marienhoff_ejecución de los contratos administrativos_cap 8_t ii_a

7/22/2019 Marienhoff_Ejecucin de los Contratos Administrativos_Cap 8_T II_A

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AP/DOC/2371/2012

Tema: CONTRATO ADMINISTRATIVO (En general) ~ Efectos ~ GeneralidadesAutor: Marienhoff, Miguel S.Obra: Tratado de Derecho Administrativo Tomo III-A

Captulo VIII EJECUCIN' DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSSumario: 713. Derechos y deberes de las partes. Principio general.

I. Derechos, prerrogativas especiales y deberes de la Administracin Pblica

714. Fundamento u origen de esos derechos, prerrogativas especiales y deberes de la Administracin Pblica.Contratos administrativos por razn de su "objeto" y por razn de clusulas exorbitantes "expresas". Contratosde "colaboracin" y de "atribucin". 715. A. Derecho a exigir del cocontratante el cumplimiento de loconvenido, ajustndose al contrato.716. B. Derecho a exigir que el cumplimiento se efecte dentro de losplazos correspondientes. Sanciones por retardo imputable: a) supuesto de sanciones establecidas en el contrato;b) supuesto de silencio del contrato acerca de tales sanciones; fundamento de stas. Requisito para la aplicacinde sanciones. 717. Continuacin. La "teora de las astreintes" es inaplicable para establecer sanciones porretardo en contratos administrativos. 718. Causas que eximen al cocontratante de sus obligaciones respectodel cumplimiento del contrato: 1 fuerza mayor; 2 hecho de la Administracin Pblica. 719. 1 Fuerza

mayor. Concepto. Su equivalencia con "caso fortuito". Elementos que la integran. La cuestin en derechoadministrativo. 720. Las partes contratantes pueden restringir o ampliar su responsabilidad en lo atinente a la"fuerza mayor". 721. Las partes contratantes pueden establecer lo que ha de entenderse por fuerza mayor.722. Nocin especial de "fuerza mayor" en los contratos administrativos. Doble modalidad de la fuerza mayoren dichos contratos: trascendencia de esto. 723. Supuestos a considerar: hechos naturales; hechos del hombre.a) Hechos naturales: inundaciones; temporales; tempestades; tormentas de mar; lluvias; neblina; vientos; sequa;temperaturas extremas (fro y calor); terremotos o temblores de tierra; aludes o deshielos; plagas agrcolas;epidemias y pestes (enfermedades); muerte. b) Hechos humanos o del hombre: guerra; revolucin; hecho deterceros; actos del soberano; rdenes judiciales; huelga; "lock-out". 724. Efectos de la "fuerza mayor".Efectos "definitivos" y "provisionales" (inejecucin y mero retardo). Consecuencias de esos efectos. Laexencin de responsabilidad. La cuestin en derecho administrativo. 725. La fuerza mayor tambin puede serinvocada por la Administracin Pblica. 726. 2 Hecho de la Administracin Pblica. Nocin conceptual.Consecuencias en lo atinente al cumplimiento del contrato por parte del cocontratante. 727. En ciertossupuestos, la "fuerza mayor" y el "hecho de la Administracin Pblica" se asimilan jurdicamente. 728.

Efectos que pueden derivar de la "fuerza mayor" y del "hecho de la Administracin". Efecto "definitivo" yefecto "provisional" o "transitorio". Cdigo Civil y normas especficas sobre contratos "administrativos". 729.El "hecho de la Administracin" no es indispensable que constituya un "impedimiento absoluto" que obste a queel cocontratante cumpla en trmino sus obligaciones: basta con que implique una "razonable imposibilidad".730. "Exceptio non adimpleti contractus". Puede sta ser invocada por el cocontratante de la AdministracinPblica? 731. Supuestos que excluyen el ejercicio de la "exceptio non adimpleti contractus". 732. Lapsoque ha de considerarse que excede lo "prudente" en la actitud morosa de la Administracin Pblica, paraentonces dejar expedita la "exceptio non adimpleti contractus". 733. La exceptio non adimpleti contractusprocede incluso en los contratos de construccin de obras pblicas. Ley nacional 13.064. Lo atinente al artculo48 de sta. 734. Plazo dentro del cual deben hacerse valer la "fuerza mayor" y el "hecho de laAdministracin". 735. C. Derecho a exigir del cocontratante la "continuacin", en toda circunstancia, de laejecucin del contrato. Supuestos que eximen al cocontratante de tal deber: la fuerza mayor" y el "hecho de laAdministracin". 736. D. Derecho de direccin y de control. Fundamento del mismo. Forma de manifestarse

en los distintos contratos administrativos. 737. E. Potestad de "modificar"los contratos administrativos.Fundamento jurdico y racional. Lo atinente a la "mutabilidad" del contrato administrativo. Cualquier contratoadministrativo puede ser objeto de modificacin. Supuesto de modificacin previsto contractualmente. Laprerrogativa de modificar el contrato no puede ser renunciada. En qu pueden consistir las modificaciones.Lmite del poder de modificar los contratos administrativos. Legislacin nacional. 738. F. Poder de"rescindir"el contrato administrativo. Trtase de la rescisin "unilateral". Potestad prevista en el contrato ypotestad no prevista en l. Slo procede por "culpa" o "falta" del cocontratante. No existe poder de rescisinpara satisfacer el "inters pblico". Requisito y procedimiento para disponer la "rescisin"; autoridadcompetente para esto. 739. G. Poder de aplicar "sanciones". Fundamento racional y jurdico. Objeto yfinalidad de las mismas. Los principales tipos o categoras de sanciones. 740. 1 Sanciones pecuniarias.Pueden consistir en clusulas penales, multas y daos y perjuicios. Anlisis y rgimen de cada una de estassanciones pecuniarias. 741. 2 Medidas coercitivas provisionales. Finalidad esencial de ellas. La terminologa."Ejecucin directa"; "compra o fabricacin por cuenta del cocontratante". Carcter de esas medidas. Reglasfundamentales de cada una de ellas con relacin a los diferentes contratos: a) grado del incumplimiento; b)

medida provisional; c) intimacin previa al cocontratante; d) por cuenta de quin se efecta la sustitucin delcocontratante; distincin a efectuar; e) lo atinente a la intervencin judicial previa; f) la "motivacin" del acto.

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742. "Naturaleza jurdica" de las mediadas coercitivas provisionales. 743. 3 Medidas represivas definitivas.La rescisin unilateral y la caducidad. Remisin. 744. Autoridad competente para disponer "sanciones" yhacerlas efectivas. La Administracin Pblica y el Poder Judicial. Distinciones a efectuar. 745. La aplicacinde "sanciones" es susceptible de impugnacin jurisdiccional. Alcance de este control: en qu puede consistir. El"contenido" del fallo judicial. Distincin a efectuar. 746. Continuacin. En qu puede basarse o a qu puedereferirse la impugnacin jurisdiccional que se formulare a la "sancin" que imponga la Administracin Pblica.

Investigacin sobre la existencia material de los hechos. 747. El "poder de polica" y su ejercicio como mediode "sancin" en materia de contratos administrativos. Reglas a considerar. El "principio"; la "excepcin".

II. Derechos del cocontratante

748. En qu consisten. Contratos de "colaboracin" y de "atribucin". Lo atinente a la "buena fe". Mencin deesos derechos: los dos grupos que comprenden. 749. A. Derecho a que la Administracin Pblica cumpla susobligaciones. Principio general. ("Pacta sunt servanda"). Consecuencias en el supuesto de que la Administracinno cumpla. La Administracin Pblica debe darle oportuno curso al contrato, facilitando la actividad delcocontratante. 750. La Administracin Pblica puede invocar la "exceptio non adimpleti contractus". 751.Caso en que la Administracin Pblica haya incurrido en "error" de hecho. 752. B. Derecho a percibir el"precio"correspondiente. Concepto de "precio"; las distintas maneras en que ste encuentra expresin. 753."Tiempo" u "oportunidad" y "lugar" en que debe efectuarse el pago del precio. 754. Lo atinente a los"intereses" moratorios; problemas que plantea. "Mora" de la Administracin Pblica: cmo se produce;

cuestiones a su respecto. Requisito que debe reunir la tardanza o demora de la Administracin para dar lugar alcurso de intereses. 755. Principio fundamental de derecho pblico respecto de la oportunidad en que debeefectursele el pago al cocontratante de la Administracin. Atenuaciones al "principio": pago a "cuenta"; pagopor "adelantado"; pago del "saldo definitivo". 756. Recibos otorgados por el cocontratante correspondiente apagos parciales y por saldo definitivo. Incidencia de que en los recibos se incluya u omita la reserva sobre elderecho a percibir intereses. 757. Gastos de entrega de la cosa. Quin debe afrontarlos, el cocontratante o laAdministracin Pblica? Incidencia de ello sobre el "precio" correspondiente al cocontratante. Cosas muebles einmuebles. 758. C. Derecho a "suspender"la ejecucin del contrato. "Exceptio non adimpleti contractus".759. D. Dere-cho a pedir la "rescisin" del contrato. 760. E. Derecho a ser resarcido cuando la extincindel contrato obedezca a razones de oportunidad, mrito o conveniencia. 761. F. Derecho al mantenimiento delequilibrio o ecuacin econmico-financiera del contrato. En qu consiste esto. Alcance del "principio": leanormal y lea anormal. Fundamento positivo de la obligacin estatal de respetar la expresada vigencia de laecuacin financiera. El mantenimiento del equilibrio financiero comprende a todo tipo de contratoadministrativo. 762. Causas que pueden alterar o quebrar la ecuacin o equilibrio econmico financiero del

