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MATERI A: Pr otecci ón de Garantí as Constit uci onal es.

PROCE DI MI ENTO: Acci ón Constit uci onal de Protecci ón

ACCI ONANTE 1: Cel esti no Cerafí n Cór dova Tránsito

RUT: 15. 827. 827-8

DOMI CI LI O: Centro de Cumpli mi ent o Penitenci ari o Te muco,

Bal maceda Nº 450, Te muco, Regi ón de l a

Ar aucaní a.

ACCI ONANTE 2: Co muni dad I ndí gena Chi cahual Cór dova.

DOMI CI LI O: Ll eupeco, s/n, comuna de Vilcún, Regi ón de l a

Ar aucaní a.

ACCI ONANTE 3: Sergi o Sebasti án Pai ne mil Pana.

RUT: 14. 223. 580-3.

DOMICILIO: Lleupeco, s/n, comuna de Vilcún, Región de

la Araucanía.

ACCiONANTE 4: Luisa del Carmen Marilaf Millaleo.

RUT: 16.632.464-5.

DOMICILIO: Lleupeco, s/n, comuna de Vilcún, Región de

la Araucanía.

ACCI ONANTE 5: María Huent el én Manqueche.

RUT:

DOMICILIO: Lleupeco, s/n, comuna de Vilcún, Región de

la Araucanía.

ABOGADO PATROCI NANTE: Jorge Ignaci o Guz mán Tapi a

RUT: 16. 475. 876-1

DOMI CI LI O: Rosa Rodrí guez Nº 1375, ofici na 203, Santiago,

Regi ón Metropolitana.

ACCI ONADO 1: Est ado de Chil e

RUT: 61. 806. 000-4

REPRESENTANTE LEGAL: Consej o de Defensa del Estado

DOMI CI LI O: Art uro Prat Nº 847, co muna de Te muco, Regi ón

de l a Araucaní a

ACCI ONADO 2: Mi ni steri o de J ustici a

RUT: 61. 001. 000-8

DOMI CI LI O: Morandé Nú m. 107, comuna de Santi ago, Regi ón metropolitana.

ACCI ONADO 3: Gendar merí a de Chil e

RUT: 61. 004. 000-4

DOMI CI LI O: Rosas Nú m. 1264, comuna de Santi ago, Regi ón Metropolitana.

ACCI ONADO 4: J uzgado de Garantí a de Te muco

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RUT: 61. 940. 200-6.

DOMI CI LI O: Bul nes Nú m. 0465, 1 y 2 piso, comuna de Te muco, regi ón de l a

Ar aucaní a.

EN LO PRI NCI PAL: Acci ón constit uci onal de prot ecci ón. EN EL PRI MER

OTROSÍ: Or den de no i nnovar. EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Aco mpaña

document os, en for ma legal. EN EL TERCER OTROSÍ: Solicit ud que i ndi ca. EN

EL CUARTO OTROSÍ: Patroci ni o y poder.

ILUSTRÍ SI MA CORTE DE APELACI ONES DE TE MUCO

Sergio Sebastián Painemil Pana, agricultor, Luisa del Carmen Marilaf

Millaleo, dueña de casa,todos miembros de la comunidad Chicahual Córdova,

porz sí, en favor de su comunidad y de Celestino Cerafín Córdova

Tránsito, María Huentelén Manqueche, machi, en favor de Celestino Córdova

Tránsito y su comunidad, todos domiciliados en Lleupeco sin número,

comuna de Padre de las Casas, y Cel esti no Cerafí n Cór dova Tránsit o, cédul a

de i denti dad número 15. 827. 827-8, machi, por sí y en no mbre de la Co muni dad

Indí gena Chi cahual Cór dova, do mi ciliado y recl ui do act ual ment e en Centro de

Cu mpli mi ent o Penitenci ari o Te muco, ubi cado en Calle Bal maceda Nº 450, co muna

de Te muco, Regi ón de la Araucaní a, a S. S. Il ustrísi ma respet uosa ment e di go:

Que, haci endo uso del derecho conf eri do en el artícul o 20 de la Constit uci ón

Política de la República, y en tie mpo y forma oport unos, veni mos en i nterponer

senda acci ón constituci onal de protecci ón en contra del Estado de Chil e,

represent ado legal ment e por el Consej o de Defensa del Estado, Rol Úni co

Tri but ari o 61. 006. 000-5, a través de la Procuradurí a Fiscal de Te muco, cuyo

abogado Procurador Fi scal es don Óscar Exss Kr ug man, do mi ciliados a est os

efect os en calle Art uro Prat número 847, en contra del Mi nisteri o de Justicia, Rol

Úni co Tri but ari o 61. 001. 000-8, cuyo Mi ni stro es don J osé Ant oni o Gó mez Urruti a,

do mi ciliados en Morandé 107, comuna de Santi ago, Regi ón Metropolitana,

Ge ndar merí a de Chile, Rol Úni co Tri but ario 61. 004. 000- 4, cuyo Direct or Naci onal

es don J uan Letelier Ar aneda, Coronel de Gendar merí a, do mi ciliados en Rosas

1264, Santi ago, Regi ón Metropolitana, y Juzgado de Garantía de Te muco, Rol

Úni co Tri but ari o 61. 940. 200-6, cuya J ueza tit ul ar es doña Luz Móni ca Aranci bi a

Me na, do mi ciliados en calle Bul nes Nº 0465, 1º y 2º piso, comuna de Te muco,

Regi ón de l a Araucanía, por las acci ones y omi si ones ilegal es y arbitrari as que se

señal an más adel ante, de l as cual es toma mos conoci mi ent o desde el pasado dí a 23

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de mayo del año 2014, acci ones y omi si ones que se han perpet uado a la fecha y

que vul neran de manera grave, en l a forma de pert urbaci ón, pri vaci ón y/o

a menaza, l os derechos y li bertades f unda ment al es que l a Constit uci ón Política de

la República reconoce a todos l os habitantes del territori o, en específico aquell os

cont e mpl ados en el artícul o 19 númer os 1, 2 y 6, solicitando que se acoj a l a

presente acci ón t utelar de protecci ón en mérito de l os ant ecedent es y

consi deraci ones de hecho y de derecho que a conti nuaci ón expone mos:

1. COMPETE NCI A:

Corresponde que SS Ilustrísi ma conozca de esta causa conf or me a lo di spuest o

en el artícul o 20º de la Constit uci ón Política de la República, que señal a: ‘ ‘El que por

causa de actos u o mi si ones arbitrarios o ilegales, sufra pri vaci ón, pert urbaci ón o a me naza

en el legíti mo ejercicio de los derechos y garantías estableci dos en el artículo 19, ( …) podrá

ocurrir por sí o por cualquiera a su no mbre, a la Corte de Apel aciones respecti va ( …)’ ’.

Co mpl e ment ando di cha nor ma, el Aut o Acor dado de l a Corte Supre ma sobre

‘ ‘tramitaci ón y fall o del recurso de protección de l as garantí as constit uci onal es’ ’

vi gent e a la época, establ ece en su artícul o 1º que ‘ ‘ El recurso o acción de protección se

i nterpondrá ante la Corte de Apel aciones en cuya j urisdicción se hubiere co meti do el acto o

i ncurri do en la o mi sión arbitraria o ilegal que ocasionen pri vaci ón, pert urbaci ón o a me naza

en el legíti mo ejercicio de las garantías constitucionales respecti vas, dentro del plazo fatal

de trei nta días corri dos contados desde la ejecuci ón del acto o la ocurrenci a de la o mi sión o,

según la nat uraleza de éstos, desde que se haya teni do noticias o conoci mi ento cierto de los

mi s mos, lo que se hará constar en autos.’ ’

Si endo l a presente una acci ón cautel ar, desti nada a poner en movi mi ent o l a

j urisdi cci ón a fi n de proteger derechos constit uci onal es vul nerados de manera

arbitrari a e ilegal, cuyas i nfracci ones se han verificado - según se dej ará const anci a

en l os párraf os veni deros y en el desarroll o de esta acci ón -- medi ant e a menaza,

pert urbaci ón y/o pri vaci ón según el caso, en un act o y o mi si ones co meti dos en l a

co muna de Te muco, Regi ón de la Araucaní a, corresponde a la co mpet enci a de

vuestros tri bunal es conocer del presente asunt o.

2. ANTECE DE NTES DE HECHO:

3. (las referenci as personal es refieren a Cel estino Cór dova Tránsit o).

Con fecha 13 de mayo del año 2014, quedó ej ecut ori ada por sentenci a fir me de

la Excel entísi ma Corte Supre ma el fall o condenat ori o del Tri bunal Oral en l o Penal

de Te muco, el cual en aut os RUC 1300014341-8 me condenó a la pena de 18 años y

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un dí a de presi di o mayor en su grado máxi mo, más l as accesori as de i nhabilitaci ón

absol ut a perpet ua para ej ercer cargos y oficios públicos y derechos políticos y l a de

i nhabilitaci ón absol ut a para profesi ones tit ul ares mi entras dure la condena.

Conf or me a l o dispuest o en el artícul o 468 del Códi go Procesal Penal, el

J uzgado de Garantí a de Te muco di o curso, con posteri ori dad a la di ctaci ón del

‘ ‘cúmpl ase’ ’ respecti vo, a la práctica de las dili genci as para la ej ecuci ón de l a

sentenci a, comuni cando a las aut ori dades respecti vas y resol vi endo previ a

co muni caci ón de Gendar merí a de Chil e, mi i ngreso, al i gual que ocurre con

cual qui er condenado común, al Centro de Cumpli mi ent o Penitenci ari o de

Te muco, ell o con fecha 23 de mayo del año 2014. Ya me encontraba en di cho

establ eci mi ent o penitenci ari o desde enero del año 2013, suj et o a la me di da caut el ar

de prisi ón preventi va. Si n e mbargo, sie mpre tuve l a consci enci a que aquél estado

era transitori o, toda vez que sostení a -- y sostengo -- mi i nocenci a pl ena ment e

respect o de l os hechos que se me i mput aron, ade más que no puede consi derarse

co mo una condena antici pada una medi da cautel ar establ eci da supuest a ment e

para vel ar por l os fi nes del proceso, o aquellos fi nes que l a ley chilena establ ece.

Durant e el tie mpo en que est uve suj et o a la me di da cautel ar, solicité el respet o a

mi s derechos f unda ment al es como i ndí gena, y l a aplicaci ón de l as leyes en mat eri a

de protecci ón a i ndí genas para mi caso particul ar, si n respuesta. A pesar de mi

convi cci ón en l a i nocenci a, f ui condenado; habi da consi deraci ón que en j ui ci o se

acredit ó mi condi ci ón de mapuche y machi, debí a ser trasl adado a otro reci nt o apt o a

mi s condi ci ones, solicitándol o por disti ntas ví as, cuesti ón que no ocurri ó, y a

cont ar de la fecha en que l uego que l a sent enci a condenat ori a quedó fir me se

di ctara mi orden de i ngreso para cumpl i mi ent o de condena en el mi s mo

establ eci mi ent o penitenci ari o, mi perspecti va del reci nt o donde f ui recl ui do pasó

de ser transitori a a un estado per manent e, por un l argo perí odo de tie mpo, perí odo

que se constit uye l ame nt abl e ment e en l a condena más l arga a la que ha si do

so meti do un mapuche.

Si n reconocer pl ena ment e la j urisdi cci ón de los tri bunal es chil enos, dej ando

di cho asunt o para su posteri or resol uci ón por l os tri bunal es correspondi ent es,

señal o, en rel aci ón a la ur genci a del presente caso, que:

A. Las act uaci ones del Juzgado de Garantí a de Te muco tendi ent es a dar

cumpli mi ent o al artícul o 468 del Códi go Procesal Penal, hicieron caso o mi so

a mi condi ci ón de machi, aut ori dad espiritual y política de mi puebl o y

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co muni dad. Asi mi s mo, hi zo caso omi so a mi ascendenci a mapuche, a mbos

hechos teni dos por reconoci dos y no controverti dos en el transcurso del

j uici o al que f ui sometido. Sól o procedi eron a act uar de conf or mi dad a l a ley

co mún chilena, omitiendo t oda consi deraci ón a las características especi al es

de mi persona.

