•

MAVIL CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. - MUNICIPALIDAD DISTRITALDE SAN JOSÉ

LAUDO DE DERECHO

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

TIPO DE ARBITRAJE:

ÁRBITRO ÚNICO:

SECRETARíA ARBITRAL:

MAVIL CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L.

(en adelante, Mavil, el Contratista o demandante)

Municipalidad Distrital de San José (en adelante,

la Municipalidad, la Entidad o el demandado)

AD HOC, NACIONAL y DE DERECHO

Dr. Peter Palomino Figueroa

Dra. Claudia Elorrieta Muñiz

Resolución W 11

En Lima, a los 31 días del mes de marzo del año dos mil catorce, el Árbitro Único,

luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y las

normas establecidas por las partes, escuchado los argumentos sometidos a su

consideración y analizado las pretensiones planteadas en la demanda y

contestación de la demanda, dicta el siguiente laudo para poner fin, por decisiónde las partes, a la controversia planteada:

1. EXISTENCIA DEL CONVENIO ARBITRAL, DESIGNACiÓN E

INSTALACiÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO.

1. El Convenio Arbitral. Está contenido en la Cláusula Décimo Octava del

"Contrato de Pavimentos de las Calles de San Martin, Asilla, Santa Bárbara y

Azángaro", celebrado entre las partes con fecha 30 de junio de 2010 (en

adelante, el Contrato) en el que las partes acuerdan someterse a un Arbitrajede Derecho.

2. Designación del Árbitro Único. La Dirección de Arbitraje Administrativo del

OSCE informó al doctor Peter Palomino de su designación como Árbitro

Único mediante Resolución N° 372-2012-0SCE/PRE de fecha 28 de

novie bre de 2012 en la controversia seguida por las partes."

2

3. Instalación de Árbitro Único. Con fecha 7 de febrero de 2013, se realizó la

Audiencia de Instalación de Árbitro Único. En dicho acto, el Árbitro Único

otorgó a Mavil Contratistas Generales E.I.R.L. (en adelante, Mavil, el

Contratista o la parte demandante) el plazo de quince (15) días hábiles para

que presente la demanda arbitral.

11. NORMATIVIDAD APLICABLE AL PROCESO ARBITRAL

Son de aplicación al presente proceso arbitral, referidos a la parte sustantiva

para resolver las controversias, la Constitución política del Perú, lo

dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto

Legislativo N° 1017, (en adelante, la Ley); su Reglamento, aprobado por

Decreto Supremo N° 184-2008-EF, (en adelante, el Reglamento), las normas

de derecho público y de derecho privado, manteniendo este orden de

preferencia.

En lo referido al proceso arbitral se aplicará las reglas establecidas en el acta

de instalación y por el Decreto Legislativo N° 1071 que norma el Arbitraje (en

adelante, la Ley de Arbitraje). Adicionalmente el Árbitro Único podrá recurrir,

según su criterio, a los principios arbitrales, normas relacionadas, así como a

los usos y costumbres en materia arbitral y los principios generales del

derecho. En caso de deficiencia o vacío existente en las reglas que

anteceden, el Árbitro Único queda facultado para resolver la controversia del

modo q e considere apropiado.

(

3

111. DEMANDA ARBITRAL

4. La demandante, mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2013, presentó

su demanda arbitral contra la Entidad formulando las siguientes

pretensiones:

PRIMERA PRETENSIÓN.- Declare el incumplimiento de la demandada,

Municipalidad Distrital de San José, Provincia de Azángaro, Departamento

de Puno del contrato de Pavimentos de las calles San Martín, Asilla, Santa

Bárbara y Azángaro del distrito de San José.

SEGUNDA PRETENSIÓN.- Declare que la demandada está obligada a

pagar a Mavil Contratistas Generales E.I.R.L., la cantidad de S/.178,969.85

(Ciento setenta y ocho mil novecientos sesenta y nueve con 85/100 nuevos

soles) por conceptos de: 1)pago de la tercera valorización por la ejecución

de la obra a que se contrae el contrato de Pavimentos de las Calles San

Martín, Asilla, Santa Bárbara y Azángaro del distrito de San José,

S/.26,291.49; 2) Devolución del 10% del valor del contrato retenido como

garantía de fiel cumplimiento del contrato, S/.52,678.36; y; 3)pago de

indemnización por daños y perjuicios por enriquecimiento injustificado y por

la falta de pago de los conceptos antes señalados S/.100,000.00; más sus

intereses legales desde la fecha de devengue hasta el pago efectivo.

TERCERA PRETENSIÓN.- Condene a la demandada a pagar las costas de

este procedimiento así como a abonar los honorarios del árbitro y las tasas

ministración que se determinen.

