuddsdelen ingen funksjon. Den pådro ham utelukkende ekstra kostnader i form av etableringsgebyrer. Når finansieringen var lånefinansiert, medførte innskuddsdelen ytterligere økte utgifter i form av renter og omkostninger på lånet. Dette gjaldt uansett hvor gode utsiktene til avkastning var.

(23) Røeggen ville ha vært bedre tjent med å kjøpe opsjoner direkte eller gjennom banken. Risikoen ved bare å kjøpe en opsjon var imidlertid så stor at erfaringene tilsa at et slikt produkt ikke var salgbart i markedet. Bankens sammensetning av produktene med en innskuddsdel og en opsjonsdel hadde dermed som funksjon å gjøre produktene mer attraktive i markedsføringen ved at banken kunne hevde at kunden ikke risikerte å tape det investerte beløp. I tillegg bidro den lånefinansierte innskuddsdelen til bankens inntjening i form av etableringskostnader og renter, samt sikret banken tilbakebetaling av lånebeløpet på 500 000 kroner.

(24) Det er enighet om at aksjeindeksen måtte stige med 7,47 prosent årlig for at Røeggen skulle få dekket inn sine kostnader. Sannsynligheten for at Røeggens investering ville gå med tap, var - etter beregninger gjort av professor Thore Johnsen - på om lag 60 prosent for Global og Sektor. Bankens egne beregninger bekrefter dette, selv om banken er kommet til at sannsynligheten for tap var ca. 55 prosent. Uansett var det sannsynlighetsovervekt for at Røeggen ville tape på investeringen. Dette må banken ha visst, men uten å opplyse det til Røeggen.

(25) Gjennom renter, tegningsgebyrer og skjulte marginer tjente banken på den annen side betydelige beløp på Røeggens investering.

(26) Det forelå dessuten flere feil i prospektet og det andre materialet som ble presentert for Røeggen før han tegnet seg, blant annet feilaktig angivelse av «break even». Feilene bidro sammen med den gjennomførte underkommunikasjon av risiko fra bankens side til å bygge opp et bilde av et produkt som kunden nesten ikke hadde råd til å gå glipp av.

(27) Prospektet ga inntrykk av at indeksene fulgte aksjemarkedene. Bestemmelsene om «asiatisk hale» - som ga en reelt sett kortere løpetid for indeksene - og at utbytte ikke var inkludert i indeksene, gjorde imidlertid at det var snakk om en «utvannet indeks». Disse konsekvensene var ikke forklart for kunden. Det samme gjaldt en del andre egenskaper ved produktene.

(28) Etter avtaleloven § 36 må det foretas en helhetsvurdering av alle relevante forhold, hvor spørsmålet er om det vil virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre avtalen gjeldende. Avtaleloven § 37, som inkorporerer EUs forbrukeravtaledirektiv, inneholder særskilte tolkingsfaktorer i forbrukerforhold. Profesjonsansvaret for bankrådgivning er strengt, og manglende opplysninger til en forbruker om egenskaper av betydning for investeringen må få betydning for vurderingen. Banken har unnlatt å gi en helt sentral forbrukeropplysning, nemlig at det var sannsynlig at Røeggen ville tape på sin investering. Det vil dermed virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre avtalene gjeldende.

(29) Av betydning ved vurderingen er også at banken burde frarådet lånefinansieringen i tråd med frarådingsplikten etter finansavtaleloven § 47. Isteden har banken nærmest oppfordret til låneopptak.

(30) Banken har heller ikke oppfylt sin opplysningsplikt, og har dermed handlet i strid med verdipapirhandelloven (1997) § 9-2.

(31) Ved vurderingen av om avtalene er urimelige eller i strid med god forretningsskikk, må det tas hensyn til at Finanstilsynets forskrift av 25. september 2006 nr. 1317 nå i praksis forbyr lånefinansiering av sammensatte spareprodukter som Global og Sektor. Svært mange har dessuten uttalt seg meget kritisk om produktene.

(32) Høyesteretts avgjørelse i Lognvik-saken, Rt-2012-355, er ikke til hinder for at Høyesterett kommer til at avtalen mellom Røeggen og DNB kjennes ugyldig. Det er grunnleggende forskjeller mellom de to sakene, både i faktum og anførsler. Uansett kan Høyesterett ikke være bundet av denne avgjørelsen.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 33

(33) Avtalene mellom Røeggen og DNB må kjennes ugyldige, og Røeggen må settes i samme stilling som om avtalene ikke var inngått. Det må altså skje en fullstendig dekning av Røeggens tap på 230 000 kroner.

(34) Ivar Petter Røeggen og Forbrukerrådet har nedlagt slik påstand:«1. DnB Bank ASA dømmes til å betale Ivar Petter Røeggen kr 230.000 innen 2 uker fra

dommens forkynnelse, med tillegg av forsinkelsesrentelovens renter fra 23. november 2006 inntil betaling skjer.

2. DnB Bank ASA dømmes til å betale Ivar Petter Røeggen/Forbrukerrådets omkostninger for tingrett, lagmannsrett og Høyesterett innen 2 uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av forsinkelseslovens renter fra forfallstidspunktet inntil betaling skjer.»

(35) Ankemotparten - DNB Bank ASA - har i hovedtrekk anført:(36) Grunnen til at Røeggens investering slo feil, var at markedet sviktet. Den enkelte investor må selv

bære risikoen for sin egen investering. Det er ikke grunnlag for noen avtalerevisjon etter avtaleloven § 36. Banken har overholdt de informasjons- og rådgivningsplikter som fulgte av verdipapirhandelloven (1997) § 9-2. Det var heller ingen grunn for banken til å fraråde Røeggen å ta opp lån etter finansavtaleloven § 47. Høyesterett har i Lognvik-saken, Rt-2012-355, tatt stilling til et likt avtaleforhold med de samme rettslige hovedspørsmål.

(37) Terskelen for revisjon av avtaler etter avtaleloven § 36 er høy. Røeggen ble informert om alle avtalevilkår, om produktenes egenskaper og sentrale risikoforhold. Han hadde rimelig tid til å vurdere den informasjonen han hadde fått før han inngikk avtalene. Han har derfor ikke basert sin investeringsbeslutning på mangelfull eller feilaktig informasjon fra banken, men selv gjort seg opp en mening om investeringen ville være fornuftig for ham. Det må stilles krav om at en investor leser den informasjonen som blir gitt, forstår grunnleggende økonomiske sammenhenger og spør dersom noe er uklart. Gjennom å signere tegningsblankett og lånepapirer bekreftet Røeggen at han var kjent med samtlige vilkår knyttet til investeringen og låneopptaket.

(38) Ved vurderingen av om avtalene er urimelige, eller om det vil være i strid med god forretningsskikk å gjøre dem gjeldende, må det tas utgangspunkt i de opplysninger som forelå på avtaletidspunktet. Den alminnelige stemning på tegningstiden var positiv, samtidig som mediene pekte både på fordeler og ulemper ved denne typen produkter. Gjennom informasjonsmøtet, samtaler med bankens kunderådgivere og prospektene ble Røeggen grundig informert om Global og Sektor - herunder om muligheten for at obligasjonene ikke ville gi avkastning, og at han således risikerte å tape på investeringen.

(39) Røeggen ble videre informert om risikoen ved lånefinansiering. Slik finansiering var presentert som en mulighet, ikke en forutsetning for investeringen. Av prospektene fremgikk at man ved lånefinansiering risikerte å tape de månedlige rentebetalingene. Røeggens totaløkonomi var i stand til å tåle risikoen, og det var hans egen beslutning å søke lån. Lånevilkårene var ikke urimelige.

(40) Det var heller ingen ubalanse i avtaleforholdet. Bankens margin på produktene var ikke for høye. Marginen skulle dekke bankens kostnader, risiko og fortjeneste. Det er ikke riktig som anført av Røeggen at banken ikke tok noen risiko.

(41) Røeggen har gjort gjeldende at det ville ha vært mer fornuftig for ham å investere utelukkende i opsjonsdelen. Det var imidlertid ikke mulig for Røeggen å foreta en slik investering alene. Det fantes på denne tiden ikke noe slikt produkt som ble tilbudt overfor enkeltinvestorer.

(42) Den negative markedsutviklingen avvek ikke fra det partene forutså som en mulighet. Ved sin investering hadde Røeggen akseptert og påtatt seg risikoen for markedsutviklingen.

(43) Det kan ikke knyttes konkrete rettsvirkninger til begrepet «teoretisk beregnet forventet avkastning». En teoretisk beregnet forventet avkastning er et uegnet og uhåndterlig kriterium. Det er i saken foretatt flere beregninger av forventet avkastning. Korrigert for de feil som forelå tidligere i saken, er det ikke lenger noen av disse beregningene som viser negativ forventet avkastning. Beregningen kan uansett ikke ha hatt betydning for Røeggens investeringsbeslutning. Den ankende part har etter hvert også anført at sannsynligheten for tap var 60 prosent. Beregninger av sannsynligheten for tap er imidlertid meget skjønnspregete, og dessuten lite relevante.

(44) En tilsidesettelse av avtalene innebærer i realiteten en regulering med tilbakevirkende kraft av hvilke typer kontrakter som kan inngås. Det er ikke domstolenes oppgave å foreta slike reguleringer. Om lovgiver i dag hadde bestemt at denne typen avtaler inngått i 2000 skulle settes til side, ville det innebære ulovlig tilbakevirkning. Domstolene kan ikke tilta seg større kompetanse enn lovgiver ville

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 34

ha hatt.(45) Det er ikke prosessuell adgang til å avgjøre saken på grunnlag av de konkrete feilene i prospektet.

Feilene er ikke påberopt som ankegrunn for Høyesterett, og anførselen om at feilene var avgjørende for Røeggens investeringsbeslutning, er ikke forsøkt underbygd bevismessig. Tvert i mot må det anses bevismessig klarlagt at feilene var uten betydning for Røeggens beslutning. Både tingretten og lagmannsretten behandlet feilene som en del av en helhetsvurdering.

(46) EUs forbrukeravtaledirektiv, jf. avtaleloven § 37, er uten selvstendig betydning, idet terskelen for revisjon etter direktivet er høyere enn etter § 36. Formålet med direktivet var å bringe andre land med en svakt utbygd forbrukerlovgivning opp på et høyere nivå.

(47) Hvis en avtale er ugyldig i sin helhet, er utgangspunktet full restitusjon. Bankens ytelser kan imidlertid ikke restitueres. Avtaleloven § 36 er dermed ikke anvendelig. Under enhver omstendighet rekker ikke domstolens kompetanse lenger enn til å fjerne urimeligheten.

(48) DNB Bank ASA har nedlagt slik påstand:«1. Anken forkastes.2. DNB Bank ASA tilkjennes sakens omkostninger fra partshjelp Forbrukerrådet for tingrett,

lagmannsrett og Høyesterett.»(49) Mitt syn på saken(50) Jeg går innledningsvis gjennom noen rettslige utgangspunkter i saken. Deretter ser jeg på selve

avtalene og bankens informasjon til Røeggen, og til slutt foretar jeg en samlet vurdering av avtaleforholdet.