B. Ta mbi én Gendar merí a de Chil e t uvo participaci ón en l as vi ol aci ones a mi s

derechos f unda ment ales. Al di ctarse orden de i ngreso defi niti vo al Centro

de Cu mpli mi ent o Penitenci ari o de Te muco, facultad que es propi a del

Di rect or Naci onal de Gendar merí a según su Ley Orgáni ca, no se tomó en

consi deraci ón ni nguna de mi s circunstancias particul ares que, amparadas

por el derecho naci onal y l os tratados i nternaci onal es ratificados por Chil e y

vi gent es en l a mat eri a, exi gí an un deber de respet o y protecci ón particul ar,

i ngresándo me en un reci nt o penitenci ari o que me per mitiera vi vir acor de a

mi cult ura, y en cont acto con l os ele ment os que conf or man mi cos movi si ón.

C. Así ta mbi én, el Mi nisteri o de J ustici a ha mant eni do una conduct a omi si va

que hoy dese mboca en mi i ngreso defi niti vo al reci nt o penitenci ari o en el

que hoy me encuentro, si n posi bili dad de otro ca mi no que previa ment e

pudo haberse confi gurado. El Mi nisteri o de Justici a, en cuant o Secret arí a de

Est ado, cuent a - desde la pro mul gaci ón de su Ley Orgáni ca - con todas l as

atri buci ones para poder cautel ar l os derechos f unda ment al es de l os puebl os

i ndí genas, cuando estos se enfrent an a la aplicaci ón de la legi sl aci ón

naci onal en mat eri a penal. El Mi nisteri o está investi do de múlti pl es poderes,

facultades, y deberes y obli gaci ones para garanti zar el orden i nstit uci onal de

la República, someti endo su acci ón a la Constit uci ón y a las nor mas di ctadas

conf or me a ella. Si n embar go, nunca se tomó al guna decisi ón en el senti do

de proteger l os derechos f unda ment al es del puebl o mapuche, debi endo

haberse hecho hace muchí si mo tie mpo; nunca se di ct ó un prot ocol o, una

resol uci ón, ni nguna de las facultades de las cual es está i nvesti da di cha

i nstit uci ón para tomar las medi das apropi adas en l os disti nt os casos de

vul neraci ón al puebl o mapuche. Y si se hubi eren hecho, su i nefici enci a y

falta de aplicaci ón por parte de l os f unci onari os que debi eron aplicarl as l as

transf or ma en i gualme nt e en i nexistentes, atendi da su i nutili dad que

per mite la creaci ón de mi condi ci ón act ual. Esas omi si ones devi enen hoy en

mi caso particul ar en que, como aut ori dad espirit ual del puebl o ma puche,

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veo mi s derechos f unda ment al es y l os de nuestra comuni dad desprot egi dos

por decisi ones caprichosas y negli gentes de un Estado que no es capaz

si qui era de cumplir con l as leyes que ell os mi s mos se han aut oi mpuest o.

D. Es así, fi nal ment e, que el Estado de Chil e en su conj unt o ha causado seri as

co mplicaci ones a mi persona, toda vez que la organi zaci ón, no sólo a través

del Mi nisteri o de J ustici a, si no que de l os disti nt os órganos de l a

Ad mi ni straci ón del Est ado act uando en for ma conj unt a, i ncl uyendo

servi ci os como CONADI, Mi nisteri o del Interi or, Mi nisteri o de Sal ud,

Intendenci a Regi onal y Secretarí as Mi ni sterial es respecti vas, y Presi denci a

de l a República, no han sabi do responder frente a l os compr o mi sos

i nternaci onal es adqui ri dos y ratificados co mo l ey de su República,

ma nt eni endo e i ncl uso propi ci ando el desa mparo de l os puebl os i ndí genas,

en especi al del puebl o mapuche al cual pertenezco. Sól o medi ante huel gas

de ha mbre y sit uaci ones extre mas se han podi do alcanzar propuest as de

co mpr o mi sos, muchos de l os cual es ni si qui era se cumpl en con

posteri ori dad. Y en el i ntertant o, dí a a dí a mi puebl o es testi go de có mo l a

vi ol enci a militari zada del Estado allana y destruye l as comuni dades, asesi na

y encarcel a a mi s her manos, si n contrapeso en ell o. Y en mi caso en

particul ar, el Estado no ha tomado ni nguna me di da concreta y efecti va que

ot orgue una protecci ón real a mi condi ci ón de machi, aut ori dad espirit ual

del puebl o mapuche, por el contrari o, exponi éndo me a seri os peligros, que

el Estado no parece conte mpl ar baj o una óptica que pretendi era ser

‘ ‘intercult ural’ ’, pero que en l os hechos es ‘ ‘ monocult ural’ ’, e i ncl uso

‘ ‘acult uri zadora’ ’, omi tiendo y restando peso a las circunst anci as que

envuel ven nuestra vida co mo cult ura mapuche, que son not ori a ment e

di sti ntas de la cult ura occi dent al i mperante en el Estado chileno.

A consecuenci a de dichos act os y omi si ones - calificados como ilegal es y

arbitrari os, según especificaré en l as consideraci ones de derecho respecti vas --

he mos vist o vul nerado nuestro derecho a la i gual dad en oposición a cual qui er

habitante de la Repúbl ica que, en tant o suj et o de derechos, es benefici ari o de ést os,

y en oposici ón a personas cuya sit uación particul ar es consi derada para

trata mi ent os especi al es en virt ud de leyes vi gentes, a qui enes sí se cumpl en sus

garantí as.

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Ade más, mi vi da se encuentra en seri o peligro, así como nuestra int egri dad

física y psí qui ca. Lo anteri or en virt ud de mi cali dad de machi:

Un machi es una autori dad espirit ual de su co muni dad y de su puebl o.

Di cha condi ci ón no es un e mpl eo, ni si gnifica profesi ón u ofici o al guno, si no que es

una condi ci ón que l os di sti nt os espírit us de la nat ural eza le i mponen a una persona

det er mi nada, qui en se ve obli gada a aceptarl a, como un desti no i nevitabl e, e

i ndeseado i ncl uso, pues conlleva una vida de responsabili dad y sacrifici os

enor mes. El machi adqui ere su condi ci ón a consecuenci a de diferentes fact ores, l os

que di cen rel aci ón con las f uerzas del territori o nat ural de sus espírit us. En or den

de i mportanci a est os son: a) TUWUN: espaci o territori al donde vi vi ó el espírit u

(file w) que eli gi ó al machi; b) KÜPAL: Li naj e de machi; c) MACHI FILEW: Espí rit u

de machi, que eli ge a la persona para existir medi ante él en el Nag Mapu ( mundo

mat eri al); y PERI MONT UN: Espírit us de la nat ural eza que acompañan al machi

durant e toda su vi da.

Sól o el machi tiene acceso a l os espírit us de la nat ural eza que vi ven en l as

di sti ntas di mensi ones espirit ual es ( wenu mapu -- tierra de arri ba que al berga

espírit us benéficos- y mi nche mapu -- i nteri or de la tierra, que al berga l os espí rit us

negati vos), que se manifiestan en l os el e ment os que co mponen su territori o, co mo

l os árbol es sagrados, hierbas, ani mal es, y otros que confi guran el espaci o sagrado,

ta mbi én lla mado rewe. Al ser el machi el úni co con posi bili dad de

i nterco muni caci ón a estas di mensi ones, no sól o se encuentra obli gado a acept ar su

condi ci ón por su comuni dad, si no ta mbi én por l os espírit us mi s mos, toda vez que

es el úni co capaz de acci onar en l os disti ntos mundos a efect os de preservar el

equili bri o de las f uerzas de la nat ural eza y, me di ante est o, curas los desequili bri os

que ori gi nan enfer medades y mal es personal es o col ecti vos. Es tan necesari a l a

carga del machi que, en caso que al guna persona qui si ese o t uvi ese que desesti mar

su cont act o con l os espírit us, ést os le termi narí an por agobi ar causándol e un

desequili bri o de tal magnit ud que podrí a mat arl o. Es por ell o que l os machi s

padecen un si no, una carga pesada de la cual se la ment an constant e ment e, y que

ma nifiestan en l os cánticos rit ual es que desarroll an en cere moni as co mo l os

di sti nt os ti pos de machitunes o en l os nguillat unes.

En caso de ser atacado por espírit us, o de ingresar a un trance espirit ual

(küy mün), y de no estar en cont act o con l os espírit us de la nat ural eza, del re we, o en

el peor de l os casos, de no poder ser asisti do por l os zungumachife (ayudant es del

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mac hi), que per miten ayudar al machi a restabl ecer su propi o equi li bri o, el trance

puede provocar un colapso nervi oso provocando l a muerte.

Est a sit uaci ón de dependenci a al cont act o con el mundo espirit ual al que

están suj et os l os machi está f uerte ment e asent ada co mo pil ar de la cult ura

ma puche que, en f unci ón de di cha conexi ón, di gnifica al machi co mo aut ori dad

espirit ual y política, que puede gui ar a su puebl o en el equili bri o con l as f uerzas

del mundo y de la nat ural eza. No sól o es sabi do ent onces el ori gen de su

aut ori dad, si no que tambi én se ha dado cuenta en muchos escritos de l os perj ui ci os

que puede sufrir un machi en caso de ser despoj ado de sus el e mentos sagrados que

le contri buyan a la búsqueda del equili bri o nat ural. Es así que l a antropól oga Ana

Mari ell a Baci gal upo dej a constanci a que: ‘ ‘ Machi Javiera se enfer mó en 2001 debi do a la

construcci ón del by-pass que destruyó l ugares con ne we n donde habitaban los ngen de los

ríos. ‘ ‘ Destruyeron mi ne we n y mi s re medi os. Ya no puedo curar la gente con el rui do de

las máqui nas. Ya no me quedan f uerzas’ ’, decía Javiera 1 ’ ’, dando cuent a que i ncl uso en

sit uaci ones de li bertad, pero con pri vaci ón de l os el e ment os cult urales, se expone a

l os machi a un debilita mi ent o. La mi s ma aut ora señal a que l a cult ura mapuche

ti pifica al gunas enferme dades a las que pueden exponerse l os machi por no poder

cumplir su rol de manera adecuada, reconociéndol as como casos que ocurren con

ci erta generali dad que per mite agruparl as por categorí a: ‘ ‘Si las machis no practican

las tradiciones mapuches de manera correcta, pueden padecer esta enfer medad (kisu kutran)

nueva me nte, aunque ya estén i niciadas ( …). Muchos de los sí nto mas de kisu kutran son los

tí picos de las enfer medades sobrenat urales, tales co mo dol ores de cabeza y de estó mago,

desasosiego, mareos, náuseas y el deseo de estar solo. Ade más de padecer estos sí nto mas, las

machis frecuente me nte padecen de una parálisis parcial del cuerpo y otras dolenci as de más

larga duraci ón, tales como f urúncul os, mareos, el echar espuma por la boca, sentir frío,

tener la vista nubl ada, y experi mentar dol ores recurrentes, especial mente en el estó mago y

las piernas. Con el kisu -- kutran, las machis experi me ntan sueños especiales y sienten una

necesi dad urgente de poseer los sí mbol os rituales de una machi 2 ’ ’.

Exi sten i nf or mes y document os que dan cuent a efecti va que se genera un

perj ui ci o efecti vo al mac hi cuando es encarcel ado, si n l os medi os mí ni mos para

1 BACIGALUPO, Ana Mariella. ‘‘Las prácticas espirituales de

poder los machi y su relación con la resistencia mapuche y el

Estado chileno’’. Revista chilena de antropología (21). 2010.

Santiago, Chile. P.15. 2 BACIGALUPO, Ana Mariella Adaptación y variación de los

roles curativos de la Machi. Documento de trabajo PAESMI.

Disponible en sitio web

http://200.10.23.169/trabajados/MEDICAL.pdf.