4

Fundamentos expresados en la demanda:

Fundamentos de hecho y derecho:

5. El Contratista indica que con fecha 30 de junio del 2010, ambas partes

suscribieron el Contrato de Pavimentos de las calles San Martín, Asilla,

Santa Bárbara y Azángaro del distrito de San José (en adelante, el

Contrato), por un monto contractual de S/.596,017.70.

6. Asimismo, Mavil señala que en condición de contratista, ha cumplido con

todas sus obligaciones contractuales, en tal sentido ha cumplido en su

integridad con la ejecución de la obra Pavimentos de las calles San Martín,

Asilla, Santa Bárbara y Azángaro del distrito de San José, a satisfacción de

la demandada.

7. Como consecuencia legal de su cumplimiento, la Municipalidad Distrital de

San José, con fecha 21 de octubre del 2010, ha recepcionado la obra sin

haber efectuado observaciones a su ejecución, en tal sentido ha celebrado

Acta de Recepción de Obra sin observaciones.

8. Con fecha 27 de noviembre del 2010, mediante carta W 39-2010-MAVIL

C.G.E.I.R.L./G, Mavil presentó la liquidación final de la obra, la que no fue

observada y por el contrario, fue aprobada por la Oficina de Infraestructura yObras de la Municipalidad Distrital de San José mediante informe N° 071-

2010/LCAI/OIMDSJ de fecha 06 de diciembre del 2010.

/

5

9. Señala de igual manera el Contratista que ha cumplido con todas sus

obligaciones contractuales dentro de los plazos establecidos, todo lo cual ha

sido consentido y aprobado por la Municipalidad de San José en su debida

oportunidad.

10. El cumplimiento de sus obligaciones contractuales, según indica la parte

demandante está acreditado por el informe N° 040-2010-TMDSJ/HGM de

fecha 30 de diciembre del 2010, emitido por Henry L. Gosme Mamani en su

condición de Tesorero de la Municipalidad Distrital de San José, en el cual

informa sobre el saldo deudor a cargo de dicha Entidad correspondiente al

saldo de la tercera valorización que corresponde al mes de setiembre del

año 2010 Y por otro lado, la deuda por la retención del 10% del valor del

contrato por garantía de fiel cumplimiento.

11.Asimismo, según indica Mavil, el cumplimiento de sus obligaciones

contractuales y la deuda pendiente de pago, están acreditadas por la

Resolución de Alcaldía W 188-201 O-MDSJ/CM de fecha 29 de diciembre de

2010, mediante la cual la propia Alcaldía y el Concejo Municipal de San José

han reconocido la deuda reclamada afirmando que: "... de los que se debe

pagar como el caso de MAVIL CONTRATISTAS, se hizo modificatoria de

Presupuesto Institucional de Apertura (PIM) para asumir el pago; sin

embargo, por la negligencia de la oficina de la jefatura de abastecimiento de

la Municipalidad Oistr/tal de San José, al no haber pagado en su momento

oportuno los documentos que comprometen para el pago, ha dado lugar a

que el referido contratista de efectúe impago; aparece la conformidad del

cumplimiento de la ejecución del contrato establecido en la municipalidad en

el ¡:¡.á~imentode calle, obra de mucha trascendencia en la Municipalidad

6

Distrital de San José, siendo asi corresponde pagar a dicho contratista como

gobierno local que es parte del Estado ... in fine"; en consecuencia no existe

duda sobre la deuda pendiente de pago a favor del Contratista, por el

contrario, está probada la existencia de tal deuda y la obligación de pagar

por parte de la demandada.

12. Mavil señala que, sin embargo, ocurre que desde la fecha de recepción de

obra hasta la actualidad, la Municipalidad no ha cumplido con su obligación

contractual de honrar el pago por el saldo de la tercera valorización,

generándose de tal forma una deuda por la suma de S/.26,291.49 (Veintiséis

mil doscientos noventa y uno y 49/100 nuevos soles).

13. Por otro lado, hasta la fecha, la Municipalidad de San José, no ha cumplido

con devolver y/o pagar la Garantía de Fiel cumplimiento del contrato por la

suma retenida de S/.52,678.36 (Cincuenta y dos mil seiscientos setenta y

ocho y 36/100 nuevos soles).

14. Las obligaciones impagas, en suma, ascienden a S/.78,969.85 (setenta y

ocho mil novecientos sesenta y nueve y 85/100 nuevos soles), que

constituye la deuda por obligaciones no cumplidas por la Municipalidad.

15. Según indica la parte demandante, ésta ha requerido el pago de las deudas

señaladas, mediante los siguientes documentos:

Cartas/n de fecha 14 de diciembre del 2010.

Carta N" 019-2011-MVIL C.G.E.I.R.L.lG de fecha 15 de marzo del 2011.