contrato. Enumeracin de ellas. 763. 1 a) Incumplimiento contractual. b) Ejercicio de la prerrogativa de"modificar" el contrato. 764. 2 Causas imputables al "Estado" lato sensu, inclusive a la AdministracinPblica ("hecho del prncipe"). "lea administrativa". Qu se entiende por "hecho del prncipe"? Cul es sualcance? Diferencia esencial con la "teora de la imprevisin". 765. Diversas denominaciones de que es objetola teora del "hecho del prncipe". El llamado "hecho del prncipe negativo". 766. En qu puede consistir el"hecho del prncipe" (acto del soberano). 767. La teora del "hecho del prncipe" tiene vigencia respecto decualquier contrato "administrativo". 768. Origen de la teora del "hecho del prncipe". En la actualidad suconcepcin contina imprecisa e inorgnica. 769. Slo los actos estatales de contenido "general" pueden darlugar a la aplicacin de la teora del "hecho del prncipe". La responsabilidad del Estado en esos supuestos. Loatinente a los actos estatales de contenido "particular". Reponsabilidad por "hecho del prncipe" yresponsabilidad "contractual" del Estado. 770. Dentro de la teora del "hecho del prncipe", el acto estatallesivo del derecho del cocontratante tanto puede emanar de la "misma" autoridad pblica que celebr el contratocomo de "otra" autoridad. La cuestin en la Repblica Argentina: contratos administrativos celebrados por laNacin, por provincias, por municipalidades y por entidades autrquicas institucionales; lesin a los derechosdel cocontratante por actos o conductas de una autoridad distinta a la que celebr el contrato. 771. El "leaadministrativa" y el "lea econmica". La diferencia entre ellas existe efectivamente. Fundamento invocado porquienes niegan la distincin entre ambos tipos de leas, y requieren para la admisin del "hecho del prncipe"que el acto o hecho perturbador del contrato provenga de la "misma" autoridad que lo celebr. 772. "Efectos"o "consecuencias" de la aplicacin de la teora del "hecho del prncipe". Obligacin de indemnizar alcocontratante: el principio y la excepcin. Clusulas limitativas o excluyentes de la responsabilidad del Estado:cuestin sobre su validez. Disposicin contenida en el Reglamento de las Contrataciones del Estado. El "hechodel prncipe" y la "fuerza mayor": ntima relacin entre ambos. 773. Requisitos que deben concurrir para queproceda la indemnizacin basada en la teora del "hecho del prncipe". 774. Fundamento del derecho delcocontratante a ser indemnizado por el Estado a raz del llamado "hecho del prncipe". La doctrina. La cuestinen el sistema jurdico argentino. 775. 3 Causas ajenas a la voluntad del Estado que trastornan la economageneral del contrato: "teora de la imprevisin". Nocin conceptual. La doctrina. "lea econmica": sucaracterizacin. Diferencia fundamental para el cocontratante segn se aplique la "teora de la imprevisin" o la

del "hecho del prncipe". 776. Analogas y diferencias con otras figuras jurdicas: "fuerza mayor", "lesin" y"hecho del prncipe". 777. Doctrinas que trataron de explicar el "fundamento" de la teora de la imprevisin.




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Derecho privado y derecho pblico. La cuestin en la Repblica Argentina. 778. La "teora de la imprevisin"y su aplicacin a los contratos "administrativos"stricto sensu. Origen y nacimiento de dicha teora en el derechoadministrativo. 779. Fundamento jurdico-positivo de la teora de la imprevisin en el derecho pblico. Lacuestin en el derecho argentino. 780. En nuestro pas, para la aplicacin de la teora de la imprevisin en elmbito del derecho pblico, no se requiere la existencia de ley formal alguna que expresamente declare suvigencia. La cuestin en la legislacin y jurisprudencia argentinas. Derecho extranjero. 781. Requisitos que

deben concurrir para que puede aplicarse la "teora de la imprevisin". 782. 1 Ha de tratarse del lea"econmica", no del lea "administrativa". 783. 2 Naturaleza de la relacin jurdica que une a las partes.784. 3 El cocontratante no debe suspender la ejecucin del contrato. 785. 4 El acontecimiento perturbadordebe ser extrao a la voluntad de las partes. 786. 5 El hecho o acto que provoca el trastorno del contrato debeser de efectos transitorios. 787. 6 Ha de tratarse de un contrato en curso al tiempo de producirse elacontecimiento perturbador. 788. 7 El quebrantamiento de la ecuacin econmico-financiera del contratodebe ser consecuencia del hecho determinante del lea "econmica". Cargo de la prueba. 789. 8 El deterioroocasionado por el hecho o acto perturbador debe superar el lea "normal", constituyendo un lea "anormal" o"extraordinaria". 790. 9 El acontecimiento perturbador debe ser normal o razonablemente imprevisible.Alcance de esto: las "consecuencias" del expresado acontecimiento. Ejemplos de casos que justifican laaplicacin de la teora de la imprevisin. Contrato de "suministro" donde, al tiempo de la formalizacin delmismo, el cocontratante no tena en su poder la cosa o producto objeto del contrato, producindose despus unalza del precio de dicho producto. En qu puede consistir el "acontecimiento imprevisible"? 791. 10 Loatinente a la "duracin" del contrato y al carcter "sucesivo" o "mltiple" de las prestaciones. Contratos decumplimiento "inmediato", pero no "instantneo". "Suministros" de pago al contado pero de entrega diferida.792. La teora de la imprevisin tiene vigencia respecto de todos los contratos administrativos "stricto sensu".793. Quines pueden invocar la teora de la imprevisin? Lo atinente a la Administracin Pblica y a las"empresas del Estado". Las sociedades de economa mixta. 794. Caracteres de la teora de la imprevisin:consecuencias. Importancia fundamental de esos caracteres. 795. Consecuencias o efectos de la "teora de laimprevisin". "Estado de imprevisin" y "perodo extracontractual". La "revisin" del contrato. La"indemnizacin": rgimen o principios que la gobiernan; anlisis de stos. 796. a) Determinacin de laexistencia del "estado de imprevisin". 797. b) Quin fija el monto de la indemnizacin. 798. c) Criteriopara fijar el resarcimiento. 799. d) Monto de la indemnizacin. 800. e) Divisin o reparto del quebrantoentre las partes. Criterio a seguir. 801. f) Determinacin del monto del perjuicio: medios de prueba. 802.Fin (conclusin o terminacin) del estado de imprevisin. Circunstancias a que ello puede responder. Situacinde las partes. Comproba-cin de que ha cesado el estado de imprevisin. 803. "Prescripcin" de las accionesque puedan corresponderle al cocontratante. Principio general. Silencio de las normas administrativas.

"Interrupcin" de la prescripcin: advertencia al respecto. Acciones contra el Estado que estuvieren prescriptas:disposicin de la ley de contabilidad. Acciones entre organismos estatales.

713. Derechos y deberes de las partes. Principio general

Va de suyo que los derechos y prerrogativas de una de las partes constituyen deberes de la otra, yrecprocamente.

I. Derechos, prerrogativas especiales y deberes de la Administracin Pblica

714. Fundamento u origen de esos derechos, prerrogativas especiales y deberes de la Administracin Pblica.Contratos administrativos por razn de su objeto' y por razn de clusulas exorbitantes expresas'. Contratos decolaboracin' y de atribucin'

Como consecuencia de un contrato administrativo, la Administracin Pblica tiene a su favor no slo"derechos", sino tambin "prerrogativas" especiales. Aparte de ello tiene, desde luego, "obligaciones" a su

cargo.Tratndose de un contrato administrativo por razn de su "objeto", los derechos de la Administracin Pblicaderivan de lo que constituya el "objeto" o "contenido" del contrato ("ley de las partes"; vase el n 711). As, enun contrato de construccin de obra pblica, el derecho consiste en exigir la respectiva construccin; en uncontrato de suministro, el derecho de la Administracin Pblica consiste en exigir la entrega de la cosaconvenida; etc.

En dicho tipo de contratos es decir, "administrativos" por razn de su objeto las "prerrogativas" de laAdministracin Pblica derivan de la existencia de clusulas exorbitantes del derecho comn "virtuales". Todasestas "prerrogativas" de la Administracin resultantes de clusulas exorbitantes "virtuales", existen de plenoderecho, por "principio", no siendo necesario mencionarlas expresamente en el contrato, al que son nsitas, porlo que entonces no se requiere norma expresa que las consagre o establezca (1).

En los supuestos de contratos que son administrativos por contener clusulas exorbitantes "expresas", los

derechos y las prerrogativas de la Administracin Pblica derivan, respectivamente, del "objeto" o "contenido"del contrato y de las referidas clusulas exorbitantes "expresas"(2).




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Los "deberes" u "obligaciones" de la Administracin Pblica para con el cocontratante derivan del "objeto" delcontrato administrativo, el cual, a su vez, depende de que el contrato sea de "colaboracin" o de "atribucin". Enlos contratos de colaboracin el "deber" bsico de la Administracin Pblica generalmente consistir en el pagode un "precio" (suma de dinero) al cocontratante; en los contratos de atribucin el "deber" de la AdministracinPblica generalmente consistir en poner alguna cosa a disposicin del cocontratante (vgr.: en la concesin deuso de dominio pblico, poner a disposicin del cocontratante la cosa cuyo uso le fue concedido).

715. A. Derecho a exigir del cocontratante el cumplimiento de lo convenido, ajustndose al contrato

A. El derecho primario y esencial de la Administracin Pblica consiste en poder exigirle a su cocontratante elcumplimiento de lo convenido, conforme a lo estipulado en el contrato. Dirase que todas las "prerrogativas" deque dispone la Administracin como inherentes a un contrato administrativo tienden, precisamente, a lograr queel cocontratante cumpla en forma adecuada su obligacin esencial. As, si se trata de un servicio pblico, laAdministracin podr requerir que sea prestado en la forma establecida en la concesin; si el contrato fuere desuministro, la Administracin podr exigir la entrega de la cosa de acuerdo con la calidad convenida y en eltiempo establecido; etc. Todo depender de la ndole del contrato de que se trate.

Como los contratos "administrativos" siguen siendo o constituyendo la "ley de las partes" (ver lo dicho en el n711), va de suyo que stas tienen el derecho recproco de exigirse las prestaciones a que se han obligado. Comobien se dijo, tambin en este mbito del derecho "debe respetarse la convencin de las partes"(3), cualquiera quesea la especie del contrato administrativo que se considere.

716. B. Derecho a exigir que el cumplimiento se efecte dentro de los plazos correspondientes. Sanciones porretardo imputable: a) supuesto de sanciones establecidas en el contrato; b) supuesto de silencio del contratoacerca de tales sanciones; fundamento de stas. Requisito para la aplicacin de sanciones

En la generalidad de los contratos se estipulan los plazos dentro de los cuales deben drseles cumplimiento (4).Si tal estipulacin faltare, podr recurrirse supletoriamente, en primer trmino, a lo establecido por otra norma oprincipio administrativos que precepten sobre casos anlogos o semejantes y, en ltimo supuesto, a lasnormas o principios del derecho privado, teniendo en cuenta la ndole del contrato (5).

La debida observancia de los plazos figura entre las obligaciones esenciales de ambas partes contratantes (6), yase trate de la obligacin principal o de obligaciones parciales o accesorias que, a su vez, permitirn elcumplimiento de la obligacin principal.

