monsieur philippe liniger
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P A T R I C K M I C H A U D C A B I N E T D ' A V O C A T S
ANCIEN MEMBRE DU CONSEIL DE L'ORDRE
2 4 R U E D E M A D R I D - 7 5 0 0 8 P A R I S
TĂ©l. : (33)1 4387 -8891 â fax : (33)1 4387 -6065 - e -mail : pa tr ickmichaud@orange. fr
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LES RESPONSABILITĂS DE LâAVOCAT CONSEIL
NOTRE DEONTOLOGIE ....................................................................................................... 2 RAPPEL DâUN PRIVILEGE D âORDRE PUBLIC ......................................................................... 3 LES NOUVEAUTES 2015-2016 ............................................................................................ 4 I- RESPONSABILITE PENALE DE LâAVOCAT CONSEIL .............................................................. 4 II- LA RESPONSABILITE DE L AVOCAT CONSEIL VIS-A-VIS DES TIERS ...................................... 5 LES JURISPRUDENCES TRADITIONNELLES ........................................................................... 6 I â LâAVOCAT CONSEIL DEVANT LES TRIBUNAUX ..................................................................... 6
La responsabilité dans le choix des moyens .............................................................................. 6
II â LâAVOCAT CONSEIL ...................................................................................................... 7 Etat du droit au jour du conseil .................................................................................................. 7
Le cas de la décision isolée ......................................................................................................... 8
Jurisprudence en cours de gestation ......................................................................................... 8
III â LâAVOCAT CONSEIL EN SA QUALITE DE REDACTEUR DâACTES ....................................... 8 La nouvelle obligation de vigilance (lâordonnance du 28 janvier 2009) .................................... 8
Le champ dâapplication de lâobligation de conseil ..................................................................... 8
Lâobligation de mise en garde dâun client informĂ© .................................................................... 8
La preuve de lâobligation de conseil ........................................................................................... 9
Le conseil doit ĂȘtre lĂ©gal et complet pour assurer lâefficacitĂ© de lâacte. ................................. 10
Qui est responsable : le conseiller ou le scribe ? ..................................................................... 11
Lâavocat rĂ©dacteur est responsable de lâensemble des intĂ©rĂȘts mĂȘme sâil nâest pas prĂ©sent. 11
Information des conséquences ................................................................................................ 12
Omission dâune formalitĂ© ......................................................................................................... 12
Mise en garde en cas dâinaction ............................................................................................... 12
Le dĂ©but dâune obligation de rĂ©sultat ? ................................................................................... 13
IV - LE PREJUDICE INDEMNISABLE ....................................................................................13 V - LA NOTION DE PERTE DE CHANCE ..................................................................................... 14
VI - LA RESPONSABILITE IN SOLIDUM ...............................................................................16
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INTRODUCTION
Lâavocat conseil, spĂ©cialisĂ© ou non en fiscalitĂ©, est dâabord un avocat câest-Ă -dire quâil bĂ©nĂ©ficie de lâensemble des prĂ©rogatives de lâavocat mais quâil est aussi soumis Ă lâensemble des obligations de sa profession. Lâavocat fiscaliste est dâabord un avocat câest-Ă -dire quâil a une activitĂ© de conseil, de rĂ©dacteur dâactes mais aussi une activitĂ© judiciaire notamment devant les juridictions administratives mais Ă©galement judiciaires en matiĂšre dâenregistrement ou de fraude fiscale.
NOTRE DĂONTOLOGIE
JORF n°0167 du 21 juillet 2011 page 12460
« Devoir de prudence »
« 1.5. En toutes circonstances, la prudence impose à l'avocat de ne pas conseiller à son client une solution s'il n'est pas en mesure d'apprécier la situation décrite, de déterminer à qui ce conseil ou cette action est destiné, d'identifier précisément son client.« A cette fin, l'avocat est tenu de mettre en place, au sein de son cabinet, une procédure lui permettant d'apprécier, pendant toute la durée de sa relation avec le client, la nature et l'étendue de l'opération juridique pour laquelle son concours est sollicité.
« Lorsqu'il a des raisons de suspecter qu'une opération juridique aurait pour objet ou pour résultat la commission d'une infraction, l'avocat doit immédiatement s'efforcer d'en dissuader son client. A défaut d'y parvenir, il doit se retirer du dossier. »
Par ailleurs, lâavocat fiscaliste a une responsabilitĂ© Ă©tendue tant au niveau pĂ©nal quâau niveau dĂ©ontologique car il doit sâinterdire de devenir complice dâune fraude fiscale ou de blanchiment dâune fraude fiscale. Depuis le dĂ©cret du 16 juillet 2009, il a lâobligation de dĂ©poser Ă TRACFIN par lâintermĂ©diaire de son bĂątonnier des dĂ©clarations de soupçon de fraude fiscale et ce, conformĂ©ment aux nouvelles
rĂšgles anti-blanchiment applicables en France depuis le 1er
fĂ©vrier 2009 qui ont Ă©tĂ© prĂ©cisĂ©es par les dĂ©crets des 16 juillet 2009 et 2 septembre 2009. Cette obligation va ĂȘtre renforcĂ©e dans le cadre de la mise en application de la 4Ăšme directive.
LE CODE MONĂTAIRE ET FINANCIER SUR LES RĂGLES ANTI BLANCHIMENT Cette Ă©tude est une mise Ă niveau de lâarticle paru dans la Gazette du Palais en avril 1997 sur la responsabilitĂ© des avocats.
« LES AVOCATS SONT-ILS DES CANARDS DE FOIRE, EN ROUTE VERS LâACTE DâAVOCAT » Un arrĂȘt de la Cour de Cassation de 1966 a permis de faire la synthĂšse de la responsabilitĂ© de l'avocat-conseil. En rĂ©sumant cet arrĂȘt (Cass. 1Ăšre civ., 11 octobre 1966, Me X⊠c. consorts de Groeff) le devoir du conseil est :
- d'Ă©clairer les parties ;
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- de s'assurer de la validité des actes ; - de s'assurer de l'efficacité des actes rédigés.
Monsieur le conseiller Aubert a publiĂ© une Ă©tude approfondie sur la responsabilitĂ© notariale dans le Rapport de la Cour de Cassation de 1994 et, en reprenant les trois piliers de l'arrĂȘt de 1966, a prĂ©cisĂ© «Lâobligation d'information qui constitue naturellement le noyau central du devoir de conseil se trouve complĂ©tĂ©e en amont par l'obligation de vĂ©rification et, en aval, par une obligation
d'efficacitĂ© ». Cette analyse a Ă©tĂ© reprise dans le rapport 2002 de la cour de cassation dans le cadre de lâĂ©tude par Mme Patricia Cassuto-Teytaud, conseiller rĂ©fĂ©rendaire Ă la Cour de cassation)
Madame Cassuto-Teytaud a ajouté une quatriÚme obligation, de nature déontologique : le professionnel du droit est aussi tenu d'un devoir général de loyauté, de prudence et de diligence.
RAPPEL DâUN PRIVILEGE DâORDRE PUBLIC
Ce privilĂšge de juridiction doit toutefois ĂȘtre utilisĂ© avec sens politique âŠâŠ Lâarticle 47 du NCPC dispose : « Lorsquâun magistrat ou un auxiliaire de justice est partie Ă un litige qui relĂšve de la compĂ©tence dâune juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction situĂ©e dans un ressort limitrophe.
UN PRIVILĂGE DâORDRE PUBLIC
Cour de cassation ch. civile 2Úme 20 juillet 1987 n° 86-10318
- Le dessaisissement nâest pas soumis Ă lâaccord des autres parties - Le dessaisissement peut ĂȘtre demandĂ© en cause dâappel
Article 47 du NCPC (suite) Le dĂ©fendeur ou toutes les parties en cause dâappel peuvent Ă©galement demander le renvoi devant une juridiction choisie dans les mĂȘmes conditions ; il est alors procĂ©dĂ© comme il est dit Ă lâarticle 97 du NCPC ».