Carta Notarial s/n de fecha 12 de mayo del 2011.,

7

Carta notarial de fecha 28 de junio del 2011.

Carta Notarial s/n de fecha 27 de setiembre del 2011 , Y

Carta N° 17-2012-MAVIL C.G./G de fecha 09 de abril del 2012.

16. No obstante estos constantes requerimientos, la Municipalidad demandada

ha sido renuente al pago de los conceptos demandados.

17. El incumplimiento de pago de los montos antes referidos, ha generado

intereses legales desde que la obligación ha resultado exigible, los mismos

que deben ser liquidados y pagados por la Municipalidad de San José.

18. Por otro lado, señala la parte demandante que es evidente que con la falta

de pago, sumado al enriquecimiento injustificado al estarse beneficiando la

Municipalidad con una obra ejecutada por Mavil, se ha venido ocasionando

daños y perjuicios a dicha empresa, los mismos que a la fecha ascienden a

S/.100,000.00 (Cien mil y 00/100 nuevos soles) que también tienen que ser

pagados por la Municipalidad.

19. Respecto de dicha indemnización por daños y perjuicios, señala Mavil que

es evidente el perjuicio ocasionado, en tal razón, según lo dispuesto por el

artículo 1954° del Código Civil, establece que: :'Aquel que se enriquece

indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo"; es decir

que ninguna persona natural o jurídica puede enriquecerse u obtener algún

beneficio por una prestación, en este caso de obra, sin pagar por él, o en

perjuicio de quien lo prestó. Esta situación ha sido analizada ampliamente

por la Dirección Técnica Normativa del Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado - OSCE en la Opinión N° 042-2010-DTN, de

8

cuyo texto se extrae que para el pago de la indemnización, basta probar el

enriquecimiento de un lado (recepción de la obra) y el empobrecimiento de

la otra, en este caso, que dicha obra recepcionada, fue ejecutada con

recursos de Mavil.

IV. CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA

20. La demanda fue puesta en conocimiento de la Municipalidad mediante

Resolución N° 1 de fecha 11 de marzo de 2013, y fue notificada a dicha

parte el 26 de marzo de 2013, conforme consta del cargo de notificación que

obra en el expediente.

21.AI respecto, mediante Resolución N° 6 de fecha 6 de mayo de 2013, se dejó

constancia de que la Entidad no había ejercido su derecho de contestar la

demanda.

VII. AUDIENCIA DE DETERMINACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y

ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS

22. Con fecha 22 de mayo de 2013, se realizó la Audiencia de Fijación de

Puntos Controvertidos, estableciéndose los siguientes puntos controvertidos,

sobre la base de las pretensiones y defensas planteadas:

1. Determinar si corresponde o no que el Árbitro Único declare el

¡incumplimiento por parte de la Municipalidad del "Contrato de

9

Pavimentos de las calles San Martín, Asilla, Santa Bárbara yAzángaro" de fecha 30 de junio de 2010.

2. Determinar si corresponde o no que le Árbitro Único declare que la

Municipalidad está obligada a pagar a favor de Mavil Contratistas la

suma de SI. 178,969.85, por los siguientes conceptos:

• SI. 26,291.49: Por concepto de pago de la tercera valorización

por la ejecución de la obra del Contrato de Pavimentos de las

calles de San Martín, Asilla, Santa Bárbara y Azángaro.

• SI. 52,678.36: Por concepto de devolución del 10% del valor del

contrato retenido como garantía de Fiel Cumplimiento.

• SI. 100,000.00: Por concepto de pago de indemnización por

daños y perjuicios por enriquecimiento injustificado y por la faltade pago de los conceptos antes señalados, así como los

intereses legales hasta la fecha de pago efectivo.

3. Determinar a quién y en qué proporción corresponde el pago de las

costas y costos arbitrales originados con la tramitación del presente

arbitraje.

23. En la mencionada audiencia se admitieron también los medios probatorios

ofrecidos por la parte demandante en su escrito de demanda y se dejó

constancia de que la Municipalidad no ejerció su derecho de contestar la

demanda, por lo que no ofreció ningún medio probatorio.

VIII. ALE~OS E INFORME ORAL

/

/4(//- .10

24. Con Resolución N° 7 de fecha 23 de agosto de 2013, el Árbitro Único otorgó

a las partes un plazo de diez (10) días hábiles para que presenten sus

alegaciones y conclusiones finales por escrito, pudiendo además solicitar

Audiencia de Informes Orales.

25. Con fecha 23 de setiembre de 2013, Mavil presentó su escrito de alegatos

finales por escrito. Mediante Resolución W 8 de fecha 27 de noviembre de

2013, se dejó constancia de que la Municipalidad no ejerció su derecho de

presentar sus alegatos por escrito.