(51) Etter avtaleloven § 36 kan en avtale «helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende». Ved vurderingen skal det tas hensyn til «avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig». Avgjørende er en totalbedømmelse av avtaleforholdet.

(52) § 36 rammer både urimelige avtaler og avtaler som strider mot god forretningsskikk. Som det heter i Ot.prp.nr.5 (1982-1983) side 31, er den selvstendige betydningen av det siste kriteriet ved siden av urimelighetskriteriet «neppe stor». Det som er i strid med god forretningsskikk, vil i regelen også være urimelig.

(53) I proposisjonen på side 30 er det understreket at uttrykket «urimelig» må oppfattes som et «ganske strengt kriterium, som det ikke vil være kurant å påberope». Et avtalevilkår «må være positivt urimelig for at det skal kunne lempes; det er selvfølgelig ikke nok at det kan tenkes rimeligere løsninger». Høyesterett har i sin praksis bygget på dette. Jeg viser til plenumsdommen i Rt-1990-284 på side 296 og fra nyere praksis Lognvik-dommen i Rt-2012-355 avsnitt 55-56.

(54) Det følger av bestemmelsen at det skal legges vekt på «partenes stilling» ved rimelighetsvurderingen. Når en avtale er inngått mellom en næringsdrivende og en forbruker, vil dette elementet gjennomgående stå sentralt.

(55) Også avtalens karakter vil spille inn. Avtaler som inneholder elementer av spekulasjon eller risiko, kan ikke settes til side alene av den grunn at risikoen slår til. En investor må selv bære risikoen for egne forventninger om markedsutviklingen og lignende antagelser om fremtiden, så langt disse ikke er basert på villedende informasjon fra motparten. Og det må videre kunne legges til grunn at investor er kjent med helt grunnleggende forhold knyttet til investeringer, jf. Fokus Bank-dommen, Rt-2012-1926, avsnitt 58 til 60.

(56) Røeggen har for Høyesterett trukket inn rådsdirektiv 93/13/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler av 5. april 1993, som førte til vedtakelsen av avtaleloven § 37 ved lov 6. januar 1995 nr. 1. Det er særlig vist til artikkel 3 nr. 1 om at en kontraktsbestemmelse som ikke har blitt individuelt forhandlet skal «anses som urimelig dersom det til tross for kravet om god tro, medfører en betydelig skjevhet i de rettigheter og plikter partene har i henhold til avtalen, til skade for forbrukeren».

(57) Det finnes ikke relevant praksis fra EU-domstolen om forståelsen av direktivet. Dette kan ha sammenheng med at den konkrete vurderingen av om en avtale er i strid med direktivets urimelighetsnorm, skal foretas av nasjonale domstoler, jf. EU-domstolens dom av 1. april 2004 i sak C-237/02 Freiburger Kommunalbauten vs. Hofstetter, avsnitt 21 og 22.

(58) Det fremgår av forarbeidene til § 37 at direktivet var antatt å stille mindre strenge krav til avtaler enn HR-2014-1779-A - Rt-2014-786

Side 35

avtaleloven § 36. I Justisdepartementets høringsbrev av 24. februar 1994 på side 9 het det:«En samlet vurdering av kriteriene for å foreta lemping viser at det skal mer til for å tilsidesette eller endre et avtalevilkår etter direktivet enn etter avtaleloven § 36. Norsk rett oppfyller derfor direktivet på dette punkt.»

(59) I Ot.prp.nr.89 (1993-1994) side 13 oppsummerte departementet rettstilstanden slik:«Etter departementets oppfatning vil det slik lovutkastet nå er formulert, gå klart fram at avtaleloven § 36 fortsatt skal være den sentrale bestemmelsen på dette området, også i forbrukerforhold. Utkastet til § 37 inneholder utelukkende supplerende bestemmelser for enkelte bestemt angitte tilfeller.»

(60) Når lovgiver tilføyde § 37 som følge av direktivet, var hensikten altså ikke å gi anvisning på en annen rimelighetsstandard enn den som følger av § 36.

(61) Jeg vil imidlertid føye til at direktivet må ses som uttrykk for et generelt syn om at forbrukere i møte med profesjonelle aktører har et særlig vern. Den betydelige tyngde forbrukerperspektivet har fått, må reflekteres i den konkrete rimelighetsvurderingen.

(62) På det området saken gjelder, må avtaleloven § 36 ses i sammenheng med verdipapirhandellovens bestemmelser blant annet om informasjonsplikt. Jeg viser til Fokus Bank-dommen, Rt-2012-1926, avsnitt 48, hvor det heter:

«Selv om rettsgrunnlagene er forskjellige, er det grunnleggende spørsmålet altså det samme - nemlig om kundenes tap kan føres tilbake til mangelfull eller villedende informasjon fra bankens side. Jeg anser verdipapirhandellovens bestemmelser om finansforetaks plikter som et hensiktsmessig utgangspunkt for bedømmelsen av hvilke krav man kan stille til banken. Det gjelder selv om overtredelse av verdipapirhandelloven - som er en offentligrettslig lov - ikke automatisk gir avtaleparten et krav mot banken.»

(63) Verdipapirhandelloven av 1997 - loven som gjaldt på tegningstidspunktet - fastslo i § 9-2 første ledd første punktum at virksomheten skulle utøves i samsvar med god forretningsskikk. Første ledd andre punktum påla virksomheten å «påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte». Det fulgte av første ledd nr. 4 at selskapet skulle sørge «for å få nødvendige opplysninger om kundenes identitet, økonomiske stilling og investeringserfaring». Av særlig betydning for vår sak er nr. 5, der det het at kundene «på egnet måte» skulle gis «nødvendige opplysninger», og andre ledd som slo fast at oppfyllelsen av kravene måtte «vurderes på bakgrunn av investors profesjonalitet».

(64) Det var i 2000 ikke gitt spesifikke retningslinjer om salg og markedsføring av sammensatte produkter. Slike kom først i rundskriv 4/2004, hvor Finanstilsynet satte krav til den informasjon som skal gis ved salg av aksjeindeksobligasjoner, for å tilfredsstille kravet til nødvendige opplysninger i verdipapirhandelloven § 9-2 første ledd. Mer detaljerte regler er fastsatt i informasjonspliktforskriften av 25. september 2006 nr. 1317 med seinere endring 12. februar 2008 nr. 133.

(65) Banken har på prosessuelt grunnlag anført at de feil i informasjonsmaterialet om produktene som har blitt avdekket, ikke i seg selv kan føre til tilsidesettelse av avtalene. Det er vist til tvisteloven § 11-2 om at retten bare kan bygge på de påstandsgrunnlag som er påberopt, og anført at Røeggen ikke har påberopt at feilene gir selvstendig grunnlag for ugyldighet. Uansett ble anførselen etter bankens oppfatning satt fram så seint at banken ikke har hatt mulighet for å føre motbevis. Som jeg kommer tilbake til, må feilene tas med i betraktning ved den helhetsvurdering av avtaleforholdet som skal foretas etter avtaleloven § 36. At feilene er påberopt som momenter i en slik helhetsvurdering, kan jeg ikke se er tvilsomt. Feilene er kommentert i lagmannsrettens dom og nevnt generelt i anken, og ankemotparten har etter mitt syn hatt tilstrekkelig mulighet til å imøtegå anførslene.

(66) Jeg går så over til å se på avtalene mellom Røeggen og banken.(67) Røeggens innsigelser er rettet mot avtalenes innhold og omstendighetene ved avtaleinngåelsen.

Seinere inntrådte forhold er ikke påberopt som grunnlag for tilsidesettelse. Formelt sett dreier det seg om flere enkeltavtaler mellom banken og Røeggen knyttet til henholdsvis Global og Sektor, men de ble inngått som ledd i et samlet avtaleforhold, og jeg behandler dem derfor under ett. Heller ikke er forskjellene mellom Global og Sektor større enn at de kan vurderes samlet.

(68) Røeggen tegnet seg altså for 500 000 kroner i aksjeindeksobligasjonene. Som vederlag for den likviditet banken ble tilført, skulle investor ha krav på en mulig avkastning basert på utviklingen i de to aksjeindeksene ved forfall i 2006. For Global skulle avkastningen som nevnt være som om 105 prosent av hovedstolen var knyttet til indeksen, mens avkastningsfaktoren for Sektor var 100.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 36

(69) Bankens forpliktelse overfor Røeggen besto i å tilbakebetale hovedstolen på 500 000 kroner og i tillegg den eventuelle avkastningen. Tilbakebetalingen hadde den realitet at Røeggen ikke risikerte å tape hovedstolen selv om indeksene utviklet seg negativt.

(70) Det fremgikk av prospektene at banken ville kjøpe ulike finansielle instrumenter for å sikre avkastningen. Rent faktisk ble 162 500 kroner av beløpet brukt i tilknytning til opsjonshandel i London. Av dette gikk 134 450 kroner med til å betale for selve opsjonene, mens 28 050 kroner gikk til en tilretteleggermargin for banken. Opsjonene ga banken sikkerhet for å få dekket tilnærmet hele den avkastning som en eventuell stigning i indeksene ville gi i avkastningsforpliktelser for banken ved forfall i 2006.

(71) Resten av hovedstolen ble av banken satt inn som innskudd i interbankmarkedet for å forrente seg opp til minimum 500 000 kroner til forfall.

(72) Røeggen hadde ikke fri egenkapital, og måtte derfor ta opp lån om han skulle investere. Banken tilbød lånefinansiering i prospektene. Det var ikke noe vilkår for å investere at dette skjedde med lånekapital, og heller ikke at et eventuelt lån skulle være gitt fra DNB. Ifølge banken var det omtrent halvparten av kundene som finansierte investeringene i Global og Sektor med lånt kapital.

(73) Røeggen tok opp et fastrentelån på 520 500 kroner av banken. Rentesatsen var på forhånd fastsatt til 7,95 prosent nominell rente. Lånet dekket hovedstolen og omkostningene ved tegningen og låneopptaket. Han betalte renter og termingebyr med rundt 3 500 kroner per måned. Til sammen ble det som nevnt 270 219 kroner i løpet av de seks årene avtalene varte.

(74) Kjernen i avtalene fra Røeggens side når avtaleforholdet ses samlet, var altså at han tok opp lån for å kjøpe en «sjanse» - muligheten for avkastning etter seks år. Røeggens samlede ytelse var gebyr og tegningsomkostninger, de rentene han betalte på lånet på 520 500 kroner fra banken, og det rentefrie lånet til banken på 500 000 kroner.

(75) Det ble inngått svært mange avtaler om investering i aksjeindeksobligasjoner i Norge, ikke bare av DNB, men også av andre banker og finansforetak. Det er opplyst at det selges langt færre slike produkter i Norge nå, men i andre europeiske land, også i Norden, er de vanlige. I Sverige ble det for eksempel solgt strukturerte produkter for 55 milliarder kroner i 2009. I utlandet er det imidlertid langt mindre vanlig å lånefinansiere investeringene.