Cour de cassation Ch. civile 2Úme29 janvier 1992 n° 90-17911
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LES NOUVEAUTES 2015-2016
I/RESPONSABILITE PENALE DE LâAVOCAT CONSEIL
- RĂLE DE LâAVOCAT DANS LA LUTTE ANTI-BLANCHIMENT
Les dĂ©cisions de jurisprudence confirmant la responsabilitĂ© pĂ©nale dâun avocat ou dâun notaire sont rares. Mais lâactualitĂ© prochaine va nous mettre sur la sellette dans les prochaines semaines.
Affaire Wildenstein : Non dĂ©claration successorale dâun trust irrĂ©vocable et discrĂ©tionnaire
Affaire DE WENDEL : lâabus de droit en matiĂšre pĂ©nale Affaire de RICCI : lâavocat conseil dâune opĂ©ration dâorganisation dâinsolvabilitĂ© fiscale
Il convient toutefois de les garder en esprit pour que notre vigilance reste constamment en Ă©veil surtout depuis la mise en application en France de la troisiĂšme directive anti blanchiment et du dĂ©cret 2009-674 du 16 juillet 2009 sur les 16 critĂšres de la dĂ©claration de soupçon pour fraude fiscale. Le dĂ©lit de blanchiment est dĂ©fini par lâarticle 324-1 du code pĂ©nal comme le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongĂšre de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un dĂ©lit ayant procurĂ© Ă celui-ci un profit direct ou indirect. Constitue Ă©galement un blanchiment le fait d'apporter un concours Ă une opĂ©ration de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un dĂ©lit. Par ailleurs, les sanctions sont aggravĂ©es lorsque le dĂ©lit est commis de façon habituelle ou en utilisant les facilitĂ©s que procure l'exercice d'une activitĂ© professionnelle ou lorsqu'il est commis en bande organisĂ©e. La cause d'irresponsabilitĂ© pĂ©nale instituĂ©e par l'article L. 562-8 du Code monĂ©taire et financier au profit des personnes qui ont effectuĂ©, auprĂšs du service TRACFIN, la dĂ©claration mentionnĂ©e Ă l'article L. 562-2 du mĂȘme Code, ne s'applique pas lorsqu'il y a eu concertation frauduleuse entre le prĂ©venu et le propriĂ©taire des fonds.
(C. Cass ch crim. 3 dĂ©cembre 2003 - N°: 02-84646) « N'encourt pas la censure l'arrĂȘt qui Ă©carte cette cause d'irresponsabilitĂ© invoquĂ©e par un assureur conseil en gestion de patrimoine, dĂšs lors qu'il rĂ©sulte des constatations des juges du fond que ce dernier avait agi en concertation frauduleuse avec le propriĂ©taire des sommes qu'il Ă©tait chargĂ© de placer. Sâagissant de lâĂ©lĂ©ment intentionnel du dĂ©lit de blanchiment, la haute juridiction considĂšre que lâĂ©lĂ©ment intentionnel du dĂ©lit est caractĂ©risĂ© dĂšs lors que le prĂ©venu « nâa pu ignorer lâorigine
criminelle ou dĂ©lictueuse de la chose ». La Cour de cassation a approuvĂ© la Cour dâappel qui avait retenu la culpabilitĂ© du prĂ©venu du chef de blanchiment de fonds provenant dâun trafic de stupĂ©fiants aux motifs que :
(C.Cass.ch crim 26 janvier 2005 N° 04-83972 ),
(C. Cass. ch. crim. 29 mars 2007 N° 06-84445)
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« Le prĂ©venu, professionnel de lâimmobilier ne pouvait ignorer non seulement lâorigine douteuse des fonds mais que ceux-ci provenaient du trafic de drogue »
- POUR UN NOTAIRE
(C. Cass ch. crim 7 décembre 1995 N°95-80888)
L'article 2 de la loi du 12 juillet 1990 fait obligation à toutes les personnes qui, dans l'exercice de leur profession, réalisent, contrÎlent, ou conseillent des opérations entraßnant des mouvements de capitaux, de déclarer au procureur de la République les opérations dont elles ont connaissance portant sur des sommes qu'elles savent provenir du trafic de stupéfiants ou d'organisations criminelles. Ainsi, commet le délit de blanchiment de capitaux provenant d'un trafic de stupéfiants, le notaire qui favorise l'achat d'un immeuble au moyen de fonds qu'il sait provenir d'un tel trafic, alors qu'il lui incombait de porter cette acquisition à la connaissance du procureur de la République.
- POUR UN AVOCAT FISCALISTE
(C. Cass ch. crim 9 novembre 1995 N° 94-84204)
Attendu que, par lâintermĂ©diaire de..et de François D..., avocat fiscaliste dudit groupe, une sociĂ©tĂ© SOCOTRA a Ă©tĂ© constituĂ©e Ă Jersey pour recueillir la commission occulte de 2 000 000 de francs qui lui a Ă©tĂ© versĂ©e en octobre 1991 par AEM-MEGRAS, sous le couvert dâune Ă©tude fictive, quâavant la date du 21 mai 1991, François D... a donnĂ© Ă Samuel X... des instructions pour commettre lâaction dĂ©lictuelle et a ensuite aidĂ© ou assistĂ© lâauteur du dĂ©lit postĂ©rieurement Ă celui-ci, en vertu dâun accord antĂ©rieur Ă la corruption ; quâen donnant Ă Samuel X... les renseignements lui permettant de rĂ©aliser un montage financier destinĂ© Ă permettre le versement de la commission aux bĂ©nĂ©ficiaires par le biais dâune sociĂ©tĂ© Ă©trangĂšre de maniĂšre Ă faciliter la commission de lâinfraction, le prĂ©venu sâest rendu coupable des faits reprochĂ©s et quâil a Ă©galement dans les conditions sus Ă©noncĂ©es, apportĂ© avec connaissance au corrupteur une aide et assistance postĂ©rieure au dĂ©lit pour permettre le paiement des pots-de-vin ;
II/LA RESPONSABILITE DE LâAVOCAT CONSEIL VIS-A-VIS DES TIERS
Une responsabilitĂ© de plus en plus Ă©tendue : Lâavocat responsable vis Ă vis des tiers
Dans un arrĂȘt du 2 juin la cour de cassation a reconnu la recevabilitĂ© des salariĂ©s licenciĂ©s contre des banques conseils qui ont proposĂ© des montages hasardeux
Cour de cassation, civile, Ch com, 2 juin 2015, 13-24.714,
Cet arrĂȘt marque t il une Ă©volution de la jurisprudence vers la recherche de la responsabilitĂ© de droit commun non plus sur les acteurs directs dâun prĂ©judice mais aussi sur les acteurs indirects ?
