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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX (ANTIGUO MIXTO N° 7 )

N.I.G. :03065-42-2-2016- r -

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - O ',/2016-

De: D/ña. y Procurador/a Sr/a. SANCHEZ ORTS, YOLANDA y SANCHEZ ORTS, YOLANDA Contra: D/ña. BANCO BBVA, S.A. Procurador/a Sr/e

SENTENCIA 19/2017

En Elche a dos de febrero de dos mil diecisiete

vistos por Da Rocío Fons Tomás, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia N° 4 de Elche los autos de Juicio Ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación tramitados en este Juzgado con el n° /16 en virtud de demanda interpuesta por Da _~ y D. representados por la Procuradora Sra. Sánchez Orts y asistido por el Letrado Sr. García Cerrillo frente a BANCO BILBAO VIZCAYA SAo representado por la Procuradora Sra. e y asistido por el Letrado Sra. e .L _.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - La Procuradora Sra. Sánchez Orts, en nombre v representación de Da . ~ vD. interpuso el 11.5.16 demanda de juicio ordinario contra BANCO BILBAO VIZCAYA SA, con entrada en este juzgado el 17.5.16, interesando se dictara sentencia por la que: 1) se declare abusiva la clausula 6 ° de intereses de demora del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31.5.05 suscrito por las partes y se proceda a su eliminación, sin integración, y 2) se condene en costas a la parte demandada y ello, en síntesis, por los siguientes hechos: 1) BBVA y Da formalizaron el 31.5.05 un préstamo hipotecario por 156.300 euros para la adquisición de la vivienda y plaza de garaje sobre los que se constituyó la hipoteca; 2) en la escritura, redactada unilateralmente por la demandada, según modelo estándar y sin negociación se estableció en la cláusula financiera 6 a que el interés de demora de la operación era del 19% anual lo que supone un grave desequilibrio y una indemnización desproporcionadamente alta en perjuicio del consumidor, señalando que el préstamo fue obj eto de ej ecución, que continua sobre los actores, siendo el actor avalista de la operación, por importe de 25.438 euros mas intereses de demora y costas tras dictado de decreto de adjudicación de 14.6.11 dictado en autos 1299/08 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de La laguna; 3) que en la fecha de formalización


del préstamo, 31.5.05, el EURIBOR estaba a fecha 2.5.05 al 2,092% y el interés de demora que se fij o supera en mas de nueve veces ese índice, que resulta desproporcionado si lo comparamos con la referencia establecida en la Ley de Crédito al consumo, 2,5 el interés legal del dinero, o la STS 18.2.16 que establece el parámetro en 2 veces el interés legal, señalando que de acuerdo con la STJUE de 14.6.12 declarada nula por abusiva una clausula no cabe integración o moderación, procediendo su exclusión para no desvirtuar el efecto disuasorio para los profesionales en la aplicación de la clausula como ha indicado la SAP Alicante, sección 8°27.3.15 y 19.1.16 Y sección 9° 2l.l.15.

SEGUNDO.- Por decreto de 26.5.16 se admitió a tramite la demanda y se emplazó a la entidad demandada para que la contestara, presentando el 30.6.16 BBVA SA escrito oponiéndose a la misma e interesando su desestimación, con imposición de las costas a la parte actora, alegando en síntesis, 1) excepclon de cosa jll~~s;rada respecto del interés de demora: la STS 23.12.15 que resolvió recurso contra la sentencia de la AP de Madrid de 26.7.13, que a su vez resolvió recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n° 9 de Madrid sobre acción colectiva sobre condiciones generales y acción de cesación de cláusulas abusivas insertas en préstamos hipotecarios, declaró ya abusiva la cláusula de intereses moratorios al 19% del BBVA, habiendo dej ado la entidad de aplicar esa cláusula por lo que el juzgado no ha de pronunciarse sobre este extremo al estar ya resuelto por sentencia firme; alegaba también infracción del art 219 de la LEC al no cuantificar el actor el importe que, al parecer, reclamaba en el fundamento de derecho IV de su demanda ni fijaba bases para su determinación, señalando que los efectos de la abusividad ya venían marcados por STS de 22.4.15 y 23.12.15, esto es, la continuación del devengo de interés remuneratorio; 2) subsidiariamente se alega que la cláusula fue redactada de modo uniláteral porBBVApero los actores han venido hasta la facha pagando los intereses sin mostrar oposición alguna desde el vencimiento anticipado de la obligación, 16.7.08 Y la interposición de la demanda de ej ecución hipotecaria, y fueron informados de la clausula antes de firmar el préstamo.

