mecelle-İ ahkÂm-i ad- - tİ entertainmentti-entertainment.com/dosya/kavaid.pdflet’l ahkam”ı,...

MECELLE-İ AHKÂM-I AD-LİYYE’DE 99 KÜLLİ KAİDE

23-26. MADDELER

T.C Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslam Hukuku Yüksek Lisans

Dersin Adı: Kavaid Literatürü Dersin Hocası: Prof. Dr. Abdullah Kahraman Hazırlayan: İrem Kurt

İREM KURT

Ödev MECELLE-İ AHKÂM-I ADLİYYE’DE 99 KÜLLİ KAİDE

M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f . D r . A b d u l l a h K a h r a m a n 1 | 25

İçindekiler:

Giriş:…………………………………………………………………….………………………...……4

Çalışmanın Yöntemi:……………………………………………………………………………………6

I. Kavaid-i Külliyeler: 23-24-25-26. Maddeler:………………………………………….…………6

A. Kavaid-i Külliye’nin 23. Maddesi: …………………………………………………….………...6

1) Açıklama ve İlgili olduğu Maddeler: …………………………………………………………6

2) Şer’i Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü………………………………………….6

3) Usul ve Furu’daki Örnekler……………………………………………………………………7

a) Teyemmüm……………………………………………………………………………7

b) Sefih, Mecnun, Matuh, Sağir ve Borçlunun Hacri……………………………………8

c) Kiracının fesih hakkı………………………………………………………………….8

d) Şahitlik………………………………………………………………………………...9

e) Emanet………………………………………………………………………………...9

4) Günümüz Hukukuna Yansıması: ……………………………………………………….……..9

a) Borçluya dair Hükümler……………………………………………………………..10

b) Akıl hastalığı, zayıflığı ve su-i halde dolayı hacr……………………………………10

c) Vasiyet……………………………………………………………………………….10

B. Kavaid-i Külliye’nin 24. Maddesi: ………………………………………..…………………….11

1) Açıklama ve İlgili Olduğu Maddeler: …………………………………………………………11

2) Şer’î Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü………………………………………….11

3) Usul ve Furu’daki Örnekleri: ………………………………………………………………….12

a) Sefih, Matuh, Mecn’un ve Çocuğun hacri…………………………………………...12

b) Vasiyet……………………………………………………………………………….12

c) Hibe………………………………………………………………………………….12

i. Hibe edilen malda artışın meydana gelmesi………………………………...12

İREM KURT



ii. Hibede ivazın bulunması……………………………………………………13

d) Akitlerde rıza unsuru………………………………………………………………...13

e) Şahitlik…………………………………………………………………………….....13

f) Hidane hakkı…………………………………………………………………………14

g) Ayıp muhayyerliği…………………………………………………………………...14

h) Yargılama……………………………………………………………………………14

i) Rehin…………………………………………………………………………………15

4) Günümüz Hukukuna Yansıması: ……………………………………………………………...15

a) Kısıtların hacri………………………………………………………………….........15

b) Devletin müdahale etmesi…………………………………………………………...15

c) Evlilikte veli ya da vasinin izni……………………………………………………...16

C. Kavaid-i Külliye’nin 25. Maddesi: …………………………………..………………………….16

1) Açıklama ve İlgili Olduğu Maddeler…………………………………………………….17

2) Şer’î Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü…………………………………..17

3) Usul ve Furu’daki Örnekleri……………………………………………………………..18

a) Açlıktan ölmek üzere olan kimsenin durumu…………………………………….18

b) Ticarette rekabet……………………………………………………………………18

c) Ortaklık……………………………………………………………………………...18

4) Günümüz Hukukuna Yansıması…………………………………………………………19

D. Kavaid-i Külliye’nin 26. Maddesi: …………………………………………………...……….19

1) Açıklama ve İlgili Olduğu Maddeler…………………………………………………….19

2) Şer’î Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü…………………………………..20

3) Usul ve Furu’daki Örnekleri……………………………………………………………..20

a) Ehil Olmayan meslek erbabının mesleği icrasından men edilmesi……………...20

b) Sefihin ve borçlunun hacri…………………………………………………………21

c) Yangında yayılmayı önleme amaçlı başkasının evinin yakılması………………..21

İREM KURT



d) Pazarlarda fiyat denetimi- Narh müessesi………………………………………...21

e) Yol kesenin cinayet işlemesine ölüm cezasının uygulanması……………………21

4) Günümüz Hukukuna Yansıması…………………………………………………………22

II. Sonuç: …………………………………………………………………………………………….23

Kaynakça: ……..…..……………………………………………………….…………………….24

İREM KURT



Giriş:

Kavaid-i külliyye Osmanlı tarihinin son dönemlerinde kanunlaştırma çabaları sonucu ortaya çık-

mış olan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye adlı muamelata dair kanun kitabının mukaddimesi mahiyetinde-

dir. Bu mukaddimede Osmanlı dönemine kadar gelmiş olan Fıkıh birikiminden faydalanarak hepsini

ezberleyemeyecek kadar geniş bir muhtevaya sahip ahkâmın büyük kısmı, külli kaideler şeklinde bir

araya getirilmiş ve 99 madde şeklinde özellikle yargıda faal olan hukukçulara sunulmuştur. Fakat he-

men şunu da belirtmek gerekir ki, Osmanlı uleması bu faaliyetinde tamamen yeni bir şey ortaya koy-

mamış, İslam dünyasında telif edilmiş bulunulan kavaid literatüründen ve usul kitaplarından faydalan-

mıştır. Bütün bir medeniyetin hukuk birikimini kısa kısa maddeler şeklinde özetlemenin ne kadar teh-

likeli ve riskli bir girişim olduğunun bilincinde olarak, her bir kelime özenle seçilmiş ve tetkik edil-

miştir. Öyleyse bugünkü hukuk öğrencisi de maddeleri özenle tetkik etmeli ve cümlelerin formülleşti-

rilmiş halinden dolayı olası yanlış anlamalardan kaçınmalıdır.

