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8/20/2019 Modulo1 Libro Dominguez Henain

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MÓDULO 1 DE DERECHO PENAL-PARTE GENERAL

AUTOR: DANIEL DOMÍNGUEZ HENAÍN.

LA LLAMADA ªPARTE GENERALº DEL DERECHO PENAL

Es extraordinariamente clara y precisa la explicación de Zaffaroni sobre el contenido de la parte general del derecho penal. Señala el mencionado autor: ª...la partegeneral del derecho penal es una exposición teórica que debe responder a tres preguntas fundamentales: 1) ¿qué es el derecho penal; 2) ¿qué es el delito? y 3)¿cuáleslas consecuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera pregunta lo llamamos ªteoría del saber del derecho penalº, al de lasegunda ªteoría deldelitoº y al de la tercera ªteoría de la coerción penalº.1

Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero del Código Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables no sólo a los delitos contemplados en el libro segundo del código (arts.79y sig.), sino también a los comportamientos delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).Comenzaremos con el conjunto de conocimientos teóricos que nos permita responder a

la pregunta ¿qué es el derecho penal?.

DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.

La expresión Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de disposiciones jurídicopenales. En este sentido derecho penal es sinónimo de legislación penal. Pero también la expesión hace referencia a la ciencia que tiene como objeto deestudio, precisamente a la ley penal. En esta acepción, derecho penal significa ciencia del dere-cho penal. Es que, como señalaba Carlos Nino2 respecto a la expresión ªderechoº, se da a paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de estudio (la

leyl) y al estudio del objeto (ciencia del derecho ).La propia denominación, refiere a una de las principales notas que distinguen al derecho penal de otras ramas del derecho: Su especial forma de coerción la pena, la cual presenta caracteres singulares que la distinguen de las demás sanciones contempladas en otras disposiciones jurídicas de naturaleza no punitiva. Como señalaZaffaroni3 , la forma de proveer a la seguridad jurídica por parte del derecho penal es a través de la pena, teniendo como pretensión la prevención de futuras conductas delictivas, como tendremos oportunidad de ver al desarrollar las teorías de las penas, donde se analizarán las funciones asignadas a la misma.Precisamente, esta singularidad de la sanción penal ha incidido en la denominaciónque recibió esta rama del derecho, aunque, válido es reconocerlo, la pena no es la única consecuencia jurídica legalmente prevista en el ámbito del derecho penal. También es- tán las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad tienen pres

upues- tos diferentes. Para la aplicación de una pena se requiere culpabilidad enel autor, siendo en cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicación de una medida de seguridad.Ejemplo: A quien golpea a otro causándolo lesiones, se le podrá aplicarar una pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de comprender la criminalidad de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una persona con las facultades mentales alteradas, no se le podría reprochar lo que hizo al carecer de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto de la pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podría


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1 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edición, 1985, pág. 41.2 Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho,dejar que el demente continúe lesionando a terceros, por lo que la ley prevé la aplica- ción de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedagógicas, o meramente asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para si mismo o para los demás (art. 34, inciso 1, segundo y tercer párrafo). Como se verá oportunamente, la pena y la medida de seguridad se diferencian nosólo en los presupuestos que condicionan su aplicación, sino también en la relación qe debe existir entre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duración dela pena o medida de seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de la pena debe guardar estricta relación con la magnitud del injusto cometido y del grado de culpabilidad de su autor; en cambio para la clase y duración de una medida de seguridad no interesará tanto lo que el sujeto hizo como el grado de peligrosidad que represente (lo que el sujeto es).Nuestro ordenamiento jurídico-penal adoptó el llamado ªsistema de la doble víaº4 ,

por oposisción al de única vía en el que sólo se contempla la pena o sólo la medida de uridad. En la legislación argentina, además de la pena para sujetos responsables, está también cotemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe quedar en claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no pre-delictuales. Estas últimas, serían intolerable en un estado de derecho.Otros caracteres:

a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y

excepcionalmente constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la primera afirmación, se reconoce el carácter fragmentario del derecho penal.Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catálogo delictivo del código penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurídicos y

3 Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pág.58 y ss.4 El sistema de la doble vía fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983en sus proyectos de código penal para Suiza.

como tales sancionados por otras disposiciones jurídicas. Lo que hace el derecho penal es agregar a tales sanciones su especial forma de coerción, la pena.Como señala Zaffaroni5 , si por arte de magia derogamos el código penal, igualmente

esas acciones seguirían siendo antijurídicas. Es en este sentido en el que debe entenderse el carácter sancionador: El derecho penal no crea la ilicitud sino que, a conductas ya ilícitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del derecho. En casos excepcionales el derecho penal sí es constitutivo de ilicitud, al contemplar como delictiva a ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el ordenamiento penal, no serían contrarias a derecho, ellas son: 1.- Las tentativas que no producen lesiones ni daños y la tentativa inidónea (arts. 42 y 44 in fine, respectivamente); el delito de omisión de auxilio (art. 108 d

el C.P.), que impone un deber de solidaridad mínima; y 3.-el maltrato de animales (ley 14.346)6.

Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carácter fragmentario del derecho penal. De todas las conductas ilícitas, sólo algunas son elevadas a la categoría de delito: Todas las conductas delictivas son necesariamente antijurídicas, perosólo un grupo limitado de comportamientos antijurídicos son a su vez delictivos.En otros términos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial al hecho delictivo: el delito es una acción típica antijurídica y culpable. Nunca un accionar conforme a derecho puede ser considerado delictivo. Por su pate, la antijuri


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dicidad es la carac- terística que presenta una acción de ser contraria al derecho.Pero como no toda disposi- ción jurídica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse también a cualquier otra disposición del ordenamiento jurídico(civil, laboral, comercial, etc.). Ejemplo: El incumplimiento en término de una obligación de pago, será antijurídico pero no delictivo, al no haber sido contemplado como delito la simple omisión de pago.

5 idem, pág. 57.La enunciación de aquellas conductas antijurídicas que se consideran delictivas es de carácter taxativo. Ello significa que, si por omision del legislador, comportamientos de alto contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurídicos esenciales no fueron tipifi- cados como delitos, no podrá castigarse con pena su realización en virtud de expresas disposiciones constitucionales que excluyen en el ámbito penal, la integración analógica o por vía de los principios generales del derecho (arts.18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento que expresamente no haya sido tipificado como delito, pertenece a la esfera de libertad. Las irracionales consecuencias de considerar delictivasa ciertas acciones de menor entidad disvaliosa respecto a otras que quedaron fuera del catálogo delictivo, sólo pueden ser corregidas por vía de una reforma legal, pero nunca por medio de una interpretación integrativa o ana- lógica. A ello se oponen disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legalidad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras garantías consagradas en tratados internacionales.LAS TEORÍAS DE LA PENA.

Lo que se estudia bajo el título de ªteorías de la penaº es lo atinente a la fundament- ción y límites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la función del derecho penal, no bastando para ello con encontrar una función cualquiera sino, una función legítima. La determinación de la función y legitimidad del derecho penal cons- tituyen el contenido esencial de las distintas teorías de la pena y en torno a ello gira el debate central de nuestros días.Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teorías esel interrogante acerca de ª¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grup de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros ointer-

6 idem, pág.57venga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es ésta una pregunta acerca de la legitimación y los límites de la fuerza estatal...º 7. Una advertencia que formula el mencionado autor, es el referente a evitar caer en el errorde pretender dar una respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecuando la respuesta a las cambiantes situaciones histórico-espirituales, constitucional y sociales para hacerla compatible con un Estado de Derecho.Tradicionalmente se hace una clasificación en teorías absolutas y teorías relativas de la pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas más usuales que se han elaborado sobre el sentido y los límites de la pena estatal.Teorías absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de ma- terializar el valor justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un

delito mediante la irrogación del mal en que la pena consiste. Por tal razón se considera a la pena como un fin en si misma desligada de toda pretensión de obtener, a través de ella, objetivosdiferentes a la función metafísica consistente en la realización de un ideal de justicia8.