TERCERO.- Por decreto de 7.7.16 se tuvo por contestada la demanda y se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa para el día 22.11.16, dia en que concurrieron ambas partes. Subsistiendo el litigio entre las partes y no siendo posible alcanzar un acuerdo en el acto, la parte actora alegó frente a la excepción de cosa juzgada alegada de contrario- que entendia parecía mas bien un allanamiento- que la no concurría cosa juzgada pues si fuera asi BBVA hubiera cesado en la reclamacion de los intereses del préstamo en este caso en el procedimiento de ejecución que esta en curso como dijo en su demanda, estimando que la STS de 23.12.15 relativa a una acción colectiva no producia en el presente caso efecto de cosa juzgada en la presente reclamación. Aclarado por la parte actora respecto a la cuantía del proceso, también cuestionada por BBVA y la infracción del art 219 de la LEC, que no reclamaba el reintegro de ninguna cantidad que la demandada hubiera cobrado por demora puesto que BBVA SA no había cobrado suma alguna por ese concepto, de modo que se siguen generando, de ahí que la cuantía de la demanda fuera indeterminada. Fijada los hechos controvertidos (existencia de cosa juzgada y alcance de los efectos de


la nulidad de la clausula). Propuesta y admitida únicamente prueba documental por ambas partes, quedaron los autos vistos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Los actores pretenden se declare nula la cláusula de interés de demora inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con BBVA por escritura de 31.5.05, sita en la cláusula sexta de la escritura por la que en todo caso el interés de demora seria de 19%, y ello por ser una clausula predispuesta por BBVA SA, no negociada entre las partes y desproporcionada, interesando se proceda a su eliminación sin integración alguna, aclarando que no pretenden cantidad alguna como consecuencia de la nulidad de la clausula pues BBVA no ha cobrado aun en la ej ecución que se sigue contra ellos ante el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de la Laguna suma alguna por este concepto pues aun no se ha satisfecho el principal reclamado

Frente a ello BBVA SA opone la excepción de cosa juzgada al entender que la cuestión ya fue resuelta por el TS en sentencia de 23.12.15 en cuanto ya hay pronunciamiento sobre abusividad del interes de demora al 19% en los préstamos hipotecarios de BBVA por el ej ercicio de una acción colectiva ejercitada por OCU, de ahí que no proceda un nuevo pronunciamiento. Subsidiariamente alega que los actores han venido pagando el capital pendiente de la hipoteca ejecutada junto con los intereses de demora sin mostrar hasta la fecha ninguna oposición a la clausula de interes de demora que se aplica desde que dio por vencida anticipadamente la operación, clausula de la que fueron informados los actores antes de la firma del préstamo.

De acuerdo con el art 421 de la LEC, planteada la excepclon de cosa juzgada, si por la complejidad de la cuestion no pudiera resolverse en el acto, debe el tribunal resolver mediante auto en el plazo de cinco días y proseguir la audiencia para las demás finalidades. En el presente caso aun cuando este juzgador defiriera la resolución de la excepción opuesta a dictado de auto separado en el plazo de cinco días, la fij ación como hecho controvertido de la existencia o no de cosa juzgada sobre el asunto opuesta por BBVA y el hecho de quedar los autos vistos para sentencia al proponer ambas partes prueba documental permite la resolución de la cuestión en la misma sentencia sin necesidad de dictar otra resolución.

SEGUNDO.- Como señala la doctrina y jurisprudencia, la cosa juzgada es una institución de derecho público, cuyo fundamento se encuentra en el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3. de la Constitución Española; en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.2 de la CE); en el carácter obligatorio de las resoluciones judiciales y en la propia eficacia de la función jurisdiccional (artículo 117.3 de la CE), que quedaría en duda si las cuestiones, una vez resueltas, pudieran ser nuevamente obj eto de juicio, de donde se deriva la obligación de respetar y pasar por el contenido de las resoluciones judiciales que han adquirido firmeza.

La cosa juzgada despliega su eficacia en un doble sentido, en cuanto impide que la resolución sea atacada, bien directamente por la vía del recurso o indirectamente, mediante la apertura de un nuevo proceso con el mismo obj eto. En el primer caso, nos hallamos ante la denominada cosa


juzgada formal y en el segundo, ante la cosa juzgada material. La cosa juzgada formal se da en el caso de cualquier resolución judicial firme, lo cual se produce cuando frente a ella no cabe recurso, por no haberlo previsto la ley o haber transcurrido el plazo legalmente establecido para recurrir sin haberlo hecho (artículo 207.2 de la LEC) . Este efecto es interno, de forma que es el propio Juez o Tribunal del proceso en que haya recaído la resolución, el que debe estar a lo dispuesto en ella (artículo 207.3. de la LEC).

En cuanto a la cosa juzgada material, presenta a su vez, dos tipos de efectos, el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial. En el primer caso, la cosa juzgada de la sentencia, sea estimatoria o desestimatoria, excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo (artículo 222.1 de la LEC) y por tanto, se excluye el non bis in idem o doble enjuiciamiento.

Este efecto negativo o excluyente, incluye y alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a las de nulidad del título y compensación, tal como señala el artículo 222.1 LEC. Ello exige tener presente lo establecido en el artículo 400 de la LEC, que regula la preclusión para alegar hechos y fundamentos jurídicos, lo que obliga a las partes, en el caso de que su pretensión pueda fundarse en diferentes hechos o fundamentos de derecho, a alegar todos aquellos que le resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponer la demanda, sin posibilidad de reservarlos para un procedimiento posterior. En relación a la cosa juzgada, el apartado segundo del referido artículo 400 LEC, concluye que los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este.

Por lo que se refiere al efecto positivo o prejudicial, el mismo consiste en que lo resuelto con efectos de cosa juzgada vincula en el proceso posterior, cuyo objeto no es idéntico pero en el que lo ya resuelto se presenta como antecedente lógico de lo que ha de decidirse, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos (artículo 222.4). Con ello se pretende evitar el dictado de resoluciones contradictorias entre sí.