İREM KURT



Çalışmanın yöntemi

Binaenaleyh 23, 24, 25,26. Maddeleri ele alacağımız bu çalışmada birçok kavaid türü kitapları da

olmak üzere ağırlıklı olarak mecelle şerhlerinden faydalanılmıştır. Arapça kaynakların başında kavaid

türünden mecellenin telifinde ana kaynak mesabesinde olan İbn Nüceym, El- Eşbah ve’n Nezair adlı

eseri ile Hadimi’nin El Mecami fi’l usul adlı telifinden yararlanılmıştır. Bu eserler yanı zamanda me-

celledeki külli kaidelerin şer’i köklerini göstermektedirler. Bunların dışında Mecelle üzerine yazılmış

bir çok şerh ve açıklamadan da faydalanılmıştır: Atıf Bey’in “Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye ”den Ka-

vaid-i Külliyye şerhi, Mes’ud Efendi’nin “Mir’at-ı Mecelle”si, Ali Haydar Efendi’nin “Şerhu Mecel-

let’l Ahkam”ı, Ahmed ez-Zerka’ya ait Şerh’ul Kavaidi’l- Fıkhıyye adlı eseri gibi. Günümüzde yazılan

Türkçe eserlerden Mustafa Yıldırım’a ait Mecelle’nin külli kaideleri adlı eser, Refik Gür’den Mecelle

ve Hilmi Ergüney’in , Cengiz İlhan’ ın Mecelle hukukun doksan dokuz ilkesi adlı eseri bu bağlamda

başlıca zikredilmelidir.

Çalışmamızda öncelikle maddeyi açıklayıp ve gerektiği yerde lafız tahlilinde bulunduktan sonra,

sırasıyla ilgili olduğu diğer kaideleri, İbn Nüceym sonrası fıkıh eserlerinde bulunan örneklerini ve

bağlantılı olarak istisnalarını ve son olarak da günümüz hukukuyla olan ilişkisini ortaya koymaya ça-

lıştık. Muamelata dair örneklerde Mecelle’nin çeşitli bölümlerinde yer alan maddeleri de zikretmiş bu-

lunmaktayız.

İREM KURT



I. Kavaid-i Külliye: 23-24-25-26. maddeler

A. Kavaid-i Külliye’nin 23. Maddesi

23. Madde

Bir özür için caiz olan şey ol özrün zevaliyle batıl olur

1) Açıklama ve İlgili Olduğu Diğer Maddeler

23. Madde Atıf Bey tarafından şu şekilde tarif edilmektedir: “Bir özüre binaen tecviz edilen şey o

özür zail olduktan sonra tecviz olunmaz”1. Yani istisnai şartlar çerçevesinde doğan hükümler de istisnai

olmak zorundadırlar ve asıl hükmün yerine geçemezler.2 Dolaysıyla bu kaide ancak özür istinad edilen

hükümlerde caizdir. Önceki kaidelerle karşılaştırıldığında, bu kaidenin asıl itibariyle 22. Kaidenin tak-

yidi mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır: “Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunur”, ve doğal ola-

rak bu maddeye paralel olarak zikredilir.3 Zira buradaki takdir etme, 22. maddede özrün kıyamına yani

varlığını sürdürmesine bağlanmıştır. Özür ortadan kalktığından itibaren bu ibaha4, ya da genel anlamda

özel cevaz da ortadan kalkmaktadır.

2) Şeri Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü

El eşbah ve’n nezair ve Mecami’l usul eserlerinde ‘’ ما جاز بعذر بطل بذواله ‘’ lafızlarıyla geçen önerme,

külli kaidelere tercüme edilerek öylece alınmıştır.5 Bu kaidenin biraz daha gerisine gidecek olursak,

ruhsat kavramını ve buna bağlı olarak vaz’ olunan hükümleri incelemek gerekir. Nitekim el Eşbah’da

1 Atıf Bey, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’den Kavaid-i Külliye şerhi, s.3, İstanbul, 1327, Mahmut Bey Matbuası 2 Mustafa Yıldırım, Mecelle’nin külli kaideleri, s.82, İzmir İlahiyat Fakültesi Yayınları, 2.Baskı, İzmir, 2009, 3 Ahmed Zerka, Şerhu’l Kavaidi’l- Fıkhıyye, Dımaşk, 1996, s. 135 4 Zerka, a.g.e, s.135 5 Ali Haydar Efendi, Serhu Mecelleti’l ahkam, c.1, s.54,

İREM KURT



dördüncü kaide olarak belirtilen ve Mecelle ’ye de 17. Madde ‘’Meşakkat teysiri celbeder’’ şeklinde

geçen kaidenin altında İbn Nüceym Eşbah ruhsat kavramını ele almış ve aynı zamanda bir takım ayet-

lerle de desteklemiştir: ‘’ 6يريد هللا بكم اليسر و ال يريد بكم العسر. Bu ayet hakkında ulemanın ‘’ يتخرج على هذه

تهالقاءدة جميع رخص الشرع و تخفيفا ‘’dediklerini ifade ederek, ibadat, muamelat ve hatta usul’ daki örneklerini

ele almıştır. İbn Nüceym’in 4. Kaide’nin altında zikrettiği ‘’7‘’االمر اذا ضاق التسع mecelleye 18. madde

‘‘Bir iş zîk oldukda müttessi olur’’ şeklinde geçmiştir. Buna bağlantılı olarak 22. ve 23. maddeler kar-

şımıza çıkmaktadır. Zira bu maddeler 18. maddeyi tamamlamaktadırlar ve ‘ittisa’nın sınırlarını belirler-

ler.