26. La Audiencia de Informe Oral se llevó a cabo el 6 de enero de 2014.

IX. PLAZO PARA LAUDAR

27. Mediante Resolución N° 9 de fecha 6 de enero de 2014, el Árbitro Único fijó

el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles, prorrogables en treinta (30)

días adicionales, de conformidad con el numeral 33) del Acta de Instalación.

Asimismo, mediante Resolución N° 10 de fecha 11 de febrero de 2014 se

prorrogó el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles adicionales.

X. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

X.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

11

28.Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar lo

siguiente: (i) Que el Árbitro Único ha sido designado conforme a ley; (ii) que

en ningún momento se recusó al Árbitro Único, o se impugnó o reclamó

contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta de

Instalación; (iii) que ambas partes tuvieron la oportunidad de ejercer

plenamente su derecho de defensa; (iv) que las partes tuvieron plena

oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, así como

tuvieron la facultad de presentar alegatos o solicitar el uso de la palabra para

informar ante el Árbitro Único; (v) Que de conformidad con las reglas

establecidas en el Acta de Instalación del Árbitro Único, las partes han

tenido oportunidad suficiente para plantear recurso de reconsideración

contra cualquier resolución distinta al laudo emitida en el presente proceso

arbitral, que se hubiere dictado con inobservancia o infracción de una regla

contenida en el Acta de Instalación, una norma de la Ley, del Reglamento o

del Decreto Legislativo N° 1071, habiéndose producido la renuncia al

derecho a objetar conforme lo señala la misma Acta de Instalación; y, (vi)

que, el Árbitro Único ha procedido a laudar dentro de los plazos aceptados

por las partes.

29. Siendo que el presente arbitraje es uno de derecho, corresponde al Árbitro

Único pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas teniendo en

cuenta el mérito de la prueba aportada al arbitraje, para determinar, sobre la

base de la valoración conjunta de ella, las consecuencias jurídicas que, de

acuerdo a derecho, se derivan para las partes en función de lo que haya

sido probado o no en el marco del arbitraje. Debe destacarse que la carga

prueba corresponde a quien alega un determinado hecho para

12- '

sustentar o justificar una determinada poslclon, de modo que logre crear

certeza en el juzgador respecto de tales hechos.

3D. Asimismo, debe tenerse en cuenta, en relación a las pruebas aportadas al

arbitraje, que en aplicación del Principio de "Comunidad o Adquisición de la

Prueba", las pruebas ofrecidas por las partes, desde el momento que fueron

presentadas y admitidas como medios probatorios, pasaron a pertenecer al

presente arbitraje y, por consiguiente, pueden ser utilizados para acreditar

hechos que incluso vayan en contra de los intereses de la parte que los

ofreció. Ello concuerda con la definición de dicho principio que establece

que:

"... la actividad probatoria no pertenece a quien la realiza, sino, porel contrario, se considera propia del proceso, por lo que debetenérsele en cuenta para determinar la existencia o inexistencia delhecho a que se refiere, independientemente de que beneficie operjudique los intereses de la parte que suministró los medios deprueba o aún de la parte contraria. La prueba pertenece al procesoy no a la parte que propuso o lo proporcionó". 1

31. Efectuadas estas precisiones a continuación se procederá al análisis de las

pretensiones recogidas en los puntos controvertidos fijados en el presente

arbitraje.

32. El Árbitro Único deja constancia que al emitir el presente laudo arbitral ha

valorado la totalidad de medios probatorios ofrecidos y admitidos a trámite

en el proceso arbitral valiéndose de las reglas de la sana crítica o

., José Rubén. Medios Probatorios en el Proceso Civil. Lima: Rodhas, 1994. p. 35.

13

apreciación razonada, siendo que la no indicación expresa a alguno de los

medios probatorios obrantes en autos o hechos relatados por las partes no

significa de ningún modo que tal medio probatorio o tal hecho no haya sido

valorado, por lo que el Árbitro Único deja establecido que en aquellos

supuestos en los que este laudo arbitral hace referencia a algún medio

probatorio o hecho en particular, lo hace atendiendo a su estrecha

vinculación, trascendencia, utilidad y pertinencia que a criterio del Árbitro

Único tuviere respecto de la controversia materia de análisis.

33. Que adicionalmente debe precisarse que, los puntos controvertidos

constituyen una referencia para el análisis que debe efectuar el Árbitro

Único, pudiendo en consecuencia realizar un análisis conjunto de los

mismos en aquellos casos en los que se encuentren intimamente ligados,

por lo que en ese sentido, el Árbitro Único considera que el análisis debe

realizarse de acuerdo a la forma siguiente:

X.2.