Por su parte, el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento civil señala que "1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo obj eto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produj o. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley. ( ... ) 4. Lo resuel to con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".


Por su parte el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "l. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios. 2. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados. 3. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas. 4. Asimismo, el Ministerio Fiscal y las entidades habilitadas a las que se refiere el artículo 6.1.8 estarán legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios".

Pues bien, la cuestión de la relacion entre acción colectiva e individual fue abordada por nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17.6.10, al señalar lo siguiente:

"El alcance de los efectos de la cosa juzgada cuando se trata del ej ercicio de acciones colectivas plantea cuestiones de difícil resolución, pues, por una parte, es necesario garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, por otra, resulta evidente el propósito del legislador de que el reconocimiento de nuevas formas de legitimación para el ej ercicio de estas acciones no suponga una restricción a la protección de los derechos de los consumidores. De esto se sigue que la consideración de los requisitos exigidos tradicionalmente por esta Sala para la consideración de la cosa juzgada, especialmente el de identidad subjetiva, no resuelve de forma automática la cuestión, para la que caben diversas soluciones legislativas, por lo que es necesario examinar cuál es el régimen que la Ley de Enjuiciamiento civil establece en esta materia. El artículo 11. 2 de la Ley de Enjuiciamiento civil () establece que «(c)uando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente consti tui das que tengan por obj eto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados.

Podría sostenerse que, según el artículo 15 Ley de Enjuiciamiento Civil, tras el llamamiento al proceso que se ordena hacer a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual, la sentencia produce efectos de cosa juzgada respecto de todos ellos, puesto que no se establece, a diferencia de lo que ocurre en el caso de perjudicados indeterminados (artículo 15.3


Ley de Enjuiciamiento Civil), que, aunque no se personen, podrán hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 221 y 519 de esta Ley. Sin embargo, con indica la SAP Caceres de 13.2.13 si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limi tados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Solo así tiene sentido la previsión del artículo 221.2 de Ley de Enjuiciamiento civil. En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la Ley de Enj uiciamiento civil opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquella haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción. En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Por esta razón, concluye el TS, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda"

Esta misma cuestion fue tratada por el TS en sentencia de 25.3.15 al estudiar el valor de cosa juzgada de la acción colectiva en relacion a una acción individual que pretende la declaracion de nulidad de una clausula suelo en un préstamo de BBVA y restitución de cantidad cuando la nulidad de esa clausula ya la declaró en su sentencia de Pleno de 9.5.13, exponiendo en el fundamento de derecho cuarto:

"l. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la sentencia de Pleno de la Sala de 9.5.13 se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.

2. Se han postulado varias soluciones a la interrogante: i) Quienes entienden, y alguna resolución así lo avala, que más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del obj eto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior; ii) Quienes opinan que, frente a la regla general que consagra la vinculación subjetiva a las partes en el proceso (res iudicata inter alias), en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes


conforme a lo dispuesto en el art 11 de la LEC, de manera similar a lo que ocurre con las sentencias recaídas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que afectan tanto a los socios intervinientes en aquél como a aquellos que no intervinieron. Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo, tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada. De ahí que el art 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los arts 221.1 Y 22.3 Y 4 de la LEC, como con carácter general en los art 400 y 421 de la LEC tesis avalada por alguna resolución judicial; iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así3.

A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 para fijar cúal fue el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis, cuya nulidad se ha postulado por entenderse abusiva, se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las especificamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación.

4. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe " ( ... ) a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas ( ... ) If, razonando que pese a que la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las clásulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas.

Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión los Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.

5. Continuando con el anterior discurso lógico se ha de convenir que la clásusula suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad interesan los actores de esta li tis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato celebrado precisamente con una de las entidades demandadas, a saber, BBVA.


6. Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, que la clásula del contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula, afirmándose en este extremo que puede declararse que existe carencia sobrevenida del objeto. A tal conclusión llega en atención a la: i) identidad de la misma con las relativas a las de tipos de interés que fueron declarados nulos por la sentencia de 9 de mayo de 2013; ii) que, tras la firmeza de esta sentencia, el BBVA devino condenado a su eliminación; iii) a que tal declaración y condena, con ci ta de la doctrina de la sentencia de TJUE 26.4.12, surte efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación.

7. si corolario de lo expuesto y razonado es que la sentencia del Pleno de la Sala de 9.5.13 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad. La Sentencia en cuestión condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a eliminar dichas cláusulas de los contratos y, por ende, a eliminar la de los actores que ya se ha dicho es idéntica; pero a su vez declara la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA concertados con consumidores en los que se haya utilizado las cláusulas que se ordena eliminar, esto es, subsiste el contrato suscrito por los actores; pero completa esos dos pronunciamientos declarando que" no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia".