Pour favoriser la restructuration du groupe General Trailers, la sociĂ©tĂ© Bank of Scotland (la banque) a mis en place, au cours de l'annĂ©e 2000, un montage financier ; qu'aprĂšs le redressement judiciaire, ouvert le 24 novembre 2003, de la sociĂ©tĂ© General Trailers France, filiale française du groupe, un plan de cession partielle a Ă©tĂ© arrĂȘtĂ©, prĂ©voyant le licenciement de six cents salariĂ©s ; que MM. A... et B..., dĂ©signĂ©s commissaires Ă l'exĂ©cution du plan, ont assignĂ© la banque en responsabilitĂ© pour octroi de crĂ©dits ruineux et cent neuf des salariĂ©s licenciĂ©s sont intervenus volontairement Ă l'instance en rĂ©paration de leurs prĂ©judices consĂ©cutifs Ă la perte de leur emploi,
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soit la perte pour l'avenir des rémunérations qu'ils auraient pu percevoir et l'atteinte à leur droit de voir leurs chances de retrouver un emploi optimisées, faute d'avoir pu bénéficier de formations qualifiantes ;
Attendu que, pour dĂ©clarer irrecevable l'intervention volontaire des salariĂ©s, l'arrĂȘt retient que les prĂ©judices allĂ©guĂ©s par eux sont inhĂ©rents Ă la procĂ©dure collective, dont ils sont la consĂ©quence directe, et qu'ils sont subis indistinctement et collectivement par tous les crĂ©anciers ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'action en réparation des préjudices invoqués par les salariés licenciés, étrangÚre à la protection et à la reconstitution du gage commun des créanciers, ne relevait pas du monopole du commissaire à l'exécution du plan, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
LâAFFAIRE TAPIE
L'Etat, le Consortium de rĂ©alisation (CDR) et l'Etablissement public de financement et de restructuration (EPFR) â deux structures chargĂ©es de gĂ©rer le passif du CrĂ©dit lyonnais â ont assignĂ© l'homme d'affaires,, en responsabilitĂ© civile pour faute, contractuelle et dĂ©lictuelle, devant le tribunal de grande instance de Paris, de mĂȘme que son avocat Me Maurice Lantourne et l'arbitre Pierre Estoup ". Selon le spĂ©cialiste en droit arbitral Thomas Clay, cette action judiciaire signifie que "l'Etat met tout en Ćuvre pour rĂ©cupĂ©rer l'argent de la sentence arbitrale. En effet, les conditions de reconnaissance de la faute au civil sont plus simples Ă obtenir qu'au pĂ©nal, pour engager un processus de rĂ©paration". En savoir plus sur http://www.lemonde.fr/societe/article/2013/10/01/affaire-tapie-l-etat-attaque-l-homme-d-affaires-au-civil-pour-faute_3488168_3224.html#kZXH9QVRVx8pXgAF.99
LES JURISPRUDENCES TRADITIONNELLES
LâAVOCAT CONSEIL DEVANT LES TRIBUNAUX
Bien entendu, la responsabilitĂ© de lâavocat fiscaliste devant les tribunaux est celle de tous les avocats de France câest-Ă -dire quâil doit faire attention aux rĂšgles de procĂ©dure et notamment aux rĂšgles de recours. Mais est-il responsable en cas dâabsence de moyens de droit qui pourraient faire gagner son client ? LA RESPONSABILITĂ DANS LE CHOIX DES MOYENS
(Cour de cassation, chambre civile 1, 31 janvier 2008, N° de pourvoi: 04-20151) Quâen statuant ainsi, alors que la mĂ©connaissance par un Ă©tablissement de crĂ©dit Ă©tranger de lâexigence dâagrĂ©ment, au respect de laquelle il est tenu par lâarticle 15 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984, devenu lâarticle L. 511-10 du code monĂ©taire et financier, nâĂ©tant pas de nature Ă entraĂźner la nullitĂ© des contrats de prĂȘt par lui conclus, de sorte que la responsabilitĂ© de Mme Y..., de la SCP Chatel-Clermont-Teissedre-Talon-Brun et de la SCP Argellies-Travier-Watremet ne pouvait ĂȘtre retenue pour ne pas avoir soumis ce moyen Ă la cour dâappel de Montpellier, la cour dâappel a violĂ© le texte susvisĂ© ;
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II â LâAVOCAT CONSEIL
Les professionnels du droit doivent dĂ©livrer leurs conseils en considĂ©ration de lâĂ©tat du droit applicable au moment oĂč ils interviennent.
Le fait de ne pas inviter expressément une partie à se faire assister
dâun interprĂšte constitue une faute.
Cour de cassation, Ch ci 1, 13 mai 2014, 13-13.509, Publié au bulletin
Par acte authentique reçu le 25 octobre 2002 par M. X..., notaire associĂ© de la SCP X...- A..., , la Banque populaire du Sud-Ouest a consenti Ă la sociĂ©tĂ© De Matha un prĂȘt de 500 000 euros , garanti par le cautionnement solidaire de M. Y..., ressortissant nĂ©erlandais ; la sociĂ©tĂ© ayant Ă©tĂ© placĂ©e en redressement judiciaire le 10 mars 2005, la banque a dĂ©clarĂ© sa crĂ©ance et a assignĂ© la caution en paiement, laquelle a recherchĂ© la responsabilitĂ© du notaire, lui reprochant de ne pas lâavoir invitĂ©e Ă se faire assister par un interprĂšte lors de la signature de lâacte ;
Ayant relevĂ© que le notaire, tenu dâĂ©clairer les parties sur la portĂ©e, les effets et les risques des actes auxquels il prĂȘte son concours, avait constatĂ© la mauvaise connaissance de la langue française par son client, la cour dâappel a pu dĂ©cider quâen ne lâinvitant pas Ă se faire assister par un interprĂšte, lâintĂ©ressĂ© avait commis une faute de nature Ă engager sa responsabilitĂ© professionnelle ;
Il ne rĂ©sulte ni de lâarrĂȘt ni des piĂšces de la procĂ©dure que la sociĂ©tĂ© notariale ait soutenu que le prĂ©judice rĂ©sultant des manquements qui lui Ă©taient imputĂ©s sâanalysait en une simple perte de chance ;
Enfin, la cour dâappel a fait ressortir que la faute commise par M. Y. en se privant dĂ©libĂ©rĂ©ment des services dâun interprĂšte Ă©tait entiĂšrement absorbĂ©e par celle, plus grave, de son notaire et quâil nây avait pas lieu, dĂšs lors, dâopĂ©rer un partage de responsabilitĂ©.
ETAT DU DROIT AU JOUR DU CONSEIL
a-i) Cour de cassation, ch. com., 29 mars 1994, n° de pourvoi: 91-21191
La prise en considĂ©ration du dernier Ă©tat de la jurisprudence du Conseil dâEtat, mĂȘme contraire Ă sa jurisprudence antĂ©rieure et Ă la doctrine opposĂ©e de lâadministration fiscale ne constitue pas une faute ou une imprudence imputable Ă un conseil fiscal. a-ii) Cour de cassation, ch. civile 1, 13 mai 2003, n° de pourvoi: 99-20021
Alors que les Ă©ventuels manquements dâun notaire Ă ses obligations professionnelles ne peuvent sâapprĂ©cier quâau regard du droit positif existant Ă lâĂ©poque de son intervention et, quâĂ la date Ă laquelle lâacte de cautionnement a Ă©tĂ© dressĂ©, il nâĂ©tait pas exigĂ© que la mention manuscrite, en chiffres et en lettres de la somme pour laquelle lâengagement Ă©tait souscrit, figurĂąt sur le mandat de se constituer caution, la cour dâappel a violĂ© le texte susvisĂ© ;
NON RESPONSABILITĂ EN CAS DE REVIREMENT DE JURISPRUDENCE
b) Cour de cassation, ch. civile 1, 25 novembre 1997, n° de pourvoi: 95-22240
Les Ă©ventuels manquements dâun notaire Ă ses obligations professionnelles sâapprĂ©cient au regard du droit positif existant Ă lâĂ©poque de son intervention. Justifie lĂ©galement sa dĂ©cision la
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cour dâappel qui Ă©carte la responsabilitĂ© dâun notaire en Ă©nonçant quâon ne pouvait reprocher Ă celui-ci de nâavoir pas prĂ©vu un revirement de jurisprudence.
