manuel sánchez zorrilla

Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 14, 2011, pp. 317-358 D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382

LA METODOLOGA EN LA INVESTIGACIN JURDICA: CARACTERSTICAS PECULIARES Y PAUTAS GENERALES PARA INVESTIGAR EN EL DERECHOMETHODOLOGY IN LEGAL RESEARCH: PARTICULAR CHARACTERISTICS AND GENERAL GUIDELINESFOR RESEARCHING IN LAW

Manuel Snchez Zorrilla *Resumen: Este artculo pretende hacer metodologa de la investigacin jurdica en el sentido original del trmino. Lo cual significa que tuvimos que partir de los aportes de la filosofa de la ciencia, hacerlo nos permiti trasladar los avances producidos en esa rea del conocimiento al Derecho. De este modo podremos conocer las caractersticas peculiares de la metodologa de la investigacin jurdica y elaborar unas pautas generales de investigacin, para lo cual se expondr tres tipos bsicos de sta en el Derecho, stas son: jurdico-doctrinal, jurdico-social y jurdico-filosfica. La finalidad de este artculo es que se deje de lado una metodologa jurdica elaborada sobre la base de manuales, creados en su mayora para otras reas de conocimiento, y se recurra directamente a las fuentes que les dan origen, seleccionando de ellas lo que puede ser til en el Derecho. Abstract: This article pretends to do legal research methodology in the original sense of the word, which means we had to start from science philosophys contributions. Doing it allowed us to transfer progressions reached in that knowledge area of Law. Thus we will be able to know the particular characteristics of legal research methodology and to make some research guidelines, so that three basic types of it in Law will be presented. These are: legal-doctrinal, legal-social and legal-philosophical. This article is aimed to set aside a legal methodology based on manuals mostly created for other knowledge areas, and to directly resort to their original sources, choosing from them everything which could be useful in Law. Palabras clave: Metodologa, investigacin jurdica, dogmtica, hermenutica, exgesis. Key words: Methodology, legal research, dogmatic, hermeneutic, exegesis. Fecha de recepcin: 11-10-2011. Fecha de aceptacin: 21-11-2011

1. INTRODUCCIN Desde hace algn tiempo notamos que los cursos de metodologa de investigacin, no slo se presentan como cursos tediosos para los estudiantes, sino que, sobre todo, son dictados de forma errnea, pues lo nico que se ensea en ellos es el llenado de formularios. (Aclaro que llamo formularios al esquema del proyecto o plan de investigacin, que algunos confunden con el mtodo cientfico, y que usualmente estn compuestos por: planteamiento y formulacin del problema, objetivos, marco terico, hiptesis, justificacin, metodologa, etc. Infra 2.1.3). Comprendo que los cursos sean tediosos para los estudiantes de pregrado, pues la metodologa pretende que se produzcan nuevosAbogado, asesor independiente de diversas investigaciones de maestra y doctorado (Per). [email protected]*