8. Alcanzada esta fase de decisión del motivo del recurso por infracción procesal surge la cuestión nuclear del mismo, cual es, si la pretensión de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por abusividad de la denominada "cláusula suelo", a efectos de restitución de los intereses pagados en aplicación de la misma, se puede entender que es cosa juzgada al amparo de lo recogido en la parte dispositiva de la sentencia de 9 de mayo de 2013, cuyos pronunciamientos han merecido nuestra atención "

y prosigue

" QUINTO. - Al ofrecer respuesta sobre tal motivo del recurso existe un obstáculo procesal para su estimación, que consiste en que en la presente acción individual se introduce como objeto del pleito una reclamación de cantidad que no constituyó una de las pretensiones de la acción de cesación acumuladas a esta. Teniendo en cuenta ese dato procesal así como que el recurso se interpone por interés casacional y que se justifica por oposición de la sentencia recurrida a la única resolución del Tribunal Supremo que decide sobre tal extremo, cual es la sentencia de 9 de mayo de 2013 dicha cuestión, a juicio de la Sala, no tiene encaje en el recurso extraordinario de infracción procesal, que debe desetimarse, sino en el recurso de casación que se ha interpuesto.

Al apreciarse que a la acción de cesación no se le acumularon pretensiones de condena y concretas reclamaciones de restitución, mientras que en la presente acción individual sí se formulan de estanaturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente li tis tenga fuerza de cosa juzgada

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el pronunciamiento de la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula, sin que tampoco quepa estimar cualquier otra excepción que impida ofrecer respuesta al recurso de casación, según ya se ha adelantado H

Es decir el TS extiende a la aCClon individual ejercitada los efectos de cosa juzgada de la sentencia del Pleno de 9.5.13 en lo relativo a la declaracion de abusividad de la clausula suelo del BBVA porque asi lo dice en su sentencia (se ciñe 1/( •.• ) a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas( ... ) ") pero lo haceen un obiter dicta no en el fallo, y estima que la eficacia de cosa juzgada no alcanza a la pretensión de condena de restitución de cantidades pues no se ejercitó esa pretensión junto con la acción colectiva de cesación.

El art 15.4 de la LEC excluye de llamada a los perjudicados a los procesos iniciados mediante el ej ercicio de una acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de intereses difusos de los consumidores, llamada que sí se prevé en el caso de perjudicados por un hecho dañoso, por lo que cerrar la posibilidad de discusión a quien no ha tenido intervención en el proceso resultaría contrario al principio de tutela judicial efectiva. En esa linea el TC en sentencia de 19.9.16, en relacion a la eficacia de la acción colectiva ejercitada ADICADE ante el juzgado de lo mercantil n° 11 de Madrid, juicio ordinario 421/10 sobre clausulas suelo que afectada entre otras entidades a CATALUNYA BANC SA sobre acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y reclamacion de cantidad turnada al juzgado de lo Mercantil n° 4 de Barcelona (ordinario 779/12) planteada por un particular contra esa entidad por la clausula suelo recordó que "extender los efectos de cosa juzgada derivado de la acción de cesación a todas las clausulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, ademas de no estar prevista en las normas que regulan la acción colectiva puede atentar contra la autonomía del consumidor que no desee la nulidad de su contrato en los términos observados por el TS o TJUE o cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por una línea de defensa jurídica de la actora distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base a las circunstancias concretas solo por el conocidas, destacando que el art 11 de la LEC garantiza el derecho de ejercicio de acciones individuales con independencia de la promoción por las asociaciones de consumidores de acciones de defensa de intereses generales de éstos, y ello tras poner de manifiesto que en realidad solo se podria hablar de similitud pero no de identidad de objeto entre los procesos por ejercicio de acción individual de nulidad de la clausula suelo y devolución de sumas indebidamente cobradas y el relativo a la acción colectiva de ADICADE puesto que en éste no se conoció de la clausula suelo concreta de los recurrentes en amparo ni las circunstancias concurrentes en su celebración como el cumplimiento de transparencia.

En un sentido similar y en relacion a la eficacia prejudicial de una acción colectiva en relacion a una acción individual el TJUE en sentencia de 14.4.16 El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de


un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva.

La independencia entre acción individual y colectiva también aparece apuntada en el art 221.3 ° de la LEC pues de haberse personado consumidores o usuarios determinados en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios, la sentencia ha de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones.

Por ultimo la misma sentencia de la Juzgado de lo Mercantil n° 11 dictada en el juicio ordinario 471/10 de 7.4.16 pone de manifiesto en su fundamento jurídico duodecimo las dificultades de la extensión de los efectos de la estimación de la acción de cesación y restitución de cantidades ante la inexistencia de una regulación especifica en la regulación de la sentencia en materia de condiciones generales de la contratación y la posición contraria de la jurisprudencia a la extensión de efectos de las sentencias cuando la abusividad de la clausula se fundamenta en la insuficiencia de la información suministrada, mencionando expresamente las STS de 1.7.10 y 9.5.13 Y establece unos parámetros para determinar a que entidades y qué consumidores se extiende sus efectos, declarando que los efectos procesales de la declaracion de nulidad alcanza a las entidades demandada en ese proceso y en relacion al pronunciamiento de condena lo extiende a los consumidores a aquellos en los que concurran las circunstancias que expresa en ese fundamento, esto es, a los casos en que no se supere el doble control de transparencia de la clausula suelo.