LE CAS DE LA DĂCISION ISOLĂE c) Cour de cassation, chambre civile 3, 24 mai 2005, n° de pourvoi: 04-13675
La cour dâappel, abstraction faite dâun motif erronĂ© mais surabondant relatif Ă la prorogation du bail, a pu en dĂ©duire quâil ne pouvait ĂȘtre reprochĂ© Ă la sociĂ©tĂ© Fiduciaire juridique et fiscale de France (FIDAL) et au notaire dâavoir ignorĂ© en 1991 une dĂ©cision isolĂ©e rendue en 1998 et a lĂ©galement justifiĂ© sa dĂ©cision rejetant lâaction en responsabilitĂ© engagĂ©e par M.X Jurisprudence en cours de gestation. d) Cour de cassation, chambre civile 1, 7 mars 2006, n° de pourvoi: 04-10101
Manque de base lĂ©gale lâarrĂȘt qui, pour exonĂ©rer de leur responsabilitĂ© un notaire et un agent immobilier, rĂ©dacteurs dâactes relatifs Ă la cession dâun bail rural et prĂ©voyant le versement par le preneur entrant au preneur sortant dâune somme correspondant Ă la valeur vĂ©nale des fumures et arriĂšre-fumures, retient que cette pratique coutumiĂšre du Nord de la France avait Ă©tĂ© validĂ©e par la jurisprudence locale, sans rechercher si, Ă la date de lâintervention des professionnels, un rĂ©cent arrĂȘt de la Cour de cassation ne confirmait pas une Ă©volution de sa jurisprudence amorcĂ©e par un arrĂȘt antĂ©rieur, selon lequel ces fumures et arriĂšre-fumures constituaient des amĂ©liorations culturales susceptibles dâune indemnisation par le bailleur, de sorte quâil incombait Ă ces professionnels soit de dĂ©conseiller lâopĂ©ration litigieuse, soit dâavertir le preneur sortant des incertitudes de la jurisprudence quant Ă la validitĂ© dâun paiement mis Ă la charge du preneur entrant
III â LâAVOCAT CONSEIL EN SA QUALITE DE REDACTEUR DâACTES
Lâavocat fiscaliste conseil est soumis Ă la jurisprudence classique de la Cour de cassation applicable en matiĂšre de conseil. Je rappelle les trois postulats de base dĂ©finis par la Cour de cassation et qui ont Ă©tĂ© repris dans un article publiĂ© en avril 1997.
LA NOUVELLE OBLIGATION DE VIGILANCE (LâORDONNANCE DU 28 JANVIER 2009) Cette ordonnance a soumis lâavocat rĂ©dacteur dâactes Ă des obligations de vigilance et de dĂ©clarations de soupçon au service TRACFIN notamment en cas de fraude fiscale ou de blanchiment
de fraude fiscale. (Tracfin Blanchiment et Fraude fiscale : les déclarations de soupçon, de nouvelles
obligations pour les juristes et les fiscalistes. Revue de Droit Fiscal N°40, 1er
octobre 2009)
LE CHAMP DâAPPLICATION DE LâOBLIGATION DE CONSEIL Le conseil (en lâespĂšce une banque) a lâobligation de donner un conseil adaptĂ© Ă la situation personnelle de son client.
LâOBLIGATION DE MISE EN GARDE DâUN CLIENT INFORMĂ
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- Cour de cassation, Chambre commerciale, 22 mars 2011, 09-14.883 10-17.832)
M. et Mme X... ont recherchĂ© un prĂȘt pour financer des travaux pour le compte de la SCI AMR 10
(la SCI), dont ils sont les seuls associĂ©s, et, aprĂšs avoir pris conseil de leur expert-comptable, envisagĂ© de procĂ©der Ă une restructuration financiĂšre dont ils attendaient une Ă©conomie fiscale ; que la SCI a obtenu de la SociĂ©tĂ© GĂ©nĂ©rale (la banque), le 26 juillet 2001, un prĂȘt in fine de 10 000 000 francs (1 524 490,17 euros) dâune durĂ©e de dix ans, garanti par deux contrats dâassurance-vie souscrits par M. et Mme X... auprĂšs de la compagnie dâassurances SOGECAP, par lâintermĂ©diaire de la banque, pour un montant de 3 000 000 francs (457 347 euros) chacun ; que, soutenant avoir Ă©tĂ© mal informĂ©s par la banque tant en sa qualitĂ© de prĂȘteur que de courtier dâassurance, M. et Mme X... et la SCI lâont assignĂ©e en nullitĂ© du prĂȘt et, subsidiairement en rĂ©paration du prĂ©judice subi, tandis que la banque a demandĂ© que soit constatĂ©e et, au besoin, prononcĂ©e la rĂ©siliation du prĂȘt ; Mais attendu, en premier lieu, quâaprĂšs avoir relevĂ©, par motifs adoptĂ©s, que M. et Mme X..., possĂ©dant un patrimoine mobilier et immobilier important, ne sont pas profanes en matiĂšre de gestion de patrimoine, mais des personnes averties et conseillĂ©es par un expert-comptable, lâarrĂȘt retient quâils doivent ĂȘtre considĂ©rĂ©s comme des emprunteurs avertis, au travers de la SCI dont lâobjet est la construction et la location de locaux commerciaux ou de bureaux ; que de ces apprĂ©ciations, la cour dâappel a pu dĂ©duire que la banque nâĂ©tait pas tenue Ă un devoir de mise en garde Ă leur Ă©gard ;
- Cour de cassation, chambre commerciale, 8 avril 2008, n°07-13013
"Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que la caisse avait, en fournissant à son client un conseil inadapté à sa situation personnelle dont elle avait connaissance, commis une faute sans laquelle ce dernier n'aurait pas procédé aux opérations génératrices de pertes, la cour d'appel a violé le texte susvisé ".
- Cour de cassation, ch. civile 1, 28 mai 2009, n° 07-14075 07-14644 Sâil nâest pas tenu dâune obligation de conseil et de mise en garde concernant lâopportunitĂ© Ă©conomique dâune opĂ©ration en lâabsence dâĂ©lĂ©ments dâapprĂ©ciation quâil nâa pas Ă rechercher, le notaire est, en revanche, tenu dâune telle obligation pour que les droits et obligations rĂ©ciproques lĂ©galement contractĂ©s par les parties - rĂ©pondent aux finalitĂ©s rĂ©vĂ©lĂ©es de leur engagement, - soient adaptĂ©s Ă leurs capacitĂ©s ou facultĂ©s respectives et - soient assortis des stipulations propres Ă leur confĂ©rer leur efficacitĂ©, quand bien mĂȘme leur engagement procĂ©derait dâun accord antĂ©rieur, dĂšs lors quâau moment de lâauthentification cet accord nâa pas produit tous ses effets ou ne revĂȘt pas un caractĂšre immuable. DĂšs lors, en considĂ©ration des droits et obligations respectifs des parties, constituant lâĂ©conomie gĂ©nĂ©rale de lâopĂ©ration, et de lâinsuffisance du gage garantissant le prĂȘt consenti par les prĂȘteurs aux emprunteurs, dans le cadre de lâacquisition par ces derniers du fonds de commerce des premiers, une cour dâappel a pu retenir que le notaire, rĂ©dacteur de lâensemble des actes ayant permis lâopĂ©ration, sans que lâaccord antĂ©rieur des parties en eut immuablement arrĂȘtĂ© les modalitĂ©s, avait manquĂ© Ă son obligation de conseil et de mise en garde.
LA PREUVE DE LâOBLIGATION DE CONSEIL
Cour de cassation, Chambre civile 1, 15 janvier 2015, 14-10.256, Inédit
ALORS QU'il appartient à celui qui est tenu d'une obligation d'information et de conseil de rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; dÚs lors, en affirmant, pour débouter M.
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X...et Mme Y...de leur demande d'indemnisation fondée sur le manquement de leur notaire à son devoir d'information et de conseil, qu'il appartenait aux demandeurs de rapporter la preuve d'une faute du notaire, directement à l'origine du préjudice qu'ils alléguaient et que la preuve d'une telle faute n'était pas rapportée, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a ainsi violé l'article 1315 du code civil ;
DĂTERMINATION DE LA PREUVE DU CONSEIL DONNĂ OU NON DONNĂ
Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 9 avril 2014, 13-14.598, Inédit
Cet arrĂȘt, qui rappelle que la charge de la preuve repose sur lâavocat ou un autre conseil est favorable Ă lâavocat en cause mais la rĂ©daction de lâarrĂȘt permettra aussi de prouver la faute du conseil de la mĂȘme façon âŠ.