La inobservancia de los plazos por circunstancias jurdicamente no imputables a las partes exime a stas de

responsabilidad. La "fuerza mayor", el "hecho de la Administracin" y el "hecho del cocontratante" puedenactuar como causa justificativa de incumplimiento dentro de los plazos, que eximir de responsabilidad a quienhaya incurrido en retardo, en tanto tales hechos entraen una imposibilidad material de ejecucin dentro de loslapsos fijados, debiendo existir una relacin estrecha y directa de causa a efecto entre el hecho alegado como

justificacin y el retardo de ejecucin. No debe confundirse el hecho que haga ms onerosa una obligacin, conel que impida materialmente el puntual cumplimiento de la obligacin: slo este ltimo justificara el retardo,eximiendo de responsabilidad (7).

El retardo imputable apareja sanciones, o pude aparejarlas. Ellas pueden haber sido convenidas por las partes, esdecir pueden ser "contractuales"; por ejemplo, puede haberse convenido para esas situaciones la aplicacin de"penalidades", la "prestacin directa" por la Administracin, la "rescisin" del contrato, etc. (8). Si en el contratonada se hubiere establecido, el retardo podr igualmente sancionarse, pues, como bien se ha dicho, al respecto laregla es que toda obligacin contractual tiene una sancin (9). En tal supuesto la sancin halla fundamento en lasprerrogativas correspondientes a la Administracin Pblica inherentes a todo contrato administrativo de

adoptar, de oficio, a costa y riesgo del cocontratante, las medidas indispensables para el cumplimiento delcontrato o para el cumplimiento de la respectiva actividad estatal. Ms adelante (n 739 y siguientes), alreferirme en particular al rgimen de las "sanciones" de que puede disponer la Administracin Pblica porinadecuado cumplimiento del contrato por parte del cocontratante, volver sobre esta cuestin.

Si el contrato prev la sancin para el supuesto de retardo, deber aplicarse esa sancin y no las emergentes delos principios generales.

Salvo el caso de haberse pactado, o dispuesto legalmente, una "mora automtica" por el solo hecho deltranscurso del o de los plazos estipulados en el contrato (10), o que se hubiere convenido la improcedencia dealguna constitucin en mora, va de suyo que la aplicacin de las sanciones que deriven de los principiosgenerales, est supeditada a un "requerimiento" previo, a una "intimacin" al cocontratante que dej pasar losplazos sin cumplir sus obligaciones (11); as lo exige la garanta del "debido proceso"(12).

717. Continuacin. La teora de las astreintes' es inaplicable para establecer sanciones por retardo en contratos

administrativosLa teora de las "astreintes" (suma de dinero calculada a razn de tanto por da de retardo) es inaplicable en los




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contratos administrativos (13).

Dicha improcedencia obedece a lo siguiente:

a) Si la demanda de "astreinte" la promoviere el cocontratante contra la Administracin Pblica, la prohibicinse basa en el respeto al principio de separacin de los poderes, en cuyo mrito resultara inadmisible que elrgano judicial intime a la Administracin Pblica a que, en tales casos, sta acte de determinada manera, tanto

ms cuanto si la Administracin Pblica, por s misma, no soluciona las cosas, en definitiva podra sercondenada al pago de daos y perjuicios. Trtase, pues, de una improcedencia que tiene un fundamento"jurdico".

b) Si la demanda de "astreinte" la promoviese la Administra-cin contra el cocontratante, su improcedenciaobedece a que los amplios poderes que posee la Administracin respecto del cocontratante en los contratos"administrativos", propiamente dichos, son suficientes para poner orden en las cosas sin necesidad de recurrir alprocedimiento de las "astreintes"(14). El rechazo de stas, en este caso, tiene, pues, un fundamento "racional".

718. Causas que eximen al cocontratante de sus obligaciones respecto del cumplimiento del contrato: 1 fuerzamayor; 2 hecho de la Administracin Pblica

Hay situaciones que eximen de responsabilidad al cocontratante de la Administracin Pblica, sea porincumplimiento (inejecucin) del contrato total o parcial, definitivo o provisional o por retardo en elcumplimiento del mismo. En tales supuestos el incumplimiento no apareja responsabilidad alguna.

Los casos de exencin de esa responsabilidad son dos: "fuerza mayor" y el "hecho de la AdministracinPblica"(15).

719. 1 Fuerza mayor. Concepto. Su equivalencia con caso fortuito'. Elementos que la integran. La cuestin enderecho administrativo

1 Fuerza mayor

En derecho, con referencia a ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que son ajenos a laspersonas obligadas y a la voluntad de stas, se habla de "fuerza mayor" y de "caso fortuito". En el supuesto deun contrato, por ejemplo, la parte que deba efectuar una prestacin puede quedar liberada de su cumplimiento, oquedar exenta de su cumplimiento dentro del plazo fijado, si la imposibilidad de cumplir, o de cumplir entrmino, obedece a caso fortuito o a fuerza mayor.

Si bien hay legislaciones y autores que distinguen entre caso fortuito y fuerza mayor, en el derecho argentino

ambas expresiones son equivalentes: tienen el mismo significado. As se deduce del artculo 513 del CdigoCivil, que pone a ambas en idntico pie, y de la nota al artculo 514 del mismo, que tambin habla de ellas comode figuras jurdicamente iguales, tanto ms en lo atinente a sus consecuencias (16). Como acertadamente se hadicho, "la diferencia entre caso fortuito y la fuerza mayor carece de influencia en los sistemas legales que, comoel derecho civil argentino, fundan la responsabilidad del deudor en una situacin de imputabilidad"... "Pero noocurre lo mismo en los sistemas que asientan la responsabilidad en el riesgo. Para ellos s interesa la teora dualy la caracterizacin de ambos conceptos"(17).

Fundamentalmente, la fuerza mayor se concreta en un acontecimiento ajeno a la persona que la invoca y ajenoasimismo a la voluntad de tal persona. Dicho acontecimiento implica un obs-tculo para que el obligado cumplasus obligaciones.

A los efectos de liberar de responsabilidad al obligado, el referido "acontecimiento" debe reunir ciertoscaracteres. Debe ser: a) "exterior" (ajeno a la persona obligada y a la voluntad de sta); b) "imprevisible" (es

decir que no pudo razonablemente ser considerado por el contratante en el momento de celebrar el contrato).Algunos expositores dicen que el suceso en cuestin debe ser "extraordinario", presentndose como "anormal";c) "inevitable" ("irresistible", segn algunos, o "insuperable") por el contratante (18).

Tal es la nocin de "fuerza mayor" en derecho privado. En derecho administrativo tiene los mismos elementosque en aqul (19), aunque alguno de esos elementos ofrece caractersticas particulares en derecho administrativo,segn lo pondr de manifiesto ms adelante, n 722.

720. Las partes contratantes pueden restringir o ampliar su responsabilidad en lo atinente a la fuerza mayor'

Si bien la legislacin y la doctrina permiten establecer qu se entender por fuerza mayor, y cules son susefectos, es de advertir que las partes contratantes no slo pueden liberarse de responsabilidad en los supuestosde "fuerza mayor", entendida sta en el concepto legal y cientfico general, sino que pueden liberar suresponsabilidad en forma ms amplia, incluyendo en el concepto de fuerza mayor accidentes o circunstanciasque, sin una estipulacin semejante, no hubiesen debido considerarse como casos fortuitos o de fuerza mayor.

En doctrina se entiende que tal tipo de exencin de responsabilidad puede surgir del mero hecho de que laspartes contratantes digan en forma "expresa" que no responden por las consecuencias del caso fortuito o defuerza mayor (20).




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A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las causas de exencin previstas por la ley, yse imponga al obligado una responsabilidad ms amplia por la falta de cumplimiento o ejecucin. Se ha dichoque el orden pblico no aparece comprometido a raz de esa clusula, la que entonces resulta amparada por elprincipio de libertad contractual (21).

721. Las partes contratantes pueden establecer lo que ha de entenderse por fuerza mayor

Las partes contratantes no slo pueden limitar o ampliar su responsabilidad o irresponsabilidad frente a la"fuerza mayor" (ver n 720), sino que pueden convenir lo que, en lo atinente a sus relaciones contractuales, hade entenderse por fuerza mayor. En tal supuesto, las cuestiones que se susciten deben resolverse aplicando lasdisposiciones convenidas por las partes. El temperamento mencionado tiene plena vigencia en materia decontratos "administrativos"(22).

En nuestro pas, con relacin al contrato de construccin de obra pblica, la ley n 13.064, para ciertassituaciones le atribuye a la "fuerza mayor" un concepto especfico distinto al de la legislacin general y al de ladoctrina. Si bien, como ya qued expuesto precedentemente (n 719), la fuerza mayor consiste en un hecho oacontecimiento extrao o ajeno a la persona de las partes contratantes y a la voluntad de stas, la ley dereferencia, para ciertos supuestos, considera casos de "fuerza mayor los que tengan causa directa en actos de laAdministracin Pblica, no previstos en los pliegos de licitacin (artculo 39, segundo prrafo, inciso a.). Hayah un concepto especfico de lo que ha de entenderse por fuerza mayor en las relaciones originadas en elcontrato de construccin de obra pblica, pues el texto transcripto considera "fuerza mayor" a casos que "no"

son extraos a la voluntad de una de las partes: la Administracin Pblica.722. Nocin especial de fuerza mayor' en los contratos administrativos. Doble modalidad de la fuerza mayor endichos contratos: trascendencia de esto

En un pargrafo precedente (n 719) qued dicho qu se entiende, en general, por "fuerza mayor", y cules sonlos elementos que la constituyen; tambin qued expresado que todas esas nociones, suministradas por elderecho privado ms concretamente "civil", as como los "elementos" que constituan la nocin de fuerzamayor, tienen vigencia en derecho administrativo, aunque alguno de esos elementos ofrece caractersticassingulares en este ltimo derecho.

En el n 719 dije que uno de los caracteres que el respectivo hecho o acontecimiento debe reunir paraconsiderrsele como "fuerza mayor", consiste en que sea "inevitable" ("irresistible") por el contratante. Es conrelacin a este aspecto que la fuerza mayor ofrece una caracterstica propia en derecho administrativo, queentonces permite diferenciarla de la nocin de ella en derecho privado.