TERCERO. - En el caso que nos ocupa es hecho conocido que la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS interpuso juicio verbal contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.AY BBVA interesando, entre otros pedimentos, la declaración del carácter abusivo y por ello de la nulidad de varias estipulaciones, teniéndolas por no puestas entre ellas la condición 6° de los contratos de préstamos hipotecario BBVA SAl interés de demora, y orden de cesación en el empleo y difusión de las condiciones generales que se declaren nulas, debiendo eliminarlas de dichas condiciones nulas o análogas con idéntico efecto, así como de abstenerse de utilizarlas en la futuro, demanda cuyo conocimiento por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Mercantil n° 9 de Madrid, autos 177/11 que con fecha 8.9.11, dicto sentencia, aclarada por auto de 22.9.11) que estimando parcialmente la demanda no declaró nula esta cláusula de interés de demora de los préstamos hipotecarios del BBVA SAo En todo caso en el fallo de la sentencia de dice en relacion a las condiciones del contrato de préstamo hipotecario de BBVA que sí declaró nulas (gastos, vencimiento anticipado, finalidad del préstamo, conservación de la garantía y subrogación de los adquirentes) que la nulidad habría "de entenderse exclusivamente


respecto de las partes de las condiciones generales y en los términos expuestos en el QUINCUAGÉSIMO PRIMERO"

Dicha sentencia fue recurrida por OCU en apelación ante la Ilma AP de Madrid, Sección 28, que dictó sentencia el 26.7.13 en que estimando en parte el recurso de OCU declaró nula por abusiva la condición 6° de interés de demora de los préstamos hipotecarios de BBVA, adicionando a la letra A del fallo del Juzgado de lo Mercantil, entre otras, esa condición general. Ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Contra la sentencia de la Audiencia BBVA SA y BANCO POPULAR ESPAÑOL SA interpusieron sendos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

En concreto y respecto de la cláusula de interés de demora BBVA SA alegó en su recurso de casación: Al amparo del arto 477.1 de la LEC, por infracción del arto 114 III de la Ley Hipotecaria y de la , en relación con el enjuiciamiento de la validez y la determinación de los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato de préstamo hipotecario de BBVA, justificándose el interés casacional por tratarse de normas que no llevan más de cinco años en vigor del modo en que se ha acreditado en el apdo. 2 del Fundamento 4 (admisibilidad del recurso de casación). Subsidiariamente, al amparo del arto 477.1 de la LEC, por infracción de los arts. 85.6 y 82.1 de la LCU, al apreciar el carácter abusivo del tipo de interés moratorio de la cláusula de interés de demora del contrato de préstamo hipotecario de BBVA, justificándose el interés casacional por la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales del modo en que se ha acreditado en el apdo. 2 del Fundamento 4 Subsidiariamente, al amparo del arto 477.1 de la LEC, por infracción del principio de conservación de los contratos según la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo núm 827/2012, de 15 de enero, núm. 140/2013, de 20 de marzo, núm.832/2008, de 22 de diciembre y núm. 401/2010, de 1 de julio, en relación con el la determinación de los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato de préstamo hipotecario de BBVA, justificándose el interés casacional por las circunstancias anteriormente acreditadas en el apdo. 2, del Fundamento 4 (admisibilidad del recurso de casación) .

La clausula de interes de demora que la AP de Madrid declaró nula del préstamo hipotecario de BBVA dice "Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6 a bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido". Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9 a

• La cláusula de interés de demora del préstamo de los actores tiene el mismo tenor.


Pues bien¡ lo que hace el TS de 23.12.15 en esta sentencia en relación a la cláusula que ahora se cuestiona es desestimar el recurso de casación y de infracción procesal del BBVA SA manteniendo el fallo de la Audiencia Provincial de Madrid de 26.7.13 que declaró la abus i vi dad de dicha clausula por establecer una indemnización desproporcionada en los términos que expone en el fundamento de derecho duodecimo. y dado que esta sentencia no se menciona que deba producir efectos procesales sobre quienes no fueran parte en el proceso ¡ ni se dio posibilidad a los actores para intervenir la excepción de cosa juzgada opuesta por BBVA SA no puede prosperar respecto de los demandantes en este proceso¡ mas teniendo en cuenta la STC de 19.9.16 arriba indicada.

Por otro lado¡ y como alegó la parte actora en la audiencia previa¡ la misma actuación del BBVA muestra que en relación a este caso no reconoce efecto de cosa juzgada a la STS de 23.12.15 pues si fuera asi no reclamaría en el proceso de ej ecución en curso ante el juzgado de Primera Instancia n° 4 de la Laguna los intereses de demora al tipo pactado pese a que BBVA SA sí fue parte en aquel y¡ por tanto¡ sí estaría afectado por la declaración de abusi vi dad dictada por la AP de Madrid en sentencia de 26.7.13¡ confirmada por el TS en sentencia de 23.12.15 máxime si se tiene en cuenta que la finalidad de la acción de cesación- que conlleva el control de nulidad de la clausula- no solo aspira a proyectar efectos para evitar una futura contratación con clausulas ilícitas (efecto de prohibición) sino también pretende impedir que se pretende impedir que se persista en la utilización de la clausula en la fase de ejecución de los contratos anteriores que la incluyeran pues no puede seguir utilizadola (efecto de abstención de empleo en lo sucesivo) (SAP Madrid de 26.7.13) ¡ ni sostendría su validez con carácter subsidiario de no estimarse la excepción de cosa juzgada¡ lo que hace precisa la emisión de declaracion judicial al respecto.