Ancak İbn Nüceym 22. Maddeyi (‘’ما ابيح لضرورة يقدر بقدرها’’) ‘’الضرر يزال’’ maddesi altında zikretmiş

ve alakalı kaide olarak ‘’ بطل بزوالهما جاز لعذر ’’ ‘kaidesini yani Mecelle’de 23. madde olarak karşımıza

çıkan kaideyi zikretmiştir. Ayrıca o yine ‘’الضرر يزال’’ kaidesinin altında ‘’الضلرورات تبيح المحظورات’’

kaidesine yani Mecelle’ de 21. sırada yer alan kaideye yer verir. Sonuç olarak İbn Nüceym’in ‘’ المشقة

maddeleri birbirine geçişli olduğu kanaatini taşıdığı ortadadır.8 Her ne ’’الضرريزال’‘ ile ’’تجلب التيسير

kadar İbn Nüceym’in taksimi farklı olsa da 23. madde 22. maddeye bağlantılı olup o da 18. maddenin

tamamlayıcısı olarak karşımıza çıkmaktadır.9

3) Usul ve Furu’daki Örnekleri

Atıf Bey’in de ifade ettiği gibi ‘’bu kaidenin ibadat ve muamelatta türü vardır’’10.

a) Teyemmüm:

6 İbn Nüceym, El Eşbah ve’n Nezair, s. 64, Daru’l kitab’il ilmiyye, 2. Baskı, Beyrut-Lübnan, 2010 7 İbn Nüceym, a.g.e, s. 72 İbn Nüceym, a.g.e., s.73 , ’’هذه القاءدة مع التي قبلها متحدة او متداخلة…’‘89 Mustafa Yıldırım, Mecelle’nin külli kaideleri, s. 71-82 10 Atıf Bey, a.g.e., s. 30

İREM KURT



Su bulamayan kimse yahut kendisinde hastalık zuhur eden kimse bu özürden dolayı teyem-

müm alabilir. Buradaki özür, suyun bulunamayışıdır ve kaim olmasıyla birlikte teyemmüm ab-

destin yerini alır.11 Ancak özürün zail olmasıyla asıl geri gelir. Dolayısıyla su bulunduğunda

teyemmüm batıl olur.12

b) Sefih, Mecnun, Matuh, Sağir ve Borçlunun Hacri:

Zikredilen vasıfları taşıyan kişiler bu vasıflarından dolayı onlarda bir özür hâsıl olduğundan

mahcur olurlar. Bu vasıflar ortadan kalktığında özür zail olduğundan hacr da ortadan kalkar.

Mecelle’de 957. Madde bu hükmü açıklar.13

c) Kiracının fesih hakkı:

Bu örnek 516. Ve 517. Maddede görülebilir. Kiracı bir malı kiraladıktan sonra onda bir

kusur fark ederse iki seçeneğe sahiptir, ya kusuru kabul edip semenin tümünü öder ya da akdi

feshedebilir. Ancak eğer akdi feshetmeden evvel, kusura sebep veren kimse o kusuru ortadan

kaldırmışsa, artık rücu hakki zail olmuş olur. Burada özür eşyadaki kusurdur ve sonucu rücu

hakkıdır, dolayısıyla bu kusurun kaldırılmasıyla rücu hakkı da ortadan kalkmış olur.14

11 Hadimi’nin eserinde 13. Kaide olarak zikredilen ‘’اذا بطل االصل يصار الى البدل’’kaidesi ‘’meşşakat teysiri celbe-der’’ kaidesinin altında ele alınır. Burada Hadimi tıpkı İbn Nüceym gibi ruhsatları örnek verir. Teyemmüm ile ab-dest alma da bunlardna biridir. (Şerhu kavâidi’l-Hâdimî. / Ebû Saîd Muhammed b. Mustafa b. Osman Hadimi ; şerh ve tahkik Mustafa Mahmud el-Ezheri. -- Riyad : Daru İbn Kayyim ; Kahire : Daru İbn Affan, 2013/1*434) 12 Mes’ud Efendi, Mir’at-ı Mecelle, s.18, Asitane, İstanbul (Bu örnekte Mesud Efendi El Eşbah ve’n Nezair adlı eserdeki açıklamayı harfiyyen nakletmiş bulunuyor.) 13 Atıf Bey, a.g.e, s.30, 14 Ali Haydar Efendi, Dürerü’l Hükkam Şerhu mecelleti’l ahkam, c.1, s.34, Dar’ul kitabi’l ilmiyye, Beyrut-Lübnan, 1.Baskı , 2010

İREM KURT



d) Şahitlik

Hastalık, yolculuk veya uzaklık sebebiyle şahitlik yapamayacak olan kimse yerine bir vekil tayin

edebilir. Zira burada sayılanların hepsi özür mahiyetindedir. Ancak bu özür ortadan kalktığında vekilin

şahitliği kabul edilmez15

e) Emanet

Emanetçinin yanan evinden ya da batan gemisinden emaneti çıkarıp başkasının yedine tes-

lim etmesi de bu özürlere binaen caizdir ve bu sebeple telef olsa dahi tazminde sorumlu tutula-

maz. Ancak özürler kalktıktan sonra emanetçi onu derhâl yanına alması gerekir. Almaz ve mal

telef olursa tazminiyle sorumlu olur.16

4) Günümüz Hukukuna yansıması

Özür Türk Hukuk lügati’ ında şöyle tarif edilir: “Bir vecibeyi (yükümlülüğü) veya bir vazifeyi yerine

getirmek ve bir muameleyi yapmaktan çekinmesine hak veren sebeptir: Vasilikten itizara sebep olan

mazeretler, şahitlikten, ehl-i vukuftan (bilirkişilik) çekilmeye sebep olan mazeretlerdir”. Bundan dolayı

Cengiz İlhan Mecelle Hukukunun doksan dokuz ilkesi adlı eserinde maddeyi ‘’Bir çekincenin dayanağı

olan özrün kalkmasıyla, çekince de sona erer.’’ şeklinde Türkçeleştirmeyi tercih etmiştir.17

15 Ali Haydar Efendi, a.g.e., s.34 16 Mustafa Yıldırım, a.g.e., s.82 17 Cengiz İlhan, Mecelle ve Doksan dokuz ilkesi, s.29, İstanbul, 2009, Türkiye Tarih Vakfı

İREM KURT



a) Borçluya dair hükümler:

Bir alacağın cihetinde belirsizlik var ise, borçlu edasından çekinebilir. Zira bu belirsizlik bir özür-

dür. Belirsizlik ortadan kalktığı andan itibaren borcunu eda etmesi gerekir. Modern hukukta Borçlar

kanunun 166/1 maddesinde yer almaktadır. Aynı şekilde kefalette kefil asıl borçlu hakkındaki icra taki-

binin semeresiz kalıncaya ya da borç aynı zamanda rehinli ise rehinin paraya çevrilmesine kadar öde-

meden çekinebilmektedir (BK 486). Buradaki özür birinci örnekte takibin yapılıp semeresiz kalması,

ikinci örnekte ise rehinin parya çevrilmesidir. Bu işlemler yapıldığı surette özür yani borçlunun çekin-

cesi ortadan kalkar. Yine Borçlar kanunun 210. Maddesine göre satım akdinde alıcı malı teslim almadan

bedelini ödemeye çekinir, zira teslimin olmayışı bir özürdür. Mal teslim edildiği surette özür kalkmış

olur ve bedeli ödemesi gerekir.18

b) Akıl hastalığı, zayıflığı, israf ve su-i halden dolayı hacr:

Medeni Kanunu’nun 416. Maddesi’nde hacır sebebi zail olunca mahkeme-i asliyenin hacri ref’ ile

mükellef olduğu beyan olunur.19

c) Vasiyet:

Yayınları 18 Cengiz İlhan, a.g.e. s.29-30 19 Hilmi Ergüney, Mecelle külli kaideleri : izahlı ve mukayeseli, s.46, 1965, İstanbul, Yenilik Basımevi

İREM KURT



Medeni Kanunu’nun 538-541 Maddeleri vasiyeti yazılı mazeret ve sebeplerle şifahi şekilde yap-

maya müsaade etmiştir. Ancak bu mazeretler ortadan kalktığından bir ay sonra vasiyyeti yazılı şekilde

yapması gerekmektedir. Aksi takdirde sözlü vesayet hükümsüz kabul edilir.20

B. Kavaid-i Külliye’nin 24. Maddesi:

24. Madde

‘’Mâni zail oldukta memnu avdet eder’’


Bu madde 23. maddeye benzemekle birlikte “aslında bir başka açıdan aksini ifade eder”.21 “Mani”

lafzı “varlığının bir diğerinin intifâ’ını gerektiren şey”22 anlamına gelir. Dolayısıyla aslen var olan bir

şeyin mani vücuda geldikten sonra asli hükmüne geri döndüğü ifade edilir. 23. Madde istisnai hüküm-

lerde caiz iken, bu madde asli hükümler için caizdir.23 Bu madde tıpkı bundan önceki gibi başlı başına

inşai mahiyeti haiz hukuki prensiplere değil, kolaylık ilkesine ve hukuki muamelelerin devamını sağ-

lama amacına dayanmaktadır.24

2) Şeri Dayanakları ve Kaidenin Kavaid Literatüründe Tezahürü

20 Türk Medeni Kanunu, M. 538-541 21 Mustafa Yıldırım, a.g.e., s. 84 22 Ebû Saîd Muhammed b. Mustafa b. Osman Hadimi, Şerhu kavâidi’l-Hâdimî, s. 50, Riyad : Daru İbn Kayyim ; Kahire : Daru İbn Affan, 2013/1434 23 Şeyh Ahmed ez-Zerkâ, a.g.e, s.137 24 Refik Gür, Hukuk tarihi ve tefekkürü bakımından Mecelle, s.129 ,1951. İstanbul, Çeltüt Matbaası

İREM KURT



23. Madde’den farklı olarak bu madde lafız itibariyle İbn Nüceym’in eserinde bulunmaz. Ha-

dimi’nin Mecâmi’nde ise ‘’اذا زال المانع عاد الممنوع ‘’ lafzıyla geçmektedir.25 Kaidenin lafzî açıklaması

Hadimi de şöyle yer alır: 1) Bir şeyin mânii zail olduğunda hükmü sabit olur 2) Mani zail olduğunda

öncekinin bağlayıcı hükmü de geri döner 3) Mani ortadan kalktığında mümtenî olan da kalkar. Kaidenin

anlamı ise şöyle tarif edilir: “Mani’nin varlığından dolayı engellenen hüküm hâsıl olmaz ve bu kendi-

sinden dolayı gerçekleşmeyen hükmün mani ortadan kalkarsa, bu hüküm hâsıl ve sabit olur.”26

Hadimi örnek olarak aşağıda da mecelle kapsamında açıklanmış olan, şahitlik, hidane, ve ayb mu-

hayyerliğini zikretmektedir.


a) Sefih, matuh, mecnûn ve çocuğun hacri:

Buradaki mani kişilerde bulunan vasıflardır. Bunlar kalkınca insanda asl olan hürriyet de

geri verilir.27.

b) Vasiyet:

Kişi mirasçısı olan akrabasına vasiyette bulunamaz. Zira Peygamber (sav) bir hadis-i şerif-

lerinde mirasçılığın vasiyete mani olduğuna işaret etmişlerdir. Örneğin kişi kardeşine vesayette

bulunamaz, ancak kişinin oğlu olursa, vesayete engel olan mirasçılık da ortadan kalkmış olur

ve vesayeti geçerli olur.28

25 Ali Haydar Efendi, Eminefendizade Küçük ; çev. Raşit Gündoğdu, Osman Erdem, Dürerü’l-hukkam şerhu me-celleti’l-ahkam, s. 55, İstanbul, Osmanlı Yayınevi -Ebû Saîd Mu ’’اذا لم يحصل حكم ما لوجود مانع من حصوله, فاذا زال هذا المانع الذي منع حصول الحكم حصل و صثبت هذا الحكم’‘ 26hammed b. Mustafa b. Osman Hadimi, a.g.e, s.50 27 Yıldırım, a.g.e. s.84 28

İREM KURT



c) Hibe:

i. Hibe edilen malda artışın meydana gelmesi:

Mecelle’nin 862 ve 864. Maddelerince hibe edenin teslim etmeden rücu hak-

kına sahip olduğu ve hibe edenin rızası bulunmasa dahi hâkimin rücua mani olan

unsurların olmaması suretinde hibeyi feshedebileceği açıklanır. Bahsi geçen mani-

ler 866, 867 ve 868. maddelerde açıklanmaktadır. 23. maddenin tealluk ettiği örnek

ise 869. maddede zikrolunur. Burada Hibe edilen gayr-ı menkul ’un veyahut hay-

vanın üzerinde bir fazlalık meydana gelse (ağaç dikilmesi, yavrulaması gibi), bu

fazlalığın rücu hakkına mani olacağı ifade edilmektedir. Dolayısıyla mani kalktı-

ğında yani mevhubun leh fazlalığı ortadan kaldırdığında hibe edenin rücu hakkı da

geri döner.29

ii. Hibe de ivazın bulunması:

Aslında bu tür akit bey akdi olmuş olur. İvaz burada hibe de geçerli olan rücu

hakkını engeller, zira akit bey akdine dönüşmüştür. Eğer ivaz ortadan kalkarsa rücu

hakkı da avdet eder.

d) Akitlerde rıza unsuru:

Rıza akitlerin asli unsuru olmakla birlikte rızaya mani olan unsurlardan dolayı akit fasit

olur. Ancak rızasında herhangi bir eksiklik olan kimsenin (ikrah ve hile sonucu gibi) akdi yine

de kabul etmesi maninin ortadan kalktığı anlamına gelir. Sonuç olarak tam rıza hâsıl olur ve aslî

hüküm yerini bularak akit sahih olur.30

29 Atıf Bey, a.g.e., s.31 30 Mes’ud Efendi, a.g.e., s.18

İREM KURT



e) Şahitlik:

Görme engelli bir kimse bir olaya şahit olsa, bu engelinden dolayı şahitliği mahkemede

kabul olunmaz. Ancak engeli ortadan kalkar ve yeniden görmeye başlarsa Şahitliği kabul edilir.

Dolayısıyla ‘’görmeme’’ manisi ortadan kalktığında her Müslüman’a haiz olan şahitlik ehliyeti

geri döner.31

f) Hidane hakkı:

Aslen annenin hakkı olan hidane, annenin bir başka erkekle evlenmesiyle düşer. Başkasıyla

evlilik manisi ortadan kalkar, yani anne boşanırsa, hidane hakkı ona tekrar rücu eder.32

g) Ayıp muhayyerliği:

‘’Kitab’ul bûyû’un 6. Faslında bey-i mutlak ile satılan malın ayb-ı kadîmi tebeyyün

ettiğinde müşteri muhayyerdir, dilerse reddeder ve dilerse semen-i müsemma kabûl ey-

ler. Ancak 345. Madde gereğince mebîin müşteri bir ayb-ı hâdis olduğundan sonra ayb-

ı kadîm meydana çıksa müşterînin yanında hâdis olan ayıp redde mani olduğundan

bâyi’ almadıkça müşterînin mebîi bâyi’e redetmesinin salahiyyeti yoktur. Ancak noksan

semen iddiasında vardır. Ama 347. Maddede beyân olunduğu üzere redde mâni olan

ayb-ı hâdis zâil olsa memnû olan hak avdet eder, ayb-ı kadîmine reddi mûcib olur.’’33

h) Yargılama:

31 Hadimi, a.g.e, s.50 32 Atıf Bey, a.g.e, s.31 33 Atıf Bey, a.g.e., s.31/ aynı örnek Hadimi’nin eserinde de mevcut: Hadimi, a.g.e., s.50

İREM KURT



Bu kaidenin yargılama konusunda da füruu vardır. 1615. Maddeye göre müddeiden kendi

davasına aykırı söz çıkmış ise, 1647. Maddeye göre mülkiyet davasına engel olur. Eğer bu aykırı

söz/çelişki yani terminolojide tenakuz, hasmın tasdiki ve hakimin yalanlamasıyla geri dönerse

mani avdet eder, yani dava yenilenir.34

i) Rehin:

Rahin mürtehine rehn olarak verdiği malı kullanmasına ya da kiraya vermesine izin verirse

ve bu izinden sonra mal mürtehinin elinde helak olsa emanet olarak helak olmuş olur (emanete

tealluk eden hükümler cari olur). Ancak izin, yani mani ortadan kalksa, verilen mal yine rehn

olur (aslî durumuna avdet eder ve rehne müteallik hükümler cari olur).35

4) Günümüz Hukukuna Yansıması

a) Kısıtlıların hacri:

TMK 6. Maddesine göre, Kısıtlılar yasal temsilcilerinin izni olmadıkça kendi işlemleriyle

borç altına giremezler. Ancak kısıtlılık hali sona erdiğinde engel kalkmış olur ve kişi istediği

tasarrufta bulunabilir. Bu örnek 23. Maddede verilen örneğin aynısı gibi gözükse de, ‘’özür’’

ile ‘’mani’’ arasında fark vardı. ‘’Özür’’ önceki maddede açıklandığı gibi ‘’çekinme’’yi ifade

34 Atıf Bey, a.g.e, s.31 35 Seyh Ahmed ez-Zerkâ, a.g.e., s.138

İREM KURT



eder. ‘’Engel’’ ise aslî olan yani bir şeyin tabiatına taalluk eden şeyi ifade etmektedir. Dolayı-

sıyla özür yapma olanağı verirken, mani bu olanağı vermez.36

b) Devletin müdahalesi:

Bazen devlet serbest piyasa ekonomisine müdahale edebilir. Buna örnek olarak 6570 sayılı kanuna

yapılan ilave kanun zikredilebilir. 4531 sayılı yasa 2001 yılı içerisinde sonuçlanan Türk lirası üze-

rinden yapılmış kira sözleşmelerinde kira parası artışını %10 oranı ile sınırlamıştır. Anayasa mah-

kemesi hükmü daha sonra iptal etmiş, kiraya veren kişinin bedelini sınır olmaksızın arttırmaya, ya

da mahkemeden enflasyon oranına göre artış miktarının tespitini talep etme hakkı geri gelmiştir.