La preuve du conseil donnĂ©, qui incombe Ă lâavocat, peut rĂ©sulter de toute circonstance ou de tout document Ă©tablissant lâexĂ©cution par lâintĂ©ressĂ© de ses obligations de conseil et dâinformation ; ayant constatĂ© que âŠ.. - Cour de cassation chambre civile 1 2 octobre 2007 N° de pourvoi: 06-17281 «Quâen statuant ainsi, alors que la charge de la preuve de lâexĂ©cution par le notaire instrumentaire de son devoir de conseil lui appartient, la cour dâappel a violĂ© les articles susvisĂ©s » ; LE CONSEIL DOIT ĂTRE LĂGAL ET COMPLET POUR ASSURER LâEFFICACITĂ DE LâACTE.
LE CONSEIL POUR LâĂTABLISSEMENT DâUNE DĂCLARATION FISCALE
RESPONSABILITĂ DES PROFESSIONNELS
Cass.Ch. com 6 FĂ©vrier 2006 n°06-10109 "Attendu quâen statuant ainsi, alors que lâexpert comptable qui accepte dâĂ©tablir une dĂ©claration fiscale pour le compte dâun client doit, compte tenu des informations quâil dĂ©tient sur la situation de celui-ci, sâassurer que cette dĂ©claration est, en tout point, conforme aux exigences lĂ©gales, la cour dâappel a violĂ© le texte susvisĂ© ;"
- Cour de cassation, chambre com. 6 février 2007 n° de pourvoi: 06-10109
Lâexpert comptable qui accepte dâĂ©tablir une dĂ©claration fiscale pour le compte dâun client doit, compte tenu des informations quâil dĂ©tient sur la situation de celui-ci, sâassurer que cette dĂ©claration est, en tout point, conforme aux exigences lĂ©gales. - Cour de cassation, chambre civile 1, 2 octobre 2007, n° de pourvoi: 06-16936 « Attendu que, pour dĂ©charger M. X... de toute responsabilitĂ©, lâarrĂȘt attaquĂ© retient que rien ne permet dâaffirmer que cet avocat Ă©tait en charge dâĂ©tablir la dĂ©claration fiscale des Ă©poux Y... pour lâannĂ©e 1992 ni quâil ait eu une quelconque obligation Ă ce titre ; Quâen statuant ainsi, alors que M. X... avait lâobligation dâinformer ses clients de la nĂ©cessitĂ© de remplir un imprimĂ© particulier au moment de leur dĂ©claration de revenus et, ce, afin dâassurer Ă lâacte dont il Ă©tait rĂ©dacteur toute lâefficacitĂ© fiscale que ses clients Ă©taient en droit dâen attendre, la cour dâappel a violĂ© le texte susvisĂ© » ;
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QUI EST RESPONSABLE : LE CONSEILLER OU LE SCRIBE ?
- Cour de cassation, chambre com., 7 mars 2009, n° de pourvoi: 08-13047 « Mais attendu quâayant relevĂ© que la sociĂ©tĂ© Kxxx sâĂ©tait bornĂ©e Ă prĂ©parer les dĂ©clarations fiscales sur la base de choix arrĂȘtĂ©s sans intervention de sa part, la cour dâappel a pu retenir que cette sociĂ©tĂ© nâavait pas engagĂ© sa responsabilitĂ© ; que le moyen nâest pas fondĂ© » LES FAITS
La sociĂ©tĂ© dâavocat xxx a reçu en 1996 la mission de rechercher les solutions juridiques et fiscales les plus appropriĂ©es pour permettre le regroupement de diverses sociĂ©tĂ©s constituant le groupe X... Ă la tĂȘte duquel se trouvent les Ă©poux X..., en vue dâorganiser lâintĂ©gration fiscale du groupe et de proposer des solutions rĂ©pondant Ă ces objectifs ;
AprĂšs la rĂ©ception dâune lettre de la direction gĂ©nĂ©rale des impĂŽts en dĂ©cembre 2000, les Ă©poux X... ont dĂ©posĂ© des dĂ©clarations dâimpĂŽt de solidaritĂ© sur la fortune rectificatives au titre des annĂ©es 1998, 1999 et 2000 afin de faire apparaĂźtre Ă lâactif dĂ©clarĂ© la valeur des titres quâils dĂ©tenaient dans la sociĂ©tĂ© anonyme X... ;
LâISF leur a Ă©tĂ© rĂ©clamĂ© Ă la suite de ces dĂ©clarations rectificatives, alors quâil n y a pas eu lieu Ă des redressements ;
Les Ă©poux X... ont assignĂ© la sociĂ©tĂ© dâavocats xxx Ă rĂ©parer leur prĂ©judice causĂ© par la faute commise dans lâexĂ©cution de ses obligations contractuelles en leur ayant conseillĂ© de fixer, en 1996, la rĂ©munĂ©ration de M. X... Ă une certaine somme, insuffisante pour que les actions soient considĂ©rĂ©es comme des biens professionnels et pour que les contribuables bĂ©nĂ©ficient de lâexonĂ©ration prĂ©vue par lâarticle 885 O bis du code gĂ©nĂ©ral des impĂŽts pour ce type de biens ;
Par arrĂȘt du 2 novembre 2005 la Cour d'Appel de Rouen a condamnĂ© la sociĂ©tĂ© dâavocats ZZZ Ă payer aux Ă©poux Z... Ă titre de dommages-intĂ©rĂȘts, la somme de 2 548 106 euros en principal;
La sociĂ©tĂ© dâavocats XXX et ses assureurs, les sociĂ©tĂ©s AGF IART et Axa IARD (les assureurs), subrogĂ©s dans les droits des Ă©poux zzz., ont alors assignĂ© la sociĂ©tĂ© KKKK, commissaire aux comptes de la sociĂ©tĂ© X..., chargĂ©e dâĂ©tablir les dĂ©clarations fiscales personnelles des Ă©poux X..., soutenant que cette sociĂ©tĂ© avait manquĂ© Ă ses obligations en ne les avisant pas du risque avĂ©rĂ© de redressement engendrĂ© par les dĂ©clarations fiscales litigieuses au regard de lâarticle 885 O bis du code gĂ©nĂ©ral des impĂŽts ;
LE DROIT
« Mais attendu quâayant relevĂ© que la sociĂ©tĂ© de commissaires aux comptes KKK sâĂ©tait bornĂ©e Ă prĂ©parer les dĂ©clarations fiscales sur la base de choix arrĂȘtĂ©s sans intervention de sa part, la cour dâappel a pu retenir que cette sociĂ©tĂ© nâavait pas engagĂ© sa responsabilitĂ© ; que le moyen nâest pas fondĂ© » ;
Lâavocat rĂ©dacteur est responsable de lâensemble des intĂ©rĂȘts mĂȘme sâil nâest pas prĂ©sent.
LE CAS DU PROJET FINALISĂ SANS LâAVOCAT
- Cour de cassation, chambre civile 1, 27 novembre 2008, n° 07-18142 « quâayant constatĂ© que M. Y... avait remis Ă M. X..., non un simple modĂšle, mais un projet finalisĂ© entiĂšrement rĂ©digĂ© par ses soins, la cour dâappel en a exactement dĂ©duit quâen qualitĂ© dâunique rĂ©dacteur dâun acte sous seing privĂ©, lâavocat Ă©tait tenu de veiller Ă assurer lâĂ©quilibre de lâensemble des intĂ©rĂȘts en prĂ©sence et de prendre lâinitiative de conseiller les deux parties Ă la convention sur la
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portĂ©e des engagements souscrits de part et dâautre, peu important le fait que lâacte a Ă©tĂ© signĂ© en son absence aprĂšs avoir Ă©tĂ© Ă©tabli Ă la demande dâun seul des contractants ; « quâensuite, ayant Ă bon droit jugĂ© que lâavocat nâĂ©tait pas dĂ©chargĂ© de son devoir de conseil par les compĂ©tences des parties, elle a estimĂ© que dĂ»ment informĂ©, M. Z... nâaurait certainement pas conclu, compte tenu des risques encourus, hors de proportion avec le bĂ©nĂ©fice attendu dâune prise de participation aussi modeste, caractĂ©risant ainsi les consĂ©quences dommageables du manquement de lâavocat Ă son obligation par des Ă©nonciations et des constatations auxquelles ne faisait pas obstacle la prĂ©cĂ©dente dĂ©cision dĂ©boutant lâintĂ©ressĂ© de sa demande en annulation de la cession pour vice du
consentement ; que le moyen est mal fondé en ses deux branches » ;
Information des consĂ©quences - Cour de cassation, chambre civile 1, 13 mars 1996, n° de pourvoi: 93-20578 AVOCAT - ResponsabilitĂ© - Obligation de conseil - RĂ©daction dâactes - Lettre de licenciement dâun voyageur reprĂ©sentant placier - IndemnitĂ© due au voyageur reprĂ©sentant placier en contrepartie de son obligation de non-concurrence - Absence dâinformation Ă lâemployeur quant aux consĂ©quences financiĂšres de la rupture du contrat de travail.