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ej ercer como tal. Así, dentro de su publicaci ón ‘ ‘ Perj uici os y contraindi caci ones del

encarcel a mi ent o de l as aut ori dades espirit uales mapuche ( machi)’ ’, la Antropól oga

Ji mena Jerez Bezzenberger sostiene: ‘ ‘ Cuando las y los machi son encarcelados se ven

pri vados del contacto cotidiano con los ele mentos en que descansan sus atri buci ones, tales

co mo los suel os fértiles, esteros, árboles y el conj unto de condi ciones a mbi entales propi as de

sus respecti vos territorios. En ausenci a de dicho contacto, los o las machi sufren un

acelerado deterioro físico, el que i ncl uye pérdi da de peso, depresión, desvaneci mi entos y

otros males, pudiendo enf er mar de gravedad y event ual me nte fallecer a causa de dichas

pri vaci ones.

La o el machi debe estar necesari a me nte en contacto con su territorio (lof mapu), con

su re we (altar sagrado), con su peri montun, con su fa milia, co muni dad y

f unda me ntal me nte debe estar sanando a los enfermos, la nat uraleza y realizando rogati vas

(cere moni a de pedir y agradecer). Si el o la machi no está en contacto con los l ugares donde

están sus peri mont un enf er ma de gravedad y pone en riesgo su vi da, y con ella la de su

co muni dad. 3 ’ ’.

De acuer do a esta breve rel aci ón que i ntroduce a US. Il ustrísima a l a

cos movi si ón mapuche, la cual de ser necesari o podrá acreditarse medi ant e

i nf or mes en l a mat eri a, podrá constatar que el hecho de encontrar me desarrai gado

de mi co muni dad y de mi territori o i nvol ucra un seri o peli gro para mi vi da, toda

vez que l a exposici ón a al ej ar me de l os espírit us ancestral es de mi t üwün, ubi cado

en el sect or de Ll eupeco, si gnifica exponer me al descontrol espirit ual que confi gura

una sit uaci ón peli grosa que podrí a devenir en grave enfer medad o i ncl uso muerte.

No es mi i ntenci ón desconocer mi cali dad de machi, pero el desarrai go forzado al

que me expone l a condena di ctada en el j uici o citado me i mpi de ejercer mi f unci ón

soci al de i nter medi ador entre la nat ural eza y el mundo espirit ual.

Asi mi s mo, mi comuni dad ( Chicahual Córdova) sufre l os e mbat es i nnecesari os

a l os que el Estado de Chil e me ha expuest o, toda vez que quedan al desa mparo en

la protecci ón de l os mal es, y en el conocimi ent o espirit ual que nos co muni ca

nuestro territori o nat ural a través de mi voz. La curaci ón de enferme dades por un

mac hi no es un procedi mi ent o clí nico que pueda desarroll arse en un cubí cul o. No

basta con que una persona me visite en un establ eci mi ent o penitenciari o cual qui era

para obtener un tratami ent o curati vo de mi persona; la curaci ón se co mpone de l a

3 JEREZ Bezzenberger, Jimena. ‘‘Perjuicios y

contraindicaciones del encarcelamiento de las autoridades

espirituales mapuche (machi)’’. Ediciones Corazón Terrícola.

Santiago, 2013. Pp. 11-12.

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presenci a de espírit us que se encuentran ancl ados en el territori o de donde

provi enen, de l os eleme nt os sagrados que constit uyen el re we, y de la presenci a

del i nter medi ador entre l os mundos, que soy yo. No puedo curar, en consecuenci a,

en l a act ual sit uaci ón a la que me enfrent o.

Si bi en no acept o l a i njust a condena a la que he si do someti do, toda vez que

aún mant engo que el j uici o que vi ví fue un j uici o político, que buscaba

condenar me para a medrent ar a mi pueblo en l a l ucha por la rei vi ndi caci ón

territori al, puedo aceptar te mporal ment e las rit uali dades procesal es que devi enen

en mi i nj usta condena. No soy el pri mer i nocent e condenado, a consecuenci a de

errores j udi ci al es que, espero, con el tie mpo sean de mostrados. Si n e mbargo, no es

posi bl e per mitir, ni por mi persona, ni por el Est ado de Chil e, que me pri ven de mi

vi da, de mi i ntegri dad como mapuche, de mi s derechos como i ndí gena, cuesti ones

que en ni ngún caso están conte mpl adas en las sanci ones penal es a las que f ui

condenado, y que el propi o Estado de Chile se ha compr o meti do a respet ar. Es

me nester poner pronto re medi o a esta sit uaci ón antes de ver me más severa ment e

afectado de l o que ya me encuentro, haci endo presente que ya me encuentro en un

estado de sal ud deteriorado, y mi oj o espiritual se ha i do cerrando a consecuenci a

de l a prisi ón preventiva que sufrí por más de un año. Soy consci ente que esta

sit uaci ón de i nequi dad a la que nos exponemos l os presos mapuche requi ere un

trabaj o arduo por parte de l os órganos de la Ad mi ni straci ón del Estado, para poner

fi n defi niti vo a las i njustici as a las que nos so met e el Estado chileno co mo puebl o

ma puche, pero es necesari o y urgente que US. Il ustrísi ma se pronunci e al respect o

para poner re medi o pront o a una vulneraci ón abi erta de mi s derechos

f unda ment al es que pone en seri o riesgo mi vi da, mat eri alizada en l a orden de

i ngreso para cumplimi ent o defi niti vo en el C. C. P. de Te muco, que deter mi na

ade más, las omi si ones ilegal es y arbitrari as de l os órganos del Estado recurri dos.

EL DERECHO:

Para una adecuada exposi ci ón de las argument aci ones de derecho,

señal a mos que l as expondre mos en el si gui ent e orden:

Vul neraci ón de derechos f unda ment al es:

o Derecho a la vi da, i ntegri dad física y psí qui ca

11

o Derecho a la Igual dad ant e la ley.

o Derecho a la li bertad de culto.

Act os y omi si ones que ori gi nan l a vul neraci ón de derechos.

Ar bitrari edad e ilegalidad de di chos act os

Mo do en que se afectan l as garantí as constit uci onal es.

VUL NERACI ÓN DE DERECHOS FUNDAME NTALES

Respect o de la vul neraci ón al derecho a la vi da, i ntegri dad física y psí quica.

La Constit uci ón Política de la República, en su artícul o 19, asegura a todas

las personas:

‘ ‘( …) 1º: El derecho a la vi da y a la i ntegri dad física y psí quica de la persona’ ’.

Enti endo l a i ntegri dad física como ‘ ‘la pl enit ud corporal e impli ca la

preservaci ón de todas las partes y teji dos del cuerpo4 ’ ’. Por i ntegri dad psí qui ca, por su

parte: la conservaci ón de todas las habili dades motrices, e moci onales e i ntelect uales5 .

La consagraci ón de estas garantí as en tant o derechos f unda ment al es no sól o

se cristaliza en la garantí a constit uci onal reseñada, si no que ta mbi én en l a

Decl araci ón Uni versal de l os Derechos Hu manos, en su artícul o 3º, que reza: ‘ ‘Todo

i ndi vi duo tiene derecho a la vi da, a la libertad y a la seguri dad de su persona’ ’; así

ta mbi én, la Convención Ameri cana sobre Derechos Hu manos, establ ece en su

artícul o 4º ‘ ‘1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vi da. Este derecho estará

protegi do por la ley y, en general, a partir del mo me nto de la concepci ón. Nadie puede ser

pri vado de la vi da arbitraria me nte’ ’, y en el . 5º: Toda persona tiene derecho a que se respete

su i ntegri dad física, psí qui ca y moral.

Nadi e debe ser so meti do a tort uras ni a penas o tratos crueles, i nhumanos o

degradantes. Toda persona pri vada de libertad será tratada con el respeto debi do a la

di gni dad i nherente al ser humano.

2. La pena no puede trascender de la persona del deli ncuente.

4 GUZMAN, José Miguel. ‘‘El Derecho a la Integridad

Personal’’. En: Congreso Nacional de Derechos Humanos (1`,

2007, Santiago, Chile). Centro de Salud Mental y Derechos

Humanos [en línea]. Disponible en:

http://www.cintras.org/textos/congresodh/elderechoalaintegrid

adjmg.pdf. Consultado el 06 de Diciembre de 2008 5 Ibíd.

12

De l o precept uado, se desprende que l a garantí a constit uci onal de la vi da, e

i ntegri dad física y psíqui ca, debe asegurar la i nde mni dad de l a persona en cuant o

suj et o de derechos f unda ment al es, protegi endo no sól o su sal ud física, si no que

ta mbi én e moci onal, e int el ect ual, i mponi endo una obli gaci ón negati va al Estado de

no a menazar, pert urbar o pri var de la vi da y de la sal ud física y ment al a una

persona, y una obli gaci ón positi va de establ ecer l os resguar dos necesari os para que

di chos derechos no sean vul nerados. En di cho senti do, la Corte Intera meri cana de

Derechos Hu manos establ ece que el Estado debe adopt ar todas las medi das

apropi adas para proteger y preservar el derecho a la vi da, medi das que i mplican ‘ ‘

( …) crear un marco normati vo adecuado que disuada cual quier a me naza al derecho a la

vi da; establecer un sistema de j usticia efecti vo capaz de i nvesti gar, castigar y reparar toda

pri vaci ón de la vi da por parte de agentes estatales o particul ares; y sal vaguardar el derecho

a que no se i mpi da el acceso a las condi ciones que garanticen una vi da di gna, lo que i ncl uye

la adopci ón de medi das positivas para prevenir la vi olación de este derecho 6 ’ ’

Para una mej or comprensi ón, esta garantí a debe i nterpretarse en directa

rel aci ón con otras normas del derecho i nterno e i nternaci onal que, en un siste ma

ar móni co, confi guran la adecuada protecci ón del derecho a vi da, la i ntegri dad

física y psí qui ca de la persona.

Así, debe tenerse en consi deraci ón, al mome nt o de hacer el análisis del

presente caso, l o precept uado en l a propi a Constit uci ón Política de l a Repúbli ca,

que en su artícul o 1º establ ece que El Estado está al servicio de la persona humana y su

fi nali dad es pro mover el bien co mún, para lo cual debe contri buir a crear las condi ci ones

sociales que per mitan a todos y a cada uno de los i ntegrantes de la co muni dad naci onal su

mayor realizaci ón espiritual y material posi ble, con pleno respeto a los derechos y garantí as

que esta Constituci ón establece, adquiri éndose un deber por parte del Est ado de vel ar

por el adecuado asegura mi ent o y protecci ón de l as garantí as que establ ece su Cart a

Funda ment al.

Deben t omarse en consi deraci ón, ade más, l os artícul os 5º y 6º que obli gan al

Est ado a garanti zar l os derechos esenci al es que e manan de l a natural eza humana,

garanti zados por la Constit uci ón y por l os tratados i nternaci onal es ratificados por

Chil e y que se encuentren vi gentes, someti endo a todos l os órganos del Estado a l a

protecci ón de est os derechos.

6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comunidad

Indígena Sawhoyamaxa, sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie

C núm. 146, párrafo 153.

13

Respect o de l a nor mati va i nternaci onal en la mat eri a, es conveni ent e citar

al gunas disposici ones del Conveni o 169 de la Organi zaci ón I nternaci onal del

Trabaj o sobre derechos de l os Puebl os Indí genas y Tri bales en Paí ses

Independi entes, act ualme nt e ratificado y vi gent e en cuant o Tratado I nternaci onal

que conte mpl a derechos f unda ment al es. El artícul o 2º de dicho text o legal

det er mi na que: Los gobiernos deberán asumi r la responsabili dad de desarrollar, con la

partici pación de los pueblos i nteresados, una acción coordi nada y siste mática con mi ras a

proteger los derechos de esos puebl os y a garantizar el respeto de su integri dad.