A mayor abundamiento admitir ese efecto de cosa juzgada de la aCClon colectiva de cesacion sobre la individual¡ dejaría sin contenido la incisoinicial del art 11 de la LEC que admite la compatibilidad del ej ercicio simultaneo de ambas acciones ( "sin perjuicio de ) y supondría olvidar que en realidad¡ como el TJUE ha recordado reiteradamente¡la transparencia y la abusividad han de ser apreciadas por el tribunal nacional «en cada caso concreto»¡ teniendo en cuenta «el conjunto de circunstancias que rodean la celebración del contrato considerado»¡ y que tiene que atender «al momento de la conclusión del contrato¡ ya todas las circunstancias que lo rodean» (sentencia Freiburger Kommunalbauten¡ C-237/02¡ EU:C:2004:209¡ points 22 et 25¡ auto Pohotovos-c¡ C-76/10¡ EU:C:2010:685¡ point 60) y que en cuanto a la abusividad como desequilibrio económico¡ podria deducirse de circunstancias objetivas que rodeen el contrato (tipo mínimo y máximo¡ plazo¡ diferencial¡ momento del contrato¡ tipos medios vigentes en ese momento¡ etc ... ) ¡ pero exigiría un examen económico completo de todas esas circunstancias en cada contrato¡ y desde luego no permite una decisión general sobre una determinada cláusula en abstracto.

CUARTO.- La STJUE Pannon GSM Zrt. contra Erzsébet Sustikné Gyorfi¡ asunto C-243/08¡ al aplicar la Directiva 93/13/cEE del Consejo¡ de 5.4.93 ¡ sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores¡ no sólo permite¡ sino que impone el examen de oficio de la abusi vidad de cláusulas contractuales ¡ doctrina acogida por la STS ¡ Civil sección 1 del 1.7.10 al declarar que el control de oficio de la


abusividad no tiene por qué limitarse a las cláusulas accesorias sino que puede extenderse, también a las cláusulas esenciales y defini torias del equilibrio contractual, a la economía del negocio.

La STS de 23.9.10 y la STJUE de 3.6.10, aplicando la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de la CE de 5 de abril de 1993, ha creado una doctrina jurisprudencial que permite apreciar la nulidad de cláusulas abusivas de oficio, cuando de aplicación de normas protectoras de los consumidores se trata (la sentencia del TJCE de 9.11.10 reitera esa posibilidad de control de oficio de cláusulas abusivas) .En esa línea la STJUE de 30.5.13 resolutoria de la C-488/11recuerda que la norma del Art. 6 de la Directiva 93/13/CEE -las cláusula abusivas no vincularán al consumidor-, es norma imperativa que debe ser aplicada por el juez de oficio tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios, debiendo ofrecer a las partes la posibilidad de debatir la cuestión de forma contradictoria, reiterando la doctrina sentada en la sentencia BANESTO de que el juez, apreciado el carácter abusivo de una cláusula no puede limitarse a moderar el alcance de su aplicación sino que debe dejarla sin efecto.

El Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. En esa línea la STJUE de 14.6.12 vino a consagrar la idea de que el juez nacional tiene el deber, no ya sólo la facultad, de pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas indemnizatorias contenidas en los contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto y, que, por tanto, no debe supeditarse el análisis de dichas cláusulas al hecho de que el consumidor plantee la oportuna oposición procesal.

Yendo aún más lej os en la protección del consumidor la STJUE de 3.10.13 recaída en el asunto C-32/12 planteada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Badaj oz por auto de 13.1.12 en relación a una compraventa de automóviles en la que el consumidor se ha limitado a interesar la resolución del contrato cuando por la entidad del defecto quizá lo procedente seria la reducción del precio, efecto que, sin embargo no ha interesado el consumidor cuestionando el tribunal si cabria apreciar éste de oficio no obstante la obligación de congruencia de la resolución judicial con los términos de la Litis fijados por la demanda y la contestación, declara que la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, cuando un consumidor que tiene derecho a exigir una reducción adecuada del precio de compra de un bien se limita a reclamar judicialmente únicamente la resolución del contrato de compraventa, resolución que no va a ser acordada porque la falta de conformidad del bien es de escasa importancia, no permite que el juez nacional que conoce del asunto reconozca de oficio la reducción del precio, y ello a pesar de que no se concede al consumidor la posibilidad de modificar su pretensión inicial ni de presentar al efecto una nueva demanda, indicando al juez español que planteó la cuestión que es a él a quien incumbe determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos


de interpretación reconocidos por el mismo, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 3, apartado 5, de la Directiva 1999/44 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta.

Igualmente la sentencia del TJUE (Sala Primera) de 14.3.13, asunto C-415/11Mohamed Aziz y Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunya caixa), aunque referida al ámbito del proceso de ejecuclon hipotecaria, recuerda y reitera los anteriores pronunciamientos del Tribunal en relación con Directiva 93/13/CEE.