En derecho administrativo la nocin de "inevitable" ("irresistible"), referida a la fuerza mayor, no siempre esindispensable actualmente. Fue el Consejo de Estado de Francia quien estableci, en el ao 1932, la nuevanocin de "fuerza mayor". Puede existir esta ltima sin que el hecho o acontecimiento deba serinexcusablemente "irresistible" o "insuperable" por el cocontratante. Habr o puede haber "fuerza mayor"cuando un acontecimiento exterior e imprevisible trastorne o altere de una manera "definitiva" el equilibrio delcontrato administrativo; pero sin que sea necesario que dicho acontecimiento torne "absolutamente imposible laejecucin" del contrato. Lo "insuperable" queda reemplazado por lo "definitivo". Esta nocin de fuerza mayortendi a evitar que en esos casos entrare en funcionamiento la teora de la imprevisin, que slo debe aplicarseen supuestos que originen dificultades "temporarias". En cambio, cuando la alteracin del equilibrio contractualse presenta como "definitivo", pero sin aparejar una imposibilidad "absoluta" de cumplir o ejecutar el contrato,no es aplicable la teora de la imprevisin, sino la de la fuerza mayor, lo cual permite que el cocontratantesolicite la rescisin del contrato.

En derecho administrativo hay, entonces, dos modalidades de fuerza mayor: la "insuperable" por elcocontratante, la cual por s justifica la inejecucin del contrato; la que sin ser irresistible o insuperable por elcocontratante, trastorna "definitivamente" el equilibrio del contrato, lo cual autoriza que se solicite la rescisindel mismo (23).

723. Supuestos a considerar: hechos naturales; hechos del hombre. a) Hechos naturales: inundaciones;temporales; tempestades; tormentas de mar; lluvias; neblina; vientos; sequa; temperaturas extremas (fro ycalor); terremotos o temblores de tierra; aludes o deshielos; plagas agrcolas; epidemias y pestes(enfermedades); muerte. b) Hechos humanos o del hombre: guerra; revolucin; hecho de terceros; actos delsoberano; rdenes judiciales; huelga; lock-out'

Los hechos o acontecimientos que pueden determinar la "fuerza mayor" tienen orgenes diferentes: pueden serhechos de la "naturaleza" o responder a una accin "humana"; de ah la clasificacin de ellos en "hechosnaturales" y en "hechos del hombre". Me ocupar de ambas categoras.

a) Hechos naturalesComprenden numerosas especies posibles. Entre stas corresponde mencionar: las inundaciones (24); la sequa




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(25); las lluvias (26); la neblina; el viento (27); los temporales, tempestades y tormentas de mar (28); los terremotoso temblores de tierra (29); los aludes o deshielos (30); las temperaturas extremas (fro y calor) (31); las epidemiasy pestes (enfermedades) (32); las plagas agrcolas (33); la muerte (34).

Los referidos hechos naturales constituyen el caso tpico de acontecimiento "exterior", que caracteriza a lafuerza mayor (35). Pero esos hechos naturales no constituirn "fuerza mayor" si por lo extraordinario de suproduccin o aparicin, y por su intensidad o gravedad, no salen del orden de lo comn de las cosas, y fueren en

cambio el resultado del curso ordinario y regular de la naturaleza. La aparicin o produccin del hecho encuestin deben ser contrarias a lo normal, contrarias a lo que comnmente acaece en esa poca del ao, en eselugar o con relacin a la generalidad de las personas (36).

La "sequa" que provoca escasez de pastos y eventualmente de aguas puede influir, por ejemplo, en loscontratos de suministro de carne que fueren celebrados para abastecer a un regimiento, a un establecimientocarcelario, etc. Ella puede haber determinado que los respectivos animales se encuentren en un estado de flacuraque obste a la entrega de carne del tipo o calidad estipulado en el contrato.

La "epidemias" y "pestes" ("enfermedades") tanto pueden afectar al hombre como a los animales.

Las "plagas agrcolas", especialmente la langosta, pueden constituir un supuesto de fuerza mayor cuando seproduzcan con carcter extraordinario, vale decir en zonas y pocas en que normalmente ese acontecimiento notiene lugar. Lo mismo puede decirse de las "bajas temperaturas" ("heladas") y de la "neblina" intensa.

El "viento", tanto ms si es de gran potencia y duracin, puede constituir un caso de fuerza mayor si l seproduce con carcter extraordinario con relacin a su habitual potencia, en zonas y pocas en que normalmenteno hay viento. Los posibles perjuicios de un viento fuerte y prolongado son obvios: a) en materia de navegacin,puede impedir u obstaculizar la carga o descarga de cosas y el embarque o desembarque de pasajeros, en zonasdonde no se han construido puertos y aquellas operaciones deban efectuarse mediante trasbordo desde el vaporque permanece alejado de la costa a pequeas embarcaciones auxiliares; b) puede impedir el arreo deganado especialmente lanar en zonas rurales; c) puede obstaculizar la realizacin de los trabajos deconstruccin de obras pblicas. Todos esos efectos del viento pueden incidir en la ejecucin de contratos"administrativos", impidiendo o retardando su cumplimiento.

En cuanto a las tormentas o temporales que se produzcan en el mar, debe admitirse que constituirn "fuerzamayor" cuando "los elementos desatan su furia con caracteres suficientemente graves para poner en peligro laseguridad y la integridad de un buque debidamente construido y conservado, de manera tal que razonablementedebe presumirse que un barco de esas condiciones sea incapaz de resistir con xito"(37). Debe advertirse que las

tormentas marinas se producen en cualquier poca, bastando, entonces, para considerarlas como caso de "fuerzamayor", que produzcan los efectos mencionados en un buque de las condiciones indicadas. Si la navegacin seefecta en un vapor de esas caractersticas, queda excluida la negligencia o culpa del navegante.

Los "temporales" que producen sus efectos en tierra es decir, no precisamente en el mar pueden constituirun caso de "fuerza mayor" cuando tengan carcter extraordinario, en virtud de la zona y poca del ao en que seproduzcan, de su duracin y de su intensidad. Dichos temporales revelados por un conjunto simultneo decircunstancias: muy bajas temperaturas, fuertes nevadas o lloviznas y a veces viento cuando han tenido lugaren zonas rurales (verbigracia Patagonia) causaron graves daos (38).

La "muerte" de las personas, si se produjere en forma contraria a lo que comnmente debe acaecer, puedeconstituir un supuesto de "fuerza mayor". Las muy variadas situaciones que ofrece el mundo real debernanalizarse en cada caso particular, conectando cada una de esas situaciones con los requerimientos del orden

jurdico para tener por configurada la fuerza mayor; as, al suicidio del cocontratante, al menos como principiogeneral, no debe tenrselo como constitutivo de fuerza mayor que exima de responsabilidad a sus sucesores; en

cambio, el suicidio de un tercero podra constituir un caso de fuerza mayor. Vase el autor citado en la nota 504.Desde luego, la muerte por suicidio deja de pertenecer a los "hechos naturales" para constituir un "hecho delhombre".

b) Hechos del hombre

Los llamados "hechos del hombre", por oposicin a los "hechos naturales", pueden tambin constituir casos de"fuerza mayor" en las relaciones contractuales cuando renan determinados caracteres: han de ser extraos a lapersona y voluntad de las partes contratantes, es decir deben ser hechos "exteriores"; deben ser "imprevisibles",o sea que no podan razonablemente ser considerados por el contratante en el momento de celebrar el contrato(suceso "extraordinario" y "anormal"); han de ser "inevitables" ("irresistibles" o "insuperables") por elcontratante. Concurriendo esos requisitos, el "hecho del hombre" puede constituir un caso de "fuerza mayor",con todas sus consecuencias jurdicas.

Entre tales "hechos" corresponde mencionar los siguientes:

a) Guerra. Si bien, por principio, la guerra, por s sola, no constituye un caso de fuerza mayor, puede llegar aconstituirlo cuando ella hace materialmente imposible el cumplimiento de la obligacin. Desde luego, para que




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la guerra pueda implicar un caso de fuerza mayor debe ser "posterior" al contrato (39). Establecer, pues, si laguerra constituye un caso de fuerza mayor es una cuestin de hecho, que debe ser considerada en cada casoparticular.

b) Revolucin. Puede constituir un supuesto de "fuerza mayor" si en la especie concurrieren los requisitos que lacaracterizan, dando como resultado la imposibilidad de que el contratante cumpla su obligacin (40).

c) Hecho de tercero. Con acierto se dijo que el hecho de tercero por el cual el deudor no fuera responsable,cuando hace imposible la ejecucin de la obligacin, debe considerarse como un caso de fuerza mayor, tal comosi se tratara de un fenmeno natural (41).

d) Actos del soberano ("fait du prince"). Estos involucran todos los impedimentos que resultan de rdenes o deprohibiciones emanadas del poder pblico, incluyendo entre stas a las nuevas normas de derecho objetivo (ley"formal" y ley "material")(42). Si tales actos implicasen efectivamente un obstculo para que el contratantecumpla su obligacin, podrn constituir un caso de fuerza mayor que entonces eximir de responsabilidad alobligado (43).

e) rdenes o decisiones judiciales. stas pueden constituir, asimismo, casos de fuerza mayor si renen losrequisitos necesarios para que sta quede configurada; as, la orden o decisin judicial debe ser ajena a lavoluntad del deudor y ste no ha de encontrarse en situacin de imputabilidad (44).

f) Huelga. Puede constituir un caso de "fuerza mayor" si fuere totalmente exterior o ajena al contratante, es decir

si ste no slo no dio lugar o no la facilit, sino, adems, si efectu todos los esfuerzos conciliatorios querazonablemente puedan exigrsele; adems, debe constituir un impedimento insuperable para el obligado, siendopor esto que la huelga debe tener carcter "general", abarcando todo un gremio, produciendo en la rama de larespectiva industria un paralizacin total; finalmente, requirese que se trate de una huelga imposible de prevero de resistir, como ocurrira, por ejemplo, con las huelgas de carcter subversivo o revolucionario, o las queasuman cierto carcter de gravedad. Pero no comparto la idea de que, con referencia a si la huelga es o nodeterminante de "fuerza mayor", deba distinguirse entre obligaciones de dar (entregar cosas) y obligaciones dehacer: respecto de las primeras las huelgas no constituiran fuerza mayor, pero s podran constituirla respectode las segundas. Estimo que cualquiera que sea el tipo de obligacin a cumplir, deben aplicarse en el casoconcreto los principios generales, pues aun con relacin a las obligaciones de "dar" o "entregar" cosas lashuelgas pueden constituir un supuesto de fuerza mayor (45).

g) "Lock-out" (paro patronal). Puede determinar la configuracin de un caso de "fuerza mayor"? Para que el"lock-out" pueda ser invocado eficazmente como supuesto de "fuerza mayor" se requiere la concurrencia de

datos precisos y graves que pongan de relieve lo extraordinario y objetivo de la situacin: pretensionesexcesivas de los obreros, conductas reprensibles de stos, etc. (46).