La pena se aplicaría, conforme a esta posición, porque es justo que a quien ha causado un mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De allí, que una delas principales concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teorías absolutas sea la denominada ªteoría retributivaº de la pena. En este esquema teórico, la


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ena es considerada en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposición estaría dada por la compensación que se logra al irrogarse al transgresorcomo retribución por el mal por él causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena está desprovista de toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepción se desentiende de los efectos socialesque produce la pena no proponiéndose lograr ningún resultado que la trascienda, como

7 Roxin, Claus. ªSentido y límite de la pena estatalº, artículo que integra la obra ªPremas básicos delDerecho Penalº, traducción al castellano de Diego-Manuel Luzón Peña, Reus S.A., Madrid,1976, pág.11.ser, por ejemplo, la prevención de futuras conductas delictivas (preocupación central de las teorías relativas). Es más, la propuesta de lograr objetivos que estén más alle la pretensión de hacer justicia, es criticada por los retribucionistas al entender que ello significa la mediatización del ser humano haciéndole perder su dignidad. El hombre es un fin en sí mismo, y cualquier instrumentación que se haga de él-lo que ocurriría si se utiliza la punición para lograr ciertos objetivos- implicaría una degradación al tratárselo como si fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la obtención de resultados propuestos.Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En estesenti- do es muy gráfica la metáfora de la ªislaº de la que se vale Kant para sostener ue si todos los miembros de una comunidad que viven en una isla deciden disolver

se como sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendría que ser ejecutado el último asesino que se hallare en la cárcel para que cada uno sufra lo que sus hechos merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistidoen su castigo.9 En este fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez que la pe-

na no tiene ninguna pretensión de utilidad. Es más, se patentiza que una pena aún cuando resulte inútil debe ser aplicada si es justa su imposición. En el ejemplo hipoté- tico de la disolución de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus miembros no puede tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposición de sanción en tales circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspectiva preventista, debido a que no es de esperar ningún efecto social de la pena, co

mo podría ser la de prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando untemor en los demás miembros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si transgreden la norma, o bien, por vía de la resocialización del delincuente; tampoco importaría re-

8 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pág. 7.forzar la convicción en la validez de la norma en una sociedad que se disuelve. La pena se aplicaría solo en atención a criterios de estricta justicia.Por su parte, Hegel explicaba de manera dialéctica la esencia de la pena al considerar- la como la negación de la negación del derecho: Al ser el delito la negación del derecho, y la pena constituir la negación del delito, la pena estaría afirmandoel derecho. Desde un punto de vista lógico-formal, la negación de la negación es una a

firmación.En síntesis, para la teoría retributiva, la única pena legítima es la pena justa.Y una

pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensaciónpor su culpable causación de un mal. Esta concepción tiene aún hoy importantes ad- herentes, habiendo resultando prematuro aquél ªAdiós a Kant y Hegelº que le formulara Ulrih Klug en 1968.En el balance, las teorías absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen la virtud de limitar la punición al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad de su autor: cualquier exceso que no resp


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ete esta proporcionalidad convertiría a la pena en ilegítima. Es la gran ventaja comparativa que presenta frente a las teorías relativas y que da base al denominado ªPrincipio de proporcionalidadº, consustancial a un Estado de Derecho: La pena quese imponga al transgresor, debe guardar cierta proporcionalidad con la magnituddel injusto cometido.Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepción son también considera- bles. En primer lugar, esta posición presenta un rotundo fracaso en la tarea de establecer el límite en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal10. Y es que, como lo observa Roxin, esta concepción en lugar de brindar criterios de fundamentación de lapena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma11.

9 Citado por Roxin, ob. cit. Pág. 12.10 Roxin, ob. cit., pág. 12/13.11 ídem, pág.12.En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilícito no debería habilitar ªper seº al Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recuérdese el carácter fragmenta rio del derecho penal: de todas las conductas ilícitas, sólo algunas son delictivas. La pregunta que queda sin responder es precisamente cuáles deben ser las circunstancias que legitimarían al Estado a penar un hecho ilícito. A ello no se puede contestar diciendo que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser así, cualquier ilícito por insignificante que fuere habilitaría la pretensión p

nitiva del Estado con la única condición de que su autor se haya comportado culpablemente. Esto produciría una expansión intolerable del derecho penal al no establecerse un límite material distinto a la ilicitud, para la persecución penal.El corolario final de esta primera objeción a la teoría absoluta sería que no toda conducta contraria a derecho es de por sí merecedora de pena, y la tesis retribucionista no brinda pauta alguna que nos permita saber cuándo es legítimo que el Estadorecurra a la pena como forma de sanción.Otra objeción que se formula a la teoría retribucionista, es que no se logra entender por qué de dos males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribuírsele con la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que se tendrá serán dos males: el que cau- só el delincuente con su conducta y el que se le causa a éste al imponérsele la pena. Sus críticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta con- cepción, no advirtiéndose cuál sería la razón para considerar

e por el sólo hecho de que la venganza la ejerza el Estado estaría legitimada como forma de reacción ante el hecho delictivo.Finalmente, se destaca como negativa la despreocupación que manifiestan los retribucionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendiéndose de si con ella se mejora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para la reiteración deldelito. Las teorías absolutas no brindan pauta alguna en relación al tramo de ejecución de la pena y las modalidades posibles de su instrumentación. Los nocivos efectos que la prisionización producen en el condenado y la búsqueda de penas alternativasa las privativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no serían preocupaciones de los retribucionistas, lo que constituye un déficit evidentede esta concepción TEORÍAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no considerana la pena como un fin en sí misma sino que le asignan una función de prevención de fut

uras conductas delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la pena. Si el valor justicia (pena justa) constituye el fundamento legitimante de la pena para las teorías absolutas, el valor utilidad (pena útil) lo es para las teorías relativas: la pena justa-se dirá- es la pena necesaria.Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya cometido) para retribuirle el mal a su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando de evitar la comisión de nuevos delitos.Se clasifican a las teorias relativas en dos grandes grupos: Teorías de la prevención


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general y teorías de la prevención especial, según se dirijan los efectos que se esperan de la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto transgresor.Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro de las teorías relativas a las siguientes: a) Teoría de la prevención especial positiva; b) Teoría de la prevención especial negativa; c) Teoría de la prevención generl negativa y d) Teoría de la prevención general positiva. Veamos que sostienen cadauna de ellas. Teoría de la prevención especial positiva: Comparte como nota común con las demás teorías de la prevención, su pretensión de prevenir a través de la pena la isión de futuras conductas delictivas, distinguiéndose de las teorías de la prevención eneral en que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que éste no vuelvaa delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevención especial, Franz von Liszt, para quien la prevención podía lograrse de tres maneras posibles. ªCo- rrección, intimidación, neutralización: éstos son, pues, los inmediatos efectoe la pena, los móviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege a losbienes jurídi- cosº. ª...1) Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y cces de ella; 2) Intimidación de los delincuentes que no necesiten de corrección; 3)Neutralización delos delincuentes no suceptibles de corrección.º12

Varias son las objeciones a que se hace pasible la teoría de la prevención especialpositiva. En primer lugar se cuestiona-y en esto comparte la crítica que se le hace a las teorías absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a

punir del Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningún criterio en base alcual se pueda determinar qué acciones pueden ser legítimamente sancionadas con pena.Esta carencia impide poner una balla de contención a la desmesurada expansión del derecho penal.Por otra parte, de seguirse extrictamente sus postulados, llevaría a un derecho penal de autor en el que la intervención estatal no tendría fijado un límite en cuanto a la duración de las medidas que se apliquen al sujeto, ya que éstas no tendrían relació con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad del autor (límites a la pena infranqueables para las teorías absolutas), sino con las necesidades de readaptacióndel transgresor. Así, un hur- to de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinación cleptómana, jus- tificaría la aplicación de una medida de seguridad otalmente desproporcionada con la gravedad del injusto, ya que su duración debería ser la necesaria para lograr la neutrali- zación de la peligrosidad del autor. Est

o llevaría a la admisión de penas indeterminadas en la ley, con grave afectación del principio de legalidad, e incompatible con un Estadode Derecho.