(76) Jeg går så over til å se på anførslene fra Røeggen.(77) Klagen fra Røeggen var opprinnelig begrunnet med at den forventede avkastning på hans investering

var negativ. Det het om dette i brevet til Bankklagenemnda:«Beregninger viser forventet negativ avkastning!Det er bladet Dine Penger som har oppfordret meg til å klage. Dine Penger har hentet inn beregninger fra Høyskolen i Agder over forventet avkastning for de to produktene jeg kjøpte. Minus 12,4 % for DnB Sektor og minus 7,36 % for DnB Global, ved tegningsgebyr lik 3,5 % og en lånerente lik 8,75 %. Jeg betalte 3,75 % i tegningsgebyr og fikk en lånerente på 8,37 %. Min forventede avkastning vil altså være svært nær dette resultatet.Dersom DnB hadde opplyst meg om at forventet avkastning var negativ, basert på en anerkjent beregningsmetode, ville jeg naturligvis aldri kjøpt dette spareproduktet. Denne informasjonen var helt fraværende. Derfor krever jeg å få dekket mine kostnader.»

(78) Den nevnte beregningen fra Høgskolen i Agder ble utført av førsteamanuensene Steen Koekebakker og Valeri Zakamouline (heretter kalt K&Z). Den viste altså at investeringer i Global og Sektor ved lånefinansiering ville ha en negativ teoretisk forventet avkastning. Teoretisk forventet avkastning er et vektet gjennomsnitt av alle mulige utfall av en investering, der volatilitet, risikopremie og dividende er sentrale parametere.

(79) Da K&Zs rapport ble fremlagt, foretok banken egne beregninger basert på samme metode. Disse viste positiv forventet avkastning ut fra de forutsetninger banken mente var de riktige. Banken engasjerte Norsk Regnesentral - en privat stiftelse som utfører oppdragsforskning - til å gi en vurdering av spørsmålet. I sin rapport fra april 2008 pekte Norsk Regnesentral på at å «beregne forventet avkastning til et garantert spareprodukt er ingen enkel øvelse, og det finnes ikke et fasitsvar på hvordan det bør gjøres». Rapporten konkluderte med at både K&Z og bankens parameterverdier kunne forsvares.

(80) Bankklagenemnda oppnevnte professor Thore Johnsen ved Norges Handelshøgskole som sakkyndig.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 37

Han kom i rapport av 17. august 2008 til at teoretisk forventet avkastning for Global og Sektor var negativ.

(81) Det har seinere vist seg at beregningene til K&Z og Johnsen på noen punkter var basert på uriktige forutsetninger. Partene synes nå å være enige om at hvis disse forutsetningene korrigeres, viser samtlige beregninger en positiv forventet avkastning, også ved lånefinansiering. K&Z sine parametere gir en forventet avkastning på 9,70 prosent for Global og 6,62 prosent for Sektor, mens de tilsvarende tall for Johnsen er 2,22 og 2,56 prosent. Bankens beregning fører til høyest forventet avkastning, nemlig henholdsvis 13,31 og 14,18 prosent. Bakgrunnen for variasjonene er de forutsetningene som er lagt inn, og som, slik Norsk Regnesentral har påpekt, i stor grad er basert på skjønn.

(82) Banken hadde ikke plikt til å opplyse om forventet avkastning i 2000. Det følger nå av informasjonspliktforskriften § 6 niende ledd at det ved salg av strukturerte spareprodukter skal oppgis et intervall for hvor produktets avkastning med 70 prosent sannsynlighet vil befinne seg. Dette kan imidlertid ikke anses å ha vært gjeldende rett i 2000. Dessuten føyer jeg til at også dagens regelverk indikerer at anslag over forventet avkastning må håndteres med varsomhet. Verdipapirforskriften av 29. juni 2007 nr. 876 § 10-9 femte ledd bokstav d krever at informasjon om fremtidig avkastning følges av «en klar advarsel om at slike prognoser ikke kan anvendes som en pålitelig indikator for fremtidig avkastning».

(83) Som lagmannsretten påpeker, er det videre grunn til å tro at dersom banken hadde foretatt en beregning av teoretisk forventet avkastning av produktene i 2000, ville den resultert i tall lik de banken i dag opererer med. De ville neppe avholdt Røeggen fra å investere.

(84) Røeggen har, med støtte i en ny beregningsmetode fra Johnsen, basert på såkalt forventet geometrisk avkastning, anført at sannsynligheten for å tape på investeringen ved lånefinansiering var rundt 60 prosent. Dersom bankens parametere legges til grunn, blir sannsynligheten for tap omlag 55 prosent.

(85) Fra bankens side er det pekt på flere svakheter ved metoden, uten at jeg finner grunn til å gå nærmere inn på dem her. Ut fra reglene slik de var i 2000, kan det etter min mening ikke tillegges selvstendig vekt at forventet sannsynligheten for tap ikke var beregnet av banken og formidlet til Røeggen. Men den omstendighet at det som nå finnes av tilgjengelige beregninger, viser at Røeggen mest sannsynlig ville tape på sin investering, sier likevel noe om risikoen ved produktene og er derfor ikke helt uten interesse ved vurderingen av avtalene og den informasjon banken ga om avtaleforholdet, opp mot avtaleloven § 36.

(86) Det har vært en sentral anførsel fra Røeggens side at det var ubalanse mellom hans og bankens ytelser.

(87) Det er for det første anført at bankens risiko ved avtalene var liten sammenlignet med den risiko Røeggen tok ved lånefinansiering av investeringene, uten at dette er reflektert i de konkrete avtalebetingelsene. Han har vist til at banken var sikret ved pant i VPS-kontoen hans med aksjeindeksobligasjonene.

(88) Banken har pekt på at den bar risikoen for endring av utlånsrente og opsjonspris i tegningsperioden. Banken måtte sette avkastningsfaktoren før opsjonen kunne kjøpes, og bar risikoen for mulig mislighold av opsjonen i London. Endelig har banken vist til at den bar risikoen for at investorene betalte rentene på lånet, og at den delen av obligasjonen som ikke ble brukt til opsjonen, skulle forrente seg til 500 000 kroner innen seks år. På tross av dette er jeg likevel, samlet sett, enig med Røeggen i at bankens risiko knyttet til avtaleforholdet var relativt beskjeden.

(89) Renten på lånet til Røeggen var som nevnt 7,95 prosent, og Røeggen har anført at denne var for høy i forhold til bankens risiko. Banken har opplyst at markedsrente da rentesatsen ble fastlagt, var 7,35 prosent, og at banken la på en margin på 0,5 prosent og dessuten 0,1 prosent for risikoen for renteøkning. Det er opplyst at renten lå i underkant av det som ble tilbudt ved boliglån på sammenlignbare betingelser. Røeggen fikk fullstendig informasjon om rentene, og jeg kan ikke se at det - isolert sett - kan reises kritikk mot banken for lånebetingelsene. Men lånefinansieringen økte risikoen i prosjektet, noe som får betydning ved den samlede bedømmelsen av avtaleforholdet.

(90) Røeggen har pekt på at den tilretteleggermarginen på 28 050 kroner som banken beregnet seg ved opsjonskjøpet, ikke var gjort kjent for ham, og at også den bidrar til ubalansen i avtaleforholdet. Marginen kom i tillegg til det gebyret Røeggen betalte ved tegningen på 18 750 kroner, men samlet gebyr var etter det opplyste ikke høyere enn vanlig ved kjøp av aksjeindeksobligasjoner. Bankenes plikt til å opplyse om avansen ble først innført ved ikrafttredelsen av informasjonspliktforskriften i 2007, som i § 4 siste ledd pålegger finansinstitusjonene å opplyse skriftlig «om de totale kostnadene

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 38

og den endelige prisen kunden betaler». Jeg kan imidlertid ikke se at dette var uttrykk for gjeldende rett på avtaletidspunktet.

(91) Røeggen har som overordnet synspunkt anført at han ville kommet bedre ut om han bare hadde kjøpt en ren opsjon, istedenfor den «pakken» som Global og Sektor var. Etter Røeggens syn innebar kjøpet av aksjeindeksobligasjonene i realiteten at han ble lokket til å inngå et «veddemål mot London», som han var dømt til å tape.

(92) Røeggen hadde ikke noe avtaleforhold med opsjonsmarkedet i London, og slik sett er anførselen om veddemål lite treffende. Avtalene med banken gikk ut på at Røeggen skulle få en viss avkastning ved forfall dersom indeksene steg tilstrekkelig. Det gjorde de ikke, og dermed ble det heller ikke noen avkastning. Jeg tilføyer imidlertid at bankens kostnad ved å få opsjonsmotparten til å påta seg risikoen for å dekke avkastningen, kan gi en indikasjon på den risiko investeringen innebar for Røeggen.

(93) Når det gjelder alternativet kjøp av bare en opsjon, var dette, som banken har påpekt, ikke et aktuelt alternativ for Røeggen den gangen, siden det ikke fantes som tilbud på markedet. Ved vurderingen av om det ville blitt en «billigere løsning», må det videre tas hensyn til at opsjonsprisen som banken fikk, var en «grossistpris», og at Røeggen ifølge banken ikke kunne regne med samme pris om han skulle kjøpt opsjonen. I tillegg måtte han ha betalt kostnadene til lånefinansiering også av dette kjøpet samt en tilretteleggermargin for banken.

(94) På tross av disse innvendingene fra banken, kan det ikke være tvil om at Røeggen ved lånefinansiering betalte mye for den usikre avkastningsmuligheten som avtalene ga ham.

(95) Banken har på sin side vist til fremlagte rapporter som har sett på historisk avkastning og sammenlignet med andre investeringer.

(96) Den første rapporten ble avgitt av Kredittilsynet 2. januar 2008 og viste at årlig avkastning på lånefinansierte sammensatte produkter var negativ i perioden fra 2002 til og med 2006, men god for produkter med forfall de tre første kvartalene i 2007.

(97) Den andre rapporten er laget av Norsk Regnesentral på oppdrag fra Finansnæringens Hovedorganisasjon og er fra 1. september 2009. Norsk Regnesentral konkluderte med at «garanterte spareprodukter solgt i det norske privatmarkedet siden 1997, og som har forfalt innen utgangen av 2008», ga høyere gjennomsnittlig avkastning enn investering i aksjemarkedet. Avkastningen var imidlertid noe lavere enn å ha pengene i banken. Undersøkelsen så bare på egenkapitalfinansierte produkter.

(98) Banken har under henvisning til disse undersøkelsene anført at aksjeindeksobligasjoner gir avkastning som aksjemarkedet generelt, men lavere avkastning i oppgangstider og bedre avkastning i nedgangstider. Røeggens tap skyldes derfor at han var uheldig med tidspunktet for når han gikk inn i ordningen.

(99) Jeg er i og for seg enig i dette. Men samtidig illustrerer undersøkelsene ett av de elementer som gjorde at aksjeindeksobligasjoner var risikable investeringer, nemlig at investor «måtte ut» på et gitt forfallstidspunkt. I motsetning til ved kjøp av aksjer kunne han ikke sitte med obligasjonene i håp om at utviklingen ville snu. Det var riktignok mulig å gå ut før forfall og ta tap og så reinvestere for å få del i en seinere oppgang. I følge banken var det også en del som gjorde dette. Men for mange «småsparere» vil jeg anta at det fremsto som lite attraktivt.