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Manuel Snchez Zorrilla

conocimientos y no que se memorice el conocimiento pre-existente. En efecto, la finalidad de este curso es hacernos dudar, de forma meditada y razonada, del conocimiento disponible; es decir, busca formarnos con actitud cientfica, que no es otra que la actitud crtica ante lo que ya se ha dicho. Esto, en pre-grado, es difcil por cuanto, este nivel acadmico, est destinado al aprendizaje de algn tipo de conocimiento, con la finalidad de formar profesionales en determinada rea; por ello, los docentes para el grado, suelen ser profesionales y no investigadores, pues su objetivo es el de ensear a ganarse la vida en algn campo profesional. Sin embargo, en la realidad peruana, el problema se sigue presentando en postgrado, lo cual indica seriamente que a la mayora de estudiantes lo nico que les interesa es el grado y no el conocimiento ni la investigacin. No obstante, muchos de ellos no llegan a obtener el grado y se conforman con culminar sus estudios, lo que tambin les da un determinado puntaje para los concursos por puestos de trabajo. Ahora bien, la calidad de las tesis es otro problema. En efecto, conviene citar al doctor Piscoya Hermoza, quien encontr en la renombrada Universidad Nacional Mayor de San Marcos, indicios reveladores de la calidad de los estudios de postgrado. l dirigi una investigacin dentro de esta institucin y pudo encontrar que de seis tesis de Doctorado y cuatro de Maestra (tomadas al azar del archivo de tesis sustentadas y aprobadas de la Facultad de Educacin, entre 1981 y 1998), ninguna de ellas aportaba informacin cientfica relevante que ayude a una mejor conceptualizacin o solucin de problema educacional alguno. Las debilidades tericas, metodolgicas e instrumentales detectadas eran muy acusadas (Piscoya Hermoza s/a. 6-7). Esta realidad local sirve como muestra de lo que se presenta en toda Amrica del Sur, pues nuestra regin no tiene una sola institucin en la lista de las 200 mejores universidades del mundo segn el ranking de The Times (2010), y tampoco ninguna dentro de las 100 mejores de acuerdo al ranking de la universidad de Shangai (2010). Los motivos pueden ser diversos (Baty 2010), pero recordemos que estos rankings miden principalmente la produccin de nuevo conocimiento, lo cual est directamente relacionado con la investigacin. En el Derecho esta realidad se presenta de forma ms palpable, pues la formacin tcnica o profesional es legalista, por lo que sobresale el estudio de cdigos y de leyes pertinentes; lo cual, en cierto sentido, es correcto, pues los abogados en cualquiera de sus facetas (jueces, notarios, secretarios judiciales, etc.) estn condenados a depender del texto de la legislacin. Slo unos pocos estarn en la capacidad de mirar con otros ojos el rol del abogado; son ellos quienes, mediante sus escritos, realizan un significativo aporte en el Derecho. El curso de metodologa de la investigacin jurdica (o el nombre que adquiera en las distintas universidades, en adelante lo abreviar como MIJ) est destinado a la formacin de aquellas personas, y al ser stas las menos, no es de extraar que resulte siendo uno de los cursos menos comprendidos en la formacin profesional. A esto habra que aadirle que las tesis ya no son obligatorias, ni318 | www.rtfd.es

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para bachillerato ni para obtener el ttulo de abogado. Refirindose a lo manifestado anteriormente, Luis Psara, propone:La derogacin del D.L. 739, que introdujo el bachillerato automtico y facult al uso de diversas formas de obtencin del ttulo profesional, con el objeto de reinstalar la preparacin de una tesis como requisito para obtener el grado acadmico y el examen profesional como mecanismo para obtener el ttulo correspondiente. (Psara 2004, 68)

A partir del D.L. 739 se crea una modalidad de obtencin de ttulos masivos mediante el llevado de un curso que dura entre tres a seis meses (aunque ahora creo que dura la mitad de ese tiempo). Inicialmente estos cursos fueron llamados cursos de actualizacin, ahora suelen ser llamados cursos de titulacin, que en realidad estn destinados para el beneficio econmico de la universidad y de los docentes que intervienen en l. En efecto, aunque la intencin inicial de estos cursos fue buena, luego se ira distorsionando. Los cursos de actualizacin estaban destinados a las personas que, luego de varios aos de haber culminado sus estudios y de ejercer en algn campo de su profesin, no haban logrado obtener el ttulo. As, slo ellos podan acceder a este curso con la finalidad de actualizarse (de ah el nombre original) en algunos temas para luego titularse sin la necesidad de realizar una tesis. Desafortunadamente, en la actualidad, muchas universidades brindan estos cursos a sus alumnos que recin han terminado sus estudios universitarios, o peor an, a veces ni siquiera se requiere haber terminado la carrera de derecho sino nicamente acreditar que se encuentra cursando el ltimo ao de estudio1. Es comprensible entonces que el poco inters prctico que pudieron tener los alumnos para estudiar los cursos de MIJ, fuera eliminado por el mencionado D.L. Se ocasion que la investigacin fuera dejada de lado y que se entreguen ttulos de forma indiscriminada. En palabras de un abogado de prestigio, [] tener que hacer una tesis era un filtro, una prueba de calidad que fue abolida (Psara 2004, 24). Por otro lado, tambin se tendra que mencionar que no existe ninguna motivacin, de carcter administrativo, para los alumnos quePues bien, aprovecho la oportunidad para contar que en una oportunidad fui contratado en una universidad para dictar el curso de MIJ, el decano y el director de escuela me dijeron que la universidad estaba interesada en que sus estudiantes realicen tesis, su inters me pareci sincero. Sin embargo, en mitad del ciclo y en mitad del dictado de mi clase se presentaron ambos personajes, respetuosamente me pidieron un tiempo para dirigir unas palabra a los alumnos. Lo que venan a informar era del inicio de las matriculas del curso de titulacin, hablaron de horarios, costos y temas relacionados. Ante la pregunta de un alumno sobre la modalidad de tesis para graduarse, el decano pareci mostrarse incmodo y sorprendido, ante la cual, y a lo mejor temiendo que el negocio de titulacin no les resulte, pregunt: Cuntos van a realizar tesis? nicamente levant la mano el alumno que haba hecho la pregunta. Hace ms de un mes se puso en debate la eliminacin de toda modalidad que sea distinta a la de la tesis para la obtencin del ttulo. Sin embargo, parece ser que solo fue noticia de un da, pues no se ha vuelto a decir ms sobre ello. (si se desea conocer sobre la noticia puede ingresar a http://peru21.pe/noticia/1310626/piden-que-tesis-sean-obligatorias).1