2. Esta acción deberá i ncl uir medi das: ( …) b) que pro muevan la plena efecti vi dad

de los derechos soci ales, económi cos y culturales de esos puebl os, respetando su

identi dad soci al y cultural, sus costumbres y tradici ones, y sus instituci ones;

De l a lect ura de este artícul o, se ratifica la i dea del Estado garante pasi vo y

acti vo de la protecci ón de derechos f unda ment al es, toda vez que impone un deber

y una responsabili dad a l os Estados que ratifi quen el Conveni o de llevar a cabo

acci ones concret as para garanti zar el respet o de la i ntegri dad de l os puebl os

i ndí genas y sus mi e mbros.

En esa lí nea discursi va, el Conveni o 169 señala en su artícul o 4º que: De berán

adoptarse las medi das especi ales que se precisen para sal vaguardar las personas, las

i nstituci ones, los bienes, el trabaj o, las culturas y el medi o a mbiente de los puebl os

i nteresados., defi ni endo de esta for ma l os derechos específicos que han de ser

resguar dados por l os Estados al suscri birse el presente Conveni o.

Para l os fi nes de esta argument aci ón j urí dica, la desprot ecci ón de dichos

el e ment os pone en seri o riesgo mi vi da y nuestra i ntegri dad como mapuc he y

co mo ser humano. Y la vul neraci ón de derechos reviste una for ma específica, que

se detall a a conti nuación:

El artícul o 8º del Conveni o 169 de la OI T dispone:

1. Al aplicar la legislación naci onal a los pueblos i nteresados deberán to marse

debi da me nte en consi deraci ón sus cost umbres o su derecho consuet udi nario.

2. Di chos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e

i nstituci ones propi as, sie mpre que éstas no sean i nco mpatibles con los derechos

f unda me ntales defi ni dos por el siste ma j urí dico naci onal ni con los derechos humanos

i nternaci onal me nte reconoci dos. Sie mpre que sea necesario, deberán establecerse

procedi mi entos para soluci onar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este

pri nci pi o.

14

3. La aplicaci ón de los párraf os 1 y 2 de este artícul o no deberá i mpedir a los

mi e mbros de dichos pueblos ejercer los derechos reconoci dos a todos los ci udadanos del país

y asumi r las obli gaciones correspondientes.

Este artícul o establ ece que, en l a etapa de aplicación de la legisl aci ón, est o es

al mo ment o de tomarse decisi ones casuísticas por parte de l os órganos de l a

Ad mi ni straci ón del Estado, como resol uci ones admi ni strati vas o j udi ci al es, deberá

atenderse debi da mente a las cost umbres o al derecho consuet udi nari o de l os mi e mbr os

de l os puebl os i ndí genas afectados. El legislador disti ngue a mbos concept os para

establ ecer un marco ampl i o de i nterpretaci ón: el derecho consuet udi nari o per mite

abarcar todas aquell as prácticas que puedan confi gurar un siste ma nor mati vo

particul ar, de ori gen hi st órico y cult ural propi o de cada puebl o i ndí gena, y l as

cost umbres abarcan las prácticas diferenciadas y propi as de cada puebl o que

det er mi nan su et ni ci dad, tal es como l as i nstit uci ones, aut ori dades, reli gi osi dad,

artesaní a, organi zaci ón fa mili ar y política, entre otros aspect os. Baj o esta pre mi sa,

el legisl ador a mpara y protege el nat ural desarroll o de l os machi como aut ori dades

espirit ual es de su comuni dad, debi endo propi ci ar l os medi os para asegurar que

puedan ej ercer sus funci ones a cabali dad, protegi endo l os rewe, el tuwun y

facilitando a l os machi las condi ci ones para per manecer en cont act o con su espaci o

sagrado y su comuni dad, y al mo ment o de aplicar la legisl aci ón naci onal a un

mac hi, debe tomarse debi da ment e en consi deraci ón su condi ci ón, y la i mport anci a

que éste reviste para su cult ura, su comuni dad y su puebl o, procurando que l as

decisi ones admi ni strati vas no i nterfieran con su cult ura.

Segui da ment e, el legisl ador ot orga el derecho a l os puebl os i ndí genas de

conservar sus cost umbres e i nstit uci ones (señal ándol o así de manera expresa),

sal vo que sean i nco mpati bl es con l os derechos f unda ment al es garanti zados en el

derecho i nterno o i nternaci onal. En el presente caso, tant o yo como mi co muni dad

tene mos derecho a desarroll arnos en cuanto mapuches, per mitiéndose mi li bre

ej ercici o como machi, sal vo que ese ej ercici o fuese i nco mpati bl e con otro derecho

f unda ment al, cuesti ón que no ocurre en l a especi e. Es más, y por el contrari o, tal

cual señal a el artícul o 1º de la ley 19. 253, ‘ ‘Es deber de la sociedad en general, y del

Estado en particul ar, a través de sus i nstituciones respetar, proteger y pro mover el

desarrollo de los i ndí genas, sus culturas, familias y co muni dades, adoptando las medi das

adecuadas para tales fi nes ( …)’ ’, el Estado reconoce que debe proteger el desarroll o de

las cult uras i ndí genas, vali dando que en l os disti nt os supuest os de aplicaci ón de l a

legisl aci ón naci onal tal debe ser un pri nci pi o rect or, y no un punt o de conflict o con

15

otros derechos. Ent onces, no debi era existir i mpedi ment o para que mi sit uaci ón

j urí dica act ual de i mput ado me pri ve de mi s derechos cult ural es, cuya pri vaci ón

me si gnifica en l o concret o, una condena de muerte. Ell o, toda vez que no exi ste

i nco mpati bili dad con di cha sit uaci ón para provocar una pri vaci ón de mi s derechos

en cuant o mapuche y en cuant o machi.

Podrí a señal arse como argument o en contrari o que l a aplicaci ón de l a

legisl aci ón naci onal a mi persona podrí a restri ngir legal ment e mi derecho a

conservar mi s cost umbres, toda vez que l a sentenci a se habrí a fundado en un

proceso legal ment e trami t ado, y que l a restricci ón a mi li bertad personal se aj usta a

l os precept os legal es establ eci dos en l a mat eria. Si n e mbargo, no es así. No es de tal

for ma, pri mero, por un argument o de i gualdad de derechos - que se desarroll ará

en un párraf o posteri or -- y, l uego, por motivos de i nterpretaci ón legal. En efect o:

la sentenci a condenat ori a di ctada en mi contra i mpone sanci ones penal es pri vati vas

de libertad, y penas accesori as pri vati vas de ciertos derechos políticos específicos, cuya

ti pificaci ón está estricta ment e detall ada en l os artícul os de la legi sl aci ón penal

vi gent e, anteri or a la fecha de supuesta perpetraci ón del delito, y que concor dant es

con l o dispuest o en el artícul o 19º número 3 inciso 7º de la Constit uci ón Política de

La República; en ni ngún caso l as sanci ones penal es i mpuestas conte mpl an l a

pri vaci ón de mi s derechos cult ural es a perder mi s cost umbres, así como ta mpoco

está conte mpl ado como sanci ón penal el desarrai go espirit ual y l a exposi ci ón

forzada al casti go espirit ual. La propi a legisl aci ón, medi ante l os pri nci pi os del

debi do proceso que se desprenden de la garantí a constit uci onal del artícul o 19

nú mer o 3, deter mi na que no es posi bl e restri ngir mi s derechos cult ural es en

f unci ón de l a asi gnación de una condena di ctada en un proceso previ o legal ment e

tra mitado, toda vez que di cha restricci ón no está conte mpl ada co mo sanci ón

específica en l a ley. Es así que, aún calificando el proceso al que f ui so meti do co mo

conf or me a derecho, dicho proceso excederí a sus facultades si me pri vase de mi s

derechos f unda ment ales en cuant o i ndí gena, más all á de las sanci ones i mpuest as.

Co mo corol ari o de esta argument aci ón, detall o que esta discusi ón ya ha si do

defi ni da y agot ada ant eri or ment e, según se reflej a en el Regl a ment o de

Est abl eci mi ent os Penitenci ari os, establ eci do por el decret o 518 del Mi ni steri o de

J ustici a de 1998, que en su artícul o 2º establ ece la si gui ente pre mi sa: Será pri nci pi o

rector de dicha acti vi dad el antecedente que el i nterno se encuentra en una relaci ón de

derecho público con el Estado, de manera que fuera de los derechos perdi dos o

16

li mitados por su detenci ón, prisi ón preventi va o condena, su condición j urí dica es

idéntica a la de los ci udadanos libres.

A l o anteri or no cabe si no concl uir que tenemos un derecho f unda ment al,

reconoci do por la legislaci ón i nterna e i nternaci onal que debe ser garanti zado por

el Estado, cuya no apl icaci ón y vul neraci ón, a consecuenci a de actos y omi si ones

calificados de arbitrari os e ilegal es, afecta directa y seri a ment e mi vi da, nuestra

i ntegri dad física y psí qui ca, exponi éndo me a la muerte, al desahuci o y al

desarrai go.

El Conveni o 169, establ eci ó en el ment ado artícul o 8º que deberán existir

procedi mi entos para soluci onar los conflictos que puedan surgir en la aplicación del

pri nci pi o de protección a las cost umbres y derecho consuet udi nari o de los i ndí genas. Si n

e mbargo, en el presente caso, y existiendo una disposi ci ón legal expresa, NO exi ste

ni ngún procedi mi ent o aplicabl e a est os efect os. No puede considerarse a est os

efect os como i dóneo el proceso j udi ci al que me condenó a la pri vaci ón de li bertad

asi mil ándol o al procedi mi ent o a que se refiere el artí cul o 8º, toda vez que este es

precisa ment e uno de los antecedent es del conflicto, y no el medi o para su sol uci ón,

su sol o pl antea mi ent o en abstract o resulta i mposi bl e atendi do el curso te mporal y

l ógi co de l os acontecimi ent os. Por l o de más, y como se anali zará en el acápite

correspondi ente, aún cuando el tri bunal pudi era haber ej erci do una barrera previ a

a esta sit uaci ón, vel ando en f unci ón de su potestad cautel ar por el resguar do de l os

derechos f unda ment ales del i mput ado, no l o ha hecho, transgredi endo l a

nor mati va especi al vi gent e si n explicaci ón, au ment ando l os moti vos para calificar

las act uaci ones de l os órganos del Estado como arbitrari as e ilegal es.

No existe ta mpoco otro ti po de procedi mi ento, ni j udi ci al ni admi nistrati vo,

con l o cual l os Órganos de la Admi ni straci ón del Estado de Chil e han i ncumpli do

sus obli gaci ones legal es, si n aj ustar sus procedi mi ent os al marco legal existente. Si

US. Il ustrísi ma l o estima perti nente, el úni co procedi mi ent o aplicabl e que puede

tener rel aci ón con l o precept uado en el citado artícul o es la acci ón de protecci ón, en

aras a su obj eti vo de tut el a de l os derechos funda ment al es de las personas. Existe

j urispr udenci a i nternaci onal en di cha senda, que encuentra asi dero en el hecho que

teni endo l os derechos concul cados l a cali dad de f unda ment al es, en contraposi ci ón

con derechos establ ecidos en una legisl aci ón naci onal, deben tomarse las medi das

ur gent es para evitar que di cha concul cación sea arbitrari a o ilegal. En di cho

senti do, la sentenci a de l a Corte Constit ucional Col o mbi ana T- 254/94, de 30 de

mayo de 1994. De esta for ma, i ncl uso en este caso, se legiti ma l a i nterposici ón de l a

17

presente acci ón, vali dándose como el procedi mi ent o establ eci do para resol ver

precisa ment e el conflicto de nat ural eza urgente que se expone.

Respect o del derecho a la vi da, y a la i ntegri dad física y psí quica, est os

derechos deben ser cont ext uali zados en el marco legal e histórico ya reseñado

ant eri or ment e, que confi gura el régi men de protecci ón especi al a l os puebl os

i ndí genas. Al reconocerse hoy l a existencia de puebl os o et ni as diferentes al

i nteri or de un Estado, el ordena mi ent o j urí dico reconoce la exi stenci a de

agr upaci ones de personas que tienen di versos modos de producci ón de su vi da y

de sus rel aci ones soci ales, que confi guran entendi mi ent os diferentes respect o de su

rel aci ón con el ent orno, creando en consecuenci a cult uras diferentes, y siste mas

soci al es di versos. Se desprende ent onces, que la t utel a de la vi da, y de l a i ntegri dad

de una persona, varí an de acuer do a la cultura a la que pert enezca un i ndi vi duo.