Omission dâune formalitĂ© - Cour de cassation, chambre civile 1, 18 dĂ©cembre 2001, N° de pourvoi: 98-20246 « Attendu que M. X... fait grief Ă lâarrĂȘt confirmatif attaquĂ© (Paris, 2 juin 1998) dâavoir retenu sa responsabilitĂ© alors quâainsi que lâavait admis lâadministration fiscale conformĂ©ment Ă la jurisprudence administrative, un acte rectificatif peut ĂȘtre dĂ©posĂ© ultĂ©rieurement et comporter lâoption manquante et quâil est constant que M. Y... a fait dĂ©poser un acte rectificatif dâapport comportant la mention effective prĂ©vue Ă lâarticle 151 octies du Code gĂ©nĂ©ral des impĂŽts le 4 juillet 1995, de sorte quâen dĂ©clarant que cet acte rectificatif Ă©tait inopĂ©rant pour retenir la faute de M. X... pour nâavoir pas fait figurer cette option dans lâacte initial, la cour dâappel aurait violĂ© les articles 151 octies et 1382 du Code civil ; « Mais attendu quâaux termes de lâarticle 151 octies I du Code gĂ©nĂ©ral des impĂŽts, lâimposition des plus-values relevant du rĂ©gime dĂ©fini par ce texte peut faire lâobjet dâun report sur simple option exercĂ©e dans lâacte constatant la constitution de la sociĂ©tĂ©, lorsque lâapport de lâentreprise est effectuĂ© Ă une sociĂ©tĂ© Ă responsabilitĂ© limitĂ©e, cette option Ă©tant exercĂ©e dans lâacte dâapport conjointement par lâapporteur et la sociĂ©tĂ© ; que, dĂšs lors, câest Ă bon droit que la cour dâappel a jugĂ© que lâacte rectificatif, Ă©tabli deux ans aprĂšs lâacte de constitution de la sociĂ©tĂ© aprĂšs notification dâun
redressement fiscal de ce chef, Ă©tait inopĂ©rant ; dâoĂč il suit que le moyen nâest pas fondĂ© » ; - Cour de cassation, chambre civile 1, 30 octobre 2008, n° de pourvoi: 07-17187 « Mais attendu, dâabord, que Mme X... faisait valoir dans ses Ă©critures que le montage proposĂ© par Fidal en 1996 et 1999 Ă©tait inefficace, que la sociĂ©tĂ© dâavocats avait pris lâinitiative de recommander lâadoption de lâavenant litigieux et que lâadministration sâĂ©tait prĂ©cisĂ©ment fondĂ©e sur ce dernier acte pour caractĂ©riser lâabus de droit fiscal ; quâensuite, par motifs adoptĂ©s, lâarrĂȘt attaquĂ©, de ce chef confirmatif, Ă©nonce quâil ne pouvait ĂȘtre reprochĂ© aux Ă©poux X... de ne pas avoir contestĂ© le redressement par la voie contentieuse et dâavoir transigĂ© avec lâadministration fiscale, rĂ©pondant ainsi aux conclusions prĂ©tendument dĂ©laissĂ©es ; que le moyen manque en fait en ses deux branches » ;
Mise en garde en cas dâinaction - Cour de cassation, chambre civile 1,14 juin 2007, n° de pourvoi: 06-16379 « Quâen se dĂ©terminant ainsi, tout en retenant, aprĂšs avoir exactement rappelĂ© que le notaire, professionnel du
droit, est dĂ©biteur envers son client dâune obligation de conseil, que M. Z... ne justifiait pas avoir personnellement informĂ© M. Y... des pĂ©nalitĂ©s encourues au cas de non-respect du dĂ©lai prĂ©citĂ©, la cour
dâappel, qui nâa pas tirĂ© les consĂ©quences lĂ©gales de ses propres constatations, a violĂ© le texte susvisĂ© » ;
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Le dĂ©but dâune obligation de rĂ©sultat ? Cour de cassation chambre commerciale 3 avril 2007 N° 05-21190
La Cour de Cassation a confirmĂ© lâarrĂȘt de la cour dâappel de Paris qui avait jugĂ© que le prĂ©judice subi par le souscripteur de parts de fonds turbo par suite du manquement du gĂ©rant et du dĂ©positaire des fonds Ă leur obligation de rĂ©sultat de remettre des certificats dâimpĂŽt conformes Ă leur destination correspondait aux impositions mises en recouvrement et acquittĂ©es Ă la suite du redressement fiscal rĂ©sultant du rejet des crĂ©dits dâimpĂŽt certifiĂ©s.
IV - LE PREJUDICE INDEMNISABLE
UN PRĂJUDICE NĂ, ACTUEL ET CERTAIN
- Cour de cassation, chambre commerciale, 4 juillet 2006, n° 04-11142 1 - Mais attendu quâayant relevĂ© que la sociĂ©tĂ© ne justifiait ni avoir fait lâobjet de poursuites de la part de lâadministration fiscale, ni avoir acquittĂ© une quelconque somme au titre des redressements, la cour dâappel en a justement dĂ©duit que le prĂ©judice allĂ©guĂ© par la sociĂ©tĂ©, Ă©tabli par les seules notifications de redressements versĂ©es aux dĂ©bats, nâĂ©tait ni certain, ni nĂ©, ni actuel ; que le moyen nâest pas fondĂ© ;
- Cour de cassation, chambre commerciale, 16 dĂ©cembre 2008, n° 07-20032 2 - alors quâest seul sujet Ă rĂ©paration le prĂ©judice nĂ©, certain et actuel ; quâen condamnant la SA FIDEXOR Ă payer Ă la SARL SFM PROMOTION la somme de euros qui correspondrait au montant des redressements qui lui auraient Ă©tĂ© notifiĂ©s, sans rechercher, comme elle y Ă©tait invitĂ©e, si ces redressements avaient Ă©tĂ© mis en recouvrement et si la SARL SFM PROMOTION, qui avait fait lâobjet dâune procĂ©dure collective, avait acquittĂ© une quelconque somme Ă ce titre, seules circonstances de nature Ă Ă©tablir que ces redressements constituaient un prĂ©judice nĂ©, certain et actuel, la Cour dâappel a privĂ© sa dĂ©cision de base lĂ©gale au regard de lâarticle 1147 du Code civil ;
LâIMPĂT NORMALEMENT DĂ NâEST PAS UN PRĂJUDICE
- Cour de cassation, chambre civile 1, 15 mars 2005, n° 03-19989 « Mais attendu quâun prĂ©judice ne peut dĂ©couler du paiement dâun impĂŽt auquel le contribuable est lĂ©galement
tenu, dĂšs lors quâil nâest pas Ă©tabli que dĂ»ment conseillĂ©, lâintĂ©ressĂ© aurait pu bĂ©nĂ©ficier dâun rĂ©gime fiscal plus avantageux ; quâayant, par motifs propres et adoptĂ©s, souverainement estimĂ© que la cession du fonds de commerce nâĂ©tait pas envisageable en lâespĂšce, lâopĂ©ration ne prĂ©sentant aucun intĂ©rĂȘt pour le cessionnaire dont lâactivitĂ© de confection Ă©tait substantiellement diffĂ©rente de celle des cĂ©dants, la cour dâappel a pu retenir que la faute du notaire Ă©tait dĂ©pourvue de lien de causalitĂ© avec le prĂ©judice invoquĂ© ; que par ces seuls motifs,
qui ne sont pas hypothĂ©tiques, lâarrĂȘt attaquĂ© est lĂ©galement justifiĂ© » UNE FAUTE SANS PRĂJUDICE NâEST PAS INDEMNISABLE