(100) Det er i saken lagt fram flere andre utredninger som på ulikt vis forsøker å beskrive produktenes reelle innhold, uten at jeg har funnet grunn til å redegjøre i detalj for disse. Det må etter mitt syn legges til grunn at aksjeindeksobligasjoner, særlig ved lånefinansiering, innebar en risikofylt investering, og var komplekse produkter som det var krevende å overskue konsekvensene av for ikke-profesjonelle investorer. Dette har også Finanstilsynet uttalt i forbindelse med at tilsynet i rundskriv av 12. februar 2008 frarådet bankene å tilby lånefinansiering av produktene. Selv om rundskrivet er fra tiden etter vårt avtaleforhold, gjelder det produkter med samme struktur og innhold som i saken her. Det heter i rundskrivet:

«Kredittilsynet legger til grunn at en ikke-profesjonell kunde normalt ikke vil ha nødvendig erfaring og kunnskap til å forstå risikoen ved sammensatte produkter. Ofte vil slike komplekse produkter ha en kostnadsstruktur som gjør at produktet heller ikke gir avkastning i tråd med kundens investeringsmål. Dette gjelder ikke minst ved lånefinansierte investeringer i sammensatte produkter.Produkter som i utgangspunktet markedsføres som garanterte spareprodukter, innebærer ved lånefinansiering i virkeligheten en betydelig risiko for tap for kundene.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 39

...Sammensatte produkter vil være å anse som komplekse instrumenter, da disse instrumentene blant annet inneholder et derivatelement og for øvrig ut fra produktets egenskaper ikke kan forventes enkelt å bli forstått av en gjennomsnittlig ikke-profesjonell kunde.»

(101) Det sentrale spørsmålet i saken blir om denne risikoen ved investeringen og produktenes egenskaper i tilstrekkelig grad ble formidlet til Røeggen ved avtaleinngåelsen.

(102) Bankens initiativ overfor Røeggen begynte med at banksjefen i Kristiansund ringte ham. Det videre forløpet er beskrevet slik av lagmannsretten:

«For Røeggen startet det hele med at han ble ringt opp av banksjefen i Kristiansund, som han kjente, og som inviterte ham til en kaffekopp. I et senere møte var også kunderådgiver Liv Lilleheil til stede. Temaet var Røeggens økonomi, og investering i aksjeindeksobligasjon ble framholdt som interessant for ham. Muligheten for lånefinansiering ble trukket fram. Lagmannsretten forstår det slik at bankens framstøt overfor Røeggen var begrunnet i et ønske om å få ham til å utvide sitt kundeforhold til banken.Røeggen ble så invitert til informasjonsmøtet 5. oktober 2000, hvor banken presenterte nærmere aksjeindeksobligasjonene Global og Sektor. Etter at banksjefen ønsket velkommen, holdt Lilleheil en kort innledning. I sin forklaring for lagmannsretten kunne hun rimeligvis ikke huske eksakt hvilke ord hun brukte. Hun hadde imidlertid laget seg en stikkordsmessig huskelapp til møtet, og lagmannsretten legger til grunn at disse stikkordene er dekkende for det budskapet som ble framført. Det heter blant annet:

Som sakt er det mange innfallsvinkler i forhold til sparing/plassering.Det jeg kanskje oftest har hørt uttalt når jeg spør om hva man har tenkt seg i utgangspunktet: HØY AVKASTNING - INGEN RISIKO!!!!!Akkurat det er det sjeldent at man oppnår!!!Unntatt det vi i dag skal presentere - tror vi!Her har du i alle fall ingen risiko!Og mulighetene for god avkastning er absolutt tilstede!

Det ble så gitt en presentasjon av Global og Sektor ledsaget av en foilserie, som er framlagt for lagmannsretten.»

(103) En av foilene som det må legges til grunn at banken brukte under presentasjonen, viste en illustrasjon av at 30 prosent av hovedstolen gikk til kjøp av opsjoner.

(104) Lagmannsretten konkluderte slik med hensyn til bankens presentasjon av produktene:«For lagmannsretten ser det ut som om banken i denne presentasjonen nokså ensidig la vekt på gevinstmulighetene ved en investering og var lite opptatt av at gevinsten kunne utebli. Det ble vist foiler som viste at utviklingen på indeksene historisk i den foregående seksårsperioden hadde pekt entydig oppover, og det ble gitt inntrykk av at denne utviklingen ville fortsette. Tapsgarantien ble nevnt, men synes bare å ha vært et lite underpunkt.»

(105) Det samlede bildet av markedsføringen på møtene er altså at Røeggen fikk presentert produktene som meget gunstige investeringer, som, slik lagmannsretten bemerker, «ga Røeggen inntrykk av at dette var en investering han ikke kunne tape på». Selv om sjansen for nedgang i markedene ble nevnt, var det muligheten for fortsatt sterk oppgang i aksjemarkedene som ble særlig fremhevet.

(106) Røeggen fikk som nevnt også informasjon om investeringen i to seks sider lange prospekter for henholdsvis Global og Sektor. De sitater jeg kommer til å nevne, er fra prospektet for Global, men lignende formuleringer ble brukt i prospektet som gjelder Sektor.

(107) Prospektet for Global hadde følgende overskrift:«DnB Aksjeindeksobligasjon Global 2000/2006 gir deg stor fortjenestemulighet - og sikkerhet for å få tilbakebetalt investert beløp ved forfall!»

(108) Innledningsvis het det:«DnB Aksjeindeksobligasjon Global 2000/2006 bygger på et obligasjonslån som banken selv utsteder. Istedet for å betale renter på lånet kjøper DnB ulike finansielle instrumenter som gir deg som investor tilgang til en eventuell oppgang i aksjekursene i noen av

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 40

verdens største selskaper i Euro-sonen, USA og Japan.Med andre ord:Obligasjonen sørger for at du er sikret tilbakebetaling av pålydende investert beløp ved forfall på obligasjonen 24. november 2006, mens de finansielle instrumentene sørger for at du får delta i oppgangen i de valgte aksjemarkedene.»

(109) Det går fram at banken tror investeringen «vil gi et stort potensiale for kursstigning på din investering». Det er vist til at utviklingen i aksjeindeksene de siste seks år har vært slik at Global ville hatt en årlig avkastning på 19,74 prosent og Sektor 25,43 prosent. Avkastningpotensialet var illustrert i en tabell som viste «Mulige avkastningsscenarioer» ved investering av 100 000 kroner i egenkapital i Global. Scenariene gikk fra 185,44 prosent stigning i indeksen til 20 prosent fall. Ved siden av tabellen sto det med liten skrift:

«Utviklingen er beregnet ut fra at sluttverdien på Global-indeksen fastsettes som en gjennomsnittskurs de siste 12 måneder av investeringsperioden. Tegningsomkostninger er ikke medtatt da dette varierer med tegningsbeløpets størrelse. Tabellen er kun for illustrasjon av mulig utvikling. Historisk avkastning er ingen garanti for fremtidig gevinst fra de markeder DnB Aksjeindeksobligasjon Global 2000/2006 vil knyttes opp mot.»

(110) I prospektene var det i tillegg tatt inn en utfyllende gjennomgang av de aksjemarkedene som aksjeindeksobligasjonene var knyttet til.

(111) Om lånefinansiering sies det i prospektet følgende:«Ønsker du enda høyere avkastningspotensiale på investert egenkapital, har du mulighet til å lånefinansiere investeringen. Siden investor er sikret tilbakebetaling av 100 % av pålydende investert beløp ved forfall kan investeringene belånes med pant i obligasjonen. Finansiering kan gis for inntil 100 % av pålydende beløp, samt tegnings- og etableringsomkostninger, med løpetid lik obligasjonen.Lånefinansierer, og tegner, du deg for f.eks. 200.000,- til en fastrente på 7,95 % vil månedlig rentebeløp bli 1.325 kroner, etter fradrag av skatt vil månedlig rentekostnad være 954,- kroner. Du får dermed mulighet til å delta i en investering i aksjemarkedet uten å benytte egenkapital. Det eneste du risikerer å tape er de månedlige rentekostnadene - og det forutsetter at de aksjemarkeder vi deltar i utvikler seg uendret eller negativt over de neste 6 år. Historisk sett er det svært lite sannsynlig.»

(112) Innledningen i sitatet kan gi inntrykk av at det er en fordel å lånefinansiere investeringen. Informasjonen er ment å formidle at man ved lånefinansiering bare investerer rentekostnadene, i motsetning til ved egenkapitalinvestering, og at den forholdsmessige gevinsten dermed blir større. Men dette er likevel en lite treffende beskrivelse av konsekvensene av å lånefinansiere produktene overfor en vanlig bankkunde. Heller enn ensidig å fremstille lånefinansiering som en mulighet for å øke avkastningen, burde informasjonen gitt et realistisk bilde av at en slik finansiering også gir større risiko for tap. I denne sammenheng er siste setning i det siterte - om at nedgang historisk sett er svært lite sannsynlig - i særlig grad egnet til å ta oppmerksomheten bort fra risikomomentet ved lånefinansiering.

(113) Banken har med styrke anført at det ikke er noe prinsipielt skille mellom egenkapital- og lånefinansiering av investeringene, og at en avtale ikke kan kjennes urimelig alene av den grunn at den er lånefinansiert. Det er jeg i og for seg enig i. Som påpekt blant annet i Lognvik-dommen, Rt-2012-355 avsnitt 79, har også bruk av egenkapital en pris. Men forskjellen er at den reelle kostnaden på produktet øker med lånefinansiering, og risikoelementet blir dermed større. Slik finansiering øker dessuten kompleksiteten i avtaleforholdet, noe som har betydning for den informasjon banken må gi kundene. For Røeggens del var for øvrig ikke egenkapitalfinansiering noe alternativ. Han var avhengig av lån for å kunne investere i produktene. Dette var banken klar over.

(114) Også ellers har informasjonen knyttet til lånefinansiering av produktene mangler. Jeg peker på nest siste setning i det siterte om at investor kun risikerer å tape de månedlige rentekostnadene dersom «de aksjemarkeder vi deltar i utvikler seg uendret eller negativt over de neste 6 år.» Partene er enige om at hvis Røeggen skulle få dekket renteutgifter og omkostninger, måtte indeksene i snitt stige mer enn 7,47 prosent hvert år på disse seks årene. Setningen er derfor villedende når det gis inntrykk av at investeringen ville gå i pluss så lenge aksjemarkedene ikke sank.

(115) I prospektet er det også tatt inn en tabell som viser «hvilken avkastning man kan oppnå ved ulike utviklinger i aksjemarkedet». Forutsetningen er 100 prosent lånefinansiering med samme fastrente

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 41

som Røeggen ble tilbudt. Tabellen viser korrekte tall for hva som ville bli utbetalt «ved forfall i kr». Men for øvrig er det flere feil i tabellen. De gir seg gjennomgående det utslag at avkastningen er satt for høyt for de scenarier som viser liten vekst i indeksen, og for lavt for de scenarier som viser stor vekst i indeksen.