No basta una actit ud pasi va y unif or me desde el Estado, que omita l as diferenci as

cult ural es entre l os i ndi vi duos; al reconocer y acept ar las nor mas de t utel a a l os

puebl os i ndí genas, el Estado se obli ga expresa ment e a reconocer la di versi dad

cult ural, y con ell o, a protegerl a acti va ment e.

La i ntegri dad de un i ndi vi duo perteneci ente a un puebl o i ndí gena depende

i nel udi bl e ment e de la protecci ón a su cult ura. Ambos, col ecti vo e i ndi vi duo,

partici pan de una relaci ón di ná mi ca y de retroali ment aci ón, pues el puebl o no

puede existir si n aquell os que l o conf orma n ( personas, ele ment os nat ural es,

el e ment os di vi nos), y éstos no pueden llamarse mi e mbr os de una cult ura si no

partici pan en ella. Es por esta razón que l os text os nor mati vos que protegen l os

derechos de l os pueblos i ndí genas confi guran una seri e de derechos i ndi vi dual es,

pero que ta mbi én son col ecti vos, pues requieren consi derar en l a protecci ón de

derechos tant o a las personas que conf or man una cult ura, como a la cult ura en sí

mi s ma. La et nici dad depende del desarrollo de esta cult ura, y sus mi e mbr os, al

confi gurar su vi da, sus cost umbres y sus val ores de acuer do a su cult ura, ej ercen

su derecho a la vi da, a una vi da que merezca vi virse, i ntegri dad física y psí qui ca

des de l a posi bili dad de desarroll ar su cult ura.

Est o no sól o es la tesis expuesta en esta acci ón, si no ta mbi én una concl usi ón

asent ada en l a j urisprudenci a i nternaci onal, pues así ha si do reconoci do por l a

Corte Intera mericana de Derechos Hu manos que, en fall o del Caso de l a

Co muni dad I ndí gena Xák mok Kásek con Paraguay, señal ó: ‘ ‘(…) vari as de las

presuntas vícti mas que declararon ante la Corte expresaron el pesar que ellas y los

mi e mbros de la Co muni dad sienten por la falta de restituci ón de sus tierras tradicionales, la

18

pérdi da paul ati na de su cultura y la larga espera que han debi do soportar en el

transcurso del i neficiente procedi miento admi nistrati vo. Adi cional me nte, las condi ci ones

de vi da miserables que padecen los mi e mbros de la Co muni dad, la muerte de varios de sus

mi e mbros y el estado general de abandono en la que se encuentran generan sufri mi entos

que necesaria me nte afectan l a integri dad psí quica y moral de todos los mi e mbros de la

Co muni dad’ ’.

Es así ent onces que se puede verificar una vul neraci ón al derecho a l a vi da,

i ntegri dad física y psíqui ca de mi persona y de nuestra comuni dad, medi ant e l a

vul neraci ón de l os derechos f unda ment al es que se nos han consagrado, y a mí en

cuant o aut ori dad espirit ual del puebl o mapuche.

En específico: A consecuenci a de i ngresárse me en un Establ eci mi ent o

Penitenci ari o común, si n consi derarse mi s características como aut ori dad espirit ual

i ndí gena, product o de reiteradas omi si ones por parte del Estado, se vul nera mi

derecho a tener cont acto con l a tierra, a poder cont actar me con l os espírit us de l a

nat ural eza, a poder tener acceso a lawén ( hierbas medi ci nal es), a inst al ar un re we,

con l as condi ci ones que ell o requi ere; mi derecho a cumplir mi obli gaci ón con mi

co muni dad co mo autori dad espirit ual, de curar a qui enes están atacados y

poseí dos por l os espírit us a l os cual es tengo acceso de acuer do a mi file w, en l as

condi ci ones requeri das para ell o; mi derecho a tener mi kultrung y utensili os

reli gi osos cerca y a mi disposici ón; mi derecho a efect uar rogati vas di ari as, y a

partici par en l as ceremoni as propi as de mi comuni dad en l os casos en que mi

i ntervenci ón sea consi derada co mo f unda ment al, tales como nguillat unes,

llellipunes, nguillai mawunes y otras de simi l ar nat ural eza, derechos que son

co mpati bl es con l a legi sl aci ón chilena, i ncluso con el siste ma penitenci ari o, de

conf or mi dad a la nor mati va vi gente. Si endo pri vado de poder ej ercer esos

derechos, soy pri vado de ser machi y de ser ma puche, y con ell o se vul nera directa

y drástica ment e mi int egri dad y la de mi comuni dad y, por mi s condi ci ones

espirit ual es ya descritas, se a menaza mi vi da.

Respect o de la vul neraci ón al derecho a la igual dad:

El derecho a la i gual dad está consagrado en el artícul o 19 número 2º de l a

Constit uci ón Política de l a República, asegurando: La i gual dad ante la ley. En Chile

no hay persona ni grupos pri vilegi ados. En Chile no hay esclavos y el que pi se su territori o

queda libre. Ho mbres y muj eres son i guales ante la ley.

Ni la ley ni autori dad al guna podrán establecer diferenci as arbitrarias

19

De acuer do a l o expresado por la j urisprudenci a naci onal, este derecho ( …)

tutela que a los desti natarios de las nor mas se les haga aplicación del derecho positi vo de un

modo i mparci al, y si n efect uar discri mi naci ones que no estén conte mpl adas en ella ( …) 7 .

Así ta mbi én, el Tri bunal Constit uci onal ha di spuest o que: La igualdad ante la ley

consiste en que las normas j urí dicas deben ser iguales para todas las personas que se

encuentren en las mi s mas circunstanci as y, consecuenci al me nte, di versas para aquellas que

se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consi guiente, de una i gual dad

absol uta si no que ha de aplicarse la ley en cada caso conf or me a las diferencias constituti vas

del mi s mo. La i gual dad supone, por tanto, la di sti nci ón razonable entre quienes no se

encuentren en la mi s ma condición.

Es un hecho not ori o y de público conoci mient o que l os puebl os i ndí genas,

durant e l os últi mos sigl os, han si do avasall ados por l os Estados modernos, moti vo

por el cual requi eren de regul aci ones especial es para poder participar en i gual dad

de condi ci ones del desarroll o al i nteri or de l os Estados que do mi nan sus territori os.

Así l o ha reconoci do la Decl araci ón de las Naci ones Uni das sobre los Derechos de

l os Puebl os I ndí genas, que en su preá mbul o se manifiest a ¡( …) Preocupada por el

hecho de que los puebl os i ndí genas han sufri do inj usticias históricas co mo resultado, entre

otras cosas, de la colonizaci ón y de haber si do desposeí dos de sus tierras, territori os y

recursos, lo que les ha i mpedi do ejercer, en particul ar, su derecho al desarrollo de

conf or mi dad con sus propi as necesi dades e i ntereses ( …).

Si endo l os mi e mbros de l os puebl os i ndí genas l os desti natari os de l as nor mas

que t utel an sus derechos co mo tal es, éstas deben aplicarse en todos aquell os casos

en que proceda su aplicaci ón, si n poder desconocerse por arbitrios del órgano a

qui en corresponde su aplicaci ón.

En l a especi e, en l os actos de la Admi ni stración del Estado que han deveni do en

mi i ngreso como condenado a la Cárcel de Te muco, no se ha dado aplicaci ón,

debi endo hacerse, a las nor mas conteni das en l os artícul os 2º, 3º, 4º, 5º, 8º, 9º, 10º,

12º, 16º del Conveni o 169 de la OI T, 1º, 5º, 6º i nciso 1º, 19º números 1º, 2º, 3º i nciso

7º y 6º de la Constit uci ón Política de la República, artícul os 1º y 7º y 8º de l a ley

19. 253, artícul o 18º del Códi go Penal , artícul o 2º del Regl a ment o de

Est abl eci mi ent os Penitenci ari os, en rel aci ón con l o dispuest o en el artícul o 2º de l a

Decl araci ón de las Naci ones Uni das sobre l os Derechos de l os Puebl os I ndí genas.

La aplicaci ón de estas nor mas no es una facultad ni una mera decl araci ón para l os

órganos de la admi ni straci ón del Estado, toda vez que t utel an derechos

7 C. La Serena, Rol 3563-2009, 14.07.2009, Considerando 5º.

20

f unda ment al es y esenci al es para mi persona, cuya obli gaci ón de asegurarse tiene

rango constit uci onal, y amerita su cumpli mi ent o per manent e y aplicaci ón efecti va.

Su no aplicaci ón no obedece a al guna argument aci ón l ógi ca o f undada, o en l os

lí mites que tienen l os derechos en el marco del orden público. En ni nguna

resol uci ón, j udi ci al o ad mi ni strati va, se ha dej ado constanci a del moti vo por el cual

se ha dej ado si n aplicaci ón l a protecci ón de mi s derechos f unda ment al es en cuant o

i ndí gena. Habi éndose dej ado constanci a, y estando acreditado en j uici o que soy

mapuche y soy machi, no ha existi do pronuncia mi ent o al guno que j ustifi que el por

qué no se tomaron l os resguar dos para que l a condena no sea i nco mpati bl e con mi s

derechos en cuant o i ndí gena, tornándose dichas decisi ones, como se señal ará, en

ilegal es y arbitrari as.

Lo anteri or es una afectaci ón al derecho a la i gual dad ante la ley, porque, en

pri mer l ugar, si el ordena mi ent o j urí dico no se aplica para todas las personas,

haci endo caso omi so de l as garantí as que la ley ot orga a un grupo especi al de

personas, teni endo derecho a ell o y no medi ando j ustificaci ón razonabl e que l o

a merite, confi gura una discri mi naci ón, una afectaci ón a la i gualdad ante la ley.

Est abl ece la j urispr udenci a que ‘ ‘( …) La exi genci a de que las nor mas sean i guales para

quienes se encuentran en l a mi s ma situaci ón y desi guales para quienes se encue ntren en

di versa situaci ón i mplica que el derecho f unda mental a la i gual dad sólo es aplicable cuando

se está en presenci a de "pares en co mparación" ( Alexy, Teorí a de los derechos

f unda me ntales, Centro de Est udi os Políticos y Constituci onales, Madri d, 1991, p. 389). En

efecto, este derecho sólo se vul nera si la nor ma o conducta, la resol ución exenta en el

presente caso, establece un trata mi ento desi gual para dos sujetos i guales o un trata mi ento

igual para dos sujetos desiguales ( …) 8 ’ ’. En el present e caso, existen grupos desi gual es

-- l os puebl os i ndí genas, cuyas condi ci ones des mej oradas y que a meritan una

protecci ón especi al reconocen l as disti ntas leyes menci onadas anteri or ment e -, que,

act ual ment e, están siendo so meti dos a un régi men penitenci ari o común, el cual no

les per mite una condi ci ón de i gual dad frente al rest o de l os ci udadanos, pues no

sól o se afectan l os derechos del común de l os ci udadanos, si no sus derechos

especi al es en tant o i ndí genas, vul nerándose la i gual dad aplicando un trata mi ent o

i gual para dos grupos de suj et os desi gual es.

En segundo l ugar -- y en concor danci a con l o ant eri or - el puebl o mapuche no es

el úni co que ha si do afectado por el siste ma penitenci ari o. Existen muc hos gr upos 8 C. Temuco. Sentencia Rol 150-2011, de 03 de mayo de 2011.

‘‘Considerando 9º.