724. Efectos de la fuerza mayor'. Efectos definitivos' y provisionales' (inejecucin y mero retardo).Consecuencias de esos efectos. La exencin de responsabilidad. La cuestin en derecho administrativo

La "fuerza mayor" produce dos tipos de efectos: definitivos y provisionales, que algunos tratadistas llamanresolutorios y dilatorios, respectivamente.

El efecto "definitivo" se concreta en la "rescisin" del contrato. Tiene lugar cuando la imposibilidad decumplirlo es insuperable para el contratante que invoca esa circunstancia (47).

El efecto "provisional" o "transitorio" consiste en la "paralizacin" o "suspensin" de la ejecucin ocumplimiento del contrato. Tiene lugar cuando el obstculo constitutivo de la fuerza mayor es transitorio:desaparecido dicho obstculo, renace la obligacin de ejecutar o cumplir el contrato (48). El "retardo" en que se

habra incurrido no sera imputable.Cualquiera que sea el efecto de la fuerza mayor, sus "consecuencias" consisten en liberar de responsabilidad alrespectivo obligado o deudor. Trtase de un supuesto donde el incumplimiento no apareja responsabilidad. Laexencin de sta, segn que los efectos sean definitivos o slo provisionales, tanto se refiere a la "inejecucindefinitiva" total o parcial (49) del contrato, como al mero "retardo" en el cumplimiento de las respectivasobligaciones (50).

En derecho administrativo rigen los principios expuesto que, si bien hllanse contemplados en la legislacincivil, pertenecen a la teora general del derecho. Aparte de ello, en nuestro pas normas "administrativas"contemplan expresamente esos supuestos, corroborando lo dicho acerca de que las respectivas solucionescontenidas en la legislacin civil constituyen principios pertenecientes a la teora general del derecho (vasems adelante n 728).

725. La fuerza mayor tambin puede ser invocada por la Administracin Pblica

Aunque la "fuerza mayor" generalmente es invocada por el cocontratante de la Administracin Pblica, nadaabsolutamente obsta a que sea invocada por esta ltima como descargo por el incumplimiento de sus




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obligaciones o de alguna de ellas (51).

726. 2 Hecho de la Administracin Pblica. Nocin conceptual. Conse-cuencias en lo atinente al cumplimientodel contrato por parte del cocontratante

2 Hecho de la Administracin Pblica

El "hecho de la Administracin" es susceptible de excusar la inejecucin del contrato por el cocontratante o laejecucin fuera de trmino, en condiciones anlogas a la de la "fuerza mayor" (ver ms adelante n 727).

Por "hecho de la Administracin" entindese todo comportamiento o toda conducta de sta que den porresultado la imposibilidad, para el cocontratante, de cumplir el contrato. Ejemplo tpico de esto son los"retardos" en los pagos en que incurra la Administracin Pblica, en tanto tales retardos renan ciertascaractersticas (ver n 729 y siguientes). Los "retardos" en los pagos por parte de la Administracin Pblicapueden, entonces, justificar la inejecucin de las obligaciones del cocontratante (52).

Va de suyo que la excusa que en tal caso alegare el cocontratante para justificar el incumplimiento de laobligacin puede comprender tanto el supuesto de inejecucin definitiva total o parcial del contrato, comoel caso de mera paralizacin "retardo" de dicho cumplimiento por imposibilidad de cumplir dentro de lostrminos o plazos convenidos.

727. En ciertos supuestos, la fuerza mayor' y el hecho de la Administra-cin Pblica' se asimilan jurdicamente

En ciertos supuestos, el "hecho de la Administracin" se asimile a la "fuerza mayor", lo cual tiene importanciapor las consecuencias que se pueden derivar de esas situaciones.

Es lo que ocurre cuando el "hecho de la Administracin" le "impida" al cocontratante la ejecucin del contrato,o el cumplimiento del mismo dentro del trmino convenido. En tal caso el "hecho de la Administracin" seasimila jurdicamente a la "fuerza mayor"(53), con la advertencia de que la imposibilidad de cumplir provienedirectamente de la actitud de la Administracin Pblica y no de hechos extraos o ajenos a ella.

En el orden de ideas mencionado, la "fuerza mayor" y el "hecho de la Administracin" estn colocados en elmismo plano.

728. Efectos que pueden derivar de la fuerza mayor' y del hecho de la Administracin'. Efecto definitivo' yefecto provisional' o transitorio'. Cdigo Civil y normas especficas sobre contratos administrativos'

En el pargrafo precedente qued dicho cundo la fuerza mayor y el hecho de la Administracin se asimilan

jurdicamente, y en el n 724 qued aclarado qu efectos produce la "fuerza mayor". Corresponde establecerahora qu efectos pueden derivar de ambas situaciones: de la fuerza mayor y del hecho de la Administracin.

Si nuestro derecho positivo (en la especie, ley de obras pblicas n 13.064, artculo 53, inciso d.) dispone que lafuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato autoriza que elcocontratante pida su "rescisin", por lgica consecuencia ste tambin podr pedir o promover la mera"suspensin" ("paralizacin") del cumplimiento o ejecucin del contrato: quien puede lo ms, puede lo menos523 bis. Esta "suspensin" es, precisamente, el efecto esencial o principal de la "exceptio" non adimpleticontractus, que entonces, en materia de contratos administrativos, quedara virtualmente aceptada por nuestroorden jurdico (54).

Por tanto, la "fuerza mayor" y el "hecho de la Administra-cin", en cuanto ste sea asimilable a aqulla,producen o pueden producir dos efectos distintos 524 bis:

a) Autorizar al cocontratante a pedir la "rescisin" del contrato. Tratarase de un efecto definitivo.

b) Autorizar al cocontratante a "suspender" o "paralizar" la ejecucin o cumplimiento del contrato. Tratarase deun efecto transitorio o provisional.

Aparte de los efectos que el Cdigo Civil le atribuye a la "fuerza mayor" de los cuales me he ocupado en el n724, normas especficas de nuestro derecho relacionadas con contratos administrativos, propiamente dichos,preceptan concretamente al respecto). As, el reglamento de las contrataciones del Estado dispone que laspenalidades establecidas en el mismo no sern aplicadas cuando el incumplimiento de la obligacin provenga decaso fortuito o de fuerza mayor, cuya existencia debe ser puesta en conocimiento de la Administracin dentrodel lapso ah indicado (55); la ley nacional de obras pblicas n 13.064, en su artculo 53, inciso d., autoriza alcocontratante a solicitar la "rescisin" del contrato por caso fortuito o de fuerza mayor que imposibilite elcumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato. Pero en ste ltimo supuesto, como qued dicho alcomienzo de este pargrafo, el cocontratante puede limitarse a obtener la mera "suspensin" o "paralizacin" delcumplimiento o ejecucin del contrato.

729. El hecho de la Administracin' no es indispensable que constituya un impedimiento absoluto' que obste aque el cocontratante cumpla en trmino sus obligaciones: basta con que implique una razonable imposibilidad'




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Algunos tratadistas Jze entre ellos al referirse al "hecho de la Administracin" como eximente deresponsabilidad del cocontratante por retardo o incumplimiento, requieren que ese hecho de la Administracinimpida "absolutamente" el puntual cumplimiento por parte del cocontratante (56). En modo alguno me es posiblecompartir una afirmacin tan terminante (57).

Supngase que el "hecho de la Administracin" consista en el atraso del pago al cocontratante, por parte de ella,de una considerable suma de dinero durante un extenso perodo (se han dado casos donde ese atraso fue de casiun ao), lo que da, o puede dar, como resultado que el cocontratante haya invertido en los trabajos oprestaciones a favor de la Administracin Pblica todo o gran parte de su capital disponible y previsto al tiempode contratar, del que ahora se ve impedido de reintegrarse dado el atraso en los pagos por parte de laAdministracin. Esto puede colocar al cocontratante en la imposibilidad de cumplir en trmino con lasobligaciones asumidas. Pero an en semejante grave supuesto difcilmente podr afirmarse que exista una"imposibilidad absoluta", por parte del cocontratante, para cumplir su contrato dentro de los lapsos fijados.

Desde el punto de vista "material" nada hay enteramente imposible de ser cumplido, aun cuando ello sea a costade enormes sacrificios, que generalmente "excedern"a los deberes de todo diligente cocontratante de laAdministracin. Por esto, entonces, no es lcito exigirle al cocontratante esfuerzos de tal ndole, ya quesemejantes esfuerzos no integran las obligaciones contractuales del cocontratante.

As, aunque el atraso en los pagos en que haya incurrido la Administracin sea considerable en cuanto al montode lo adeudado y en cuanto al tiempo transcurrido desde que el pago debi ser hecho, siempre existira la

"posibilidad material" de que el cocontratante obtenga un prstamo que le permita continuar financiando lasobligaciones que le crea el contrato y cumplir ste dentro de los plazos estipulados. Pero exigirle esto alcocontratante sera deshonesto, vacuo de tica y de fundamento legal, pues la mala situacin financiera a que lohabra conducido el hecho de la Administracin no le es imputable, ya que en los clculos lgicos que se habrformulado al contratar no tena porqu considerar semejante conducta culposa de la Administracin, quien, contal comportamiento, ha trastornado la situacin o sistema econmico del cocontratante, sistema o situacinsobre la base de la cual dicho cocontratante tena sobrados fundamentos para considerar que cumplira susobligaciones contractuales dentro de los plazos estipulados.

La expresada negligencia de la Administracin habra alterado los razonables planes del cocontratante,crendole una situacin financiera que le impide cumplir sus obligaciones dentro de los plazos convenidos. Deesto no puede responsabilizarse al cocontratante; de lo contrario se le estara haciendo soportar a l lasconsecuencias de la culpa o negligencia de la Administracin Pblica, desvirtuando as el elemental principio dederecho segn el cual cada uno, y no los terceros daados, debe soportar las consecuencias de su propia culpa o

negligencia (principio contenido en el artculo 1109 del Cdigo Civil). Ms an: el Estado, rgano creador delderecho y encargado de asegurar su imperio, no puede basarse en las consecuencias de su propiocomportamiento irregular para obtener ventajas de tal situacin en contra de su cocontratante inocente ydamnificado. Esto en modo alguno sera plausible.