(116) Blant annet viser tabellen at dersom indeksen stiger 50 prosent i løpet av de seks årene, det vil si med en årlig vekst på rundt 7 prosent, vil investor ha en netto avkastning på 39 985 kroner ved forfall og en årlig avkastning på 7,37 prosent. Dette er feil. Det riktige var at han ville hatt en netto avkastning på 542 kroner og en årlig avkastning på 0,21 prosent. Selv med 50 prosent stigning i indeksene ville avkastningen altså være minimal, i motsetning til det disse tallene i prospektet ga inntrykk av.

(117) Også for Sektor var det beregningsfeil, men mindre alvorlige. Netto avkastning ved 77 prosent stigning var for eksempel oppgitt til 79 144 kroner og årlig avkastning til 12,74 prosent. Det riktige var 35 937 kroner og 11,46 prosent.

(118) Jeg har ikke funnet grunn til å legge vekt på de feil i tabellen som viste for lav avkastning ved stor stigning i indeksene. Selv om fokus blant investorene nok har vært på hva de ville tjene ved oppgang, er likevel de tall som viser forutsetningene for at man i det hele tatt oppnår avkastning viktige. Jeg kan derfor vanskelig se at de feilene som ga seg utslag i for negative tall, kan oppveie feilene som gikk motsatt vei.

(119) I tillegg til prospekt og tegningsinnbydelse, ble Røeggen informert om muligheten for avkastning i det såkalte «løse arket» som han fikk i tilknytning til bankens møte om aksjeindeksobligasjonene. Arket viste avkastningspotensiale ved investering av 500 000 kroner i Global. Også her er det samme type feil som i prospektet. Dessuten er «break even» (det punkt hvor veksten i indeksene er slik at avkastningen dekker kostnadene) oppgitt å være 5,29 prosent årlig stigning i indeksen. Dette var feil. Indeksene måtte som nevnt stige med mer enn 7,47 prosent per år for å gi Røeggen fortjeneste. Dette var for øvrig eneste sted i det skriftlige materialet hvor «break even» ved lånefinansiering var uttrykkelig tallfestet.

(120) Både prospektet og det løse arket inneholdt altså feil som gjorde at investeringen så ut til å gi avkastning ved lavere stigning i indeksene enn det som var riktig. Dette er forhold av sentral betydning for risikovurderingen. Banken har anført at feilene til dels var åpenbare, noe som ville vise seg ved sammenligning med de korrekte tallene som var tatt inn. Jeg kan ikke være enig i dette. Prospektene ble brukt i markedsføringen uten at bankens ansatte selv oppdaget feilene. Og verken i Bankklagenemnda eller i tingretten ble feilene avdekket fullt ut, på tross av omfattende behandling av saken. Det kan da ikke forventes at en alminnelig bankkunde skal oppdage dette.

(121) Jeg går så over til den samlede vurderingen av avtaleforholdet.(122) Spørsmålet er om avtalene mellom Røeggen og banken - sett på bakgrunn av forholdene rundt

avtaleinngåelsen og avtalenes innhold - rammes av avtaleloven § 36. Som jeg har vært inne på, må det ved denne vurderingen ses hen til at avtalene gjaldt en spekulasjonspreget investering, hvor gevinsten var avhengig av utviklingen i de aksjer som indeksene var knyttet til. At aksjemarkedet ikke utviklet seg som forutsatt, kan ikke føre til etterfølgende revisjon av avtalene.

(123) Jeg peker videre på at denne typen produkter fremdeles - etter all den oppmerksomhet som har vært om disse sakene - lovlig kan tilbys, gitt at informasjonen er god nok, jf. informasjonspliktforskriften. Sammensatte eller strukturerte produkter har dessuten vært på markedet i lang tid, og har vært hyppig omtalt i media og er godt kjent av tilsynsmyndighetene. Det gjelder også lånefinansiering av produktene. Ut fra en samlet vurdering av avtalene mellom Røeggen og banken, og på tross av de innvendinger som jeg har pekt på vedrørende balansen i avtaleforholdet, har jeg kommet til at det ikke er grunnlag for tilsidesettelse av avtalene etter avtaleloven § 36 alene ut fra deres innhold. En annen sak er at balansen i avtaleforholdet får betydning for den informasjon som banken måtte gi om produktene.

(124) Avtaler om komplekse finansielle instrumenter som inngås med forbrukere uten særlige forhåndskunnskaper, stiller særlige krav til dem som tilbyr disse produktene. Kravene er strengere i dag enn de var i 2000. Men også i 2000 gjaldt verdipapirhandelloven (1997) § 9-2 andre ledd om at informasjonen må avpasses etter investors erfaring og forbrukeravtaledirektivets krav i artikkel 5 om at skriftlige vilkår skal «formuleres på en klar og forståelig måte». Og kjernen i kravet til god forretningsskikk var den samme etter verdipapirhandelloven av 1997 som etter någjeldende lov, jf. Fokus Bank-dommen, Rt-2012-1926, avsnitt 49.

(125) Røeggen var en ikke-profesjonell investor. Det var banken som tok kontakt med ham og foreslo HR-2014-1779-A - Rt-2014-786

Side 42

investering i produktene. Bankens informasjonsplikt må da - også i 2000 - bedømmes strengt. Det innebærer ikke et krav om at alle tenkelige situasjoner skal beskrives. Men ved salg av risikopregede og komplekse produkter til ikke-profesjonelle investorer, må banken forsikre seg om at kunden forstår innholdet i den handelen han begir seg inn på, og ikke gi misvisende eller feilaktige opplysninger om viktige forhold av betydning for investeringsbeslutningen. I Fokus Bank-dommen er kravet til informasjon presisert slik i avsnitt 51 og 52:

«Banken pliktet å gi de nødvendige opplysninger om det finansielle produktet, blant annet i lys av kundens investeringserfaring.Blant de nødvendige opplysninger må opplysninger om den risiko som er forbundet med en investering, inngå, jf. Rt-2000-679 på side 688...»

(126) Bankens markedsføring tok utgangspunkt i den svært gunstige utviklingen som hadde vært i aksjemarkedet de siste årene. Det er nok så at det i prospektene også var gitt en balansert gjennomgang av utsiktene til vekst for de aktuelle aksjemarkedene. Men den øvrige markedsføringen gjenspeilet ikke dette. Global og Sektor ble solgt av banken som svært trygge og gunstige investeringsmuligheter, og lånefinansiering av investeringen ble tilbudt og anbefalt.

(127) Som banken har påpekt, var det på denne tiden generelt stor tro på fortsatt vekst på børsene. Det er lagt fram diverse avisutklipp som viser dette. Media anbefalte investering i aksjeindeksobligasjoner, og det gjaldt til dels også lånefinansiering av slike investeringer.

(128) Men også i slike tider har banken et ansvar for å gi riktig, nøktern og realistisk informasjon når den inngår avtaler med småsparere og uerfarne investorer. Banken burde, som profesjonell part, i større grad ha fremhevet at en fortsatt ubrutt og sterk vekst i aksjemarkedet var et usikkert scenario, og ikke nøyd seg med å bemerke dette i liten skrift i prospektet. Dessuten burde banken - ved markedsføring av kompliserte produkter som dette - ha forklart risikoen ved produktene og konsekvensene av lånefinansiering på en måte som var tilpasset ikke-profesjonelle investorer.

(129) Når materialet Røeggen fikk som grunnlag for sin investeringsbeslutning, i tillegg inneholdt direkte misvisende opplysninger om vesentlige parametere, må det samlet få konsekvenser for avtalenes gyldighet. De viktigste av disse var uriktig angivelse av «break even» og uriktige opplysninger om avkastningspotensialet ved moderat stigning i indeksene. Feilene ga sammen med bankens ensidige bilde av fortjenestemulighetene i sum et fortegnet bilde av utsiktene til fortjeneste på investeringen i aksjeindeksobligasjonene. Med en mer nøktern tone fra bankens side - og med korrekte opplysninger om avkastningspotensialet ved lånefinansiering - antar jeg at Røeggen ville avstått fra investeringen. Når grunnleggende forutsetninger for investeringen - som banken har hatt herredømme over - på denne måten har sviktet, må avtalene settes til side etter avtaleloven § 36.

(130) Det følger av avtaleloven § 36 at rettsvirkningen av at det vil virke urimelig eller stride mot god forretningsskikk å gjøre avtalen gjeldende, er at avtalen «helt eller delvis settes til side eller endres». Banken har anført at det bare kan være aktuelt med en delvis revisjon for å gjenopprette balansen i avtaleforholdet og har videre pekt på at bankens ytelse allerede er levert og ikke kan tilbakeføres. Jeg har kommet til at rettsvirkningen i vår sak må bli at avtalene settes til side i sin helhet. Avgjørende i så måte er at jeg har lagt til grunn at Røeggen ikke ville ha inngått avtalene om han hadde fått tilstrekkelig nøktern og korrekt informasjon om avtaleforholdet. Resultatet må da bli at avtalene settes til side, og at Røeggen får tilbakeført sin del av ytelsen, det vil si det beløp han innbetalte banken i løpet av avtalenes løpetid. Beløpet er av partene beregnet til 230 000 kroner.

(131) Røeggen har vunnet fram i saken og skal i utgangspunktet ha dekket sakskostnadene av banken etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2. Han har ikke nådd fram med sin opprinnelige prinsipale anførsel knyttet til forventet avkastning på produktene. Det er videre i hovedsak banken som har avdekket feilene i prospektet og det løse arket. Jeg har på denne bakgrunn vurdert om unntaksregelen i § 20-2 tredje ledd bokstav a er anvendelig, men har likevel kommet til at banken, som den profesjonelle part, må dekke Røeggens og Forbrukerrådets kostnader.

(132) Advokat Elden har lagt fram en kostnadsoppgave. For tingretten kreves 1 305 272 kroner for salær og utgifter. I tillegg kommer rettsgebyr med 31 820 kroner. For lagmannsretten kreves 1 148 125 kroner og for Høyesterett 2 050 169 kroner for salær og utgifter. Rettsgebyret for Høyesterett kommer på 44 720 kroner.

(133) Totalt blir det altså 4 580 106 kroner inkludert merverdiavgift, som med tillegg av avsavnsrente samlet utgjør 4 758 000 kroner. Dette dekker salær og utgifter blant annet til vitner og sakkyndige. Beløpet er svært høyt. Det er imidlertid snakk om en meget arbeidskrevende sak som har vært

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 43

behandlet over 10 rettsdager i hver av de to foregående instansene, samt i Høyesterett i til sammen 8 ½ dag. Saken har vært behandlet som en «pilot-sak», og er lagt bredt opp, blant annet med mange sakkyndige utredninger. På bakgrunn av at Bankklagenemnda baserte sin avgjørelse på de sakkyndiges konklusjon knyttet til forventet avkastning, kan det vanskelig sies noe på dette. Banken har ikke hatt innvendinger til kostnadsoppgaven, og under tvil finner jeg at kravet må tas til følge.

(134) Jeg stemmer for denne

dom:1. DnB Bank ASA betaler til Ivar Petter Røeggen 230 000 - tohundreogtredvetusen - kroner

innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom, med tillegg av forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrenteloven fra 23. november 2006 til betaling skjer.