21

y categorí as de personas cuya sit uaci ón particul ar ha moti vado del Estado un

pronunci a mi ent o para ot orgar un trata mi ento diferenci ado. En di cho senti do, l os

cat ólicos y evangélicos pueden ir a mi sa y celebrar act os reli gi osos al i nteri or de l os

reci nt os penal es, si n mayor probl e ma, ot orgando Gendar merí a y el Est ado de Chil e

facili dades para ell o, facili dades que no se han ot orgado en el caso de l os

ma puches, debi endo pel ear por cada ´solicit ud co mo si la vi da se f uese en ell o. Así

ta mbi én por ej e mpl o, el Mi nisteri o de J ustici a ha hecho bastante uso de sus

atri buci ones creando establ eci mi ent os penitenci ari os especi al es para grupos

diferenci ados, como l as Cárcel es especi al es de Cor dillera, creada por el Decret o Nº

956 de J ustici a de fecha 25 de novi e mbre de 2004, para l os militares procesados por

l os delitos cometi dos durante la dictadura militar, los Centros Penitenci ari os

Fe meni nos, cuyas dependenci as cuent an con i nstal aci ones especi al es para el

cui dado y trata mi ent o pre y post natal, y para la atenci ón de l os hij os lactant es de

las i nternas, y otras atri buci ones enf ocadas en l a cali dad especi al de l os grupos a

que se protege. Ej e mpl os como ést os dan cuent a que, frente a ciertas sit uaci ones de

gr upos especi al es, el Estado ha reacci onado para aplicar un trata mi ent o que

consi dera de i gual dad ( más allá de la opi ni ón al respect o). Si esa consi deraci ón no

se aplica frente a grupos reconoci dos soci al, econó mi ca, j urí dica y política ment e

desi gual es, existe una cl ara i nfracci ón al derecho a la i gual dad ante la ley.

Respect o de la vul neraci ón al derecho de libertad de cult o.

El derecho a la li bertad de cult o está consagrado en l a Constit uci ón Política de

la República de la si guiente manera:

Artícul o 19º: ( …) 6º: La libertad de concienci a, la ma nifestación de todas las creenci as y

el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas cost umbres o

al orden público.

La j urisprudenci a nacional ya se ha pronunciado al respect o de cómo enti ende

el derecho a la li bertad de culto: ‘ ‘El derecho f unda me ntal a la libertad de culto, por su

parte, consiste en la posibili dad de practicar el conj unto de ritos a través de los cuales se

accede a aquello en que se cree en materia reli giosa9 ’ ’.

Me di ante la orden de i ngreso defi niti vo al C. C. P. de Te muco, establ eci mi ent o

penitenci ari o que no cuent a con l as condi ci ones mí ni mas para ej ercer mi s derechos

9 C. Temuco, op. Cit. Considerando 12º.

22

co mo i ndí gena, se nos pri va de nuestro derecho de ej ercer li breme nt e nuestras

creenci as reli gi osas. Al ser machi, requi ero estar en cont act o const ant e con mi

kultrung, y de manera aún más i mportante, requi ero tener cont act o con l a tierra y

l os ele ment os de la nat ural eza para poder co muni car me con l os espírit us de l os

cual es soy medi ador con este mundo. Mi religi ón me i mpone l a necesi dad de tener

un re we, altar sagrado des de el cual obtengo mi ne we n (f uerza) para desarroll ar me

co mo machi en el mundo. Asi mi s mo, mi reli gi ón me i mpone l a obligaci ón de hacer

rogati vas di ari as, y cere moni as específicas en l ugares deter mi nados, li gados al

espaci o territori al de mi re we, para practicar mi creenci a y la de mi co muni dad.

Est as cosas mí ni mas no puedo ej ercerl as, irrespet ando l os tér mi nos de mi

reli gi ón, a consecuenci a de habérse me i ngresado en un establ eci mi ent o

penitenci ari o común para cumplir defi niti vame nt e mi condena. La sol a condena no

basta para i mpedir mi ej ercici o del derecho a la li bertad de culto: si, la

co muni caci ón de mi i ngreso defi niti vo hubi ese dispuest o otro centro penitenci ari o

cuyas características per mitiesen el li bre ej ercici o de mi culto, como es el

Est abl eci mi ent o Penitenci ari o de Vilcún, este derecho no se hubi ese vist o tan

vul nerado. Por otra parte, si la Admi ni straci ón del Estado medi ante sus di sti nt os

órganos no hubi eren desarroll ado una conduct a omi si va hasta la fecha, hubi esen

podi do establ ecer prot ocol os y medi das adecuadas, previ a consulta con l os

i nteresados i ncl uso, para poder co mpati bilizar la cárcel con l a libertad de cult o,

verificando procedi mi ent os para poder desarroll ar rogati vas, presidi r cere moni as,

acceder a mi re we y otras, si n afectar el cumpl i mi ent o de condena.

ACTOS Y OMI SI ONES QUE ORI GI NAN LA VUL NERACI ÓN DE

DERECHOS:

La vul neraci ón de l os derechos a la vi da, i ntegri dad física y psí quica, y derecho

a l a i gual dad ante la ley, se mat eri aliza en la Or den de I ngreso defi niti vo de mi

persona al Centro de Cumpli mi ent o Penitenci ari o de Te muco para cumplir

condena, en razón de l o dispuest o por la sent enci a defi niti va condenat ori a fir me

di ctada en l a causa i ndi vi duali zada en la rel aci ón de l os hechos de esta

present aci ón. Esta comuni caci ón que efect úa Gendar merí a de Chil e a mi persona, y

cuya mat eri alizaci ón constit uye el act o que ori gi na esta solicit ud de protecci ón,

ade más nos pone en conoci mi ent o cierto e i nequí voco de l a omi si ón concreta de l os

di sti nt os órganos de la Admi ni straci ón del Estado en aj ustarse a l a legali dad

23

vi gent e en cuant o a la protecci ón de nuestros derechos f unda mental es en nuestra

cali dad de i ndí gena, toda vez que l a verificaci ón de este act o da cuent a ci erta que

no han existi do control es previ os por l os organi s mos co mpet entes en l a mat eri a

para i mpedi r la vul neraci ón de derechos f unda ment al es, que todas las pal abras

han si do meras decl araci ones, pro mesas i ncumpl i das.

Es así que no sól o Gendar merí a de Chile, en tant o organi s mo facultado para

det er mi nar l os establ eci mi ent os en que l os condenados cumplirán sus penas, de

conf or mi dad a l o di spuest o en el artícul o 6º numeral 12 de la Ley Or gáni ca de

Gendar merí a de Chil e, Decret o Ley Nº 2859 de 1979, es el órgano a qui en se le debe

atri buir la vul neración de derechos f unda ment al es, en virt ud de e mitir la

co muni caci ón referi da y ordenar el i ngreso de mi persona al recint o ya descrit o,

si no que ade más esta vul neraci ón debe atri buirse a aquell os Ór ganos de l a

Ad mi ni straci ón del Estado que, teni endo el deber de somet er su acci ón a l a

Constit uci ón para respetar y pro mover l os derechos f unda ment al es que este text o

legal garanti za, no l o hi ci eron, devi ni endo final ment e en l a aut ori zaci ón para que

se di ctara di cha comunicaci ón.

Son i gual ment e responsabl es de la present e vul neraci ón de derechos, por

o mi si ón en tomar los resguar dos necesari os para vel ar por mi s derechos

f unda ment al es en mi cali dad de aut ori dad espirit ual i ndí gena, manifestada en l a

mat eri alizaci ón de mi i ngreso defi niti vo al C. C. P de Te muco, los si gui ent es

organi s mos:

Juzgado de Garantía de Te muco: El tri bunal en co ment o, habi endo t omado

conoci mi ent o del present e caso, y siendo su mi si ón ej ecut ar las sentenci as penal es,

y ade más ‘ ‘asegurar los derechos del i mputado en el proceso penal (artícul o 14 lera a)

Códi go Orgáni co de Tribunales)’ ’, debi ó tomar l os resguar dos necesari os para

i mpedir la vul neraci ón de mi s derechos f unda ment al es utilizando l as facultades

que l a ley le confi ere. Debi ó haber dado cuent a de la vul neraci ón de derechos,

procedi endo conf or me a derecho, a través de las atri buci ones que la ley establ ece.

El no haberl o hecho, estando dentro de sus atri buci ones, pudi endo señal ar que,

‘ ‘atendi da l a condi ci ón de machi del i mputado, procede dar cumpl i mi ent o a l a

sentenci a en condi ci ones especi al es que no alteren sus derechos i ndí genas’ ’ dando

or den de i ngreso a un reci nt o apt o para cu mplir condena, o toma ndo cual qui er

me di da dentro de sus facultades, debe considerarse una omi si ón, ilegal por no dar

cumpli mi ent o al mandat o de l a ley, y arbitrari a, al consi derarse capri chosa y no

24

aportar razones que funda ment en l a decisi ón de no respet ar sus derechos

f unda ment al es.

Mi ni steri o de Justicia: El Mi ni steri o de J usticia, organi s mo superi or j erárqui co

de Gendar merí a de Chile, tiene las suficientes atri buci ones para establ ecer di sti nt os

mecani s mos por medi o de l os cual es se desarroll ara un procedi mient o efici ente

para hacer compati bl es l os derechos f unda ment al es de l os i ndí genas con l as penas

pri vati vas de li bertad que afectaren precisame nt e a i ndí genas. En el marco de sus

f unci ones, y de conf ormi dad con l a Ley Orgáni ca de di cha i nstit uci ón, el Mi ni steri o

debe, entre otras f unci ones: Artícul o 2º( …) realizar el estudi o crítico de las nor mas

constituci onales y de la legislación ci vil, penal, co merci al y de procedimi ento, a fi n de

proponer al Presi dente de la República las reformas que esti me necesarias; ( …) for mul ar

políticas, planes y progra mas sectoriales, en especial ( …) respecto del trata mi ento

penitenci ario y la rehabilitación del reo; ( …) dictar nor mas a que deben sujetarse sus

servicios dependientes y fiscalizar su cumpli miento; ( …) crear estableci mi entos penales y

de trata mi ento y rehabilitación penitenci arios (…) . Si endo parte de sus f unci ones, el

Mi ni steri o de J ustici a sól o puede sostener una omi si ón de sus funci ones para

explicar el por qué se ha per miti do vul nerar mi s derechos f unda ment al es, teni endo

todas las herra mi ent as para haberl o evitado me di ante procedi mi entos adecuados.

Se pudi eron proponer refor mas constit uci onal es, o proyect os de ley, rel ati vos a l a

co mpati bilizaci ón de la nor mati va penal con el Conveni o 169 de l a OI T, se

pudi eron f or mul ar progra mas de trabaj o tendi entes a deter mi nar el régi men

penitenci ari o i dóneo para personas i ndí genas, como sucede en muchos paí ses que

han suscrito el Conveni o 169; pudo el Mi ni steri o di ctar órdenes directas a

Gendar merí a para velar por el respet o de la cult ura y la reli gi osidad del machi,

per mitiéndol e acceso a sus el e ment os nat ural es en deter mi nadas circunstanci as --

es i mportante señal ar que, durant e el transcurso del j uici o solicité la aut ori zaci ón

para reali zar una cere moni a, un llellipún al i nteri or de la cárcel donde estaba

recl ui do, para poder ejercer mi s f unci ones, y esta cere moni a me f ue prohi bi da por

Gendar merí a, si n que el Mi nisteri o de J ustici a se pronunci ase al respect o-; el

Mi ni steri o pudo haber dispuest o la creaci ón de disti nt os establ eci mi ent os

penitenci ari os con condi ci ones especi al es para presos i ndí genas, previ a consulta a

l os puebl os i nteresados y aj ustándose a sus cost umbres y cult uras, cuesti ón que si

se hubi ese hecho en un tie mpo anteri or, existiendo ya hace 6 años al menos

atri buci ones para ell o, hoy ya cumplirí a mi condena en una sit uaci ón compati bl e

con mi cali dad de machi mapuche. En fi n, el Mi ni steri o t uvo muchas posi bili dades

25

de reacci ón frente a mi sit uaci ón, que omi ti ó de manera abierta y taj ant e,

ter mi nando el asunt o en consecuenci a, con mi sit uaci ón de desprotecci ón.