DEMANDA

ANÁLISIS DEL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA

Determinar si corresponde o no que el Árbitro Único declare el

incumplimiento por parte de la Municipalidad del "Contrato de Pavimentos

de las calles San Martín, Asilla, Santa Bárbara y Azángaro" de fecha 30 de

junio de 2010.

14r

34. En relación a dicha pretensión, la parte demandante señala que Mavil ha

cumplido con todas sus obligaciones contractuales, que la Municipalidad

Distri al de San José ha recepcionado la obra sin haber efectuado

observaciones a su ejecución, suscribiendo el Acta de Recepción de Obra

sin observaciones.

35. Asimismo, señala que con fecha 27 de noviembre del 2010, mediante carta

N° 39-2010-MAVIL C.G.E.I.R.L./G, Mavil presentó la liquidación final de la

obra, siendo ésta aprobada por la Oficina de Infraestructura y Obras de la

Municipalidad sin observaciones.

36.De igual manera, se señala que en el Informe N° 040-2010-TMDSJ/HGM de

fecha 30 de diciembre del 2010, emitido por Henry L. Gosme Mamani en su

condición de Tesorero de la Municipalidad Distrital de San José, se informa

sobre el saldo deudor a cargo de dicha Entidad correspondiente al saldo de

la tercera valorización que corresponde al mes de setiembre del año 2010 Y

por otro lado, la deuda por la retención del 10% del valor del contrato por

garantía de fiel cumplimiento.

37.Asimismo, según indica Mavil, en la Resolución de Alcaldía N° 188-2010-

MDSJ/CM de fecha 29 de diciembre de 2010, la Alcaldía y el Concejo

Municipal de San José han reconocido la deuda reclamada.

38. Mavil señala que, sin embargo, desde la fecha de recepción de obra hasta

la actualidad, la Municipalidad no ha cumplido con su obligación contractual

de honrar el pago por el saldo de la tercera valorización, generándose de tal

forma una deuda por la suma de S/.26,291.49 (Veintiséis mil doscientos

noventa y uno y 49/100 nuevos soles) y que tampoco ha cumplido con

devolv. r y/o pagar la Garantía de Fiel Cumplimiento del contrato por la suma

15

retenida de S(.52,678.36 (Cincuenta y dos mil seiscientos setenta y ocho y

36(100 nuevos soles).

39. En relación a dicha pretensión, el Árbitro Único considera importante citar el

artículo 149° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,

aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, (en adelante, el

Reglamento), aplicable al presente caso:

"El contrato tiene vigencia desde el dia siguiente de la suscripción del

documento que lo contiene o, en su caso, desde la recepción de la

orden de compra o de servicio.

Tratándose de la adquisición de bienes y servicios, el contrato rige

hasta que el funcionario competente dé la conformidad de la recepción

de la prestación a cargo del contratista y se efectúe el pago.

En el caso de ejecución y consultoria de obras, el contrato rige

hasta el consentimiento de la liquidación y se efectúe el pago

correspondiente" (el énfasis es nuestro).

40. En tal sentido, como primer punto se tiene que, en tanto no se haya

efectuado el pago de la liquidación del contrato, el Contrato sigue vigente.

41. En relación a dicho punto, en el artículo 177° del mencionado Reglamento

se e ablece que:

16

"Luego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera

el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el

contrato y se cierra el expediente de contratación respectivo.

Toda reclamación o controversia derivada del contrato inclusive por

defectos o vicios ocultos se resolverá mediante conciliación y/o

arbitraje, en los plazos previstos para cada caso".

42.Asimismo, en el artículo 1810 del Reglamento se establece que:

"La Entidad deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor

del contratista en la oportunidad establecida en las Bases o en el

contrato. Para tal efecto, el responsable de dar la conformidad de

recepción de los bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no

excederá de los diez (10) días calendario de ser éstos recibidos.

En caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al

pago de intereses conforme a lo establecido en el articulo 48 de la

Ley, contado desde la oportunidad en que el pago debió

efectuarse" (el énfasís es nuestro).

43. De igual manera en el artículo 2100 del Reglamento se señala que:

n la fecha de la culminación de la obra, el residente anotará tal

echo en el cuademo de obras y solicitará la recepción de la misma. El

17

•

inspector o supervisor, en un plazo no mayor de cinco (5) días

posteriores a la anotación señalada, lo informará a la Entidad,

ratificando o no lo indicado por el residente.

En caso que el inspector o supervisor verifique la culminación de la

obra, la Entidad procederá a designar un comité de recepción dentro de

los siete (7) días siguientes a la recepción de la comunicación del

inspector o supervisor. Dicho comité estará integrado, cuando menos,

por un representante de la Entidad, necesariamente ingeniero oarquitecto, según corresponda a la naturaleza de los trabajos, y por el

inspector o supervisor.