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pretenden hacer tesis, por el contrario parece ser que los trmites son ms engorrosos y no existe ninguna exoneracin econmica. Estas tambin podran ser algunas de las razones por las que los cursos de metodologa no cumplen su finalidad. Por desgracia, en el nivel de postgrado se repite la realidad anteriormente descrita. En efecto, Ramos Nez es rotundo cuando afirma que: se ve de todo, desde estupendos trabajos que compiten para premios hasta patticos proyectos de investigacin de doctorado que siguen el mal llamado mtodo cientfico, verdadera bancarrota de la investigacin legal en el Per (Ramos Nez 2008)2. No obstante, esta realidad no es slo local. En el ao de 2006 Christian Courtis publica quince artculos en donde, juristas de Espaa e Iberoamrica (Mxico, Costa Rica, Brasil, Uruguay y Argentina), hacen un pequeo diagnstico sobre el conocimiento que se est produciendo en el Derecho, a la vez que se ocupan de la MIJ3. Al respecto, Manuel Atienza, quien prolog el libro, manifiesta que la dogmtica jurdica de nuestros pases presenta rasgos acusados de formalismo que se corresponden con una fase ya periclitada de la cultura jurdica: la que motiv la llamada revuelta contra el formalismo, emprendida hace ya mucho tiempo en los pases ms avanzados jurdicamente (Atienza 2006, 10). Se puede inferir entonces que los artculos, de la compilacin hecha por Courtis, son crticos de la forma en que vienen trabajando los juristas en nuestros pases, de ah su importancia pues no slo hacen lo indicado, sino que adems nos brindan algunas pautas para permitirnos hacerlos de una mejor forma. Estos artculos tambin seran utilizados por Minor Salas (2009) para escribir sobre la utilidad que tiene la MIJ en la actualidad. Notamos entonces que existe preocupacin por esta materia, probablemente esto sea motivado por la necesidad de hacer tesis de postgrado y porque las reflexiones metodolgicas, surgidas inicialmente en la filosofa cientfica, han ido invadiendo el campo del Derecho. En las pginas siguientes pretendo hacer ver que las posibilidades de realizar investigaciones jurdicas son infinitas, por lo que todo dependera del estudiante interesado en realizar algn tipo de investigacin. Pero tambin me ocupar del otro factor que haba indicado al inicio: los cursos de metodologa no son enseados de la forma adecuada. En efecto, sostengo que esto se presenta pues los docentes desconocen las races filosficas de la metodologa y slo se dedican a ensear formularios provenientes de manuales. En este artculo intento brindar las pautas necesarias para que se supere este aspecto.

Por si se desconozca, el Dr. Carlos Ramos Nez es un jurista mundialmente reconocido por sus aportes en la Historia del Derecho, es precisamente por esta razn que l tiene que consultar un sinnmero de tesis de las distintas universidades. 3 Aunque en general los artculos son buenos, no comprendo que forme parte de este libro el artculo de Paula Viturro (2006).2