Est ado de Chile: El Estado de Chil e, en el conj unt o de órganos que conf or man

su admi ni straci ón, es responsabl e de omitir los resguar dos necesari os para vel ar

por l a adecuada sit uaci ón de l os i ndí genas expuest os a sanci ones pri vati vas de

li bertad, mat eri alizada act ual ment e en mi caso. Esta mat eri a f ue alta ment e

di scuti da en el debate parl a ment ari o previ o a la ratificaci ón del Conveni o 169 de l a

OI T, e i ncl uso, f ue so meti da a un control de constit uci onali dad medi ant e un

requeri mi ent o de i nconstit uci onali dad present ado por mi e mbr os del Congreso,

que fi nal ment e f ue rechazado, aprobándose este i nstrument o co mo l ey de l a

República. Desde el año 2008 que el Estado de Chil e está obli gado por l as

di sposici ones del Conveni o 169 de la OI T, y desde esa fecha está en mora de su

cumpli mi ent o. Este incumpli mi ent o ha sido abi erta ment e reconoci do por l as

aut ori dades. Así, la Presi dent a de la República, Mi chelle Bachel et, en su progra ma

de Gobi erno dispone: El Estado de Chile tiene obligaci ones que debe cumplir. Es un

deber del Estado de Chile i mple me ntar los tratados que ha ratificado en materia de derechos

de los Puebl os Indí genas y adecuar su legislación para que sea acorde con di chos estándares

y elaborar una nueva política i ndí gena con enfoque de derechos ( …) La falta de

reconoci mi ento de los derechos i ndí genas ha llevado a una prof unda crisis en la relaci ón de

los Pueblos con nuestra sociedad y el Estado, que todos lamenta mos prof unda me nte ( …) 1 0 .

Si n e mbargo, a la fecha, no se ha hecho gestión al guna que apunt e al cumpli mi ent o

de l a legali dad vi gente, y a la protecci ón de l os derechos de l os i ndí genas. Si se

hubi esen tomado medi das de acci ón conducent es a la mej ora de las sit uaci ones, un

posi bl e i ncumpli mi ento podrí a encontrar j ustificaci ón, pero no se ha hecho nada

rel evant e en l a mat eri a. Así, la Corte Intera mericana de Derechos Hu manos señal a:

‘ ‘Es claro para la Corte que un Estado no puede ser responsable por cual qui er situaci ón de

riesgo al derecho a la vi da. Teniendo en cuenta las dificultades que i mplica la planificaci ón

y adopci ón de políticas públicas y las elecciones de carácter operati vo que deben ser to madas

en f unci ón de priori dades y recursos, las obligaci ones positivas del Estado deben

i nterpretarse de for ma que no se i mponga a las autori dades una carga i mposi ble o

desproporcionada ( …) Para que surj a esta obligación positiva, debe establecerse que al

mo me nto de los hechos, las autori dades sabí an o debí an saber de la existenci a de una

situaci ón de riesgo real e i nmedi ato para la vi da de un i ndi vi duo o grupo de i ndi vi duos

10 Programa de Gobierno Michelle Bachelet, período 2014-

2018. P. 172.

26

deter mi nados, y no to maron las medi das necesarias dentro del ámbito de sus atribuci ones

que, j uzgadas razonableme nte, podían esperarse para prevenir o evitar ese riesgos1 1 ’ ’.

No sól o yo, si no ta mbi én otros peñi se han decl arado últi ma ment e en huel ga de

ha mbre, como es de conoci mi ent o público. Todos l o han hecho porque no se

respetan l as garantí as mí ni mas en l os procesos j udi ci al es. Así, la últi ma huel ga de

ha mbre de l os presos de l a Cárcel de Angol, Levi nao, Marileo y Quij ón, t uvo por

fi nali dad obtener un indult o humanitari o a José Ll anca Tori, la revi si ón de causas

en l as cual es operaron testi gos protegi dos, y el trasl ado a un reci nto penitenci ari o

que t uvi era las condi ciones mí ni mas establ ecidas en el Conveni o 169 de la OI T. Y si

no hubi ese si do por exponer vol unt ari a ment e su vi da, el Estado no hubi ese opt ado

por el di ál ogo que permi ti ó el compr o mi so de trasl adar a dichos presos al Centro

de Est udi o y Trabaj o de Vi ct ori a. Y si se l ogró un resultado es precisa ment e porque

el Estado tiene l as atri buci ones para que los derechos i ndí genas, aunque sea

parci al ment e, se cumpl an. Y si no se hacen cumplir es excl usi va ment e por

vol unt ad de l os operadores de l os Órganos de l a Admi ni straci ón, pues si act uasen

conf or me a sus atri buci ones y potestades, no serí a necesari o recurrir a una huel ga

de ha mbre para verificar un trasl ado, para exi gir un debi do proceso, o para

solicitar un i ndult o huma nitari o.

ARBI TRARI EDAD E ILEGALI DAD DE DICHOS ACTOS Y OMISI ONES

Los act os y omi si ones en que han i ncurri do di versas aut ori dades del gobi erno,

que han deri vado en mi afectaci ón al derecho a la vi da, i ntegri dad física y psí qui ca,

y a la i gual dad ante la ley, poni endo en severo peli gro mi vi da, pueden y deben ser

calificados de arbitrarios e ilegal es.

La j urisprudenci a naci onal ha defi ni do a la arbitrari edad co mo: noci ón de un

act uar u o mi si ón que pugna con la lógica y la recta razón, contradiciendo el nor mal

co mporta mi ento, sea de la autori dad o de los seres humanos en particular, que se ri ge por el

pri nci pi o de racionali dad, mesura y meditación previa a la to ma de decisiones y no por el

mero capricho o velei dad1 2 . En i déntico senti do, el j urista Humbert o Nogueira Al cal á

la caracteri za co mo: la falta de f unda me nto racional de un acto, cuando el acto se

desarrolla por mero capricho, cuando hay falta de proporci onali dad entre el fi n y los medi os

11 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Op. Cit.

Párrafo 155. 12 CS, Rol 1716-2012, 23.05.2012.

27

que se utilizan, cuando hay falta de hechos que j ustifiquen un proceder 1 3 . Baj o esta

pre mi sa, pueden calificarse l os act os y omi siones de l os órganos señal ados co mo

arbitrari os, toda vez que debi endo proceder raci onal ment e, cumpli endo sus

f unci ones mi nisteri al es y públicas, y el mandat o constit uci onal de so met er su

acci ón a la Constit uci ón y a las nor mas di ctadas conf or me a ella, los han desoí do

abi erta ment e, si n atender sit uaci ones que hoy devi enen en e mergenci as. Teni endo

las a mpli as atri buci ones para poner re medi o a l os probl e mas que se generan con

l os presos mapuche, l os gobi ernos y sus órganos respecti vos no hacen nada,

dej ando en l a desprotecci ón a mí y a mi s her manos. No existe j ustificaci ón que

per mita sal var las omisi ones del Estado en la mat eri a. No es j ustificabl e que l a

aut ori dad no haya toma do ni ngún resguardo para prevenir la act ual sit uaci ón en

que una aut ori dad espi rit ual de un puebl o i ndí gena sea tratado co mo un preso

co mún, confi nado a una cárcel común, si n acceso a sus derechos como i ndí genas.

La co muni caci ón que ordena mi i ngreso al C. C. P. de Te muco ta mbi én es

arbitrari a, toda vez que afecta mi s derechos f unda ment al es y pone en peli gro mi

vi da si n dar ni nguna explicaci ón al respect o. Una resol uci ón que me pri va de mi s

derechos f unda ment ales debe provenir de un procedi mi ent o legal ment e tra mit ado,

y tener su asi dero en una pena establ eci da por ley con anteri ori dad a l a

per petraci ón del delito. Ni nguna de estas características concurre en la especi e, y

si n e mbargo, una comuni caci ón de Gendar merí a se toma l as atri buci ones del

Poder J udi ci al para privar me de mi s derechos y de mi vi da, y si n dar j ustificaci ón

de por qué act úa de esa for ma, desoyendo la nor mati va i nterna y l os tratados

i nternaci onal es ratificados por Chil e y vi gentes. Di cha comuni cación excede sus

facultades, y es pronunci ada si n j ustificaci ón raci onal por los f unci onari os

co mpet entes en l a mat eri a: qui enes ordenaron mi i ngreso a este reci nt o

penitenci ari o están en conoci mi ent o de mi cali dad de machi y ma puche, y se

presume que conocen la ley vi gente, aún más aquell a con l a cual deben trabaj ar.

Ent onces, no pueden argument ar probl emas de espaci o, falta de recursos

econó mi cos, u otros asunt os para explicar por qué se a menaza mi vi da. El Estado

tiene el deber de garantizarl a, y cual qui er excusa que se qui era dar al respect o debe

ser consi derada co mo i nsuficiente para privar a una persona de sus garantí as

mí ni mas, más allá de la pri vaci ón que legal ment e ha dispuest o la sent enci a

condenat ori a.

13 NOGUEIRA Alcalá, Humberto. ‘‘Derechos Fundamentales y

Garantías Constitucionales’’, Tomo I,. Editorial Librotecnia.

Santiago, Chile. 2008. pp.303.

28

Desoyendo l o dispuest o en el artícul o 30 de l a Convenci ón Ameri cana de

Derechos Hu manos, se restri ngen mi s derechos f unda ment al es si n la existenci a de

leyes que operen en razón del i nterés general, moti vadas por asunt os calificados

co mo arbitrari os.

Respect o de la ilegalidad: Se enti ende el concept o de ilegali dad co mo: (acto u

o mi sión) contrario a derecho en el senti do de vul nerar un precepto nor mativo obligatorio1 4 .

Serí a sobreabundant e señal ar nueva ment e todos l os precept os legal es que l os

órganos han i nfri ngido, y que devi enen en la vul neraci ón de derechos

f unda ment al es, pero sí corresponde recalcar que todos l os órganos no sól o han

hecho caso omi so de sus regul aci ones respecti vas, si no que ade más han aplicado l a

ley en el senti do contrari o al que debe utilizarse, toda vez que en di cha aplicaci ón

vul neran l as garantí as constit uci onal es de mi persona, y en muchas ocasi ones, de

una col ecti vi dad co mpleta, como es el puebl o mapuche, y l os pueblos i ndí genas en

general.

MODO EN QUE SE AFECTAN LAS GARANTÍ AS CONSTI TUCI ONALES.

Corresponde señal ar a cuál de las ter mi nol ogí as se aj ustan l as vulneraci ones a

mi s derechos. Hago presente que:

Mi vi da, a consecuenci a de la orden de i ngreso defi niti vo en un centro de

Cu mpli mi ent o Penitenci ari o que carece de las condi ci ones mí nimas para que

pueda vi vir en ar monía con l os espírit us, sin que est os ter mi nen pr ovocándo me

grave enfer medad que me exponga a la muerte, y para poder ej ercer la f unci ón que

se me ha desi gnado por l os espírit us para con mi puebl o, se encuentra a menazada,

toda vez que aún dispongo de vitali dad, más estoy expuest o a una sit uaci ón grave

que en cual qui er mo ment o puede atacar me de manera f ul mi nant e.

Mi i ntegri dad, tant o física como psí qui ca, me han si do pri vadas. Ell o, pues en el

reci nt o penitenci ari o donde me encuentro recl ui do no existe ni nguna posi bili dad

de desarroll ar me en cuant o mapuche: he si do desarrai gado de mi territori o, y

anul ado co mo aut oridad espirit ual de mi puebl o: Se me ha despoj ado de una

cali dad que detent aba, y se me i mpi de de manera total el cont act o con l os es pí rit us

de l a nat ural eza. La int egri dad de mi comuni dad, en tant o, se ve pert urbada, en

razón de l o ya descrito,

14 C. Iquique, Rol 2993-2011, 12.07.2011, Considerando 1º.

29

El derecho a la i gual dad ante la ley ta mbi én me ha si do pri vado, toda vez que,

en tant o suj et o de derechos, depositari o y benefici ari o de la nor mati va i nterna e

i nternaci onal de protecci ón a l os i ndí genas y sus puebl os, no se me ha per miti do

ej ercer ni nguno de est os derechos, discrimi nándo me frente a cual qui er otra

persona de la República que, tit ul ar de derechos, se le respet an en f unci ón de l a

legali dad vi gente. En un supuest o de i nterpretaci ón a mpli o, y en subsi di o, mi

derecho a la i gual dad debe entenderse, al me nos, pert urbado, toda vez que no

puedo disfrut arl o plena ment e a consecuenci a de las acci ones y omi si ones

arbitrari as e ilegal es ya descritas. Asi mi s mo, el derecho a la i gual dad ante l a ley se

ve a menazado y pert urbado para mi comuni dad, en razón de l o ya descrito.