En un plazo no mayor de veinte (20) días siguientes de realizada su

designación, el Comité de Recepción, junto con el contratista,

procederá a verificar el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos

y especificaciones técnicas y efectuará las pruebas que sean

necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y

equipos.

Culmínada la verificación, y de no existir observaciones, se

procederá a la recepción de la obra, teniéndose por concluida la

misma, en la fecha indicada por el contratista. El Acta de

Recepción deberá ser suscrita por los miembros del comité y el

contratista". (el énfasis es nuestro)

!mente, en el artículo 2110 del Reglamento se establece que:

18

"La liquidación quedará consentida cuando, practicada por una de las

partes, no sea observada por la otra dentro del plazo establecido".

45.Atendiendo a los artículos del Reglamento citados precedentemente, de

acuerdo al Acta de Recepción de Obra de fecha 20 de octubre de 2010, la

Comisión de Recepción de Obra señala que, luego de una verificación de

los trabajos ejecutados, se ha determinado otorgar la conformidad por

haberse realizado de acuerdo a los planos y especificaciones del Expediente

Técnico, por dicho motivo, la Comisión procedió a levantar el acta y dar por

concluida la ejecución de la obra.

46. De acuerdo a lo establecido en el artículo 17]0 antes mencionado, una vez

otorgada la conformidad se genera el derecho de pago al Contratista, por

dicho motivo, la Entidad estaba obligada a pagar los montos de

correspondieran resultantes de la ejecución de obra.

47. Mediante Carta N° 39-201 O-MAVIL C.G.E.I.R.L./G de fecha 27 de noviembre

de 2010, el Contratista hizo llegar a la Entidad la Liquidación Final de la

Obra, para su respectiva aprobación.

48.AI respecto, según señala la parte demandante, dicha liquidación no fue

observada por la Entidad; al respecto, no obra en el expediente ni ha sido

presentado por la parte demandada algún medio probatorio que contradiga

la afirmación de Mavil; por el contrario, existen documentos tales como el

In rme N° 071-2010/LCAI/OIMDSJ de fecha 6 de diciembre de 2010, el

nforme N° 040-2010-TMDSJ/HGM. de fecha 30 de diciembre de 2010 Y la,

19

•

Resolución de Alcaldía N° 186-201 O-MDSJ/CM de fecha 29 de diciembre de

2010, en los que se afirma que existe una deuda con Mavil por la ejecución

de la obra.

49.Asimismo, es importante señalar que mediante la Resolución de Alcaldía N°

186-2010-MDSJ/CM de fecha 29 de diciembre de 2010, antes señalada, la

Entidad da cuenta de que en relación al caso de Mavil, por motivos internos

(negligencia de la jefatura de abastecimiento de la Municipalidad) no se

pudo realizar dicho pago, por lo que teniendo ya la conformidad de

cumplimiento de la ejecución del contrato de pavimento, corresponde pagar

a Mavil el monto adeudado, por lo que se autoriza dicho pago.

50. En ese sentido, de acuerdo a lo señalado precedentemente, la Entidad no

ha cumplido con realizar el pago que correspondía al Contratista por

concepto de la tercera valorización de setiembre de 2010, aun cuando ya se

había autorizado dicho pago; por lo que se puede concluir que ha incumplido

el Contrato y la normativa de contrataciones con el Estado en este extremo.

51 .Asimismo, en relación a la devolución de la Carta Fianza, en el artículo 158°

del Reglamento se establece que:

"Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor

ganador debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del

mismo.

Esta deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento

(10%) del monto del contrato original y tener vigencia hasta la

I:onformidad de la recepción de la prestación a cargo del

20

contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el

consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y

consultoria de obras" (el énfasis es nuestro).

52. En el artículo 39° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por

Decreto Legislativo N° 1017, (en adelante, la Ley) se establece que:

"En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de

servicios, asi como en los contratos de ejecución y consultoria de obras

que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, éstas

últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por

ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido

por la Entidad'.

53. De igual manera, de acuerdo a lo señalado en la Cláusula Octava del

Contrato:

"El Contratista por ser MYPES la entidad retendrá el 10% del monto del

contrato original conforme a lo dispuesto en el artículo 39° de la Ley.

Para estos efectos, la retención de dicho monto se efectuará durante la

primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma

prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo

(Etapa de Liquidación del contratista)" (el énfasis es nuestro).

54. En ese sentido, al haberse señalado en el Reglamento que la Garantía de

mplimiento debía tener vigencia hasta el consentimiento de la

21

•

liquidación final de la obra y al haberse establecido en el Contrato que el

monto retenido por la Garantía debía ser devuelto en la Etapa de

Liquidación; el Árbitro Único entiende que, al haberse consentido la

liquidación final de la Obra, lo que correspondía era que la Entidad

cumpliera con devolver al Contratista el monto retenido como Garantía de

Fiel Cumplimiento; al no haberlo hecho hasta la fecha, corresponde declarar

que la Entidad ha incumplido el Contrato en este extremo.