Un paso más en la protección del consumidor se aprecia en el auto del TJUE de 11.6.15 que, además de reiterar la doctrina que impide la integración de cláusulas nulas por abusivas debiendo tenerse por no puestas, declara que el control y consiguiente nulidad de la cláusula abusiva procede aun cuando no se hubiera aplicado en el caso concreto, recogiendo en su parte dispositiva que «la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del arto 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

En este punto conviene recordar que de acuerdo con el art.10 del TR de la ley de Protección de los consumidores RDLEG 1/ 2007 la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el Art. 6 del Código Civil, disponiendo el art 82.3 de dicha ley que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios obj eto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Por su parte, el Art. 85.6 de la Ley General de defensa de consumidores y usuarios aprobado por TR RDLeg 1/07 califica de abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones precepto que como se ha dicho más arriba y de acuerdo con las resoluciones de tribunales nacionales y de la Unión Europea puede y debe apreciarse de oficio, doctrina que de nuevo recordó la S. T.S. de 9.5.13 (recurso de casación 485/12): "En definitiva, como ha reiterado el TJUE "el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual" (SSTJUE de 6.10.09, Asturcom Telecomunicaciones, C40/ 08, apartado 32,14.6.12, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21.2.13, Caso Banif Plus Bank Zrt 23).

Por su parte la STS de 9.5.13 precisó que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar¡ b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario¡ c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible


de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios; d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario no profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. En esa misma sentencia el Alto Tribunal declaraba que para realizar ese control de abusividad se habría de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al obj eto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia; es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

QUINTO. - Atendiendo a lo expuesto y examinado el contrato de préstamo hipotecario que se hace valer en el presente caso no cabe sino estimar abusiva y, por ello, nula debiendo en consecuencia tenerse por no puesta y sin posibilidad de integración la cláusula de interés de demora cuestionada pues es evidente que aparece incorporada a un contrato cuyo contenido obligacional fue prerredactado por la prestamista e impuesto a los prestatarios, que se limitaron a expresar su adhesión al mismo y producen un resultado desproporcionado en claro perjuicio del consumidor, fij ando el interés de demora de la operación en un 19% cuando el interés legal del dinero en 2005 estaba al 4% - el préstamo se formaliza el 31.5.05- era 4% y al 5,5% cuando BBVA dio por vencida la operación (según la contestación, 16.7.08) y, los intereses ordinarios durante la vigencia del préstamo vinieron dados por un EURIBOR que en 2005 estaba al 2,334, en 2006 a 3,436, en 2007 a 4,450 yen 2008 4,813, con lo que aplicando el diferencial de 0.75 establecido en la escritura para la fij ación del interes ordinario resultaria unos tipos de 4,186%, 5,2% Y 5,563%, sin que BBVA haya aportado prueba alguna de que ese interes de demora tan elevado e injustificado en un préstamo que adema s esta garantizado con hipoteca sobre la finca a cuya adquisición se destinó el préstamo y que según la escritura de préstamo seria su domicilio y con el aval personal del hoy actor, superando en mas de dos puntos el interes remuneratorio de la operación, criterio fijado por el TS para la estimación como abusivo de los intereses de demora en prestamos sin garantía real, criterio que extendió a los prestamos hipotecarios en sentencia de 3.6.16.

SEXTO. - La consecuencia de la apreciación de abusi vidad y consecuente nulidad de la clausula es tenerla por no puesta, sin que proceda su integración ni la moderación de los efectos de esa declaracion. Cierto esque el TS en sentencia de 22.4.15 estimó que, nula esta clausual, habría de devengarse el remuneratorio, criterio que la STS 3.6.16 extendió a los préstamos hipotecarios. Sin embargo deprocederse asi perdería toda virtualidad la protección máxima que la normativa europea pretende hacer plenamente efectiva en relación a los consumidores y usuarios, condición que no se puede dudar tienen los prestatarios en el presente caso a tenor de la finalidad para la que se concertó la operación.

Asi mismo ha de recordarse que el TJUE en sentencia de 21.1.15 también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en


el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, admitiendo esa integración solo cuando se trate clausulas necesarias para la subsistencia del contrato, lo que no es el caso.

El parecer del TS en las sentencias ya referidas de 22.4.15 y 3.6.16 contradice la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE que, en orden a conseguir la supresión en el trafico jurídico de las cláusulas abusivas, proscribe que declarada nula por abusiva una clausula no esencial del contrato, (caso de los intereses de demora) una interpretación integradora, sancionando la abusividad con la supresión sin más dicha cláusula. Además puede suponer a medio o largo plazo un perjuicio a los consumidores y la economía en general desincentiva, contra el criterio del TJUE, la desaparición en ese tipo de operaciones de la cláusulas abusivas de los intereses de demora pues, declarada la nulidad de éstos, los profesionales predisponentes saben que seguirían beneficiándose de aquel interés, abriéndose la posibilidad de que, para garantizarse una mayor rentabilidad en las operaciones sin garantía real, se generalice por parte de los profesionales un incremento de los tipos de interés remuneratorios que hará mas difícil y costoso a los consumidores el acceso al crédito e incrementaría el precio del dinero.