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2. METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN JURDICA Nos guste o no, debemos aceptar que la MIJ no es ms que una rama especfica de la metodologa, y esta ltima se viene desarrollando de mejor modo en el campo de la investigacin cientfica, por ello se la llama metodologa de la investigacin cientfica, o simplemente metodologa cientfica. Si el lector desea comprobar lo dicho lneas atrs, har bien en consultar cualquier manual de metodologa general y luego compararlo con otro que haya sido hecho para el Derecho, ver que no existe mucha diferencia en cuanto a lo que se puede leer en sus pginas4. As es que, si queremos saber qu es y de qu se ocupa la MIJ debemos, primero, conocer qu es y de qu se ocupa la metodologa cientfica. 2.1. La metodologa de la investigacin cientfica Recibe este nombre la rama prescriptiva de la filosofa de la ciencia. Sera entonces la parte tcnica de sta, pues se ocupa de reglas generales, las cuales parten de la descripcin general de la actividad del cientfico. Hacer lo anterior nos permite que se pueda organizar ciertos criterios que usa el cientfico al momento de realizar sus investigaciones. Otra forma de verla dice que son reglas que cumplen la funcin de darle solidez al nuevo conocimiento que se pretende incorporar al ya existente, esto significa que no son un recetario que produce conocimiento, sino reglas de evaluacin de las nuevas ideas. As nos lo hace ver Lakatos:Coexisten varias metodologas en la filosofa de la ciencia contempornea, pero todas ellas son algo muy diferente de lo que sola entenderse por metodologa en el siglo XVII e incluso en el XVIII. Entonces se confiaba en que la metodologa suministrara a los cientficos un libro de reglas mecnicas para la solucin de sus problemas. En la actualidad, las metodologas modernas o lgicas de la investigacin slo consisten de un conjunto de reglas (posiblemente no bien articuladas y, desde luego, no mecnicas) para la evaluacin de teoras ya propuestas y articuladas. A menudo esas reglas o sistemas de evaluacin sirven tambin como teoras acerca de la racionalidad cientfica, como criterios de demarcacin o como definiciones de ciencia. (2002, 135)

Debemos ser muy cuidadosos con la afirmacin de Lakatos, pues lo que l est haciendo es ingresar a las grandes discusiones sobre el mtodo general de la ciencia, por ello luego se ocupar de la induccin, el convencionalismo, el falsacionismo y su propuesta: los programas de investigacin. Como veremos (infra 2.1.1), esta discusin se lleva a cabo en la filosofa de la ciencia y no en la metodologa propiamente dicha, as es que no podemos confundir estos dosVase por ejemplo a Ramos Suyo (2004), Zelayaran Duran (2002), Quiroz Salazar (1998), Sols Espinoza (2001), Bernal Garca y Garca Pacheco (2003). En Mxico, sobre la base del estudio hecho por Ral vila Ortiz (2005), podemos afirmar que la situacin es similar, aunque en este pas tambin se inclua a la didctica de la enseanza del derecho y la lgica como parte de los cursos y libros de metodologa.4

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niveles5. No obstante, la observacin de Lakatos nos permite afirmar que la metodologa no brinda recetas para la produccin del conocimiento (ver nota 12), pero esto no significa que no se ocupa del mtodo que usan los cientficos; todo lo contrario, es uno de sus principales intereses. El llamado mtodo cientfico actual no slo es producto del quehacer de los cientficos sino tambin de las reflexiones epistemolgicas y metodolgicas sobre la actividad cientfica (infra 2.1.2). La metodologa nos ha permitido conocer este mtodo, el cual es dado por sentado en la mente de los cientficos, por lo que ellos no se interesan por l. Sin embargo, la metodologa lo tiene que estudiar, pues se preocupa de las mejores estrategias y tcticas de investigacin, es decir, las que tengan mayor probabilidad de ser verdaderas y profundas [] tambin estudia la metdica especfica de cada campo de investigacin: cientfico, tecnolgico o humanstico (Bunge y Ardila 2002, 72). Se puede notar entonces que existe una diferencia entre la actividad del cientfico y la metodologa. Ante este hecho y ante la mencin de la filosofa de la ciencia y la epistemologa, ser necesario dedicarle algunas lneas para que se pueda comprender mejor el mbito en donde se encuentra la metodologa. 2.1.1. Relacin epistemologa-metodologa La epistemologa tambin puede ser llamada (no sin discusin)6 teora del conocimiento, filosofa de la ciencia, y antiguamente gnoseologa (Bunge 2003, 57; 1982, 13-14; Alvarado 2005, 28-31; Gardella 1993, 420). La epistemologa se ocupa del estudio del conocimiento, en especial del cientfico, de ah que una de sus problemticas sea las semejanzas y diferencias entre el conocimiento comn, el cientfico y el tecnolgico (Bunge 2007, 62). Tambin se puede decir que se ocupa de un anlisis crtico del conocimiento producido, principalmente, en el mbito cientfico (Popper 2004, 19; Mostern 2002, 22; Russell s/a, 95). Es decir que la epistemologa no toma como punto de partida los hechos, sino que se encarga de estudiar el conocimiento que han generado esos hechos. Dicho en otras palabras, estudia el conocimiento cientfico. Como se puede ver en la tabla siguiente:Lakatos, en el mismo escrito citado arriba, menciona varios sinnimos para la metodologa, entre ellos el de lgica de la investigacin, lo cual remite a Popper, y para este ltimo la epistemologa o, la lgica de la investigacin cientfica debera identificarse con la teora del mtodo cientfico (Popper 2004, 48). Esto es importante pues los programas de investigacin de Lakatos se presentan como alternativa al falsacionismo popperiano. Se nota entonces que no nos encontramos en un nivel metodolgico sino epistemolgico. 6 Quintanilla presenta una diferencia de gnero a especie en los siguientes trminos: la gnoseologa es la teora filosfica que se ocupa del conocimiento en general. El trmino gnoseologa es pues sinnimo de teora del conocimiento, expresin que se usa actualmente con ms frecuencia. La epistemologa, o teora filosfica del conocimiento cientfico, es una parte de la gnoseologa (1991, 110). Sin embargo, Bunge manifiesta que la gnoseologa, que en espangls se llama epistemologa. (Esta es una traduccin del vocablo ingls epistemology. En castellano, lo mismo que en francs y en italiano, epistemologa es lo mismo que filosofa de la ciencia. El nombre tradicional de teora del conocimiento es gnoseologa) (2003, 57).5