X.3. ANÁLISIS DEL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA

DEMANDANDA

Determinar si corresponde o no que el Árbitro Único declare que la

Municipalidad está obligada a pagar a favor de Mavil Contratistas la suma de

SI. 178,969.85,por los siguientes conceptos:

• SI. 26,291.49: Por concepto de pago de la tercera

valorización por la ejecución de la obra del Contrato de

Pavimentos de las calles de San Martin, Asillo, Santa

Bárbara y Azángaro.

• SI. 52,678.36: Por concepto de devolución del 10% del valor

del contrato retenido como garantía de Fiel Cumplimiento.

• SI. 100,000.00: Por concepto de pago de indemnización por

daños y perjuicios por enriquecimiento injustificado y por

la falta de pago de los conceptos antes señalados, así

como los intereses legales hasta la fecha de pago efectívo.

22

•

55. En primer lugar, en relación con los SI. 26,291.49 por concepto de pago de

la tercera valorización por la ejecución de la obra del Contrato de

Pavimentos de las calles el Informe N° 040-2010-TMDSJ/HGM. el señor

Henry Gosme Mamani, Tesorero de la Municipalidad Distrital de San José,

informa al alcalde de la Municipalidad que, al 30 de diciembre de 2010,

existe un saldo a favor del contratista por concepto de tercera valorización

por el monto de SI. 26, 291.49; dicho monto es también el solicitado por el

Contratista en sus cartas notariales enviadas a la Entidad con fechas 12 de

mayo de 2011, 28 de junio de 2011, 27 de setiembre de 2011 y 9 de abril de

2012.

56. En ese sentido, atendiendo a la aceptación de la Entidad respecto de que

debe a Mavil el monto de SI. 26,291.49 por concepto de pago de la tercera

valorización por la ejecución de la obra del Contrato materia del presente

arbitraje, corresponde al Árbitro Único ordenar a la Entidad el pago de dicho

monto a favor del Contratista.

57. De otro lado, en relación a los SI. 52,678.36 por concepto de devolución del

10% del valor del contrato retenido como Garantía de Fiel Cumplimiento, tal

como se señaló en los anteriores considerandos, de acuerdo a lo

establecido en el contrato y en el artículo 158° del Reglamento, corresponde

que la Entidad devuelva a Mavil el 10% del monto del Contrato al haber

finalizado la etapa de Liquidación del Contrato por haber quedado

consentida esta última; en ese sentido, corresponde ordenar a la

Municipalidad a favor de Mavil de la suma de SI. 52, 678.36 solicitado ya

e mediante el Informe N° 040-2010-TMDSJ/HGM. se señaló que

23

•

el monto que se adeudaba por concepto de retención de garantía de fiel

cumplimiento ascendía a SI. 52,969.81, Mavil ha solicitado en su pretensión

el pago de un monto ascendente a SI. 52, 678.36, por lo que respecto de

este último monto que corresponde al Árbitro Único ordenar a la Entidad que

haga efectiva la devolución de la garantía de fiel cumplimiento.

58. Finalmente, en relación a los SI. 100,000.00 solicitados por concepto de

pago de indemnización por daños y perjuicios por enriquecimiento

injustificado y por la falta de pago de los conceptos antes señalados, así

como los intereses legales hasta la fecha de pago efectivo; al respecto, Eric

Palacios Martínez define el enriquecimiento injustificado o indebido de la

siguiente manera:

"La idea central que gira en tomo al enriquecimiento sin causa puede

ser extra ida a partir de considerar a éste como un arreglo en favor del

que ha sido perjudicado por un desplazamiento patrimonial eficaz. El

Derecho le otorga contra el enriquecido una pretensión para que

entregue aquello en lo que injustamente se enriqueció, o sea una

condictio. Pero esta pretensión no nace por el solo hecho de que una

se enriquezca a costa del otro (. ..) deben mediar razones especiales

que hagan aparecer este enriquecimiento como 'injustificado'; es decir,

que no sea conforme a la justicia y a la equidad (oo.)" (el énfasis es

nuestro).2

2 Palacios Mar' cz, Eric. Escncia, conceptuación y requisitos del enriquecimiento sin causa. En: Código CivilComentado, nmo IX. Lima: Gacela Jurídica, 201fJ. P. 637.

24

• •

59. Según el mencionado autor, la doctrina reconoce los siguientes requisitos

constitutivos del enriquecimient03;

1) El enriquecimiento

2) El daño

3) La correlación entre daño y enriquecimiento

4) La ausencia de causa justa

5) La subsidiaridad

60. En relación a este último punto, en el artículo 1955° del Código Civil se

establece que:

"La acción a que se refiere el articulo 1954 no es procedente cuando la

persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para

obtener la respectiva indemnización".