12 von Liszt, Franz. ªLa idea de fin en el derecho penalº, editado por el Institutode Investigaciones Jurí-La contracara de lo que ocurre con la comisión de delitos por sujetos peligrosos que llevaría a una prolongación de la pena conforme a las necesidades de prevención, es lo que ocurre cuando el ilícito ha sido cometido en circunstancias extraordinarias y de di- fícil repetición. De igual manera, cuando el transcurso del tiempo demuestra la innecesariedad de la pena por resocialización del autor. ¿Se podríajustificar la imposición de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace

más de cincuenta años cuando desde entonces han demostrado una buen conducta ?. Ésto es lo que frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradición de quienes se encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y según los vecinos del lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una aplicación pura de la teoría de la prevención especial debería negar la necesidad de pen, y con ello su legitimidad, lo que no parece conveniente ni aceptable.Finalmente, observa Roxin, que esta posición logra determinar un fin de la pena, pero lo que no consigue es fundamentar la legitimidad de la sanción.Una síntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusión de Roxin: ªLa teorí de la prevención especial no es idónea para justificar el Derecho penal, porque no


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puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de delitos sin peligro de repetición y porque la idea de adaptación social forzosa mediante una pena no contiene en sí misma su legitimación, sino que necesita de fundamentaciónjurídica a partir de otras consideracionesº.13

Teoría de la prevención especial negativa: Esta posición pretende explicar la pena como una forma de impedir la repetición del delito actuando sobre el delincuente, pero no para mejorarlo, sino impidiendo físicamente futuras reincidencias.Ejemplos: pena demuerte; amputacion de manos al ladrón; castración del violador; lobotomías; etc.

dicas de la Universidad Nacional Autónoma de México; México, 1994, pág.112/115.La total falta de legitimación de esta posición exime de mayores comentarios, resultando inaceptable para un Estado de Derecho.Teoría de la prevención general negativa: Conforme a esta teoría, la pena ya no inci- diría sobre el autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidándolos, al ejercer una inhibición de los impulsos delictivos por el temor que experimentarían a sufrir la sanción. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus principales representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidadde los miembros de la sociedad de manera contramotivante, ejerciendo una ªcoacción psicológicaº. Lo explicaba diciendo: ªTodas las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensuali- dad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es l

a que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual puede sercancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho...º y agregaba: ª...I) El objetivo de la conminación de la pena en laley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. II) El objetivo de su aplicación es el de dar fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca (sería ineficazPuesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de laaplicación es, en cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos mediante la ley.º14Por lo tanto, para la teoría de la prevención general negativa, habría que distinguirdos momentos: a) La conminación abstracta de la pena prevista para cada delito (Ej

emplo:la pena de 8 a 25 años que se prevé para quien mate a otro en el código penal argentino); b) La aplicación efectiva de la pena a quien ya realizó la acción delictiva. Sin em-

13 Roxin, Claus. ob. cit., pág. 17.bargo ambas tendrían la misma finalidad-intimidar- aunque actuarían de forma diferente.La amenaza de pena que está contemplada en los códigos penales antes de que al- guien en particular realice la acción prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier persona de la realización del acto criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal acción. Como lo advertía Feuerbach, debería ser siempre mayor el mal que se a

menace en relación con la insatisfacción que pueda experimentar el sujeto por la abstención al hecho.El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la acción criminal. Aquí podría parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicación de la pena resultaría extemporánea para el autor, ya que lo que ocurrió no puede borrarse con la pena. Pero es claro que la efectiva materialización de la sanción tienetambién por finalidad la evitación de futuras conductas delictivas, no por parte desu autor, sino de los demás miembros de la comunidad que observarían como aquella amenaza se cumple necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos delictivos-, ya nadie se vería en el futuro intimidado por la amenaza de pena,


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con lo que su conmina- ción abstracta perdería toda efectividad.La prevención general negativa no resulta convincente por distintas razones. En primer lugar, de aceptarse su punto de partida, habría que admitir la afectación alprincipio de proporcionalidad mínima que debe existir entre la entidad del injusto y la culpabilidad del autor por una parte, y la magnitud de la sanción por la otra (Principio de proporcionalidad). Y esto es así, ya que si la pena debe funcionar como contramotivación, cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la comisión de cier-

14 Feuerbach, Paul J. A. R. ªTratado de Derecho Penalº, traducción al castellano dela 14a. edición alemana (1847), por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág.60/61.tos delitos, la respuesta debería ser un aumento de la pena en la magnitud necesaria como para influir en los índices de criminalidad haciéndolos disminuir.Pero ante tal situación la pena ya no estaría en relación con lo que el sujeto hace, sino que se usará al condenado como un verdadero ªchivo expiatorioº . La sanción tendríaa pretensión ejemplarizante, con lo que se configuraría la más grave transgresión a la oral Kantiana, que no admite la degradación que significa para la persona que se la esté utilizando para la obtención de objetivos que la trasciendan:La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como política criminal adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que no cometan actos delictivos. Y en esto no habría límites para el Estado, que p

odría va- lerse del terror como mecanismo de contención a la criminalidad, lo que es difícilmente compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objeción más importante que se le puede formular a esta teoría.A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido teóricamente y las comproba- ciones empíricas. Se dice al respecto, que no está demostrado que el incremento de pena influya necesariamente en la disminución de los índices de delictuosidad. Por otra parte, esta concepción presupone-lo que tampoco es coincidente con lo quenormalmente ocurre- que los hombres actuarían o dejarían de hacerlo respondiendo a estímulos externos que influirían en su decisión. Ejemplo: En el tráfico ilegal de drgas, es común que algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de transportar de un país a otro, la sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de las cápsulas que ingieren lo llevaría a una muerte segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra disuadir a estas personas de su accion. ¿Podría hacerlo la ame

naza de una sanción mucho menos grave y de más lejana e incierta producción?. Es más, e los países en los que la pena de muerte está consagrada para ciertos delitos, no se ha logrado evitar que sigan cometiéndose esaclase de infracción. Más que la gravedad de la pena, son las chances de ser captadopor el sistema penal, lo que incidirá en la toma de decisión.Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fácil- mente rebatidas. Así, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es unade- mostración del fracaso de esta concepción al evidenciar que la contramotivación que se esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar que ello, por sí solo, no demuestra la ineficacia de la pena, pues lo que habría que demostrar es que sin conminación de pena, el número de delitos se hubiera mantenido invariable. Sólo así se podría concluir en el fracaso de esta concepción. En otros términos,pesar de la comi- sión de delitos no se podría sostener que ha fracasado la prevención

general, pues pudo haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros quepor ello no delinquieron.De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusión no debe- ría pasar por demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenómento social, sino en determinar si es legítimo que un Estado de Derecho pretenda obtener determinados fines infundiendo el temor entre sus súbditos.Teoría de la prevención general positiva:

Distintas expresiones teóricas se encuadran dentro de la denominada ªTeoría de la prevención general positivaº, también llamada ªteoría de la prevención-integraciónº,