- Cour de cassation, Ch C 1, 30 avril 2014, 13-16.380, Publié au bulletin
M. X... et Mme Y... se sont mariés sous le régime de la communauté universelle, selon contrat de mariage reçu le 18 mars 1989 par M. Z..., notaire ; ils ont divorcé par consentement mutuel le 21 novembre 2008 ;
Le mari reproche au notaire. dâavoir manquĂ© Ă son devoir de conseil en omettant de lui indiquer que sans clause de reprise des apports en cas de divorce, les biens de la communautĂ© seraient partagĂ©s par moitiĂ©, malgrĂ© le dĂ©sĂ©quilibre manifeste des apports de chaque Ă©poux,
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M. X... lâa assignĂ© en indemnisation ;
la cour dâappel a retenu que M. Z... avait commis une faute en informant faussement les Ă©poux X...- Y... de ce quâen cas de divorce, leur rĂ©gime de communautĂ© universelle leur permettrait de reprendre les apports quâils avaient faits Ă la communautĂ© au jour du mariage et que cette faute avait entraĂźnĂ© un prĂ©judice caractĂ©risĂ© par une perte de chance de choisir un autre rĂ©gime matrimonial ;
aprĂšs avoir retenu une faute Ă lâencontre du notaire, lâarrĂȘt relĂšve que la perte de chance de choisir un autre rĂ©gime matrimonial Ă©tait minime, dĂšs lors que la prĂ©occupation principale des Ă©poux lors de la signature du contrat de mariage Ă©tait dâassurer la protection du conjoint survivant et non dâenvisager les consĂ©quences dâune rupture du lien matrimonial, et que les parties avaient tenu compte des modalitĂ©s de la liquidation du rĂ©gime matrimonial pour fixer le montant de la prestation compensatoire ;
en lâĂ©tat de ces Ă©nonciations et apprĂ©ciations, la cour dâappel a pu estimer que M. X... ne justifiait pas dâun prĂ©judice direct et certain rĂ©sultant de la perte dâune chance raisonnable dâadopter un
autre régime matrimonial ;
V - LA NOTION DE PERTE DE CHANCE
C'est en matiĂšre de responsabilitĂ© des professions juridiques que la premiĂšre Chambre civile fait le plus rĂ©guliĂšrement application de la notion de perte de chance. Il est des cas oĂč le degrĂ© de certitude du prĂ©judice est affaibli car il dĂ©pend d'un Ă©vĂ©nement qui n'a pu se produire prĂ©cisĂ©ment en raison de la faute d'un professionnel du droit. L'hypothĂšse la plus frĂ©quente, sans ĂȘtre exclusive, est celle dans laquelle une partie a Ă©tĂ© privĂ©e, par une telle faute, de la possibilitĂ© d'exercer une action en justice, dont chacun sait que l'issue n'est jamais certaine. Pour procĂ©der Ă l'Ă©valuation d'un tel prĂ©judice, la premiĂšre Chambre civile exige des juges du fond qu'ils reconstituent le procĂšs qui n'a pu avoir lieu pour dĂ©terminer les chances de succĂšs de l'action qui n'a pas Ă©tĂ© exercĂ©e (par ex. Civ. 1Ăšre, 2 avril 1997, Bull. n° 118 ou 4 avril 2001, Bull. n° 101) et ils ne peuvent pas se fonder sur le rĂ©sultat d'une autre action postĂ©rieure (Civ. 1Ăšre, 4 avril 2001, Bull. n° 107). Quant Ă la rĂ©paration, elle doit ĂȘtre mesurĂ©e Ă la chance perdue et ne peut ĂȘtre Ă©gale Ă l'avantage qu'aurait procurĂ© cette chance si elle s'Ă©tait rĂ©alisĂ©e (Civ. 1Ăšre, 16 juillet 1998, Bull. n° 260), en d'autres termes, la rĂ©paration ne peut ĂȘtre intĂ©grale lorsque le prĂ©judice est constituĂ© par une perte de chance. Les juges du fond Ă©valuent souverainement la probabilitĂ© de la chance perdue (Civ. 1Ăšre, 18 fĂ©vrier 1997, Bull. n° 65). Cour de cassation Ch. civile 1 2 avril 1997 N° 95-11287 Ne justifie pas lĂ©galement sa dĂ©cision fixant Ă une certaine somme Ă titre de perte d'une chance le prĂ©judice subi par un syndicat des copropriĂ©taires rĂ©sultant de la faute de son avocat qui a fait procĂ©der, sans son accord, Ă la radiation de l'action en responsabilitĂ© engagĂ©e contre la liquidation de la sociĂ©tĂ© civile immobiliĂšre venderesse des appartements en l'Ă©tat futur d'achĂšvement, la cour d'appel qui n'a pas recherchĂ© quelles Ă©taient les chances de succĂšs de cette action. Civ. 1Ăšre, 4 avril 2001, Bull. n° 107 N° de pourvoi: 98-11364 Ne mĂ©connaĂźt pas le principe de rĂ©paration intĂ©grale l'arrĂȘt qui, statuant sur l'indemnisation de la perte d'une garantie d'assurance par l'effet de la prescription biennale, rĂ©sultant de l'omission par un avocat de tout acte interruptif de cette prescription, retient que les assurĂ©s
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pouvaient seulement, alors mĂȘme que leur droit Ă garantie Ă©tait acquis, rĂ©clamer Ă cet avocat la rĂ©paration d'une perte de chance aux motifs que l'issue d'une instance n'est jamais certaine et qu'en considĂ©ration des preuves produites, un rejet des demandes, ou de certaines d'entre elles, ne peut ĂȘtre exclu, et qui procĂšde ensuite Ă une reconstitution de la discussion qui aurait pu avoir lieu entre l'assureur et l'assurĂ©, en l'absence de prescription, en Ă©voquant les diffĂ©rents Ă©lĂ©ments qui auraient pu influer sur l'Ă©valuation de l'indemnitĂ© d'assurance.
CALCUL DU PRĂJUDICE EN CAS DE PERTE DE CHANCE
Cour de cassation ch. civile 1 16 juillet 1998 N° 96-15380
La rĂ©paration d'une perte de chance doit ĂȘtre mesurĂ©e Ă la chance perdue et ne peut ĂȘtre Ă©gale Ă l'avantage qu'aurait procurĂ© cette chance si elle s'Ă©tait rĂ©alisĂ©e.
COMPĂTENCE EXCLUSIVE DES JUGES DU FOND
Cour de cassation ch civile 1 18 fĂ©vrier 1997 N° 95-13103 ApprĂ©ciant souverainement la probabilitĂ© de la chance allĂ©guĂ©e et constatant qu'il n'Ă©tait pas Ă©tabli qu'un crĂ©ancier aurait eu celle d'ĂȘtre payĂ© si l'assignation en validitĂ© d'une saisie-arrĂȘt avait Ă©tĂ© transmise Ă l'avocat de cette partie par l'huissier de justice avant l'expiration du dĂ©lai prĂ©vu par l'article 757 du nouveau Code de procĂ©dure civile, c'est Ă bon droit qu'une cour d'appel dĂ©boute ce crĂ©ancier de l'action en responsabilitĂ© formĂ©e contre cet huissier.