61. De acuerdo a lo señalado en el mencionado artículo y a los conceptos antes

indicados, no puede ser procedente una solicitud de indemnización por

enriquecimiento sin causa cuando existe otro medio para requerir la

compensación del empobrecido (daño) por parte del enriquecido.

62. Atendiendo a ello, el Árbitro Único considera que Mavil ya ha recurrido al

medio idóneo para solicitar el pago del saldo de la tercera valorización y el

monto de la garantía de fiel cumplimiento retenida; es decir, ha solicitado en

el presente arbitraje ambos pagos (que lo habían empobrecido) a la Entidad

-' Palacios M' -{íncz, Eric. L1 subsidiaricdad de la acción (abstracta) del enriquecimiento sin causa. En:Código Civ' Comentado, Tomo IX. Lima: Gaceta Jurídica, 2010. P. 645.

25

• •

(que se había enriquecido); en ese sentido, al haber ordenado el Árbitro

Único el pago de dichos montos por parte de la Entidad a Mavil, el perjuicio

se habrá resarcido, por lo que ya no corresponde otorgarle nuevos montos

indemnizatorios ya que el daño causado habrá desaparecido y la Entidad no

se habrá enriquecido a costa de la demandante pues, una vez que haya

pagado, no existirá un desbalance a favor de ninguna de las partes entre lo

ejecutado y lo pagado.

63. En ese sentido, el Árbitro Único considera pertinente declarar infundada esta

parte (referida a la indemnización por enriquecimiento sin causa) de la

segunda pretensión demandada.

64. Debido a que el Árbitro Único no considera pertinente declarar fundada la

solicitud de indemnización por enriquecimiento sin causa, tampoco

corresponde el pago de intereses por dicho concepto.

X.4. ANÁLISIS DEL TERCER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA

Determinar a quién y en qué proporción corresponde el pago de las costas y

costos arbitrales originados con la tramitación del presente arbitraje.

65. Finalmente, correspondiendo un pronunciamiento sobre las costas y costos

del proceso, atendiendo a la inexistencia de pacto entre las partes y

considerando el resultado o sentido de este laudo, así como lo previsto en el

nu eral 1) del artículo 73° de la Ley de Arbitraje, atendiendo a que la parte

mandada no cumplió con colaborar con dilucidar la materia controvertida

26

participando activamente del arbitraje sino que cuando fue requerida para

que presentara los fundamentos de su posición o realizando los pagos de su

parte no lo hizo; se estima razonable:

(i) Que la Municipalidad asuma los honorarios por concepto de defensalegal en los que hubiera incurrido o se hubiera comprometido a pagartanto dicha parte como Mavil; y

(ii) Que los gastos comunes (honorarios del árbitro único y los gastos dela secretaría arbitral) sean asumidos íntegramente por laMunicipalidad, por lo que, habiendo pagado la parte demandante elíntegro de los montos establecidos en el acta de instalacióncorrespondientes tanto a dicha parte como a la demandada,corresponde a la Municipalidad pagar a Mavil dichos montos.

XI. LAUDO

Por las consideraciones que preceden, de conformidad con las disposiciones

legales que han sido citadas y de acuerdo con lo establecido por la Ley de

Arbitraje - Decreto Legislativo N° 1071, el Árbitro Único, en Derecho, LAUDA

DECLARANDO:

Primero: FUNDADA la primera pretensión planteada por Mavil Contratistas

Generales E.I.R.L. en su escrito de demanda.

Segundo: FUNDADA EN PARTE la segunda pretensión planteada por Mavil

Contr stas Generales E.I.R.L. en su escrito de demanda, debiendo pagar la

27

•

Municipalidad Distrital de San José a favor de por Mavil Contratistas Generales

E.I.R.L. las siguientes sumas:

• SI. 26,291.49: Por concepto de pago de la tercera valorización por la

ejecución de la obra del Contrato de Pavimentos de las calles de San Martín,

Asilla, Santa Bárbara y Azángaro.

• SI. 52,678.36: Por concepto de devolución del 10% del valor del contrato

retenido como garantía de Fiel Cumplimiento.

Tercero: FUNDADA la tercera pretensión planteada por Mavil Contratistas

Generales E.I.R.L. en su escrito de demanda, por lo que las costas y costos del

presente proceso deberán ser pagados por la Municipalidad Distritai de San José

a favor de por Mavil Contratistas Generales 1;.1.R.L.-;//

1'""~/

Peter Palomino Figueroa

Árbitro Único

Claudia Elorrieta Muñiz

Secretaria Arbitral

28