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o diferencias de matices entre sus sostenedores. La idea central es la de atribuir a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la norma, la que de alguna manera, es puesta en cuestión al cometerse el delito. Con la pena, seratifica a la norma infringida por el delincuente con su conducta criminal.Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohibe matar, la conducta de matar a otro socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato, por lo que resulta necesario castigar a ese comportamiento para demostrar que el darmuerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en este sentidocum- pliría la función de comunicar simbólicamente a través de su imposición, que el moo de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo inalterada la conciencia normativa social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas fundamentales en una comunidad.Esta teoría no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso psicológicos como los que destacan las demás teorías, sino señala que no es ell lo relevante. Veamos como lo explica Günther Jakobs, uno de sus principales sostenedores: ªLa pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello , el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos,sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personasº.15

Se ha señalado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir

una verificación empírica de sus postulados. En este sentido señala Jakobs. ªLa presta ción que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma, por tanto, la identidad social. ...En esta concepción, la pena no es tan sólo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Cierta- mente puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de psicología social o individual de muy variadas características, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento

15 Günther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Traduccióna al castellano de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, editrial Civitas, Madrid, 1996, pág11.jurídico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una autocomprobaciónº.16La constitución de la sociedad tiene lugar a través de normas. Algunas de ellas -señala Jakobs- tienen capacidad para autoestabilizarse ya que su corrección puede ser captada racionalmente por vía cognitiva y su transgresión produce consecuencias inmediatas al transgresor. Así, quien desafíe a la ley física de la gravedad, pretendiendocaminar en el aire, sufrirá inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley natural: recibirá una ªpena naturalº que podrá consistir en lesiones corpora

es, rotura de piernas, etc.) que lo llevará a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la naturaleza. Con las normas jurídicas no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza con- tingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es por ello que necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la función que cumple la pena.Refiriéndose a las normas jurídicas y su distinción respecto a otra clase de normas, señala Jakobs:ªPrecisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es decir, a causa de-sit venia verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta en rela- ción con las normas jurídicas y también morales, su vigencia ha de garantizarse de otro modo, precisamente a través de la sanción....Desde el final del Derecho


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natural, la pena ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sanción contradice el proyecto del mundo del infractor de la normas: éste afirma la no-vigencia de la normapara el caso en cuestión, pero la sanción confirma que esa afirmación es irrelevanteº.1

La prevención general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece pre- ferible al nohacerse pasible de las críticas formuladas a las demás teorías, aunquete- niendo muy presente la advertencia que formula Bacigalupo: ªLa decisión en favor de la

16 Idem, pag.18.prevención general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusión sobre el progreso de la idea de un derecho penal más humanoº18Teorías de la Unión:

Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines ªutilidadº y ªjusticiaº, cmo no incompatibles, haciéndolos jugar de manera armónica en la legitimidad de la pena.Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferentes. Señala Roxín que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la penacomo conminación genérica abstracta, por ejemplo, la que está contemplada en la ley penal antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicará pena de ªxº cantidad de años a quien...).En ese momento la pena cumple una función de prevención general. Distinta sería la situación en el momento de la determinación judicial de la pena

en la sentencia, en la que no podrá superarse el marco de la culpabilidad del autor, por más que necesidades de prevención general o especial aconsejen una sanción mayor (la justicia por sobre al utilidad de la pena). Por último, en la instancia de ejecución de la pena, ad- quieren preponderancias los fines resocializantes(prevención especial).Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que tienen que ver con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitución Nacional establece que : ª Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridd y no para castigo de los reos detenidos en ella...º(art. 18, in fine). Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: ªLas penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de loscondenadosº.

17 Ídem, pág. 28.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO

PENAL.

1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

En relación al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales: A) alcances de su contenido; B) jerarquía normativa de su reconocimiento en elorde- namiento positivo.1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina la concepción que exige para la aplicación de una pena, ciertos presupuestos sin los cuales la punición carecería de legitimidad, y que tienen que ver con las condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido,la culpabilidad - fundamento y límite de la legitimidad de la pena- puede entenderse válidamente como sinónimo de reprochabilidad.


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Entre los presupuestos básicos requeridos para la formulación del reproche, se encuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedrío. Una fundamentación antro- pológica que parta de una concepción determinista, quita toda posibilidad de aplicación al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se le podrá cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio ni tampoco para el castigo, pues el mérito o demérito del comportamiento presupone la posibilidad de elec- ción, entre adecuar su acción al mandato normativo o desviarse de él.Este presupuesto metafísico, sin embargo, no está exento de cuestionamientos, en especial en lo referente a la posibilidad de una demostración empírica de su existencia, lo que ha puesto en crisis a la concepción de la culpabilidad en el sentido expuesto19.El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:

18 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pág.16.1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un reproche por lo que hizo.2.- Cuando, si bien era posible la formulación del reproche, la sanción no guarda una cierta proporcionalidad con la magnitud del ilícito cometido (proporcionalidad de la pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepción que considera como presupuestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguiente

s condiciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto ámbito de autodetermi- nación, sin el cual tampoco se podría reprochar al autor por su acción.De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad como uno de los principios rectores en al ámbito del derecho penal:a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deberá tener la posibilidad de saber lo que está materialmente haciendo . Conforme a ello los errores invencibles que impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su acción (no sabe lo que hace) , serán un impedimento para la imputación subjetiva del hecho (error de tipo invencible). En el ámbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede responsa- bilizar penalmente a un sujeto por la mera causación de resultados lesivos, si al menos no ha existido un comportamiento imprudente o

negligente de su parte . (No hay pena sin culpa).b) La comprensión de la criminalidad no sólo presupone el conocimiento de la materia- lidad de la acción, sino también el haber tenido la posibilidad de comprender la relevancia jurídicopenal del hecho y la pena prevista para el mismo.

19 De ello me ocuparé al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito.Para ello, será necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara ypreci- sa delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponderá a su autor (exigencia de ley previa al hecho). Por tal razón la pretensión de aplicar re

troactivamente una ley penal más gravosa o incriminante lesiona el principio de culpabilidad.De todas formas, aún cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la acción prohibida y la pena correspondiente, la comprensión de la criminalidad podrá faltar por alguna de estas razones: En primer lugar puede que carezca en el momento del hecho de la capacidad psíquica necesaria para poder motivarse en la norma. La ausencia de tal capacidad, que puede o no tener un carácter patológico, eximede responsabilidad penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las circunstancias del caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carácter delictivo del hecho: errores de prohibición invencib


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les.c) También se requerirá que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisióndel delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de acción.20 Ello pude estar au- sente por distintas razones (fuerza física irresistible, involuntabilidad, etc.).d) Finalmente, habrán circunstancias en el que, aún cuando se den todas las condiciones precedentemene expuestas (ley previa, posiibilidad psíquica de comprensión, efectivo conocimiento de la prohibición, capacidad de acción) igualmente no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no gozó de un cierto ámbito que le hayapermitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio deculpa- bilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar), es necesario relizar una importante advertencia. El principio de culpabilidad le da una fi- sonomía al derecho penal, fijándole límites al descartar lapunición en todos aquellossupuestos en los que no estén presentes los presupuestos del reproche. Desde talpers- pectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrán considerarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia-la pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemáticos que producirá la ausencia de los distintos presupuestos del reproche, no siempre seránlos mismos. Como se verá en su momento, no produce las mismas consecuencias dogmáticas la falta de capacidad de acción en el autor que, por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia penal de su conducta: Ambas situaciones impiden considerar delictivo el comportamiento del agen- te, y en ello está su coincidencia: no podrá ap

licársele pena alguna. Pero más allá de ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad de acción en el autor y que no las produce el error de pohibicióninvencible.En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la culpabilidad como categoría sistemática perteneciente a la teoría del delito. Esto secom- prenderá mejor cuando se estudien las categorías idividuales de la teoría del delito (ac- ción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).2.-Proporcionalidad mínima de la pena: El principio de culpabilidad también tiene manifestación respecto a la entidad de la sanción. Debe mediar una relación proporcional mínima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor ilicitud mayor sanción punitiva.Esta proporción también debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensión: en la comparación de pena en relación a la magnitud de sanción prevista para los otros del

itos. Así, por ejemplo, no sería admisible que el hurto tuviera prevista una pena superior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica la acciónde quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta últimaexigencia

20 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág.137del principio de proporcionalidad ya no es una derivación del principio de culpabilidad, sino más bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exigeracionalidad a los actos de gobierno, y es evidente que no sería racional castigar más severamente conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilici

tud.