No debe exigirse, entonces; que para eximir de responsabilidad al cocontratante, ya sea por retardo de ste en elcumplimiento de sus obligaciones contractuales o por incumplimiento del contrato, el hecho de laAdministracin "impida absolutamente" que el cocontratante cumpla en trmino sus obligaciones. En la especie,no corresponde exigir una "imposibilidad absoluta", pues sta materialmente nunca existe; slo cuadra exigiruna "razonable imposibilidad", requisito que queda cumplido cuando la Administracin deja de pagarle a sucocontratante una suma apreciable durante un lapso que exceda toda prudencia (58), y cuyo atraso, de acuerdocon la ndole del contrato y con la capacidad econmica del cocontratante, haya podido implicar un trastorno enlas finanzas de este ltimo.

En situaciones como las mencionadas, la Administracin Pblica causante de lo ocurrido debe soportar lasconsecuencias de su propia negligencia o culpa, debiendo entonces aceptarse que el cocontratante sea liberadode responsabilidad cuando, a raz de situaciones semejantes, no haya podido cumplir en trmino susobligaciones. Lo contrario ira contra la razn misma del Derecho, cuya vigencia exige frmulas que, para llevararmona a las relaciones de los interesados, se hallen influidas por principios de "equidad", o sea por elcomplejo de ideas morales, sociales y econmicas que en un pueblo dado y en una poca determinada seconsideren como las mejores para regular las relaciones humanas (vase el tomo 1, n 78). Nuestro tipo decultura repele la idea de que el causante de una situacin anormal, prescinda de esa situacin y le exija a sucocontratante el cumplimiento riguroso de las obligaciones a su cargo, a pesar de que aquella anormalidad lehaya creado una muy "razonable imposibilidad" de cumplir lo convenido dentro de los trminos previstos. Loque verdaderamente le da fuerza al derecho objetivo es la base moral y la razonabilidad de sus preceptos.

730. Exceptio non adimpleti contractus'. Puede sta ser invocada por el cocontratante de la AdministracinPblica?

En derecho privado, en los contratos bilaterales, una de las partes no puede exigir el cumplimiento de lasobligaciones que pesan sobre la otra, si ella, a su vez, no hubiere cumplido las que el contrato puso a su cargo.




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Las obligaciones de ambas partes son correlativas, siendo por ello que se consider "injusto" que una de laspartes pretenda que la otra parte cumpla sus obligaciones si ella, a su vez, no hubiere cumplido las que lecorrespondan. En el derecho romano, para evitar esa injusticia, la parte a quien, en esas condiciones, sedemandaba el cumplimiento del contrato poda obtener el rechazo de la demanda por medio de una excepcinde dolo, que posteriormente fue conocida con el nombre de "exceptio non adimpleti contractus". De manera queesta excepcin permite mantener el principio de que cada contratante slo est obligado a cumplir su obligacin

cuando tambin el otro contratante cumple la suya (59). En nuestro derecho privado la excepcin de referenciaest expresamente consagrada (Cdigo Civil, artculo 1201).

La "exceptio non adimpleti contractus" tiene, pues, como razn de ser la necesidad de evitar una "injusticia".Esto es fundamental y jams debe ser olvidado, porque la idea de "justicia" debe presidir toda solucin jurdica,ya se trate de una relacin perteneciente al derecho privado o al derecho pblico. Aparte de ello, advirtase queen los contratos administrativos bilaterales, las obligaciones de ambas partes son asimismo "correlativas" o"interdependientes", pues tales contratos tambin constituyen la "ley de las partes" (vase el n 711).

Tiene aplicacin la "exceptio non adimpleti contractus" en materia de contratos administrativos, stricto sensu?Puede el cocontratante invocar dicha excepcin en el supuesto de que la Administracin Pblica, a pesar de nohaber cumplido ella con sus obligaciones por ejemplo, efectuar en su oportunidad los pagos que lecorrespondan de acuerdo con el contrato, pretenda que el cocontratante cumpla sus obligaciones e incluso quelas cumpla dentro de los plazos respectivos? Mi respuesta a este interrogante qued anticipada con lo expresado

en el n 729.En lo que a esta cuestin respecta, la doctrina est dividida. La generalidad de los autores olvid qu se quisoobtener concretamente al excluir de los contratos "administrativos" la excepcin de referencia y a cul de loscontratos "administrativos" se refera particularmente esa exclusin. El olvido de todo esto hizo que el rechazode la "exceptio non adimpleti contractus" se pretenda extenderlo a todos los contratos administrativos.

Mientras unos tratadistas rechazan, lisa y llanamente, la aplicacin de la "exceptio non adimpleti contractus" enmateria de contratos administrativos, cualquiera que sea el incumplimiento en que haya incurrido laAdministracin Pblica (60), aceptando slo que en tales supuestos al cocontratante le corresponda el derecho depedir judicialmente la condena al pago de daos y perjuicios y, en caso de falta muy grave, la rescisin delcontrato, otros expositores, concretndose a los servicios pblicos, sostienen que la "exceptio non adimpleticontractus" no es aplicable porque afectara la "continuidad" de tales servicios (61). Pero la generalidad de ladoctrina hllase conteste en que el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administracin Pblicavgr., obligacin de efectuar los respectivos pagos en los plazos convenidos autoriza, en ciertos supuestos,

al cocontratante a invocar la "exceptio non adimpleti contractus (62).Como fundamento de la imposibilidad de que el cocontratante haga uso de la "exceptio non adimpleticontractus", se han invocado dos argumentos:

a) Que el servicio pblico no debe ser interrumpido (Pquignot, Lentini, Cretella Jnior). Laubadre consideraque el "principio de la continuidad del servicio pblico impide normalmente aplicarla a favor del cocontratante";como excepcin admite su procedencia a favor de este ltimo cuando el "hecho de la Administracin" (retardoen los pagos, por ejemplo) torne imposible que el cocontratante cumpla sus obligaciones ("Trait thorique etpratique des contrats administratifs", tomo 2, pginas 133 y 194).

b) Que el cocontratante tom a su cargo satisfacer una necesidad pblica y debe hacerlo de cualquier manera y acosta de cualquier sacrificio, sea cual fuere el cumplimiento o incumplimiento de la Administracin Pblicarespecto a sus obligaciones de orden econmico (Beraitz).

No comparto esos argumentos, sin perjuicio de lo que digo ms adelante acerca de la concesin de serviciospblicos (n 1173).

Respecto del obstculo que, para la procedencia de la "exceptio non adimpleti contractus, se hallara en lanocin de servicio pblico, cuadra advertir: 1 cuando no se trate precisamente de un servicio pblico, dichaprohibicin pierde su rigidez conceptual y su razn de ser, tanto ms cuanto el contrato administrativo no slotiene o puede tener como objeto el servicio pblico, sino fundamentalmente las "funciones" esenciales oespecficas del Estado, los "fines" pblicos propios de ste (conceptos ms amplios que el de "serviciopblico"). 2 Aun tratndose de un servicio pblico "concedido", la "exceptio non adimpleti contractus" serprocedente a favor del cocontratante cuando el hecho de la Administracin se traduzca en una "razonableimposibilidad" para que aqul cumpla sus obligaciones, pues este supuesto se asimila jurdicamente a la "fuerzamayor", que releva de responsabilidad al cocontratante que no pudo cumplir sus obligaciones por esa fuerzamayor (63). La "fuerza mayor" tambin exime de responsabilidad al concesionario de servicio pblico en elsupuesto de incumplimiento de sus obligaciones (64). 3 El incumplimiento de la Administracin Pblica,

consistente, por ejemplo, en su falta de pago al cocontratante, que es la principal y ms frecuente causa deincumplimiento que da lugar a la invocacin de la "exceptio non adimpleti contractus", no ocurre odifcilmente se produce en la concesin de servicio pblico, pues en sta el pago principal no lo hace




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precisamente la Administracin Pblica, sino un tercero: el pblico, el usuario (a la Administracin podrcorresponderle efectuar el pago de alguna "subvencin", por ejemplo). De manera que la imposibilidad de hacervaler la "exceptio non adimpleti contractus" por chocar sta con los principios atinentes al servicio pblicoresulta infundada.

La prohibicin de que el cocontratante haga uso de la "exceptio non adimpleti contractus", basada talprohibicin en que aqul tom a su cargo satisfacer una necesidad pblica y que debe hacerlo de cualquier

manera y a costa de cualquier sacrificio, sea cual fuere el cumplimiento o incumplimiento de la AdministracinPblica, considero que se halla fuera del orden jurdico (65). En el n 729 me ocup con detenimiento de lasrazones que, ante un prolongado atraso en los pagos por parte del Estado, de sumas que pueden resultarconsiderables en relacin a la ndole del contrato, justificaban que el cocontratante hiciere mrito de la "exceptionon adimpleti contractus"; me remito a lo dicho en ese lugar.

Cuando el incumplimiento en que incurra el Estado fuere de tal magnitud que prctica y razonablementeimposibilite a su cocontratante el cumplimiento de sus obligaciones, el incumplimiento del contrato por partedel cocontratante debe considerarse como un "derecho" de ste: ese "hecho de la Administracin" se asimila eneste caso a la "fuerza mayor", y sta le sirve al cocontratante de ttulo idneo para ser relevado de la obligacinde cumplir lo convenido. En estos supuestos la obligacin del cocontratante de cumplir el contrato aunque laAdministracin Pblica no lo cumpla, jurdicamente cesa.

La exigencia de que, en homenaje a la satisfaccin de necesidades o intereses pblicos, el cocontratante, en

todos los casos de incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administracin Pblica, deba igualmentecumplir y ejecutar el contrato, puede colocar al cocontratante en una situacin de gravedad tal que implicarauna virtual violacin a principios esenciales de derecho, pues ello se traducira en el sacrificio de los interesesde una persona determinada el cocontratante en beneficio de todos, lo cual no es admisible, porque enhomenaje a la satisfaccin del inters pblico no puede pretenderse el sacrificio de una sola persona, niaceptarse, entonces, la ruina econmica del cocontratante, situacin en la que ste podra verse colocado anteuna prolongada falta de pago por parte de la Administracin Pblica, de sumas considerables en relacin a landole del contrato y al capital del cocontratante. Este ltimo en el supuesto de una larga morosidadadministrativa no puede ser constreido a cumplir igualmente el contrato, por cuanto ello implicara obligarloa que acte como financiador de las obras estatales, lo cual no se habra convenido expresa ni implcitamente enparte alguna del contrato; obligarlo a ello significara poner a su cargo o exigirle el cumplimiento deobligaciones que l no asumi, exigencia que entonces carecera de todo fundamento jurdico y de toda basetica. Los deberes de un cocontratante diligente no incluyen el asumir las consecuencias del prolongadoincumplimiento de los pagos por parte de la Administracin Pblica: la absorcin de esas consecuencias

exceden los deberes de todo diligente cocontratante de la Administracin Pblica, resultando ilcito entoncesexigirle al cocontratante, esfuerzos de tal ndole. La mala situacin financiera a que lo habra llevado elexpresado "hecho de la Administracin" no le es imputable, ya que en los clculos lgicos que se habrformulado al contratar no tena porqu considerar o incluir semejante conducta culposa de la Administracin.Como lo expres en otro pargrafo (n 729), el Estado, rgano creador del derecho y encargado de asegurar suimperio, no puede basarse en las consecuencias de su propio comportamiento irregular para obtener ventajas detal situacin en contra de su cocontratante inocente y damnificado.