2. I sakskostnader for tingretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler DnB Bank ASA til Ivar Petter Røeggen og Forbrukerrådet i fellesskap 4 758 000 - firemillionersjuhundreogfemtiåttetusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

(135) Dommer Skoghøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.(136) Dommer Stabel: Likeså.(137) Dommer Tønder: Likeså.(138) Dommer Indreberg: Likeså.(139) Dommer Bårdsen: Likeså.(140) Dommer Webster: Likeså.(141) Dommer Falkanger: Likeså.(142) Dommer Bull: Likeså.(143) Dommer Kallerud: Likeså.(144) Dommer Gjølstad: Likeså.(145) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

dom:

1. DnB Bank ASA betaler til Ivar Petter Røeggen 230 000 - tohundreogtredvetusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom, med tillegg av forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrenteloven fra 23. november 2006 til betaling skjer.

2. I sakskostnader for tingretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler DnB Bank ASA til Ivar Petter Røeggen og Forbrukerrådet i fellesskap 4 758 000 - firemillionersjuhundreogfemtiåttetusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 44

Rt 2014 side 786 Ruter-dommenInstans Norges Høyesterett - Dom.Dato 2014-09-05Publisert HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Stikkord Strafferett. Korrupsjon. Utilbørlighetskriteriet.Sammendrag

Driftssjefen i kommunalt selskap med ansvar for store deler av kollektivtrafikken i området, hadde deltatt i tre middager bekostet av bussprodusent som var leverandør av busser til flere av de selskapene det offentlige selskapet hadde driftsavtaler med. Høyesterett viste til at uttrykket «utilbørlig» i strl. § 276a første ledd innebærer at det må foreligge et ganske klart klanderverdig forhold, og uttalte at når en fordel ikke er av varig karakter, men konsumeres i tilknytning til et arrangement som i seg selv er relevant for arbeidstakerens stilling, vil det normalt ikke være aktuelt å anvende straffelovens korrupsjonsbestemmelse. I saken forelå det heller ikke noe påvirkningsmoment som i seg selv tilsa at driftssjefen hadde opptrådt klanderverdig, og han hadde ikke holdt deltakelsen i middagene skjult. Påtalemyndighetens anke over lagmannsrettens frifinnende dom ble forkastet.

Saksgang Oslo tingrett TOSLO-2013-69981 - Borgarting lagmannsrett LB-2013-143390 - Høyesterett HR-2014-1779-A, (sak nr. 2014/1017), straffesak, anke over dom.

Parter Den offentlige påtalemyndighet (kst. statsadvokat Guro Hansson Bull) mot A (advokat Christian Fredrik Bonnevie Hjort).

Forfatter Endresen, Bull, Bergsjø, Kallerud, Matningsdal.

(1) Dommer Endresen: Saken gjelder anvendelsen av utilbørlighetskriteriet i straffeloven § 276a om korrupsjon.

(2) A ble 23. januar 2013 ilagt et forelegg for å ha overtrådt straffeloven § 276a første ledd bokstav a, ved å ha deltatt i tre middager bekostet av bussprodusenten Volvo.

(3) A var i den aktuelle periode driftssjef i Ruter AS. Dette selskapet eies helt ut av Oslo kommune og Akershus fylkeskommune og har ansvaret for store deler av kollektivtrafikken i området.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 45

(4) Grunnlaget var i forelegget beskrevet slik:«A var i tiden 2009-2011 ansatt som trafikkplanlegger/driftssjef i Ruter AS med ansvar for utarbeidelse av anbudsdokumenter ved innkjøp av busstjenester. Som en del av sitt ansvarsområde utarbeidet han detaljerte kravsspesifikasjoner for bussmateriellet som skulle kjøpes inn til kollektivtrafikken.Ved tre anledninger i henholdsvis 2009 og 2011, på forskjellige steder i Oslo, ble han påspandert middager således:

20.08.09 - Solsiden - fordel for A kr 1439,-21.06.11 - Solsiden - fordel for A kr 1800,-29.08.11 - Brasserie France - fordel for A kr 1500,-

av bussleverandøren som skulle gi eller hadde gitt tilbud til Ruter AS.Fordelene er utilbørlige fordi de ble gitt i forbindelse med anbudskonkurranser, fordi de ble holdt skjult for arbeidsgiver og fordi deltakelse på middagene var i strid med interne etiske retningslinjer.»

(5) Forelegget ble ikke vedtatt og påtalemyndigheten oversendte saken til tingretten for pådømmelse, jf. straffeprosessloven § 268.

(6) Oslo tingrett avsa 28. juni 2013 dom [TOSLO-2013-69981] med slik domsslutning:«1. A, født 0.0.1957, dømmes for overtredelse av straffeloven § 276a første ledd bokstav a til

en bot til statskassen på kr 24 000 - tjuefiretusen -, subsidiært fengsel i 30 - tretti - dager.2. A, født 0.0.1957, må tåle inndragning av kr 4 739 - firetusensjuhundreogtrettini - til fordel

for statskassen, jf. straffeloven § 34.3. A, født 0.0.1957, dømmes til å betale kr 10 000 - titusen - i saksomkostninger til staten.»

(7) A anket dommen i sin helhet til Borgarting lagmannsrett, som besluttet å ta anken under behandling. Jeg nevner for ordens skyld at aktor under ankeforhandlingen for lagmannsretten nedjusterte den påberopte fordel ved middagene slik at tips ble holdt utenfor fordelsberegningen.

(8) Ankeforhandlingene i lagmannsretten strakk seg over 2 ½ dag, og retten avhørte i alt åtte vitner. Borgarting lagmannsrett avsa 6. mai 2014 dom [LB-2013-143390] med slik domsslutning:

«A, født 0.0.1957, frifinnes.»(9) Avgjørelsen var enstemmig, men en av fagdommerne ga en avvikende begrunnelse for resultatet.(10) Påtalemyndigheten har anket Borgarting lagmannsretts dom til Høyesterett. Anken gjaldt

lovanvendelsen og saksbehandlingen - mangelfulle domsgrunner. Anken over lovanvendelsen ble tillatt fremmet.

(11) Jeg er kommet til at anken ikke fører frem.(12) Straffeloven § 276a første ledd har slik ordlyd:

«For korrupsjon straffes den soma) for seg eller andre krever, mottar eller aksepterer et tilbud om en utilbørlig fordel i

anledning av stilling, verv eller oppdrag, ellerb) gir eller tilbyr noen en utilbørlig fordel i anledning av stilling, verv eller oppdrag.»

(13) Det følger allerede av bestemmelsens ordlyd at det bare er de utilbørlige forhold som rammes. Dette understrekes også i lovens forarbeider, jf. NOU 2002:22 side 39 og Ot.prp.nr.78 (2002-2003) side 34 og side 55. Straffelovrådet gir uttrykk for at det ligger en ganske sterk fordømmelse i uttrykket utilbørlig, og i proposisjonen understrekes det at det må foreligge et klart klanderverdig forhold for at bestemmelsen skal kunne anvendes. På side 29 i proposisjonen utdypes dette slik:

«Det er ikke tilstrekkelig at forholdet er kritikkverdig. Ved at loven bruker uttrykket 'utilbørlig' er det gitt en margin slik at tjenestemannen eller den næringsdrivende ikke skal kunne straffes med mindre det foreligger et ganske klart klanderverdig forhold. Vurderingen vil kunne variere noe fra område til område, og det må til syvende og sist overlates til domstolene å trekke grensen.»

(14) Denne viktige presisering av straffelovens anvendelsesområde må etter mitt syn forstås på bakgrunn av de betenkeligheter det i sin alminnelighet er forbundet med å benytte rettslige standarder i strafferetten. I Rt-2005-1628 avsnitt 16 uttrykte førstvoterende dette slik:

«Anvendelse av rettslige standarder som grunnlag for straffereaksjoner er ikke uproblematisk på bakgrunn av de hensyn som ligger til grunn for lovkravet i Grunnloven

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 46

§ 96. Jeg er enig med lagmannsretten i at denne type straffebestemmelser må tolkes med varsomhet, ... .»

(15) Jeg viser i denne sammenheng også til Rt-2009-130 avsnitt 37. Under henvisning til at strafferammen er høy, og at den samfunnsmessige fordømmelse er sterk, understrekes det i denne dommen at domfellelse for korrupsjon er svært alvorlig.

(16) I det jeg nettopp gjenga fra proposisjonen, fremgikk at det ble overlatt til domstolene «å trekke grensen». Jeg understreker at det er grensen for det straffbare som domstolene skal avklare. Når det er slik at det bare er de klart klanderverdige forhold som rammes, vil domstolene alene vanskelig kunne bidra vesentlig til utvikling av den rettslige standard. Det er endringer i samfunnets syn på handlinger av den art som omfattes av straffeloven § 276a og praksis i offentlig og privat virksomhet, som over tid vil være bestemmende for hva som kan anses utilbørlig.

(17) Korrupsjon som samfunnsproblem har det siste tiåret med rette fått en stadig mer sentral plass i den offentlige debatt. Særlig har det skjedd en utvikling i synet på betydningen av korrupsjon i privat virksomhet. Fortsatt er likevel de grenser som oppstilles for hva ansatte kan motta, strengere i offentlig sektor, i hvert fall som utgangspunkt. På dette området berøres vitale samfunnsinteresser, samtidig som borgernes tillit til gjeldende samfunnssystem ellers lett kan undergraves.

(18) I NOU 2002:22 side 30 sammenfatter Straffelovrådet det straffverdige i ansattes korrupsjonshandlinger slik:

«I relasjon til ansatte kjennetegnes korrupsjonshandlingen ved svikaktig og illojal opptreden. Ansatte har innenfor arbeidsavtalen en plikt til å ivareta og fremme arbeidsgivers interesser. Å ta imot bestikkelser vil normalt krenke disse interessene. Dette gjelder både i offentlig og privat virksomhet. Forretningsavtaler kan bli mindre inntektsgivende, og foretakets omdømme og tillit utsettes for skade. Hensynet til vern om eiendom og foretak tilsier således forbud mot korrupsjon. Dertil kommer at korrupsjon virker konkurransevridende og er illojal overfor andre næringsdrivende og forbrukerne. Forbud mot så vel aktiv som passiv korrupsjon i næringslivet kan således også begrunnes i hensynet til den frie konkurransen og til fremme av et velfungerende marked.»

(19) For den virksomhet Ruter driver har alle deler av denne sammenfatningen relevans.(20) At det må stilles særlige krav til offentlige tjenestemenn fremgår indirekte av straffeloven § 276b

andre ledd - vilkårene for at en korrupsjonshandling skal anses som grov korrupsjon. De samme hensyn må også ha betydning ved vurderingen av om straffelovens bestemmelse om korrupsjon i det hele tatt kommer til anvendelse.