1.-B) JERARQUÍA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad.La doctrina deduce su consagración jurídica a partir del reconocimiento de la dignidad humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para decidir caucesde acción en función de decisiones valorativas21.


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Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estaría implícitamente consagrado en el art. 18 de la constitución nacional: ªNingún habitante de la nación pued ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.º2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:

En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivación del principio de culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conveniente tratarlo en forma específica.Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucionaly define una de las características esenciales del derecho penal, el cual por sernormativa infra- constitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor jerarquía. El artículo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. De esta disposición surge claramente que la pena sólo puede

y ss.tener su razón de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de ser. Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el nuestro- y un derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminológico, en virtud del cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura del código penal y de las leyes especiales es suficiente paraadvertir que los distintos tipos penales captan comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no personalidades criminales: los distintos delitos

(homicidio, lesiones, hurto, robo, violación, in- juria, etc.) parten siempre dela base de un autor que ha realizado alguna de tales acciones y la pena que está prevista tiene relación con la gravedad del hecho (derecho penal de acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un derecho penal de raigambre positivista no establecería penas para los delincuentes, en razón de que se los considera sujetos anormales que realizan tales hechos por la patología que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del injusto cometido -el cual es sólo un síntoma de una personalidad delictiva- sino con las necesidades de con- tención del autor, a quien consideran un sujeto peligroso al que hay que contener o cu- rar, según los casos, a través de las medidas de seguridad. En este esquema-que afortu- nadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento positivo- la duración de la medida

está vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad

un pronóstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre lasproba- bilidades de cometer delitos en el futuro.Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la hora de determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo en consideración. Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de los parámetros

21 Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (inédito).

para determinar el quantum de la pena; pero esta consideración de la peligrosidadno determina la configuración del delito, como sí lo sería en un derecho penal de autor. No obstante, cualquier agravamiento en la situación del sujeto por su sóla peligrosidad, no deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es actualmente muy discutido por esta razón.

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA


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Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionadoprin- cipio sólo es legítimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, lapena que trasciende al sujeto responsable del delito afectando a terceros inocentes, será, por deri- vación, una pena ilegítima. Ejemplo: Si una persona fue condenada a pena de multa y antes de que se efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podría cobrar su importe a los herederos por el carácter personal de lapena. Lo contrario sería aceptar la trascendencia de la misma a terceros inocentes. Se tomó como ejemplo la pena de multa, pero el principio es válido para toda clase de pena (prisión, reclusión, multa o inhabilitación). Es por esta razón que el código al contempla como un supuesto de extinción de la acción penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del C.P.).La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prácticas. A modo de- mostración de su alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podría exigir al Estado que se ocupe de proteger a la familia del condenado a pena privativa de libertad, si éste constituía el sustento económico del grupo, pues no se puede hacer re- caer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la pérdida dela capacidad laborativa del penado por la privación de libertad a la que se encuentra sometido, condenandos a quienes de él dependían a la mendicidad o prostitución para ganrse el sustento y quienesresultaron ajenos al delito. Debe ser una preocupación esencial, que los efectos de la pena no trasciendan del condenado poyectándose sus efectos nocivos sobre terceras personas inocentes.El principio de la intrascendencia de la pena surge implícitamente de la dispos

ición constitucional....

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.

El denominado principio de legalidad penal está contemplado en el artículo 18 de la Constitución Nacional que en su parte pertinente establece: ªNingun habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proce- soº.Está también consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro país: La Convención Americana de Derechos Humanos (art. 9)22 y el Pacto Internacional deDe- rechos Civiles y Políticos (art. 9, punto 1)23, los que, conforme al art.75, i

nc. 22 de la Constitución Nacional, tienen jerarquía constitucional.Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho penal de garantías, al establecer límites a la actividad punitiva del estado:No se puede aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su realización no estaba contemplado en la ley como delictivo, ni se lo puede sancionar por encima del marco punitorio con el que la ley conminaba su realización.Por más que se trate de una conducta altamente lesiva para bienes jurídicos esenciales,

y aún cuando la misma no haya podido ser prevista oportunamente por el legisladorpor

22 Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), (ley23.054), art. 9: ªNadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delitoºrepresentar una modalidad de acción vinculada a -por ejemplo- cierto desarrollo tecno- lógico o científico inexistente a la época en que se sancionara el código penal, s autor no podrá ser penado, si tal acción no estaba ya incriminada al momento de surealiza- ción. Una reforma penal que incorpore al catálogo delictivo a estos supuestos sólo habilitará la punición de quienes cometan estos hechos con posterioridad


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a su incrimi- nación legal.Pensemos en la tremenda inseguridad jurídica a la que estaría sometida una comunidad, si sus miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los cuales no han tenido la posibilidad de conocer el carácter delictivo o la sanción a la que se harían pasible por su comisión. En tal sistema social, nadie podría mínimmente, calcular las consecuencias jurídicopenales de sus actos.Han pasado poco más de doscientos años desde que el principio de legalidad aparecie- ra expuesto por Paul von Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clásica formulación latina con la que usualmente se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali.Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege); 2.-La imposición de la pena está condicionada a la existencia de la acción conminada (nulla poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena lega-li).24

A pesar de que no ha sido pacífico su reconocimiento por los Estados modernos, elprincipio de legalidad penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno delos ico-

23 En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: ª...Nadie podrá ser privado de su libertad, salvopor las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

..º.24 Feuerbach, Paul Johann A.R. ªTratado de derecho penalº, traducción al castellano de la 14a. Edición alemana (Giessen, 1847), por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, colección Criminalistas Peren-nes, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág.63, parágrafo 20.nos que identifican al derecho penal propio de un Estado de Derecho, constituyendo un esencial límite formal a la intervención punitiva del Estado. No es exagerado, entonces, sostener que el principio de legalidad penal, receptado en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional, constituye la carta magna de todo ciudadano. 25Siendo condición necesaria para el logro de la seguridad jurídica, como también para

el respeto al principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos l

os miembros de una comunidad de conocer con antelación a la realización de su acción, cuáles son las conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecución oincumpli- miento genera la imposición de una pena, el principio de legalidad regirásiempre que la sanción amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de la magnitud de la misma. Por lo tanto, cada vez que la sanción conminada para la violación de sus normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal que se amenace irrogar al transgresor responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es: preven- ción general o especial; función resocializante o simple retribución del mal- el ªnullum crimen nulla poena sine legeº, al igual que toda otra garantía establecida por nuestra Constitución Nacional o por los Pactos internacionales con jerarquía constitucional, deberán ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de legalidad penal, debe también ser respetado enel ámbito contravencional, en el que la sanción-como lo veremos al tratar este tem

a- tiene naturaleza punitiva.