El carcter "culposo" del expresado "hecho de la Adminis-tracin" es obvio, y tanto ms objetable cuando setrate de contrataciones vgr., construccin de obras pblicas donde, de acuerdo no slo con el orden jurdicovigente, sino tambin de acuerdo con las previsiones que debe adoptar toda persona sensata que contrae uncompromiso, no se debe contratar obra alguna sin contar con la respectiva asignacin, presupuestaria(ley n13.064, artculos 4 y 7; decreto-ley de contabilidad n 23.354/56, artculo 10). Quien toma contractualmente asu cargo una obligacin, debe haber adoptado las medidas necesarias para cumplirla; as, quien tome a su cargo

la obligacin de pagar sumas de dinero en fechas o pocas determinadas, debe adoptar con anticipacin lasmedidas que le permitan entregar en tiempo oportuno esas sumas de dinero. Si al llegar las fechas devencimiento no cumple su compromiso por no disponer de los fondos necesarios, la actitud de tal deudor esevidentemente culposa. Pero ello no slo ocurrira respecto del contrato de construccin de obra pblica, sinotambin respecto del de cualquier otro contrato, pues "todo" contratante tiene el deber de contar con lasposibilidades de cumplir las obligaciones que asuma: de lo contrario incurre en negligencia.

Advirtase bien que el "hecho de la Administracin" que determina la imposibilidad de que el cocontratantecumpla o ejecute el contrato, responde exclusivamente a un acto culposo de la Administracin Pblica, a la que,por tanto, le son plenamente "imputables" las consecuencias derivadas de ese acto. El cocontratante es en todoajeno a ese hecho culposo de la Administracin, pues en nada contribuy a crear el "riesgo" pertinente queahora le coloca en la imposibilidad de cumplir o ejecutar el contrato, lo cual justifica la procedencia de laexencin de responsabilidad del cocontratante que, por las razones dadas, se ve impedido de cumplir dentro deltrmino respectivo o de ejecutar el contrato (66).

La "exceptio non adimpleti contractus" podr, pues, alegarse por el cocontratante de la Administracin Pblicacuando el comportamiento o actitud de sta le cree una "situacin de hecho" que prcticamente le impida




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cumplir el contrato. As podra ocurrir, por ejemplo, ante la falta de pago en tiempo oportuno por parte delEstado. Para resolver si en el caso concreto existe o no esa "situacin de hecho", debe establecerse unasimultnea correlacin entre el monto de lo adeudado, la naturaleza y el valor de la obra o prestacin, el capitaldel cocontratante y, muy especialmente, el lapso transcurrido desde que el Estado debi cumplir su obligacinde pagar. Si el monto de lo adeudado es considerable en relacin a la naturaleza y valor de la obra o prestacin yal capital del cocontratante, y hubiere transcurrido un lapso que exceda lo prudente, ello configurara la

"situacin de hecho" que le impide al cocontratante el cumplimiento del contrato y que, por tanto, le habilita ainvocar la "exceptio non adimpleti contractus".

De manera que cuando la Administracin Pblica incurra en incumplimiento de sus obligaciones vgr., atrasoen los pagos con las caractersticas ya sealadas, se justifica que el cocontratante haga valer la "exceptio nonadimpleti contractus". Tal como lo advert al comienzo de este pargrafo, la posibilidad de que el cocontratantehaga valer la "exceptio non adimpleti contractus" tiende a evitar una injusticia, lo que debe ser tenido bienpresente, por cuanto la idea de "justicia debe presidir toda solucin jurdica.

731. Supuestos que excluyen el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus'

No cualquier incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administracin Pblica dar lugar a que elcocontratante pueda invocar la "excepcin" de referencia.

Si el cocontratante puede hacer mrito de dicha defensa cuando el "hecho de la Administracin le haya creado

una "razonable imposibilidad" de cumplir con las obligaciones emergentes del contrato, no podr, en cambio,alegarla o invocarla cuando se trate de una "simple dificultad"(67) , o de una "mera desinteligencia" entre l y laAdministracin, cuyos resultados no tengan como razonable consecuencia impedirle el cumplimiento de suspropios deberes u obligaciones.

Adems, va de suyo que la procedencia de la "exceptio non adimpleti contractus" requiere que elincumplimiento de las obligaciones por parte de la Administracin le sea jurdicamente "imputable" a estaltima; en caso contrario tal defensa no sera admisible. As ocurrira, por ejemplo, cuando el incumplimientoobedezca a "fuerza mayor", o cuando sea consecuencia del hecho del propio cocontratante, etctera.

732. Lapso que ha de considerarse que excede lo prudente' en la actitud morosa de la Administracin Pblica,para entonces dejar expedita la exceptio non adimpleti contractus'

Cul es el lapso que ha de considerarse que excede lo "prudente" en la actitud morosa de la AdministracinPblica, para dar lugar al ejercicio de "la exceptio non adimpleti contractus"?

La ya mencionada "situacin de hecho" que le impide al cocontratante el cumplimiento del contrato no quedaraconfigurada ante el mero atraso "tolerable", que entra dentro del giro normal de las transacciones, pero s daralugar a esa "situacin de hecho" el atraso "grosero", de elevado monto y de largo tiempo, que aparece as fueradel curso normal de los negocios entre personas respetuosas del derecho ajeno y de la responsabilidadempellada a travs de un contrato.

Concretamente, puede afirmarse que la morosidad de la Administracin Pblica exceder toda nocin deprudencia cuando la demora o atraso en el pago supere los lapsos o plazos requeridos al efecto por el trmiteburocrtico normal (68), y con mayor razn si dichos lapsos fueren excedidos con amplitud. Esto configurara uncomportamiento ajurdico del Estado. Debe aceptarse que un atraso semejante en el pago por parte de laAdministracin Pblica, le crea al cocontratante una "razonable imposibilidad" de cumplir el contrato.

733. La exceptio non adimpleti contractus procede incluso en los contratos de construccin de obras pblicas.Ley nacional 13.064. Lo atinente al artculo 48 de sta

En pargrafos precedentes puse de manifiesto que, desde el punto de vista de los "principios", nada hay queobste a la vigencia de la "exceptio non adimpleti contractus" en los contratos administrativos, propiamentedichos. Todo est en que, en el caso concreto, concurran los requisitos necesarios para tal procedencia, y que,con relacin a un determinado contrato, no concurran circunstancias especficas que obsten a la procedencia dedicha excepcin.

No obstante, con referencia particular al contrato de construccin de obra pblica, interpretando literalmente elartculo 48 de la ley nacional n 13.064, se ha considerado que en dicho contrato no procede la "exceptio nonadimpleti contractus". Tal interpretacin, como as el alcance atribuido al citado artculo 48, son equivocados.Dicho precepto no tiene el significado que se le atribuye.

Segn ese texto, "si los pagos al contratista se retardasen por ms de treinta das a partir de la fecha en que,segn el contrato, deban hacerse, ste tendr derecho nicamente a reclamar intereses a la tasa fijada por elBanco de la Nacin Argentina, para los descuentos sobre certificados de obra'' (a).

Basndose en el vocablo "nicamente" incluido en ese precepto legal, se ha credo que en el supuesto de atrasoen los pagos por ms de treinta das, por parte de la Administracin, lo "nico" que puede obtener el




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cocontratante como satisfaccin a su derecho, es el pago de los intereses que menciona ese artculo 48 de la ley13.064. De ah se pretende que, en tales supuestos, el cocontratante no pueda hacer mrito de la "exceptio nonadimpleti contractus". Disiento con semejante criterio.

El referido artculo 48 slo establece lo que el "cocontratante" podr reclamarle a la Administracin en el casoah previsto, pero no dice y no poda haberlo dicho sin agraviar principios jurdicos esenciales que elcocontratante deba cumplir sus obligaciones aunque la Administracin Pblica, de una manera considerable en"monto" y "tiempo" configurando as la "razonable imposibilidad", dejase de cumplir el fundamental debersuyo, o sea el de pagar el precio de la obra dentro de los plazos convenidos. En dos palabras: el citado artculo48 en parte alguna dice que el cocontratante no pueda negarse a cumplir una obligacin de la que l, por lascircunstancias del caso concreto, est exento. No se trata, aqu, de que el cocontratante le exija algo a laAdministracin, sino de que aqul se niegue a una exigencia indebida de la Administracin Pblica. El vocablo"nicamente" utilizado en el artculo 48 de la ley n 13.064 no excluye, pues, el ejercicio de un derecho de"defensa" por parte del cocontratante (69), siendo por esto que el citado texto de la ley de obras pblicas noimpide la posible invocacin de la "exceptio non adimpleti contractus" en los contratos administrativos,propiamente dichos. Sigue rigiendo, entonces, el principio general de derecho en cuyo mrito la "exceptio nonadimpleti contractus" procede en dichos acuerdos contractuales.

Aparte de ello, es de advertir que el mencionado artculo 48, al referirse al "pago de intereses" como nicasancin, slo contempla un atraso "tolerable", que entra dentro del giro normal de las transacciones; pero no

contempla ni auspicia un atraso "grosero", de elevado monto y de larga duracin, que est fuera del cursonormal de los negocios entre personas respetuosas del derecho ajeno y de la responsabilidad comprometida atravs de un contrato.

El atraso de la Administracin en el pago al cocontratante, en forma tal que ese atraso le cree a ste una"razonable imposibilidad" de cumplir el contrato, exime al cocontratante de tal cumplimiento, porque de locontrario ese esfuerzo que se le exigira hallarase fuera de sus obligaciones contractuales; exigrselo, careceraentonces de fundamento jurdico. Semejante pesado esfuerzo no integra las consecuencias que puedanconsiderarse virtualmente comprendidas en el contrato administrativo. No se invoque en contra el "interspblico", pues ste no es ttulo hbil para espoliar a alguien, ni para poner a cargo de una persona obligacionescarentes de base positiva. El incumplimiento a que en tal supuesto recurriera el cocontratante, no le aparejara aste responsabilidad alguna: tratarase de un incumplimiento sin responsabilidad.