(21) Det følger også av forarbeidene, jf. NOU 2002:22 side 39, at det etter omstendighetene også må stilles særlige krav overfor ansatte i offentlig eide selskaper som ikke er tjenestemenn. Ikke minst må det være slik når et offentlig eid selskap ikke driver konkurranseutsatt næring, men snarere er opprettet som en hensiktsmessig organisering av en enhet som primært forestår offentlige oppgaver på vegne av sin/sine eiere. Det kan ikke være tvilsomt at Ruter AS' virksomhet er av en slik art at det her vil gjelde skjerpede krav.

(22) I Ot.prp.nr.78 (2002-2003) side 29 gis det videre en kort sammenfatning av hva som normalt særlig bør vektlegges ved anvendelse av utilbørlighetsstandarden:

«Ved vurderingen av hva som er 'utilbørlig', må det foretas en totalvurdering av situasjonen, hvor en rekke momenter vil spille inn, slik som formålet med ytelsen, ytelsens art og verdi, hvilken grad av åpenhet som foreligger, hvilket regelsett som eksisterer i bedriften eller bransjen, om forholdet gjelder offentlige tjenestemenn eller privat næringsliv, og også ellers hvilken posisjon henholdsvis giver og mottaker til ytelsen har.»

(23) Dette er senere fulgt opp i Høyesteretts praksis.(24) Jeg går etter dette over til den nærmere vurdering av As handlemåte. Høyesterett må ved sin

avgjørelse av skyldspørsmålet bygge på det lagmannsretten har funnet bevist. Etter omstendighetene finner jeg det tilstrekkelig å gi et kort sammendrag av det lagmannsretten har lagt til grunn.

(25) A, som hadde vært ansatt i Ruter AS i en årrekke i ulike posisjoner, var i det aktuelle tidsrom driftssjef i selskapet. I denne egenskap hadde han ansvar for ruteplanlegging og den daglige drift.

(26) A hadde også en sentral rolle ved gjennomføring av de ulike anbudskonkurranser. Anbudene gjaldt drift av ruter, slik at den som vant anbudskonkurransen, eventuelt måtte anskaffe nye busser fra en

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 47

eller flere bussprodusenter. A deltok normalt i den arbeidsgruppe som ble oppnevnt for det enkelte anbud, og i denne egenskap hadde han stor innflytelse på utforming av anbudsgrunnlaget, herunder spesifikasjon av kravene til det materiell som skulle benyttes.

(27) Behandlingen av avgitte anbud følger de regler som gjelder generelt for offentlige anskaffelser. Når kontrakter forutsatte nytt materiell, hadde A også ansvaret for Ruters oppfølging i produksjonsfasen.

(28) Hensett til antall kontrakter og varigheten av prosessen ved hver kontraktsinngåelse, vil Ruter kontinuerlig være i en eller annen fase i anskaffelsesprosessen for en eller flere anskaffelser.

(29) A deltok i løpet av to år på tre middager som ble bekostet av Volvo. Påtalemyndigheten har fordelt regningene fra de tre middagene på antall deltakere, og har kommet frem til at As andel utgjør i alt 4454 kroner. Lagmannsretten har bygget på dette.

(30) På middagene deltok også en ansatt i Unibuss AS. Dette selskapet er et av de selskapene Ruter har driftsavtale med. Middagene hadde, i hvert fall i noen grad, preg av å være markeringer av inngåtte kontrakter mellom Volvo og Unibuss AS. Jeg forstår imidlertid lagmannsretten slik at møtene også var ledd i en generell relasjonsbygging, og at møtedeltakerne ble valgt med det siktemål å oppnå en faglig dialog. Fra Ruters ståsted må det utvilsomt være av betydning å komme i dialog med bussprodusenter som gjør det mulig å fremme eget syn på aktuelle og fremtidige busskonsepter.

(31) Foranlediget av prosedyren finner jeg grunn til å tilføye at det følger av dette at As stilling hadde en helt annen karakter enn f.eks. en kommunal saksbehandler tilknyttet tradisjonell myndighetsutøvelse.

(32) Ved den strafferettslige vurdering må blant annet vektlegges de omstendigheter som er fremhevet i straffebestemmelsens forarbeider, som jeg tidligere har vist til. Sentrale forhold er også reflektert i utformingen av forelegget.

(33) Lagmannsretten har særskilt vurdert de omstendigheter som er fremhevet i forelegget, men retten fant ikke faktisk dekning hverken for at As deltakelse skjedde «i forbindelse med anbudskonkurranser», eller at denne deltakelsen ble holdt skjult. Endelig har lagmannsretten lagt til grunn at A ikke opptrådte i strid med interne etiske regler.

(34) Høyesterett er bundet av det lagmannsretten har funnet bevist, men det innebærer ikke at Høyesterett er avskåret fra å tolke de etiske reglene, og Høyesterett må på selvstendig grunnlag ta stilling til hvilken betydning den faktiske tilknytning til anbudsprosessene, som lagmannsretten har funnet bevist, skal ha for utilbørlighetsvurderingen - uavhengig av hvordan lagmannsretten har karakterisert denne kontakten.

(35) Lagmannsretten legger til grunn at Volvos representanters siktemål med middagsinvitasjonene ikke var å søke å påvirke A i noen konkret sammenheng, og videre at A ikke hadde noen tanke om at siktemålet med invitasjonene var en senere gjenytelse fra hans side. Ingen av arrangementene var tidsmessig lagt til forestående konkrete beslutninger i anbudssammenheng, der A kunne øve innflytelse. Når dette legges til grunn, foreligger det ikke noe påvirkningsmoment som i seg selv tilsier at A har opptrådt klanderverdig. Det følger i stedet av Høyesteretts dom i Rt-2009-130 avsnitt 37, at det bare i svært spesielle tilfeller vil være grunn til å dømme etter korrupsjonsbestemmelsen dersom en må se helt bort fra at det foreligger et påvirkningsmoment.

(36) Når lagmannsretten er kommet til at A ikke kan sies å ha holdt sin deltakelse i middagene skjult, vises det til at han har omtalt sin deltakelse overfor kolleger, og at middagene er holdt på restauranter i disses ordinære lokaler. Hensett til As selvstendige ledende stilling er jeg enig med lagmannsretten i at det at han ikke avklarte sin deltakelse med sin nærmeste overordnede, ikke kan sees som et uttrykk for at han holdt noe skjult.

(37) I forarbeidene er det vist til «grad av åpenhet» som det relevante hensyn. Dette tilsier at liten grad av åpenhet kan ha betydning selv om det ikke er grunnlag for å si at forholdet ble holdt skjult. I saken her får denne sondringen ingen betydning.

(38) For Ruter AS' virksomhet er det vedtatt etiske regler for alle ansatte og dessuten særlige etiske regler for innkjøp. Disse reglene er i liten grad utformet som klare handleplikter, men er i stedet knyttet til verdivurderinger som ikke utdypes. Påtalemyndigheten har blant annet vist til punktene 2 fjerde ledd og 6 i de etiske reglene. Disse bestemmelsene er utformet slik:

(39) Punkt 2 fjerde ledd:«Den enkelte ansatte plikter å utføre sine oppgaver og opptre utad på en slik måte at det kan tåle offentlighetens lys i forhold til allmenngyldige etiske normer og slik at det ikke skader Ruters eller operatørenes omdømme.»

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 48

(40) Punkt 6:«Ansatte i Ruter skal ikke, for seg selv eller andre, ta i mot eller legge til rette for å motta gaver, provisjoner, tjenester eller andre ytelser i forbindelse med anskaffelser og kontraktsinngåelser, eller når ytelsen er egnet til eller av giveren er ment å påvirke vedkommendes tjenestlige handlinger. Dette omfatter også særlig gunstige betingelser knyttet til reiser og opphold.»

(41) I utfyllende kommentarer til pkt. 6 heter det:«Det stilles særlige strenge krav når det gjelder gaver, bevertning og selskapelighet i forbindelse med anskaffelser og kontraktsinngåelser. Gaver og andre ytelser fra leverandører kan lett oppfattes slik at de er ment å påvirke mottakeren («smøring»). Det er små marginer for at slike ytelser bedømmes som bestikkelser eller korrupsjon.»

(42) Dette er utvilsomt et signal, men svært klart blir det ikke når det også heter:«Det er tillatt å delta i og by på bespisning, underholdning, kulturarrangementer i forbindelse med delegasjonsbesøk og representasjon som ikke vedrører anskaffelser til Ruter og som holdes innenfor et vanlig akseptert omfang.»

(43) Selv om Volvo ikke var leverandør til Ruter, viser jeg også til Ruters etiske regler for innkjøp. Under punktet leverandør heter det i siste avsnitt:

«Det er ikke tillatt å delta på noen aktiviteter med en leverandør som kan medføre fare for at en ikke lenger er objektiv i sin vurdering av den aktuelle leverandør. En skal avstå fra å delta på slike aktiviteter dersom en er i tvil.»

(44) Som lagmannsretten finner jeg ikke at det kan legges til grunn at A har overtrådt de interne etiske regler. Jeg finner imidlertid grunn til å tilføye at disse reglene er gitt en så alminnelig utforming at forholdet til dem ikke under noen omstendighet ville kunne tillegges særlig vekt ved vurderingen av om det foreligger et utilbørlig forhold i straffelovens forstand.

(45) Ved fastleggelsen av den nedre grense for korrupsjonsbestemmelsen oppstår det en særlig terskel når fordelen er av samme karakter som ved ordinær representasjon. Dette er også fremhevet i forarbeidene. I Ot.prp.nr.78 (2002-2003) heter det på side 56:

«Selv offentlig ansatte må imidlertid kunne akseptere en invitasjon til en konsert, en middag eller et annet liknende arrangement betalt av andre enn arbeidsgiver, hvor også representanter for andre virksomheter eller etater er invitert, uten å stå i fare for å bli dømt for korrupsjon. Dette må gjelde selv om arrangementet ikke innebærer noe faglig opplegg.»

(46) Jeg er enig i dette. Når en fordel ikke er av varig karakter, den konsumeres i tilknytning til det arrangement som i seg selv er relevant for arbeidstakerens stilling, vil det normalt ikke være aktuelt å anvende straffelovens korrupsjonsbestemmelse. Slektskapet til andre former for ordinær kundepleie og tradisjonell kundekontakt er så sterkt at det skal mye til for at arrangementet må anses som så påkostet at deltakelsen kan anses som utilbørlig. Det kommer naturligvis også inn i vurderingen hva gjesten hadde grunn til å forvente.

(47) Etter en samlet vurdering er det etter mitt syn klart at A ved deltakelse i de tre middagene bekostet av Volvo, ikke kan sies å ha opptrådt utilbørlig. Anken må da forkastes.

(48) Det ligger ikke til domstolene å ta stilling til om A har opptrådt kritikkverdig. Når jeg i mitt votum har understreket at det bare er de klart klanderverdige handlinger som rammes, og at følgelig også mange kritikkverdige handlinger er straffri, finner jeg grunn til å understreke at dette er gjort for å klargjøre straffebestemmelsens rekkevidde, snarere enn som et ledd i begrunnelsen for resultatet i saken her - jeg har som nevnt ikke funnet avgjørelsen tvilsom.

(49) Jeg stemmer for denne

dom:Anken forkastes.