Dolaysıyla mani kalkmış, aslî durum olan serbest piyasa ekonomisi avdet etmiştir.37

c) Evlilikte veli ya da vasînin izni:

MK 90-91. Maddelerine göre evlenmeleri ana-babalarının veya vasîlerinin iznine mütevakkıf

olanlar bu izni almaksızın evlenirlerse ana-baba veya vasileri evliliğin feshini dava edebilirler.

Ancak bu mani ortadan kalkar küçük reşit olur mahcur ya da vesayetten kurtulursa memnu olan

sıhhat ve lüzum avdet eder.38

d) Millî koruma kanunu:

36 Cengiz İlhan, a.g.e., s.30 37 Cengiz İlhan, a.g.e, s.30 38 Hilmi Ergüney, a.g.e, s.47

İREM KURT



Millî koruma kanunu da geçici engellerden dolayı ortaya çıkan arızî sebeplere dayanmak-

tadır. Bu sebepler ortadan kalkar, örneğin tehlike giderilirse, kanun da yürürlükten kalkar ve

aslî şartlar avdet eder.39

C. Kavaid-i Külliye’nin 25. Maddesi

25. Madde

Bir zarar kendi misliyle izâle olunamaz

الضرر ال يزال بمثله


Zarar benzeri ile giderilemez anlamındadır. Bu aynı zamanda kendinden büyük bir zarar ile de izale

olunamadığını gösterir. Burada ‘misl’ kelimesinden maksat bizzat aynı olanı değildir, örneğin ‘’10 çuval

buğday telef olduysa burada ‘misl’i olan (ki misl kelimesi daha çok bu anlamda kullanılır) 10 çuval

buğdayı ödemekle tazmin olunması mümkün değildir’’ kastedilmemiştir. Nitekim Mecelle’nin 416.

Maddesinde de ‘’Damân bir şeyin misliyattan ise mislini ve kıyemiyattan ise kıymetini vermektir’’ ifa-

desi maddeyi daha doğru anlamamıza yardımcı olmaktadır.

“Misl” kelimesiyle kastedilen ‘’kötülükte kendisine müsavi bir zarar’’dır. Dolayısıyla ‘misl’ keli-

mesi ile kastedilen günümüz Türkçesinde de aynı kökten gelen “misilleme”dir.

39 Refik Gür, a.g.e, s.131

İREM KURT



2) Şeri Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü

Mecellede 25. Sırada zikredilen bu madde El-Eşbah’ ta ve Hadimî’nin eserinde ‘’ الضرر ال يزال

maddesini takyid ve tahsîs üzere’’الضرر يزال’‘ kaidesi olarak geçmektedir. El-Eşbah’ta müellif’’باضرر

bu maddeyi zikreder. Öyleyse sonuç olarak Mecelle’de 20. Madde olarak zikredilen ‘’zarar izale olu-

nur’’ kaidesi, bu takyid ile birlikte ‘’zarar ancak bi la zarar izale olunur’’anlamını kazanmış olur.40

Zararsız biçimde ikale olunamıyorsa, 26., 27., 28. ve 29. Maddeler gözetilerek zararın izale olun-

ması sağlanır.41

Zararın izale olunacağı farklı şeri delillerle sabit olmuştur. Bunlardan en önemlisi Efendimiz’in

(sav): ‘’الضرر يزال’’ hadis-i şerifleridir.42

3) Usul ve Furu’daki Örnekleri:

a) Açlıktan ölmek üzere olan kimsenin durumu:

Böyle bir kişi kendi zararını giderebilmek için aynı durumda olan bir başka kişinin elinden

yiyeceği alamaz.43 Meşru müdafaa ile zaruret arasında ince bir çizgi vardır ve iyi ayırt edilme-

lidir. Zira bu kaide meşru müdafaayı kapsamaz. Bu iki hususu birbirinden ayırt etme hâkimin

görevidir.

b) Ticarette rekabet:

40Ali Haydar Efendi, a.g.e, s.55-56 41 Cengiz İlhan, a.g.e, s.30-31 42 İbn Nüceym, a.g.e., s.72 43 İbn Nüceym, a.g.e., s.74

İREM KURT



Bir malın satıldığı yerde başka bir tüccar aynı malı satmasını daha önce satmaya başlayan

(örn. dükkânı olan) kişi engelleyemez. Zira ozaman kendi zarararını önlemek amacıyla başka-

sına zarar vermiş olur.44 Binaenaleyh bu madde aynı zamanda serbest piyasa ekonomisini te-

mellendiren maddelerden biridir.

c) Ortaklık:

‘’Mecelle’nin 1312. Maddesi gereğince, Şuyülu mümkün olan malı bir ortak diğerinden izin

almaksızın tamir etse bu tasarrufu ‘’bağış’’ olur. Eğer ortağından şikâyetçi olup, hâkime gitse

zarar kendi misliyle giderilemediğinden tamire zorlanamaz.1313. Madde gereğince taksimi

mümkün olmayan gayr-ı menkullerdeki ortaklıkta aynı durum olursa, yine olmaz. Onun yerine

daha hafif olana gidilir, ortak tamir eden ortağa hissesinden borçlu olur.’’45 Bu da yukarıda da

belirtildiği gibi, zararın tamamen izale olunamadığı durumlarda 27. Maddede yer alan hukuk

ilkesine göre çözümlemeye gidilmesi anlamına gelir.

4) Günümüz Hukukuna Yansıması

MK 677. Maddesi: ‘’Bir kimse vukuu kuvvetle melhuz bulunan bir zararı veyahut ani bir tehlikeyi

kendisinden veya diğerinden ancak başkasının mülküne tecavüzle def edebiliyorsa zarar veya tehlike,

tecavüzden münbais hasardan büyük olmak şartıyla mülk sahibi bu tecavüze tahammüle mecburdur.