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Tabla 1: Filosofa de la ciencia como disciplina de segundo nivel Nivel 2 Disciplina Filosofa de la Ciencia Objeto Anlisis de los procedimientos y de la lgica de la explicacin cientfica Explicacin de los Hechos Hechos Fuente: Losse (2004, 13)

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Ciencia

De lo manifestado hasta el momento, ya es posible tener una diferencia entre la epistemologa y la metodologa. Sin embargo, esta diferencia muchas veces puede ser entendida de forma incorrecta, como se lee en la siguiente cita:Por un lado la epistemologa se ocup de pensar las propias condiciones de produccin y validacin del conocimiento cientfico y, por el otro, la metodologa da por superada esa cuestin o no la piensa y pasa a buscar caminos para aumentar ese conocimiento que ya da por sentado o vlido. (Anitua 2006, 302)

No es que la metodologa d por superados los problemas epistemolgicos, lo que sucede es que las grandes discusiones, sobre la forma en que realizan las investigaciones los cientficos, se encuentran en la epistemologa y no en la metodologa. La metodologa toma el resultado de estas grandes discusiones para crear un conjunto de reglas, la unin de estas reglas y el estudio de la actividad de los cientficos, dan como resultado el mtodo cientfico. Efectivamente, las discusiones sobre el mtodo de anlisis y sntesis, el mtodo inductivo y el deductivo, se producen en ese nivel y no en el metodolgico. Como lo manifestamos antes, la metodologa utiliza ese conocimiento, ms el anlisis del conocimiento cientfico con fines prescriptivos, para elaborar y criticar el mtodo cientfico. Ahora bien, es pertinente indicar que las reglas del mtodo cientfico actual se encuentran dentro del mtodo deductivo, por ello es un error leer en los manuales, o tesis, que se han utilizado el mtodo inductivo, el analtico y el sinttico, pues estos mtodos, tal y como se manifest antes, se analizan y discuten en el nivel epistemolgico7. En el grfico 1, he tratado de expresar lo manifestado anteriormente. Podemos notar que dentro de la filosofa se encuentra la epistemologa (heVeamos, Lakatos (1999, 103-144) trata la discusin del mtodo anlisis-sntesis de forma epistemolgica, por lo cual no prescribe ninguna regla, sino que nos presenta la discusin de su origen, validez y derrumbamiento. Entonces ste ya no sera el mtodo de la ciencia. En efecto, en la epistemologa actual la discusin se ha centrado en el debate induccin-deduccin, y, gracias a Popper (2004, 1991), la deduccin se ha consolidado como mtodo general de la ciencia.7

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incluido tambin los otros nombres mencionados) y, de modo especial, la metodologa. En la parte inferior se encuentran los diversos tipos de conocimientos que podran existir, dentro de ellos se encuentra el cientfico.Grfico 1: relacin epistemologa-metodologa-mtodo cientfico

FILOSOFA

Te. Con. / Gnos. Fil. Cien. / Episte.