25 Bacigalupo, Enrique. ªPrincipios constitucionales de derecho penalº, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág. 46. Explica Bacigalupo que el código penal- a diferencia de lo que sostenía von Liszt- no debe considerarse la carta magna del delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero juego de for


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mulaciones elegantes sino que ª...si el acento se pone en el delincuente es claroque el principio de legalidad se debería entender como un mal necesario, pues protege al mal ciudadano frente a la sociedad; consecuentemente, toda reducción de sucontenido puede aspirar a contar con com- prensión. Por el contrario, si el principio de legalidad protege al ciudadano, será un bien necesario, pues protegerá al débil frente al poderoso (el Estado), y la limitación de sus alcances no debería contar con la comprensión de los ciudadanosº.Bustos Ramírez, Juan. ªManual de Derecho Penalº, 3era. edición, Ed. Ariel, Barcelona, 189, pág.59.Sentado lo anterior, me ocuparé de dos aspectos que, aunque están estrechamente inter- relacionados entre si, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentosdel principio de legalidad; 2.-Alcances del referido principio.

4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este principio en razón de que sólo así podrá establecerse cuándo el mismo ha sido vura- do26.Para algunos, el principio de legalidad halla su razón de ser, en el principio deculpabi-

lidad, dado que no es posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpa

ble), si éste no tuvo, al menos, la posibilidad de comprender la criminalidad de su acto, lo que presupone a su vez, la posibilidad de conocer el carácter penalmente relevante del mismo. A esta posición se le ha objetado con razón, que tal fundamento limita los alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el conocimiento de la punibilidad ni la medida de la pena, circunstancias éstas indiscutiblemente abarcadas por el principio de legalidad; por otra parte, fundarlo en el principio de culpabilidad no permite explicar la necesidadde que la ley sea escrita, ya que el conocimiento del derecho consuetudinariosería suficiente para fundar válidamente el reproche.Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la división de poderes, correspondiendo únicamente al poder legislativo el dictado de leyes; destacándose también ser una derivación necesaria de la protección de la onfianza como componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la garantía

de calcula- bilidad de las consecuencias jurídicas de sus acciones por el ciudadano fiel al ordenjurídico.

26 Bacigalupo, Enrique. Ob. Cit., pág. 46.Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechísima vinculación con el principio de culpabilidad y es también una garantía para el autor al permitirle la calcu- labilidad de las consecuencias jurídicas de su acto. Sin embargo, con serciertas, ninguna de estas fundamentaciones son, por si solas, lo suficientemente abarcativas como para explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensión que se le asigna en un Estado de Derecho, por lo que parece preferi

ble fundarlo en la necesidad de garanti- zar la objetividad: ªEl comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechosocurridos, pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamentemediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho.º27

4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:


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En lo que sí existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo rela- tivo a las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se deri- van cuatro exigencias básicas : a) lex praevia, b) lex scripta, c) lex stricta y d) lex certa. Conforme a ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por los siguientes baremos:a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripciónde la aplicación retroactiva de toda ley penal que sea más gravosa o incriminante respecto a la vigente al momento del hecho.Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley incriminante) o implique, a partir de su entrada en vigencia, un tratamientomás severo para los partícipes del hecho respecto a la situación en que se encontraban con la ley

27 Jakobs, Günther. ªDerecho Penal-Parte Generalº, traducción al castellano de la seguna edición alemana (1991) por Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzalez deMurillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pág.82.anterior (ley más gravosa), no podrá ser aplicada retroactivamente. Así, por citar sóloalgunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sanción -ya sea en su quantum (ej. mayor duración de una pena privativa de libertad o de unapena de inhabilitación; mayor monto en la pena de multa) , o en su naturaleza (pasar de pena de multa a la de prisión)-, o disminuye los plazos de prescripción de laacción penal ; o deroga el instituto de la libertad condicional que posibilita al

condenado su egreso anticipado del establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o establece supuestos de reincidencia no contemplados en la ley anterior; o amplía el ámbito de lo punible -por ej. castigando ciertos actos preparatorios anteriores al comienzo de ejecución o tentativa-, o si, a diferencia de la ley anterior, no permite la condenación condicional; o disminuye la edad (por ej. en lugar de ser a los 16 años, se establece desde los 14 años) a partir de la cual se considera penalmente responsable al sujeto (impu- tabilidad), o establece reglas de conductas que antes no estaban impuestas, etc., no po- dría tal ley ser aplicable retroactivamente.La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, debe precisarse cuándo una situación es anterior a la entrada en vigencia de una ley penal, pues en muchos casos resolver este tema no resulta sencillo.

Por ejemplo, si un sujeto, con intención homicida, efectúa un disparo de arma de fuego sobre otro dejándolo gravemente herido y muriendo éste dos meses más tarde a consecuencia de las lesiones recibidas, y la ley vigente a la fecha en que se efectuó el disparo fuese distinta de la que rige al momento en que se produjo el resultado, el interrogante que surge es el siguiente: ¿Cúal de estos momentos es el relevante a los efectos de decidir la ley a aplicar, el del despliegue de la acción (en tal caso se deberá tomar en cuenta la ley vigente al momento en que se efectuó el disparo) o aquél en que se produ-ce el resultado lesivo (en tal caso deberá considerarse aplicable la ley que regía cuando se produjo la muerte de la víctima).La ley ªanterior al hecho del procesoº a la que refiere nuestra Constitución Nacional, debe entenderse referida a la vigente a la fecha del despliegue de la acción delictiva (en los delitos activos, como el del ejemplo) o al momento en que se debió

realizar la acción debida (en los delitos de omisión. (Ejemplo de esta última situaciónsería el siguiente: Si el bañero de un club no auxilia a quien cayó accidentalmente ala piscina sin saber nadar a consecuencia de lo cual-y por el agua que llegó a los pulmones- fallece un mes más tarde, la ley a considerar es la que regía al momentoen que se debió efectuar- y no se realizó (omisión)- la conducta de salvamento).Es de destacar que, como lógica consecuencia de que el principio de legalidad es una garantía establecida en favor del ciudadano, la retroactividad sólo está vedada en las hipótesis en que signifiquen una verdadera afectación a su derecho a conocer con ante- lación cuál es la conducta prohibida y cuál la sanción que corresponde a su comsión, como a la ya referida garantía de imparcialidad, por lo que la irretroactivi


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dad no rige para los casos en que la ley posterior sea más benigna. La ley penal más benigna puede-y en nuestro ordenamiento jurídico, debe- aplicarse retroactivamente.

Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante y aplicación retroactiva de la ley penal más benigna- deben distinguirse cuidadosamente en razón de que tienen un distinto fundamento legal. La aplicación de la ley penal más benigna no es una consecuencia del principio de legalidad, sino de otras disposiciones jurídicas tal como lo veremos al tratar el ámbito temporal de validez de laley penal.28 29

28 Si bien la Convención Americana de Derechos Humanos contempla ambos principiosen un mismo artículo, no es menos cierto que éstos aparecen claramente diferenciados como el principio de legalidad y el de retroactividad (art. 9 de la CADH).Precisando los alcances de la exigencia de una ªlex praeviaº, como manifestación delprincipio constitucional de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende no sólo el precepto sino también la sanción, por lo que en la misma, además de establecese la materia de prohibición, deberá contemplar también la correspondiente pena: estoes la clase de pena y su posible cuantía aunque sea dentro de ciertos parámetros, establecién- dose mínimos y máximos posibles para cada delito (escalas penales. Ej: para el delito de homicidio doloso, el art. 79 del C.P. contempla una pena de reclus

ión o prisión de 8 años como mínimo a 25 años como máximo, para el que matare a otro) fijen alter- nativas de pena (el mismo artículo 79 sirve de ejemplo, en razón de que prevé allí pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión), dejando su elección a cargo dez, pero en base a parámetros que la misma ley le fija (ello está en el art. 41 del C.P.).La falta de determinación legal de la pena, implica incumplimiento del principio de legalidad y por lo tanto la inconstitucionalidad de la ley que sólo establece la materia de prohibición dejando-por ejemplo- la determinación de la pena a criterio del juez sin fijarle pautas mínimas30. Así, en una decisión basada en fundamentosplenamente aplicables en nuestro país, el Tribunal Constitucional de España declaró la inconstitucionalidad del art. 9.1 de la ley de donación y utilización de embriones y fetos humanos, por no respetar la exigencia constitucional de predeterminación normativa en materia de

infracciones y sanciones aplicables, pues, tal disposición, luego de remitir a las infrac-