Mülk sahibi bu tecavüzden mutazarrır olmuş ise, muhkik bir tazminat talep edebilir.’’46

44 Ali Haydar Efendi, a.g.e, s.35 45 Atıf Bey, a.g.e., s.33 46 Hilmi Ergüney, a.g.e, s.49

İREM KURT



D. Kavaid-i Külliye’nin 26. Maddesi

26. Madde

Zarar-ı âmmı def için zarar-ı hâs ihtiyar olunur

يتحمل الضرر الخاص آلجل دفع الضرر العام


26. Madde de yine “zarar izale olunur” kaidesinin takyidi mahiyetindedir. İlk bakışta 25. Madde’ye

muhalif gibi görünür, zira burada herhangi bir zarar diğerine tercih edilmektedir (‘ihtiyar’ söz konusu-

dur). Burada iki hakkın birbiri ile müsavi olmadığı ancak birinin hâs diğerinin de âmm olması durumun-

dan yola çıkarak bir tercihin yapılabileceği ifade edilmektedir. Binaenaleyh burada ‘misl’ den bahsedi-

lemez ve kaidenin 25. Maddeye muhalif olmadığı gösterilmiş olur.

Özel bir zarar genel bir zarara tercih edilir. Özel ve genel kavramları (âmm ve hâs) tam bir sayı,

hudud, miktar ya da vasıf belirlemedikleri için, açıklamaya muhtaçtır. Bu konuda Mecelle şârihi Atıf

Bey, âmm’ın köy, kasaba, mahalle, sokak ahalisini kapsayacağını, hâs’ın ise bir veya birkaç kişi müte-

allık bir zarar olduğunu ifade eder.47 Buradan sonuç olarak, âmm tabirinin günümüzde kamu alanına da

tekabül ettiğini söyleyebiliriz.

2) Şeri Dayanakları ve Kavaid Literatüründeki Tezahürleri

El-Eşbah ve Hadimî’nin Mecamî’nde bu kaide ‘’يتحمل ضرر الخاص آلجل دفع ضرر العام’’ olarak zikre-

dilmektedir. Hadimî kamu yoluna doğru meyletmiş ve yıkılmaya yüz tutmuş duvarın sahibinin zararına

dahi olsa yıkılması gerektiği, pazarlarda gabn-ı fahiş’i önlemek amaçlı fiyat denetimini, akıl ve baliğ

47 Atıf Bey, a.g.e., s.34

İREM KURT



olan hür kişinin bazı sebeplerden dolayı hacr edilişini, müft-i mâci’in, cahil doktorun ve diğer ehil ol-

mayan meslek erbabının mesleğini devam ettirmeden men edilmesini, örnek olarak gösterir.

İbn Nüceym bunlara bir de borçlu kişinin malının zorla satılışını, Müslüman çocuklara zarar ve-

ren kafirin taşlanmasını ve hanut maddesinin tütüncüler tarafından yemek pişirilen yerde kullanılması-

nın men edilmesini ekler.48


a) Ehil olmayan meslek erbabının mesleği icrasından men edilmesi:

Ehil olmayan meslek erbabı mesleğini icra etmekten men edilir. Burada onların zarar yapacak ol-

maları dikkate alınmaz, zira daha büyük zararlara yol açabilirler. Cahil doktorun icrasından men edil-

mesi, müf-i mâci’nin müftülük müessesinden uzaklaştırılması bunlara örnektir. Nitekim “yarım doktor

candan, yarım hoca da dinden edermiş” atasözü de bu kaidenin önemine işaret eder. Bu örnek Me-

celle’ de 964. Maddede geçmektedir.

b) Sefihin ve borçlunun hacri:

Medyun ve sefih hacr olunurlar, zira eğer medyun hacr olunmazsa herkes deynini edâdan imtinâ

ederek toplumun geneli bundan zarar görmüş olur.

c) Yangında yayılmayı önleme amaçlı başkasının evinin yıkılması:

48 İbn Nüceym, a.g.e., s.75

İREM KURT



Yangının yayılmaması için başkasının evi yıkılabilir. Özellikle bu eserlerin yazıldığı dönemleri

incelersek evlerin ahşaptan olmaları büyük yangınlara yol açmıştır. Tarih boyunca bu tür yangınlar bü-

yük felaketlere yol açmıştır.49 Dolayısıyla bir evin yıkılması bazen tüm mahalle ve hatta semtin kurtul-

ması anlamına gelebiliyordu. Günümüzde şehirlerde bu tür problemlere pek rastlanılmamaktadır, an-

cak kaide Orman yangınlarını önlemek için hala önemini korumaktadır.50

d) Pazarlarda fiyat denetimi - Narh müessesi:

Pazarlardaki fiyat denetimi de bir piyasayı kontrol etme açısında zarar-ı âmm’ı def etme husu-

sunda büyük bir öneme haizdir. Özellikle bir medeniyetin, refah, kültür ve gelişimini etkileyen en bü-

yük faktörlerden birinin de sağlıklı bir ekonomi olduğu düşünülürse bu fayda daha da bariz olur.51

e) Yol kesenin cinayet işlemesine ölüm cezasının uygulanması:

Yol kesenin cinayet işlemesi yol kesmeden daha ileri bir noktaya işaret eder ve âdî bir cinayet gibi

ele alınamaz. Zira burada âmm’ın zararı söz konusudur. Bu yüzden normal cinayette uygulanacak olan

kısas-diyet alternatifleri arasında seçme imkânı tanınmaksızın ölüm cezası uygulanır.52

Bu kaidenin istisnaları da vardır. Bunlardan bir tanesi hakk-ı şirbi bulunan bir tarla sahibinin ne-

hirden sadece belli ve kısıtlı zamanlarda sulama izni olması halinde, nehirdeki suyun tümünü kendi

tarlasına doğru bir sed yardımıyla yönlendirebilmesidir. Bu da diğer tarla sahiplerinin belli vakitlerde