Mtodos anlisissntesis Mtodo Inductivo Mtodo Deductivo

MetodologaMtodo cientfico

Ciencia CONOCIMIENTOS

La flecha que va de la ciencia a la parte correspondiente de la filosofa lleva el nmero porque es ese conocimiento el que tienen que estudiar los filsofos para dar respuestas a preguntas de este tipo: Cmo se origina el conocimiento?, cul es la diferencia entre el conocimiento comn, el cientfico y el tecnolgico?, qu condiciones debe establecer una explicacin cientfica?, qu procedimiento sigue el cientfico al investigar? La respuesta a esta ltima pregunta da como resultado lo que indica la flecha . De ese cuadro, la flecha va a la metodologa, que, como vimos, se encarga de estudiar el mtodo cientfico, por ello la flecha nos conduce a este ltimo. Sin embargo, la metodologa, para ser tal, tambin tiene que estudiar la ciencia, pero con fines prescriptivos (esto lo indica las lneas punteadas). 2.1.2. El mtodo cientfico En la metodologa de investigacin, ocupa un lugar importante esta forma de trabajar de los cientficos que ha recibido el nombre de mtodo cientfico, por ello le dedicaremos brevemente algunas lneas a l. En los ltimos aos est presente la tendencia de negar que exista este mtodo, se usa como argumento fundamental el libro de Paul Feyerabend Tratado contra el mtodo, publicado originalmente en 1975. Este libro hizo famoso

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a su autor en todo el mundo de la noche a la maana. Se trataba pues de un libro esperado por toda la juventud que acusaba a la ciencia de no servir para que las cosas mejoren, y se tomaron en serio las afirmaciones realizadas por Feyerabend. Se crea que saba Fsica, lo cual no es cierto, tal como lo demostr Mario Bunge, al hacer notar que en ese libro se haba interpretado errneamente las dos nicas frmulas de las que se vali Feyerabend para sustentar su tesis (Vid. Bunge 2001, 327). En la Amrica hispana su libro fue difundido parcialmente en la compilacin hecha por Prez Tamayo (2001), en este libro se termina afirmando la inexistencia de mtodo cientfico sobre la base de Feyerabend. Sin embargo, no se menciona el grueso error detectado por Bunge. Prez Tamayo debera aadir, en una nueva edicin de su libro, este hecho, adems de las declaraciones posteriores del autor, quien afirma de su famoso libro que Todo era una broma. (Feyerabend 1999, 61), al menos en la edicin consultada no lo ha hecho. El impacto que tuvo este libro en la comunidad cientfica fue tal que Feyerabend, haba dedicado sus ltimos aos a intentar explicar su mensaje, que a su entender haba sufrido tan graves malentendidos como para que en 1987 la revista Nature le declarase el peor enemigo de la ciencia (Broncano 1990, 10). Por ello, discutiremos a continuacin el significado de una frase famosa de su libro Tratado contra el mtodo, a lo mejor ms famosa que el libro. Feyerabend pretende tirarse por el suelo al mtodo cientfico mediante el todo vale (anything goes), y es la frase que ms difusin ha tenido de su pensamiento. Pero, qu era realmente lo que nos quera decir Feyerabend? Esta frase, para el propio autor, significa que...el mtodo cientfico, que no es ni arbitrario ni asistemtico, se convierte en ambas cosas cuando se mide con conocidos patrones racionalistas. Margolis da en el clavo: mi anarquismo no elimina las metodologas, sino que sencillamente las reforma: en lugar de principios, suposiciones y condiciones necesarias para ser cientfico tenemos reglas empricas. (Feyerabend 1991, 96).