29 Al respecto, se deberá tener presente, que el carácter más gravoso de una ley -como también su mayor benignidad se determina en concreto, para cada caso, y respecto cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho, en base a lo cual será perfectamente posible que a un mismo supuesto pueda aplicársele más de una ley ya que, lo adelantamos desde ahora, el principio de legalidad, en su manifestación de irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante, se complementa con otras disposiciones jurídicas que establecen la obligación de aplicar la ley penal que para el caso (o, más precisamente, para el sujeto) sea la más benigna. . Así, por ejemplo si para uno de los autores del hecho resulta más favorable la ley anterior, ésta

será de aplicación para él. Si, en cambio, la nueva ley es más benigna para el otro coutor, co- rresponderá en derecho que su situación se resuelva aplicando retroactivamente la ley nueva. Todo ello se tratará en detalle al desarrollar el tema referido al ámbito temporal de validez de la ley penal, donde se analizarán las reglas que rigen para el caso de sucesión de diferentes leyes en el tiempo.ciones y sanciones contenidas en los arts. 32 a 37 de la ley general de sanidad, aclaraba que lo hacía ªcon las adaptaciones que requieran la materiaº, aclaración éstae por su absoluta generalidad - así lo entendió el Tribunal Constitucional español-deja en la indeterminación el régimen sancionador y por lo tanto contraría al principio de legali-


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dad penal.31

En síntesis, habrá ley previa en la medida en que esté vigente una disposición legal qu establezca la conducta prohibida y la sanción que para ese clase de hechos corresponda.

b) LEX SCRIPTA: De la exigencia de lex scripta (ley escrita) surge la necesidad de reconocer como única fuente de conocimiento en materia penal a la ley, resultando in- aplicables el derecho consuetudinario, la jurisprudencia o los principios generales del derecho, tanto en lo que hace a la determinación de la materia de prohibición, como en lo atinente a la pena.Esta ley debe ser tal no sólo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el ór- gano competente (Congreso de la Nación para los delitos; Legislaturas provinciales o concejos municipales para el ámbito contravencional) y conforme al procedimiento constitucionalmente establecido para su sanción, sino también en un sentido material (disposición de carácter general).Conforme a ello, en el ámbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la ley no prohibe corresponde al ámbito de libertad. En el derecho penal, no hay lagunas. Todo lo que no está prohibido está permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo que el legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los debates parlamentarios o dela exposición de motivos- y lo que la ley prohibe, prima lo establecido en la le

y. Al

30 Como si lo hace el art. 41 del C.P., en el que se establecen los aspectos a considerar para la determina- ción de la pena en concreto.31 Tconstitucional, España, diciembre 19, 1996. Publicado en La Ley, 1997-D,196.respecto es muy ilustrativa aquella metáfora que utiliza el profesor Zaffaroni cuando dice que la ley como hija del legislador tiene su carga genética, pero el cordón umbilical lo corta el principio de legalidad.Por las razones expuestas, no serán constitucionalmente admisibles las tipificaciones o sanciones establecidas por decreto o cualquier otra disposición no emanada del poder legislativo.

c)LEX STRICTA: De la exigencia de lex stricta (ley estricta), emerge la proscripción absoluta en el derecho penal de la analogía ªin malam partemº y de toda otra form de integración legal con la pretensión de colmar presuntas ªlagunas del derechoº32.Sostiene Karl Larenz, que se procede analógicamente cuando se traslada una regla,dada

en la ley para un supuesto de hecho a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero ªsimilarº a aquél.33 Este procedimiento de integración de lagunas que en otrs ramas del derecho no sólo está admitida sino incluso impuesto- así, en el ámbito civi, si una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudos, se resolverá por los principios generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso, art. 16 del Cód. Civil- está proscrito en el ámbito penal e

n el cual no existen lagunas del derecho.Sin embargo, no resulta sencillo distinguir a la analogía- que como procedimientointe- grador está vedada -, de la denominada interpretación extensiva y su aceptaciónen el ámbito penal, respecto a lo cual las opiniones no son uniformes.34 No podemos detener- nos -a pesar de su enorme importancia- en el análisis de los criterios sustentados paradiferenciar la interpretación extensiva de la analogía. Sólo diremos que, la tesis mayori-


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32 En el ámbito penal, no existen ªlagunasº. El principio general es que, todo lo queno está expresamente prohibido por ley, está permitido.taria en la doctrina extranjera sostiene que no sería analógica la interpretación quesurge del ªsentido literal posibleº del texto de la ley.Debemos destacar, no obstante, que importantes voces de la doctrina argentina se manifiestan partidarias-bajo ciertas condiciones- de una interpretación restrictiva de la ley penal. En este sentido, aunque con diferentes alcances y fundamentación, Zaffaroni35,Bacigalupo36 y Sancinetti37

33 Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho., traducción de Marcelino Rodríguez Molinero, Ed. Ariel, Barcelona, 1994, pág.374.34 Un interesante desarrollo sobre el tema, en Bacigalupo, Enrique. Ob. Cit., pág. 77.35 Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretación restrictiva: ª...dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o unomás limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la formamás limitativa de la criminalización. Se trata de la misma razón que da origen al principio procesal in dubio pro reo, que no es pacíficamente aceptada, pues se afirmaque no consiste en una regla interpretativa del derecho penal sino en un crite

rio procesal de valoración de prueba. Quienes la rechazan sostienen que dentro del límite semántico del texto legal puede elegirse libremente la más amplia, la literalo la restrictiva, o sea que no admiten un principio general. Ese rechazo se basa en una distinción que no se justifica-al menos con la extensión de la negativa-porque ambas consecuencias (in dubio pro reo e inter- pretación restrictiva) se desprenden de la excepcionalidad de la criminalización primaria. Sólo en casos muy excepcionales la regla general de la interpretación semánticamente más restrictiva de criminalización cede ante otra más amplia, esto es, cuando el sentido restrictivo provoca una consecuencia ridícula o absurda, que la literal más amplia evita (la cosa muebledel art. 162 debe ser entendida en sentido co- rriente y no civil, porque eso llevaría a dejar impune el hurto de inmuebles por accesión o representa- ción). Este extremo también impone que la interpretación reduczca el ámbito de lo prohibido por debajo del límite semántico mínimo (el concepto de funcionario en el incumplimiento de los

deberes, es más limitado que el señalado en el art. 78, para no penar al recolectorde residuos que omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretación semánticamente más restrictiva debe defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el formidable avance de la tipificación irresponsableº.- Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs. As., año2000, pág. 112/113.