49 Bunların belki de en meşhuru 1666 yılında Londra’da vukû bulan ‘Great fire of London’ olarak tarihe geçen Londra yangınıdır. Ancak yangınlarıyla meşhur olan bir diğer şehir de İstanbul’dur. Bu yangınlar evlerin ahşap-tan olmaları ve birbirlerine bitişik olmalarından dolayı çok hızlı bir şekilde yayılıyorlardı. 50 Ali Haydar Efendi, a.g.e., s.56 51 Atıf Bey, a.g.e., s.35 52 Şeyh Ahmed ez-Zerka, a.g.e., s.143

İREM KURT



tarlalarını sulayamayacakları anlamına gelir ve zarar-ı âmm ifade eder. Burada zarar-ı âmm’ın zarar-ı

hâs’a tercih edildiği görülmektedir.53

4) Günümüz Hukukuna yansıması

Günümüz hukuku önemli ölçüde Roma Hukundan etkilendiği için, bu kaidenin Roma hukukun-

daki mümessilini belirtmekte fayda var: “Necessitas publicam major est quam privata’’54 – “Genel

menfaat özel menfaatten önce gelir”. Bu da diğer kara Avrupası hukuk sistemlerine yansıdığını göste-

rir.

Türk hukuk lügatinde zarar-ı âmm ile zarar-ı has Atıf Bey’in yukarıda zikredildiği tanım gibi ele

alınır. Kamu yararının gözetilmesi ilkesi bu kaidenin muhtevasıyla hemen hemen aynıdır.55

II. Sonuç

53 Ali Haydar Efendi, a.g.e, s.57 54 Walter A. Shumaker,George Foster Longsdorf, “The cyclopedic dictionary of law”, Callaghan, 1922, s.618 55 Cengiz İlhan, a.g.e., s.31

İREM KURT



Mecelle’nin külli kaidelerinin 23., 24., 25. Ve 26. Maddeleri incelendikten sonra bir takım sonuç-

lara tekrar vurgu yapılmasında fayda vardır. “Bir iş zîk oldukda mütessi olur” kaidesi (18),22. ve 23.

Maddelerin temelinde yer almaktadır. “Bir özür için caiz olan şey ol özrün zevaliyle batıl olur” kai-

desi (23) aynı zamanda “Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunur” kaidesinin (22) takyidi mahi-

yetindedir. Burada önemli olan, İbn Nüceym’in de yaptığı gibi “ruhsat” ve “istisnâ” kavramlarıdır.

Kaidenin anlaşılmasında bu iki kavram önemlidir. Zira birbirine çok benzeyen 23. Madde ile 24.

Madde’nin arasındaki fark “istisna” ve “asl” anlayışına bina edilmiştir. 23. Madde ‘istisnaî’ hüküm-

lerde caiz olurken, 24. Madde ‘aslî’ hükümlerde caiz olur.

‘’Zarar izale olunur’’ (20) maddesi ise 25. ve 26. Maddenin temelinde yer alır. ‘’Bir zarar kendi

misliyle izale olunamaz’’ kaidesinde vurgu yapılması gereken lafız misil kelimesidir ve misilleme ola-

rak anlaşılmalıdır. 26. Madde (‘’Zarar-ı âmm’ı def’ için zarar-ı hâs ihtiyar olunur’’) zararın tamamen

izale edilemediği halinde uygulanması gereken maddeler serisinden (26,27, 28,29) birincisidir. Zarar-ı

âmm’ın belirlenmesinde zorlukların doğacağı ve bunların bilirkişiler tarafından yapılması gerektiği

vurgulanmalıdır.

Kaidelerin dayandıkları ana madde zikredilirken ( 18. Ve 20. Maddeler) kısaca şerî dayanağına da

değinilmiştir. Ancak araştırmanın konusu doğrudan bu maddeler olmadığından tafsilatlı biçimde ele

alınmamıştır.

Kaynakça:

İREM KURT



Ahmed Zerka, “Şerhu’l Kavaidi’l- Fıkhıyye”, Dımaşk, 1996.

Ali Haydar Efendi, “Dürerü’l Hükkam Şerhu Mecelleti’l Ahkam”, c.1, Dar’ul kitabi’l ilmiyye,

Beyrut-Lübnan, 1.Baskı , 2010.

Atıf Bey, “Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’den Kavaid-i Külliye Şerhi”, İstanbul, 1327, Mahmut Bey

Matbuası.

Cengiz İlhan, “Mecelle ve Doksan Dokuz İlkesi”, İstanbul, 2009, Türkiye Tarih Vakfı Yayınları

Ebû Saîd Muhammed b. Mustafa b. Osman Hadimi; “Şerhu kavâidi’l-Hâdimî” şerh ve tahkik

Mustafa Mahmud el-Ezheri. -- Riyad : Daru İbn Kayyim ; Kahire : Daru İbn Affan, 2013.

Hilmi Ergüney, “Mecelle Külli Kaideleri: İzahlı ve Mukayeseli”, 1965, İstanbul, Yenilik Basımevi

İbn Nüceym, “El Eşbah ve’n Nezair”, Daru’l kitab’il ilmiyye, 2. Baskı, Beyrut-Lübnan, 2010.

Mes’ud Efendi, “Mir’at-ı Mecelle”, Asitane, İstanbul

Mustafa Yıldırım, “Mecelle’nin Külli kaideleri”, İzmir İlahiyat Fakültesi Yayınları, 2.Baskı, İz-

mir, 2009. Mes’ud Efendi, “Mir’at-ı Mecelle”, Asitane, İstanbul

Refik Gür, “Hukuk tarihi ve tefekkürü bakımından Mecelle”, İstanbul 1951, Çeltüt Matbaası.

Walter A. Shumaker,George Foster Longsdorf, “The cyclopedic dictionary of law”, Callaghan, 1922.

mecelle-İ ahkÂm-i ad- - tİ entertainmentti-entertainment.com/dosya/kavaid.pdflet’l ahkam”ı,...

Documents