(50) Dommer Bull: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.(51) Dommer Bergsjø: Likeså.(52) Dommer Kallerud: Likeså.(53) Dommer Matningsdal: Likeså.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 49

(54) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

dom:

Anken forkastes.

2014-11-04. Rt 2014 1038. Norges Høyesterett - kjennelse.Stikkord: Konkursrett. Konkursbegjæring. Saksbehandling. Insolvenspresumsjon.

Sammendrag: Lagmannsretten, som i motsetning til byfogdembetet hadde nektet å ta en konkursbegjæring til følge, hadde vurdert begjæringen etter konkursloven § 63 og kommet til at rekvirentens fordring ikke var tilstrekkelig klar. Ankeutvalget opphevet lagmannsrettens kjennelse, da vilkårene for konkursåpning i konkursloven § 60 jf. § 61 ikke var vurdert. Utvalget uttalte videre at bestemmelsen i konkursloven § 72 om at konkursboet skal gjøres til part, også gjelder ved anke i tilfeller som det foreliggende.

[Saksgang: TOBYF-2014-089387, LB-2014-136716, HR-2014-02139-U.]

Den 4. november 2014 ble det av Høyesteretts ankeutvalg bestående av dommerne Tjomsland, Matningsdal og Øie i

HR-2014-02139-U, (sak nr. 2014/1742), sivil sak, anke over kjennelse:

Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA (advokat Audun Kleppestø)motISBIT Interesseforeningen for sykehusansatte bosatt i tjenesteboliger tilhørende Ullevål, Aker og Sunnås sykehus, dets konkursbo (advokat Siv Sandvik)ISBIT Interesseforeningen for sykehusansatte bosatt i tjenesteboliger tilhørende Ullevål, Aker og Sunnås sykehus

avsagt slik

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 50

KJENNELSE:

(1) Saken gjelder anke over kjennelse om ikke å ta en konkursbegjæring til følge.

(2) Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA fremsatte 23. mai 2014 konkursbegjæring for Oslo byfogdembete med krav om at ISBIT Interesseforeningen for sykehusansatte bosatt i tjenesteboliger tilhørende Ullevål, Aker og Sunnås sykehus (ISBIT) skulle tas under behandling som konkursbo. Begjæringen var begrunnet i manglende betaling av salærkrav i forbindelse med et prosessoppdrag.

(3) ISBIT bestred salærkravet og at det var grunnlag for å åpne konkurs.

(4) Oslo byfogdembete avsa 19. juni 2014 kjennelse med slik slutning:

"1. Boet til Isbit Interesseforeningen for Sykehusansatte Bosatt i Tjenesteboliger Tilhørende Ullevål Aker og Sunnås sykehus, organisasjonsnummer/fødselsnummer 983507050

postadresse Postboks 1306 Vika, 0112 Oslo

forretningsadresse Underhaugsveien 5a, 0354 Oslo

tas under behandling som konkursbo.

2. Innen 2 uker fra forkynnelse av kjennelsen betaler Isbit sakskostnader til Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA med kr 13 905."

(5) ISBIT anket kjennelsen til Borgarting lagmannsrett, som 8. september 2014 avsa kjennelse med slik slutning:

"1. Begjæringen om konkurs tas ikke til følge.

2. Kravet fra Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA og ISBIT's konkursbo om å bli tilkjent saksomkostninger, tas ikke til følge."

(6) Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA har anket kjennelsen til Høyesterett. Anken er angitt å gjelde rettsanvendelsen og saksbehandlingen. Det er anført at det foreligger feil ved lagmannsrettens rettsanvendelse når den er kommet til at konkursloven § 63 kommer til anvendelse i saken. Det er også anført at det er begått saksbehandlingsfeil. I den forbindelse er det særlig påberopt at lagmannsretten har knyttet drøftelsen til beviskravet i konkursloven § 63, mens det var § 60, jf. § 61 som var påberopt av den ankende part og som var anvendt av byfogden.

(7) Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA har nedlagt slik påstand:

"1. Borgarting lagmannsretts kjennelse datert 8. september 2014 i sak nr. 14 136716ASK-BORG/04 oppheves.

2. ISBIT Interesseforeningen for Sykehusansatte Bosatt i Tjenesteboliger Tilhørende Ullevål Aker og Sunnås sykehus dømmes til å erstatte Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA sine sakskostnader for Høyesterett."

(8) ISBIT har tatt til motmæle og har anført at det ikke er grunnlag for konkursåpning. ISBIT har aldri hatt noe klientforhold til Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA, som representerte borettslagene i den tidligere skjønnssaken vedrørende tjenesteboligene. Mellom advokatfirmaet og borettslagene var

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 51

det uansett avtalt en maksimalpris, som er betalt. For øvrig slutter ISBIT seg til lagmannsrettens begrunnelse og resultat.

(9) ISBIT har nedlagt slik påstand:

"Anken forkastes.

ISBIT tilkjennes saksomkostninger med kr. 5.160,-."

(10) Under saksforberedelsen gjorde Høyesteretts ankeutvalg den ankende part oppmerksom på at det - slik utvalget så det - var nødvendig å gjøre konkursboet til part i anken.

(11) Ved prosesskriv 15. oktober 2014 foretok prosessfullmektigen retting av anken slik at også ISBIT, dets konkursbo ble gjort til ankemotpart.

(12) ISBIT, dets konkursbo er kjent med anken, men har ikke inngitt merknader eller nedlagt påstand.

(13) Høyesteretts ankeutvalg bemerker at det dreier seg om en videre anke hvor utvalgets kompetanse er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og lovtolkning, jf. tvisteloven § 30-6 bokstav b og c.

(14) Ankeutvalget vil først knytte noen bemerkninger til konkursboets partsstilling.

(15) I anken er det bare konkursdebitor som er angitt som ankemotpart. Spørsmålet er om også konkursboet skulle vært gjort til part. Konkursloven § 72 annet ledd første punktum bestemmer at "ved anke over kjennelse om åpning av konkurs skal også boet være part". I denne saken var det åpnet konkurs av byfogden, mens begjæringen om konkurs ikke ble tatt til følge av lagmannsretten. Ankeutvalget er kommet til at bestemmelsen må forstås slik at kravet i konkursloven § 72 annet ledd første punktum også gjelder ved anke i slike tilfeller.

(16) Den ankende part gjorde i anken gjeldende at § 72 annet ledd ikke gjelder ved videre anke. Ankeutvalget kan ikke se at det er grunnlag for en slik innskrenkende forståelse av bestemmelsen.

(17) Ankeutvalget legger etter dette til grunn at ISBIT, dets konkursbo skulle vært gjort til part i anken til Høyesteretts ankeutvalg. Mangelfull angivelse av partsforholdet skal i slike tilfeller lede til avvisning av anken, jf. Rt. 1987 side 547. Dersom vilkårene for retting er til stede, må den ankende part som utgangspunkt først få anledning til å rette anken, jf. Rt. 2009 side 1345 avsnitt 23. Etter ankeutvalgets syn er vilkårene for retting oppfylt i dette tilfellet, og retting er foretatt innen den fastsatte frist.

(18) Utvalget går etter dette over til å behandle anførslene i anken over lagmannsrettens kjennelse, hvor ankende parts konkursbegjæring ikke ble tatt til følge.

(19) Konkursbegjæringen 23. mai 2014 er knyttet til et salærkrav som ankende part mener ISBIT er forpliktet til å betale. Ved Oslo byfogdembetes behandling av saken bestred ISBIT kravet. Etter en konkret vurdering kom byfogdembete til at ISBIT var rett debitor for kravet, og at det var grunnlag for å åpne konkurs med hjemmel i konkursloven § 60, jf. § 61.

(20) I ISBITs anke til lagmannsretten ble kravets eksistens bestridt.

(21) Lagmannsretten innleder sin vurdering av saken ved å uttale:

"Det følger av konkursloven § 60 at hvis en skyldner er insolvent, skal hans bo tas under konkursbehandling hvis han begjærer dette selv eller det begjæres av noen som har krav mot

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 52

ham. I dette tilfellet er det på det rene at ISBIT ikke kan anses som insolvent dersom de rettmessig kan bestride kravet fra advokatfirmaet Steenstrup. Insolvens oppstår først dersom advokatfirmaets krav godkjennes som fordring. Dette innebærer at det er konkursloven § 63 om presumsjon for insolvens ved konkursvarsel som kommer til bruk i saken. Etter bestemmelsen skal insolvens i alminnelighet antas å foreligge når konkurs begjæres av en fordringshaver som har krevd skyldneren for 'klar og forfalt gjeld'."

(22) Deretter drøfter lagmannsretten om fordringen er tilstrekkelig "klar" og konkluderer med at dette ikke er tilfellet. På dette grunnlag konkluderte den med at konkursbegjæringen ikke kunne tas til følge. Lagmannsretten har imidlertid ikke vurdert om vilkårene i konkursloven § 60, jf. § 61, som var byfogdembetes grunnlag for å åpne konkurs, var oppfylt. Spørsmålet er om denne unnlatelsen er en saksbehandlingsfeil som medfører at lagmannsrettens kjennelse må oppheves.

(23) I Rt. 2012 side 1902, som gjaldt en nokså tilsvarende tilfelle, uttalte ankeutvalget følgende i avsnitt 19:

"Når lagmannsretten utelukkende har drøftet fordringens eksistens i forhold til det strengere beviskravet i § 63 og ikke i forhold til det noe lavere beviskravet i § 60, og som var tingrettens grunnlag for å åpne konkurs, må dette medføre at lagmannsrettens kjennelse oppheves. Det fremgår riktignok avslutningsvis i sitatet fra lagmannsrettens kjennelse at lagmannsretten har brukt formuleringen 'betydelig sannsynlighetsovervekt' som er samme beviskrav som gjelder i forhold til § 60, jf. Rt-2004-118. Men når lagmannsrettens drøftelse er begrenset til vilkårene i § 63 og § 60 overhodet ikke er nevnt, kan ikke dette medføre motsatt konklusjon."

(24) Ankeutvalget viser til det som her sies, og er på denne bakgrunn kommet til at unnlatelsen av å vurdere vilkårene i konkursloven § 60, jf. § 61, også i denne sak må lede til at lagmannsrettens kjennelse oppheves.

(25) Anken har ført frem overfor ISBIT, og den ankende part må tilkjennes sakskostnader for Høyesteretts ankeutvalg, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Kravet utgjør 8 000 kroner. I tillegg kommer rettsgebyret med 5 160 kroner.

(26) Når det er flere parter på samme side, avgjøres sakskostnadsspørsmålet overfor motparten særskilt for hver part, jf. tvisteloven § 20-6 første ledd. Utvalget finner at ISBIT alene bør være ansvarlig for ankende parts sakskostnader. Konkursboet har ikke involvert seg i den videre anken, ikke nedlagt påstand og dermed heller ikke pådratt ankende part kostnader.

(27) Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING:

1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves.

2. ISBIT Interesseforeningen for sykehusansatte bosatt i tjenesteboliger tilhørende Ullevål, Aker og Sunnås sykehus betaler til Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA 13 160 - trettentusenetthundreogseksti - kroner innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

HR-2014-1779-A - Rt-2014-786Side 53