Puede darse cuenta que Feyerabend cree que s hay una forma de trabajar cientficamente, luego dir que alab el mtodo de Galileo y recomend su uso en filosofa (1999, 97). Cmo puede ser compatible entonces el todo vale con su propuesta de seguir un mtodo? En realidad, lo que Feyerabend ataca es que haya una sucesin de reglas que se tengan que seguir una tras de otra, al pie de la letra y que estas reglas, por s solas, sean capaces de generar conocimiento, de tal manera que l propone que lo mejor que se puede hacer es considerar las reglas generales como meramente aproximadas (Feyerabend 1999, 127). Entonces, su todo vale significa slo no pongis lmite a vuestra imaginacin (Feyerabend 1999,

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157). Y en este punto Feyerabend concuerda con Bunge cuando afirma que el mtodo no suple al talento sino que lo ayuda (1982, 44). Ahora bien, los cientficos, cuando realizan sus investigaciones, trabajan de una forma que puede ser reconocible. Esa abstraccin de su trabajo, que la realiza la metodologa, se llama mtodo cientfico. Para empezar, los cientficos son curiosos que desean saber cmo funciona el mundo y nada ms8. Encuentran problemas que resolvern gracias a las hiptesis que lancen y a las respuestas que les d la naturaleza. Esto significa que cuando se investiga se parte de problemas, de ah que cualquier persona, que trabaje con actitud cientfica, debe saber reconocer cundo su idea de investigacin es un problema que merece solucin. Los cientficos no parten de la nada, pues slo son problemas cientficos aquellos que se encuentran dentro de un cuerpo de conocimientos disponible. Pero este cuerpo de conocimiento, que es aceptado por la mayora, no lo es del todo por los cientficos, pues la actitud cientfica nos lleva a desconfiar de lo que se ha dicho hasta el momento. Esto se debe a que los hechos o nuevas teoras pueden no ajustarse a parte de ese conocimiento, cuando sucede eso, entonces nos habremos topado con un problema. A ese problema encontrado los cientficos tratarn de darle solucin mediante hiptesis, las cuales debern ser sometidas a contrastacin dura, con la finalidad de saber si efectivamente la hiptesis era correcta o no. Finalmente esa hiptesis se puede incorporar al cuerpo del conocimiento de donde se parti. Queda claro entonces que s existe un mtodo cientfico o una estrategia cientfica, de la que hacen uso los cientficos en sus investigaciones, sta se puede resumir en los siguientes pasos: conocimiento previo problema candidato a solucin (hiptesis, diseo experimental o tcnica) prueba evaluacin del candidato revisin final de uno u otro candidato a la solucin, examinando el procedimiento, el conocimiento previo e incluso el problema (Bunge 1999, 15). Los cientficos, conscientes o no, trabajan de ese modo. 2.1.3. Los manuales y las formalidades acadmicas Corresponde ahora distinguir entre las nociones metodolgicas generales, los manuales y los requisitos de presentacin que exigen las universidades y/o revistas de determinadas organizaciones. Los manuales tienen la intencin de facilitar la obtencin de un resultado a personas inexpertas en algo, precisamente por eso hay manuales para todo, desde jardinera hasta manuales para pilotar un avin. Ellos nos dicen cmo hacer algo de un modo ms eficiente. As es que su intencin no es inmiscuirse en ningn debate sino slo guiar a las personas para la obtencin de un fin. DeEsta actitud del cientfico y podemos decir tambin del conocimiento que produce es lo que diferencia fundamentalmente a la ciencia de la tcnica, dicho de modo coloquial se puede decir que a los grandes cientficos les importa un bledo las aplicaciones tecnolgicas y todo ese tipo de cosas (Mostern 2006, 282).8