36 El punto de vista que aquí se postula sostiene que ya la extensión de la ley penal por encima de la in- terpretación que permita fijar un número mínimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la función de garantía de la ley penal. Ciertamente que esta toma de posición choca con la difundida idea de la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la `cuestión jurídica'. Si

embargo este punto de vista no está totalmente hurérfano de apoyos. La razón que fundamenta la aplica- ción de este principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los problemas de inter- pretación de la ley es la necesidad de que las consecuencias jurídicas que limitan derechos requieran una`fundamentación completa para justificar su aplicación'. Naturalmente que en el caso decolisión de dos interpretaciones posibles de un texto legal, una más comprensiva que la otra, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo. La decisión en favor de una u otra no podrá apoyarse, por tanto, en el mejor fundamento lógico o hermenéutico de alguna de las interpretaciones posibles. Consecuentemente, la decisión sólo es posible en función de criterios de otro nivel. A nuestro juicio ese nivel es


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el institucio-nal: estamos ante un confilcto entre más o menos libertad. Nuestra decisión se apoyará en una razón insti- tucional, derivada de la jerarquía de la libertad (art. 1°, CE).No es el `sentido posible del texto' lo quedará el límite de la interpretación, sino el `sentido más restringido del texto'. De esnera la ley penal puede ser realmente una barrera que no debe superar la políticacriminalº. Bacigalupo, Enrique. Princi-pios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág.95/96.-37 Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio de legalidad sino con el principio-débil-de mínima intervención. En efecto, refiriéndoe a tal principio sostiene Sancinetti que: ª...Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la única analogía prohibida es la ªin malam partemº, esto es, como fuente creadora de delitos o de las sanciones punitivas, y lo está, incluso, en aquellos casos en que la materia de prohibi- ción se refiera a institutos correspondientes a ámbitos del derecho en el que la analogíaestá aceptada o incluso impuesta.38

En cambio, la analogía ªin bonam partemº -en virtud de la cual se mejora la situación lgal del sujeto por una vía interpretativa que va más allá de la letra de la ley, conside-

posiblemente sólo pueda complir la función de un principio de orientación para la interpretación de los tipos penales: si no hay ninguna otra regla de interpretación a la

vista, se puede partir de una interpreta- ción restrictiva del tipo penal, sobrela base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal (ultima ratio). Este campo de aplicación equivaldría a ver en el principio de mínima intervención un sucedáneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal, solamente procesal.º Sancinetti, Marcelo. ªPrincipios constitucionales vigentes para el derecho penal materialº, correspondiente a la Guía para la clase de Principios constitucionales de la materia Derecho penal-parte generalintegrante del plan de estudio de la carrera de especialización en derecho penal que se dictara en la Facul- tad de Derecho de la UNNE el día 5/4/97. (Material inédito)38 Por estar íntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestión como demostración de la singular importancia de un buen manejo de las categorías correspondientes a la denominada parte general

del derecho penal, para una adecuada interpretación de los tipos penales en pariticular. Demostrativo de ello es lo que ocurre con la discusión respecto a si el ilegítimo apoderamiento furtivo de energía eléctricaes o no configurativo del delito de hurto.Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la materia de prohibición del del tipo del art. 162 del C.P. como consecuencia de considerar ªcosaº a la energía eléctrica: Si el hurto es, como lo establece el art. 162 del CP. el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena, no habría inconvenientes enconsiderar al apoderamiento de energía eléctrica ajena como hurto en la medida en que la energía eléctrica sería una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar para tal entendimiento que con la reforma al código civil por la ley 17.711, se ha solucionado el problema al incorporar dicha ley un segundo párrafo al art. 2311 estableciendo que ªlas disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a

las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.Sin embargo tal razonamiento lejos está de aportar una argumentación suficiente como para zanjar la discusión. En primer lugar, debería determinarse si el término ªcosaº ctituye o no un elemento nor-mativo del tipo de carácter legal, pues sólo para el caso en que tal interrogante sea contestado afirmati- vamente, los alcances de su significación estarían determinados por la ley civil.Pues bien, admitamos de momento que la expresión cosa constituye un elemento normativo del tipo de carácter legal, por lo que su alcance está fijado por el código civil.


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Si bien se lee, allí sólo se dice que a la energía-al igual que a las fuerzas naturales- le son aplicables las disposiciones referentes a las cosas, y no que la energía sea, en sí misma, una cosa. Por lo tanto, habráque determinar si a la energía se aplican esas disposiciones precisamente por pertenecer a la categoría de cosas o si sólo hay una asimilación legal en su tratamiento (analogía legal), sin que se pueda afirmar talpertenencia.Si se entendiera que sólo hay una asimilación en su tratamiento, el apoderamiento de energía no podría ser considerado hurto, en razón de que la ley penal argentina requiere para su configuración el apoderamiento de una cosa, y no estando admitida la analogía en el ámbito penal -por más que en en derecho civil si lo esté-se debería conir en que tal conducta es atípica del delito de hurto.En cambio, si se entiende que de la definición de cosa que realiza el art. 2311 del Código Civil en su primer párrafo- donde se consideran tales a los objetos materiales susceptibles de tener un valor- surgeque al ser la energía un objeto con tales caracteres es una cosa para el derecho civil, se podría concluir válidamente que su apoderamiento ilegítimo constituye el delito de hurto.rando no incriminada una conducta o considerándola de manera más benévola- no afec- ta el mencionado principio siendo admisible en la medida en que no sea arbitraria.

d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar fórmulas imprecisas o va-

gas en la determinación del ámbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debepre- cisar- sin por ello caer en el defecto de un casuismo- en la mayor medida posible la acción prohibida, como toda otra condición que hace a la determinación delo punible. Ya lo advertía Welzel, que el principal peligro para el principio delegalidad no prove- nía de la analogía sino de las leyes penales indeterminadas: ª¡El vrdadero peligro que amenaza al principio nulla poena sine lege no es de parte de la analogía, sino de las leyes penales indeterminadas!. Una `ley penal' que `determia': será castigado quien lesiona los principios del orden social democrático (o socialista o cualquier otro), no es conciliable con la idea de Estado de Derecho; no es una ley penal en el sentido substan-cial...º 39

Al respecto se debe tener presente la característica especial de la legislación pena

l de ser un sistema discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta antijurí- dica es ya por ello delictiva, sino que del universo de acciones contrarias al derecho sólo algunas son tipificadas como delito y sancionadas como tales con una pena. Por ello el legislador debe esmerarse en precisar cuáles son esas acciones prohibidas o impuestas y por cuya realización u omisión corresponda una sanción penal.Tal exigencia de una ªlex certaº, no estará cumplida - por lo general- cuando no se individualice mínimamente la acción que se considera prohibida, sino sólo se describanresultados lesivos.

39 Welzel, Hans. Derecho penal alemán-parte general. Traducción al castellano de la11a. Edición alemana por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Editorial jurídica

hile, Santiago de Chile, 1976, pág. 40.Así, a título de ejemplo, si una disposición legal conminara con pena de de 3 a 9 añosde prisión a todo aquél que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de untercero, sin dudas que la misma sería inconstitucional por no precisar cuál es la acción prohibida, pues la propiedad ajena puede lesionarse a través de múltiples conductas. (Ej, apoderamientos furtivos de cosas muebles (hurto); ocupación ilegítima deinmuebles (usurpación); destrucción de bienes (daño); perjuicio patrimonial producto de un accio-nar fraudulento (estafa); etc.).40


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Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de ªlex cer- taº, será necesario que el legislador se valga lingüísticamente de formas verbale a tra- vés de las cuales refiera a las conductas que quiere prohibir. La ausencia de un verbo en el tipo penal, nos advertirá respecto a la posible inconstitucionalidad de la ley por incumplimiento de la exigencia de certeza.De no entenderse así, no sería necesaria una pluralidad de disposiciones jurídico- penales pues podría bastar con una sola. Por ejemplo, una ley que dispusiera lo siguiente: ªSe aplicará prisión de 1 día de a 25 años a quien lesione bienesrídicos de otroº. Allí estarían contempladas todas las acciones lesivas posibles, y e amplio margen de pena que va desde la posibilidad de aplicar 1 día de prisión comomínimo hasta 25 años como máximo, permitiría al juez cuantificar la sanción en función gravedad del

40 Es por esta razón que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente tutelado en el derecho argentino, ya que sólo algunas acciones lesivas a la propiedad han sido comtem- pladas com

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