Por otro lado si el interés remuneratorio retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo en que está a disposición del prestatario, el devengo de estos intereses remuneratorios está sujeto a un plazo fij ado en el contrato, que es el plazo concedido al prestatario para devolver la suma recibida (en este caso desde 31.7.09-31.7.2034). Esto explica que el importe de esos intereses remuneratorios pueda determinarse desde el principio al resultar conocido el día de inicio y su día de terminación de su cómputo y que ese importe pueda ser tenido en cuenta comprenderse en las cuotas de amortización de préstamo desde su firma. Si transcurrido ese plazo de duración del préstamo el prestatario no ha reintegrado la suma recibida no es, sal va que se haya pactado una prórroga, que la suma prestada esté a su disposición sino que dicho prestatario ha incumplido su obligación, demorándose en el pago acordado. En tal caso no hay motivo para que continúe el devengo de los intereses remuneratorio pues estos solo operan durante la duración del préstamo sino que lo que entraría en juego y habría de aplicarse es la sanción que para ese supuesto hubieran fij ado las partes, en este caso el interés moratoria y si la cláusula que fija éste es nula no cabe medida alguna que lleve a paliar los efectos de esa nulidaD y menos cuando esa nulidad no afecta a un elemento esencial del contrato como es la cláusula de interés de demora.

El criterio expuesto en esas STS de 22.4.15, 8.9.15 Y 3.6.16, que afecta a un elemento esencial del contrato que incide directamente en el coste de la operación, supone por un lado la aplicación del tipo de interés remuneratorio más allá del plazo por el que se fijó su devengo en el contrato y habiendo transcurrido la duración de éste. Por otro, supone en la práctica una interpretación integradora que modera en beneficio del prestamista/profesional predisponente las consecuencias de la supresión por abusivos de los intereses de demora fijados en el contrato, cuya causa es precisamente de que los prestatarios no pagaran en el tiempo convenido, y que perjudica al consumidor, que con ese criterio se ve abocado a seguir pagando un interés remuneratorio -notablemente superior al normal del dinero- más allá del plazo pactado y por tiempo indefinido, con lo que lo efectos de la declaración de


abusividad de los intereses moratorios quedan minimizados, aplicándose en realidad el interés remuneratorio como interés de demora, lo que no es posible conforme al parecer del TJUE y la normativa comunitaria con efecto directo en nuestro ordenamiento.

En esa línea debe indicarse que el parecer del TS en aquellas sentencias ya ha sido cuestionado ante el TJUE mediante cuestión prejudicial por auto de 2.2.16 por el Juzgado de Primera Instancia N° 38 de Barcelonaen el que, como segunda cuestión prejudicial (la primera hace referencia a la transmisión a "fondos buitres U de préstamos hipotecarios) precisamente se plantea

1. Si, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en particular de sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia comunitaria que la desarrolla, es ajustado al Derecho de la Unión; el fijar como criterio inequívoco la determinación que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado; y2. Si, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, yen particular de sus artículos 6.1 Y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia comunitaria que la desarrolla, es ajustado al Derecho de la Unión; el fij ar como consecuencia que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

Por lo expuesto, la declaración de abusividad del interés demora en el presente caso supone que no haya de devengarse suma alguna por este concepto a favor de la~ prestamista, habiendo <recordadoel'TJUE en sentencia de 21.12.16 "Para lograr tal fin u , continua la sentencia en el punto 57 que "incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65), indica en su punto 60 que " Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 Y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 31 y jurisprudencia citada) .

Se acoge, pues, el criterio de la SAP Barcelona Seccion 13 de 7.10.15 que si bien en un principio, estimada abusiva la clausula de interes de demora estimaba que procedia la aplicación del art 1108 del CCivil, cambió de parecer en dicha sentencia al apreciar que " la conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a fal ta

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de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el arto 1258 del Código civil (LEG 1889, 27), salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario" concluyendo que no procedia imponer a la demandada del pago de intereses de demora, pactados o legales.

SEPTIMO.- Por lo que respecta a las costas y conforme al artículo 394 de la LEC, no puede obviarse en el presente caso que las dudas de derecho que al tiempo de interposición de la demanda y de la contestación existen en relación a la articulación de las acciones individuales y colectivas de protección de los interes de los consumidores entabladas en procesos en curso- efecto prejudicial (cosa juzgada) o de litispendencia, asi como en relacion al alcance y efectos de la declaracion de nulidad de la clausula de interes de demora dado que el parecer del TS esta cuestionado ante el TJUE, de ahí que se estime que no proceda la imposición de las costas a ninguna de las partes

vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLO

"QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Da y D. , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARlA SA, declaro la nulidad de la cláusula sexta del préstamo hipotecario a interés variable suscrito por las partes el 31.5.05 que establece que el tipo de interes de demora será de 19%, la cual queda sin efecto, subsistiendo el resto de los términos del préstamo hipotecario, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse depósito preceptivo en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado, requisito sin el que no se admitirá a tramite y que ha de acreditar el recurrente.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACION: A continuación la resolución precedente fue leída y publicada celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha la Magistrado Juez que la dictó.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

mixto n° 7 ) - asufin - asociación de usuarios …€¦ · 25.438 euros mas intereses de demora y...

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