La li bertad de cult o, si gui endo l os razona mi ent os anteri ores, se encuentra

pert urbada.

PETI CI ONES:

En virt ud de l o expuest o, es cl aro que se han afectado nuestras garantí as

constit uci onal es de la vi da, i ntegri dad física y psí qui ca, e i gual dad ant e la ley en l a

for ma de a menaza, pert urbaci ón y pri vaci ón según se señal ó precedent e ment e, a

consecuenci a de act os y omi si ones arbitrari as e ilegal es causadas por Gendar merí a

de Chil e, J uzgado de Garantí a de Te muco, Mi ni steri o de J ustici a y el Estado de

Chil e. Esta sit uaci ón irregul ar y que desoye al derecho debe ser re medi ada con

ur genci a para prever una vul neraci ón mayor, o para evitar daños ma yores co mo

mi muerte o grave enf er medad, y el desarrai go, si n perj uici o de posteri ores

acci ones que puedan i nterponerse con posteri ori dad para sol uci onar de manera

defi niti va este probl e ma.

Me di ante el recurso de protecci ón es factibl e poner re medi o urgent e a mi

sit uaci ón de vul nerabi li dad, adopt ando todas las medi das necesarias para ell o. ‘ ‘Si

las Cortes pueden disponer medi das que per mitan ’ ’restablecer el i mperio del derecho’ ’ es

perfecta me nte j ustificable que se dispongan medidas que miren el fondo de la situaci ón que

ha per miti do la violación de derechos f unda me ntales y, por tanto, sean desti natari os de

me di das todas las autoridades i nvol ucradas. En la mi s ma lógica, será posible que, a objeto

de ‘ ‘asegurar la debi da protección del afectado’ ’ ta mbi én se dicten medi das co mpl ejas ( …),

30

vi ncul adas con una efectiva protección de los derechos subjetivos i nvol ucrados en el caso1 5 ’ ’.

Es por ell o que medi ant e el presente recurso, solicito a US. Il ustrísima se sirva, en

el marco de sus a mplias atri buci ones que per miten adopt ar de i nmedi at o l as

provi denci as que j uzgare necesari as para restabl ecer el i mperi o del derecho y

asegurar nuestra debida protecci ón, si n li mi taci ón expresa, decretar una o más de

las si gui entes medi das, si n perj uici o de aquell as que US. estime conveni ent e

adopt ar, aj ustándose a la nat ural eza cautel ar del recurso:

1. Se ordene mi trasl ado i nmedi at o por Gendar merí a de Chil e al Centro de

Est udi os y Trabaj o de Vi l cún, establ eci mi ento penitenci ari o que cuent a con

me di os para acceder a la nat ural eza, y que está más cercano a mi territori o

Ll eupeco y a mi comuni dad Chicahual Córdova), donde podré ret omar

cont act o con el mundo espirit ual de manera más equili brada.

2. Se ordene a Gendar merí a aut ori zar la reali zaci ón de todas las activi dades

que me corresponden en f unci ón de mi cali dad de machi y que están

a mparadas por el Conveni o 169 de l a OI T, como presi dir las cere moni as

reli gi osas en l as cual es mi presenci a es f unda ment al, en mi re we, efect uar

rogati vas al i nteri or del reci nt o donde cumpl a mi condena, y todas aquell as

que di gan rel aci ón con mi condi ci ón de autori dad espirit ual de mi puebl o.

Lo anteri or, y para prever mal entendi dos, previ a consulta con mi persona,

atendi do el derecho establ eci do en el Conveni o 169 de la OI T.

3. Se ordene a Gendar merí a de Chil e adecuar sus procedi mi ent os a efect os de

dar cumpli mi ent o a las nor mati vas rel aci onadas a l os i ndí genas privados de

li bertad, ordenando el cumpli mi ent o de sus funci ones para aj ustarse a l o

preveni do en l a Constit uci ón y las leyes di ctadas conf or me a ella.

4. Se ordene al Mi ni sterio de J ustici a hacer uso de sus atri buci ones y di ctar l as

resol uci ones, i nstrucciones y/ o decret os que sean necesari os a fi n de poder

15 NASH, Claudio. La Concepción de los Derechos

Fundamentales en Latinoamérica’’. Distribuciones Fontamara.

Delegación Coyoacán. México. D. F., México. Primera Edición.

2010. Pp. 231-232.

31

garanti zar la compati bili dad de mi pri vaci ón de li bertad con el respet o a mi s

derechos f unda ment ales.

5. Se ordene al Estado de Chil e, medi ante la Presi denci a de la República,

e mitir una decl araci ón pública reconoci endo la vul neraci ón de derechos al

puebl o mapuche por o mi tirse tomar l os resguar dos debi dos, señal ándose

que no se han tomado las medi das apropi adas y necesari as para velar por l a

protecci ón de sus derechos f unda ment al es en cuant o indí genas,

or denándose al efect o dar cumpli mi ent o pront o y urgent e a l os ma ndat os

legal es rel ati vos a la nor mati va i ndí gena.

POR TANTO, en virtud de l o expuest o, y en atenci ón a l os artícul os 1º, 5º, 6º,

19º y 20º de l a Constit uci ón Política de la República, y al Aut o Ac or dado sobre

Tra mit aci ón y Fall o del Recurso de Protecci ón de l as Garantí as Constit uci onal es de

27 de j uni o de 1992 di ctado por la Corte Supre ma, y de más nor mas aplicabl es en l a

especi e,

RUE GO A US.: Se sirva tener por i nterpuesta acci ón constituci onal de

protecci ón en contra del Estado de Chil e, del Mi nisteri o de J ustici a, de J uzgado de

Garantí a de Te muco y de Gendar merí a de Chil e, decl arar su admi si bili dad por

present arse en tie mpo oport uno menci onar hechos que puedan constit uir

vul neraci ón de garantías constit uci onal es cont e mpl adas en el artícul o 20º de l a

Constit uci ón Política de l a República, someterl a a tra mitaci ón y, en defi niti va,

acogerl a en todas sus partes, procedi endo a di sponer las medi das ur gent es para el

restabl eci mi ent o del derecho y asegurar nuestra debi da protecci ón co mo afectados,

descritas en este recurso, ordenando:

1. Se ordene mi trasl ado i nmedi at o por Gendar merí a de Chil e al Centro de

Est udi os y Trabaj o de Vi l cún, establ eci mi ento penitenci ari o que cuent a con

me di os para acceder a la nat ural eza, y que está más cercano a mi territori o

Ll eupeco y a mi comuni dad Chicahual Córdova, donde podré ret o mar

cont act o con el mundo espirit ual de manera más equili brada.

32

2. Se ordene a Gendar merí a aut ori zar la reali zaci ón de todas las activi dades

que me corresponden en f unci ón de mi cali dad de machi y que están

a mparadas por el Conveni o 169 de l a OI T, como presi dir las cere moni as

reli gi osas en l as cual es mi presenci a es f unda ment al, en mi re we, efect uar

rogati vas al i nteri or del reci nt o donde cumpl a mi condena, y todas aquell as

que di gan rel aci ón con mi condi ci ón de autori dad espirit ual de mi puebl o.

Lo anteri or, y para prever mal entendi dos, previ a consulta con mi persona,

atendi do el derecho establ eci do en el Conveni o 169 de la OI T.

3. Se ordene a Gendar merí a de Chil e adecuar sus procedi mi ent os a efect os de

dar cumpli mi ent o a las nor mati vas rel aci onadas a l os i ndí genas privados de

li bertad, ordenando el cumpli mi ent o de sus funci ones para aj ustarse a l o

preveni do en l a Constit uci ón y las leyes di ctadas conf or me a ella.

4. Se ordene al Mi ni sterio de J ustici a hacer uso de sus atri buci ones y di ctar l as

resol uci ones, i nstrucciones y/ o decret os que sean necesari os a fi n de poder

garanti zar la compati bili dad de mi pri vaci ón de li bertad con el respet o a mi s

derechos f unda ment ales.

5. Se ordene al Estado de Chil e, medi ante la Presi denci a de la República,

e mitir una decl araci ón pública reconoci endo la vul neraci ón de derechos al

puebl o mapuche por o mi tirse tomar l os resguar dos debi dos, señal ándose

que no se han tomado las medi das apropi adas y necesari as para velar por l a

protecci ón de sus derechos f unda ment al es en cuant o indí genas,

or denándose al efect o dar cumpli mi ent o pront o y urgent e a l os ma ndat os

legal es rel ati vos a la nor mati va i ndí gena.

O bi en, aquell as medi das que US. Il ustrísi ma deter mi ne en funci ón de l a

nat ural eza del recurso, con expresa condena en costas a l os recurri dos.

PRI MER OTROSÍ: Ruego a SS. Il ustrísi ma, existiendo antecedent es sufici ent es

que per miten sostener una ilegali dad y arbitrari edad en el act o obj eto del present e

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recurso, y habi da consi deraci ón de l a sit uación de peli gro i nmi nente de muerte o

grave enfer medad que sufro en mi act ual condi ci ón, se sirva decret ar Or den de No

Innovar, ofici ando a Direcci ón Naci onal de Gendar merí a de Chil e para que or dene

mi trasl ado i nmedi at o al Centro de Est udi o y Trabaj o de Vilcún, sitio que está más

cercano a mi tüwün, y donde puedo encontrar transitori a ment e un poco más de

estabili dad espirit ual en f unci ón de la mayor cercaní a con l a tierra y los el e ment os

de l a nat ural eza que me bri ndan el ne we n necesari o para vi vir, mi entras se resuel ve

el presente recurso y se deter mi nan l as medi das que se adopt arán para restabl ecer

el i mperi o del derecho y asegurar mi debi da protecci ón.

SEGUNDO OTROSÍ: Sírvase US. Il ustrísima tener por aco mpañados, con

citaci ón, l os si gui entes document os:

1. Copi a si mpl e de sentenci a defi niti va di ctada por el Tri bunal de J uici o Oral

en l o Penal de Te muco en aut os RUC 1300014341- 8.

2. Copi a si mpl e de sentenci a defi niti va di ctada por la Excel entísima Corte

Supre ma que rechaza el recurso de nuli dad en aut os RUC 1300014341- 8.

3. Copi a de document o: ‘ ‘Perj uicios y Contrai ndi caci ones del Encarcelami e nto de

las Autori dades Espirituales Mapuche ( machi)’ ’, de Ji mena Jerez Bezzenberger.

TERCER OTROSÍ: Solicito a US. Il ustrísi ma se sirva acceder a las si gui ent es

dili genci as probat ori as, en l a for ma y pl azo que US. deter mi ne, a efect os de

acreditar l os hechos urgent es descritos precedent e ment e:

1. Se sirva acceder a tomar decl araci ón de mi persona, para manifest ar l os

requeri mi ent os co mo mac hi en mi sit uaci ón.

2. Se sirva acceder a i nspecci onar personal ment e las dependenci as en l as que

act ual ment e me encuentro, para constatar las condi ci ones en l as que me

encuentro, pri vado de mi s derechos f unda ment al es.

CUARTO OTROSÍ: Sírvase Su Señorí a Il ustrísi ma tener presente que vengo en

desi gnar abogado patroci nante y conf erir poder a don J ORGE I GNACI O

GUZ MAN TAPI A, abogado habilitado para el ej ercici o de la profesi ón, cédul a de

i denti dad número 16. 475. 876-1, do mi ciliado en calle Rosa Rodrí guez número 1375,

ofici na 203, comuna de Santi ago, qui en fir ma en señal de acept aci ón.