LE CAS DE LA PERTE DE CHANCE DâOBTENIR UNE FAVEUR FISCALE
La question Ă©tait de savoir si lâimpossibilitĂ© pour un contribuable dâobtenir un rĂ©gime fiscal de faveur Ă la suite dâune erreur dâapprĂ©ciation dâun conseil , notaire, expert comptable, avocat ou autre pouvait dâune part engager la responsabilitĂ© de celui ci et dâautre part entraĂźner une indemnitĂ© câest-Ă -dire si la perte de la chance dâobtenir une faveur fiscale, pardon, « un rĂ©gime fiscal de faveur » Ă©tait un prĂ©judice indemnisable.
La cour de cassation dans trois arrĂȘts rĂ©cents rendus par trois chambres diffĂ©rentes a infirmĂ© la position des Cours dâappel et a donnĂ© une rĂ©ponse positive Ă cette question.
⹠Cour de Cassation Chambre sociale 10 juillet 2007 N° de pourvoi : 05-45553
Attendu que, pour dĂ©bouter M. X... de la demande indemnitaire qu'il formait en vue d'obtenir rĂ©paration d'un prĂ©judice liĂ© Ă une erreur de l'employeur dans le choix du rĂ©gime fiscal dont relevait la plus-value d'acquisition d'actions soumises Ă un droit d'option, la cour d'appel retient que le rĂ©gime fiscal de faveur (taxation au titre des plus values mobiliĂšres) rĂ©sultant de la combinaison des articles 80 bis, des dispositions modifiĂ©es du I de l'article 163 bis C et de l'article 91 ter du code gĂ©nĂ©ral des impĂŽts, n'est pas applicable Ă l'avantage tirĂ© de la cession des actions pendant la durĂ©e d'indisponibilitĂ©, mĂȘme en cas de licenciement, ainsi que le confirme l'instruction du 21 juin 1991 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la plus-value réalisée par le salarié lors de la levée de l'option, avant l'expiration de la période d'indisponibilité, relÚve du régime de la taxation des plus-values mobiliÚres en cas de licenciement du titulaire, dÚs lors que les options ont été levées au moins trois mois avant la date de réalisation de cet événement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
⹠Cour de Cassation Chambre commerciale 10 juillet 2007 N° de pourvoi : 06-10421
Que celle-ci a fait assigner M. X..., commissaire aux comptes, et la société d'expertise comptable Comptabilité Ferrand afin qu'ils soient condamnés à réparer le préjudice causé par ce
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redressement ; que le tribunal a déclaré recevable l'action formée à l'encontre de M. X..., mais a rejeté les demandes ;
Attendu que pour confirmer le jugement, sauf en ce qu'il a dĂ©clarĂ© recevable l'action dirigĂ©e contre M. X..., l'arrĂȘt retient, aprĂšs avoir constatĂ© la faute de la sociĂ©tĂ© d'expertise-comptable, que la sociĂ©tĂ© ne dĂ©montre pas la rĂ©alitĂ© du prĂ©judice, au motif qu'en cas de transformation prĂ©alable Ă la fusion de la sociĂ©tĂ© en nom collectif en sociĂ©tĂ© anonyme, la taxation sur les plus-values dues immĂ©diatement aurait Ă©tĂ© identique au montant du redressement fiscal ;
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, alors que, selon la documentation administrative de base 4 I 122 du 1er novembre 1995, opposable à l'administration des impÎts, sont admises au bénéfice du régime spécial des fusions prévu par l'article 210 A du code général des impÎts les sociétés en nom collectif qui ont opté pour leur assujettissement à l'impÎt sur les sociétés dans les conditions prévues à l'article 239 de ce code, sans rechercher si l'application du régime fiscal en cause, tel qu'interprété par l'administration, n'aurait pas permis à la société HÎtel des Provinces d'échapper à l'imposition des plus-values nettes et des profits dégagés sur l'ensemble des éléments d'actifs apportés du fait de la fusion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
⹠Cour de Cassation Chambre civile 1 2 octobre 2007 N° de pourvoi : 06-17281
Non publiĂ© au bulletin « Attendu que la cour dâappel a retenu que M. X... nâavait pu manquer Ă son obligation de conseil, dĂšs lors quâil nâĂ©tait pas prouvĂ© que lâabsence de mention relative Ă lâusage exclusif dâhabitation de lâimmeuble pendant un certain laps de temps ne relevait pas de la volontĂ© des acquĂ©reurs qui, agissant en tant que marchands de biens, avaient nĂ©cessairement des connaissances en la matiĂšre, alors quâune telle mention aurait pu constituer un obstacle Ă la commercialisation de certains lots ; « Quâen statuant ainsi, alors que la charge de la preuve de lâexĂ©cution par le notaire instrumentaire de son devoir de conseil lui appartient, la cour dâappel a violĂ© les articles susvisĂ©s » ;
LE POINT DE DĂPART DES INTĂRĂTS
Article 1153-1 Code Civil
En toute matiĂšre, la condamnation Ă une indemnitĂ© emporte intĂ©rĂȘts au taux lĂ©gal mĂȘme en l'absence de demande ou de disposition spĂ©ciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intĂ©rĂȘts courent Ă compter du prononcĂ© du jugement Ă moins que le juge n'en dĂ©cide autrement.
VI - LA RESPONSABILITE IN SOLIDUM
Lâobligation in solidum a Ă©tĂ© mise au point par la jurisprudence en 1892. Elle a pour but de permettre Ă une victime dâobtenir la rĂ©paration intĂ©grale du dommage subi sans avoir Ă diviser leurs poursuites Ă prendre ainsi le risque de lâinsolvabilitĂ© de lâun des dĂ©biteurs. Cour de cassation chambre civile Audience publique du lundi 11 juillet 1892 « La rĂ©paration d'un fait dommageable auquel plusieurs personnes ont participĂ© doit ĂȘtre ordonnĂ©e pour le tout contre chacune d'elles, s'il est impossible de dĂ©terminer la proportion dans laquelle la faute de chacun a concouru Ă produire le dommage. »
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Lâobligation in solidum repose sur la distinction fondamentale entre lâobligation Ă la dette et la contribution Ă la dette, câest-Ă -dire sur la diffĂ©renciation entre la charge provisoire et la charge dĂ©finitive du paiement. La victime peut, par consĂ©quent, choisir le dĂ©biteur quâelle entend poursuivre : il ne pourra sâopposer Ă sa demande. Il ne pourra pas invoquer le bĂ©nĂ©fice de division (c. C. civ. Art. 1203). Son obligation porte sur la dette tout entiĂšre. Le paiement quâil effectue libĂšre par consĂ©quent les autres dĂ©biteurs Ă lâĂ©gard de la victime. Lâapplication Ă la responsabilitĂ© notariale des principes des obligations in solidum dĂ©veloppe dâimportantes consĂ©quences pratiques : en effet, Ă partir du moment oĂč il est Ă©tabli que la faute du conseil a concouru, avec dâautres, Ă la production du dommage, rien nâempĂȘche la victime dâagir uniquement contre celui-ci. Lâobligation in solidum dĂ©veloppe ses effets protecteurs pour la victime : Ă partir du moment oĂč la responsabilitĂ© de lâavocat peut ĂȘtre retenue, la victime est admise Ă recourir exclusivement contre lui sans avoir Ă poursuivre prĂ©alablement ou, en mĂȘme temps, les autres dĂ©biteurs. La dĂ©termination de la part qui doit rester sa charge dĂ©finitive est apprĂ©ciĂ©e en tenant compte de la gravitĂ© de sa faute et de son rĂŽle causal dans la survenance du dommage. Cour de cassation 17 octobre 1972 N°71-12.884 Les juges du fond, saisis d'une demande tendant Ă la condamnation solidaire de plusieurs dĂ©fendeurs, sans qu'aucune des parties ait sollicitĂ© la fixation de la part de responsabilitĂ© de chacun d'eux, ne sont pas tenus de procĂ©der Ă cette rĂ©partition. Cour de cassation ch civile 3 28 mai 2008 N° 06-20403
Le juge saisi d'un recours exercé par une partie condamnée in solidum, à l'encontre d'un de ses coobligés, est tenu de statuer sur la contribution de chacun d'eux à la condamnation.