Finalmente, ya en el n 728 puse de manifiesto por qu otra razn la "exceptio non adimpleti contractus", atravs precisamente de la ley de obras pblicas 13.064, aparece virtualmente aceptada por nuestro orden jurdico

en materia de contratos administrativos, tanto ms cuanto dicha ley, artculo 39, inciso a., considera supuestosde "fuerza mayor" los que tengan causa directa en actos de la Administracin Pblica, no previstos en lospliegos de licitacin. El incumplimiento o tardanza en el cumplimiento de sus obligaciones por parte delcocontratante, cuando ello obedezca a la falta de pago en que haya incurrido la Administracin, podramencionarse como ejemplo tpico de uno de esos casos de fuerza mayor.

734. Plazo dentro del cual deben hacerse valer la fuerza mayor' y el hecho de la Administracin'

Los textos integrantes del contrato suelen establecer los plazos dentro de los cuales el cocontratante puedeinvocar la "fuerza mayor" o el "hecho de la Administracin" para justificar el incumplimiento de un contrato, oel retardo en dicho cumplimiento. Esto tiene por objeto permitirle al Estado la comprobacin de lascircunstancias alegadas.

Si dichos plazos estuvieren establecidos, el cocontratante deber atenerse a ellos (70), pues esa estipulacin,como todas las estipulaciones vlidas que contenga un contrato, debe ser cumplida. Si los documentos

constitutivos del contrato no prevn plazo alguno al respecto, la fuerza mayor y el hecho de la Administracinpodrn ser alegados en cualquier momento dentro del lapso en que, segn el derecho vigente, se mantengaexpedita la respectiva accin (71); esto es as porque toda restriccin al ejercicio de un derecho debe surgir de untexto expreso, legal o contractual. El lapso a que aludo precedentemente es el requerido para que se opere laprescripcin de la accin.

De acuerdo con el reglamento de las contrataciones del Estado, la existencia del caso fortuito o de la fuerzamayor que impida el cumplimiento de los compromisos del cocontratante, deber ser comunicada a laAdministracin Pblica dentro de los diez das de producida; si el vencimiento fijado para satisfacer laobligacin no excediere de diez das, la comunicacin referida deber efectuarse antes de los dos das de esevencimiento. Transcurridos dichos trminos quedar extinguido todo derecho (72).

La ley de obras pblicas de la Nacin no se ocupa de los plazos en que el cocontratante debe comunicar laexistencia de fuerza mayor como causa justificativa de inejecucin o de retardo en el cumplimiento del contrato.

Slo se ocupa del derecho a indemnizacin en favor del cocontratante y a cargo de la Administracin Pblicapor averas, prdidas o perjuicios provenientes, entre otras causas, de "fuerza mayor"; para tal supuesto, lareclamacin del caso debe ser efectuada dentro de los plazos que determinen los pliegos especiales de cada obra




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(73).

735. C. Derecho a exigir del cocontratante la continuacin', en toda circunstancia, de la ejecucin del contrato.Supuestos que eximen al cocontratante de tal deber: la fuerza mayor' y el hecho de la Administracin'

La Administracin Pblica tiene el derecho de exigirle al cocontratante la "continuacin" en toda circunstancia,de la ejecucin del contrato (74). Trtase de una consecuencia lgica de que el contrato "administrativo" siguesiendo la ley de las "partes", y de la finalidad propia de esa especie de contratos. Pero ese derecho tieneexcepciones.

Por principio, la Administracin puede exigirle a su cocontratante la continuacin de la ejecucin del contrato.Si el cocontratante no cumpliese con este deber, la Administracin Pblica tiene el medio jurdico para obligarlea ello: puede recurrir a la ejecucin por cuenta del cocontratante (75). Es sta una "prerrogativa" de laAdministracin Pblica (ver n 714, texto y nota 471).

El principio de referencia tiene excepciones: el cocontratante queda liberado del cumplimiento del contratototal o parcial o del retardo en dicho cumplimiento, cuando ello obedezca a "fuerza mayor" o al "hecho dela Administracin". Vase lo dicho en el n 718 y siguientes (76). Va de suyo que si los efectos de la "fuerzamayor" o del "hecho de la Administracin" fuesen temporales o transitorios, la obligacin de continuar laejecucin del contrato renace para el cocontratante tan pronto dichos efectos cesaren (vase lo expuesto en el n724, texto y nota 518, y n 727). Por lo dems, recurdese que, en materia de contratos administrativos, la"fuerza mayor" tiene una doble modalidad: no siempre requiere que el hecho o acontecimiento sea

inexcusablemente "irresistible" o "insuperable" por el cocontratante; puede haber "fuerza mayor" cuando unacontecimiento exterior e insuperable trastorne o altere de manera "definitiva" el equilibrio del contratoadministrativo, pero sin que sea necesario que dicho acontecimiento torne "absolutamente imposible laejecucin" del contrato. Lo "insuperable" queda entonces reemplazado por lo "definitivo" (vase el n 722).

736. D. Derecho de direccin y de control. Fundamento del mismo. Forma de manifestarse en los distintoscontratos administrativos

Del carcter "administrativo" de un contrato deriva una consecuencia fundamental: la Administracin Pblica,frente al cocontratante, tiene poderes de control y de direccin del contrato. Trtase de prerrogativas queconstituyen clusulas exorbitantes "virtuales"(77) que, por tanto, existen por "principio", sin necesidad de que untexto expreso las consagre.

Como fundamento de esa prerrogativa de la Administracin Pblica, se aduce que sta no puede desentendersecompletamente de la manera cmo los particulares o administrados que colaboran con ella para realizar una

funcin especfica de la misma, cumplen tal misin. Como la Administracin tiene el deber de asegurar la buenamarcha de los asuntos pblicos, le corresponde, entonces, el poder de vigilar a los particulares que en ese ordende actividades actan contractualmente como colaboradores suyos (78).

La manifestacin de ese poder de "control" y de "direccin" vara segn la ndole del contrato que se considere.Esto es importante advertirlo. As, en algunos contratos, como la concesin de servicio pblico, ese poder esparticularmente intenso; aparece menos riguroso, pero constante, en contratos como el de construccin de obrapblica, donde dicha prerrogativa suele traducirse en "rdenes de servicio"; finalmente, en otro tipo decontratos, como el de suministro, dada la ndole de stos, el poder de control y de direccin aparece muyatenuado (79). Por cierto, la manifestacin mayor o menor del poder de referencia resulta influida por la duracindel contrato: en los de larga duracin el control y direccin aparecen agudizados; en cambio, en los contratos decumplimiento instantneo, o de breve trmino, aparece muy tenuamente expresado (80).

Aunque el poder de control y de direccin le compete a la Administracin Pblica sin necesidad de que clusula

alguna del contrato se lo atribuya expresamente, pues se trata de una prerrogativa nsita a todo contratoadministrativo, las normas reguladoras de tales contratos suelen disciplinar el ejercicio de esas potestades de"control" y de "direccin"(81) .

737. E. Potestad de modificar' los contratos administrativos. Fundamento jurdico y racional. Lo atinente a lamutabilidad' del contrato administrativo. Cualquier contrato administrativo puede ser objeto de modificacin.Supuesto de modificacin previsto contractualmente. La prerrogativa de modificar el contrato no puede serrenunciada. En qu pueden consistir las modificaciones. Lmite del poder de modificar los contratosadministrativos. Legislacin nacional

Otra prerrogativa propia de la Administracin Pblica es la de "modificar" el contrato administrativo. Trtase deuna prerrogativa tambin nsita a todo este tipo de contratos: en tal orden de ideas, constituye una clusulaexorbitante del derecho comn "virtual". Por ello su existencia no requiere texto expreso que la consagre; existepor s como "principio"(82) .

Algunos autores, al referirse a la posibilidad de que la Administracin Pblica "modifique" los contratosadministrativos, sostienen que ello es consecuencia de la "mutabilidad" de los mismos. Ciertamente, laposibilidad de modificar estos contratos incide sobre el principio de "inmutabilidad"; pero la posibilidad de




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"modificar" el contrato administrativo no es consecuencia de la "mutabilidad" de los mismos, sino que lamutabilidad es consecuencia del carcter administrativo del contrato, carcter del que deriva una serie declusulas exorbitantes del derecho comn "virtuales" o "implcitas", que son las que convierten en "mutable" adichas relaciones contractuales.

Si bien el principio de la "inmutabilidad" tiene imperio en derecho privado, no ocurre lo mismo en derechopblico, donde la necesidad de adaptar el contrato a las conveniencias generales produce un quebrantamientodel principio de "inmutabilidad", permitiendo esa "modificacin"(83) . En derecho privado no se concibe queuna sola de las partes introduzca modificaciones en el contrato; en derecho administrativo, por la raznexpresada, s se concibe que la Administracin Pblica modifique el contrato. Todo esto pone de manifiesto ladesigualdad de las partes en esta esfera contractual (84). Precedentemente qued dicho que, en este orden derelaciones, las clusulas exorbitantes "implcitas" entre stas la que autoriza "modificar" el contratoimplicaban una serie de "prerrogativas" de la Administracin Pblica sobre su cocontratante (85).

De modo que el fundamento del poder de la Administracin Pblica para modificar los contratosadministrativos, no es otro que el de atender o satisfacer en la mejor forma las pertinentes necesidades pblicas(86). Se dijo con acierto que la Administracin no puede quedar indefinidamente ligada por contratos que se hanconvertido en intiles, o por estipulaciones contractuales que actualmente resultan inadecuadas para satisfacerlas necesidades originariamente tenidas en cuenta (87). Del mismo modo, la Administracin Pblica engeneral debe poder alterar los contratos administrativos cuando, aun sin tratarse de contratos convertidos en

intiles o de estipulaciones que hoy resulten inadecuadas para satisfacer las respectivas necesidades, convengamodificarlos o alterarlos para que, desde un principio, se adapten ms convenientemente a la satisfaccin delinters pblico; as, por ejemplo, en un contrato de construccin de obra pblica el cocontratante est obligado aaceptar ciertas modificaciones al proyecto originario.

La posibilidad de que la Administracin Pb

marienhoff_ejecución de los contratos administrativos_cap 8_t ii_a

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