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ah que sean considerados como conocimiento tcnico explcito (Vid. Quintanilla 1991, 259; 2005, 105). En efecto, en el campo metodolgico, los manuales disgregan el mtodo cientfico para hacerlo ms fcil y realizable por personas comunes que recin se inician en la investigacin. Se presentan ac las nociones de planteamiento, formulacin, objetivos, delimitacin, marco terico, justificacin, hiptesis, variables, poblacin, muestra, en fin las divisiones que se le pudieran presentar u ocurrir al autor del libro. Tambin se puede considerar a los manuales como el producto final de la metodologa, pues en ellos se explican, de forma detallada, en qu consiste cada uno de los pasos del mtodo cientfico. La intencin es de guiarnos, primero, a localizar un problema, luego a formular una hiptesis adecuada, para finalmente elaborar un diseo de contrastacin de hiptesis coherente, lo cual nos va a permitir arribar a unas conclusiones apropiadas. Por lo dicho en lneas anteriores, un manual ser mejor si es que posee un buen sustento epistemolgico, de forma contraria, si un manual parte de lo hecho por otros manuales, la calidad de este manual ir decreciendo en la medida en que deje de consultar las fuentes primarias. Por formalidades acadmicas, me refiero a los requisitos que establece una institucin con la finalidad de ordenar y uniformizar los documentos que se presenten ante ella para su evaluacin. Estas formalidades se pueden llamar lineamientos editoriales, normas de presentacin, protocolos, etc. En ellos se establece desde los componentes bsicos de un artculo o tesis, hasta sus formatos, tales como el nmero de pgina, tipo de letra y estilo de citacin. Estas formalidades acadmicas son slo eso, y sirven para que el autor presente su investigacin de forma ordenada, segn crea conveniente su institucin. En realidad podran ser entendidos como formularios o normas de presentacin9. Sin embargo, son convenciones adoptadas que tambin pueden servir al autor para que los jurados no cometan arbitrariedades, pidiendo que se les realice sus caprichos (por ejemplo, inventando nuevos formatos de presentacin que slo estn en su mente y que cambian de una tesis a otra), por el contrario, con la existencia de estas normas, debern ceirse al reglamento adoptado por la institucin de la que forman parte. A diferencia de los manuales y de la metodologa, las formalidades slo son criterios de uniformidad y no de anlisis prescriptivo para la produccin de nuevo conocimiento (dicho sea de paso, como vimos, ni la metodologa puede lograr tal cosa, supra 2.1). Por ello, salvo las reglas de citacin y formatos de presentacin, sus esquemas suelen ser flexibles, y dependern del tipo de

Vase por ejemplo, la parte correspondiente del Student Handbook de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oxford (2009).9

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estudio realizado por el investigador y de su habilidad (y conocimiento), para saber cul pauta seguir y cul no. Es bueno recordar que no toda investigacin se realiza en el campo de la ciencia (terica o bsica), sino que tambin existen investigaciones realizadas en otros campos; por ejemplo, en las humanidades y en la tecnologa. Por ello debemos ser muy cuidadosos al querer aplicar todas las nociones originadas por y para la ciencia, a investigaciones realizadas en otros campos. Por ejemplo, en la tecnologa es posible utilizar el mtodo cientfico slo si se amplan algunas modificaciones a este mtodo10, por lo cual muchos criterios de los manuales y de las formalidades acadmicas (cuando estn mal hechas) no deberan seguirse tal cual han sido establecidas. En el Derecho, especficamente en las investigaciones jurdico-doctrinal y jurdico-filosfica, no pueden seguirse algunas de las nociones que se encuentran en los manuales, pero s es factible la utilizacin del mtodo cientfico, como lo veremos luego. 2.2. Existe una metodologa de la investigacin jurdica? Como se manifest, la mayora de libros sobre MIJ no hacen ms que copiar lo que los libros de investigacin cientfica han dicho antes, esto significa que no seran verdaderos libros de metodologa sino que slo seran manuales adaptados para el Derecho. Esto, a su vez tiene otro problema, pues, al revisar la bibliografa que utilizan estos libros nos daremos cuenta de que, en gran parte, citan a otros manuales y no libros de metodologa ni de epistemologa11. Esos libros en realidad no son libros de metodologa, por ms que lo diga su ttulo. Afortunadamente no es lo nico que se puede encontrar en la literatura sobre metodologa jurdica. 2.2.1. Primera aproximacin a la MIJ Para Salas (2009, 208) se puede hablar de dos tipos de metodologa en el Derecho: una metodologa judicial, y una metodologa dogmtica-acadmica. La primera vendra a ser un tipo de metodologa que se produce en la prctica del derecho; es decir, en los tribunales. Mientras que la segunda sera la realizacin de la actividad dogmtica propiamente dicha. Aunque esta divisin la presenta con claridad Salas, ya Karl Larenz, en 1979, la haba expuesto antes. Si bien es cierto que esta divisin es precisa, en cuanto a describir dos facetas marcadas en la actividad jurdica, se la debe tomar con sumo cuidado,De ello me ocup en un artculo anterior (Snchez Zorrilla 2010a). Vase la nota 4 de este artculo para conocer una muestra de estos manuales. Mencin especial merece el libro de Ramos Nez (2005), el cual se ha convertido en un best-seller de metodologa jurdica peruana. Este libro, en realidad, se aparta del tratamiento comn que recibe la investigacin jurdica, es un libro ms de experiencias que de asuntos metodolgicos, en palabras del propio autor tiene la virtud de ayudar a descubrir la vena de curiosidad emprica y cientfica que se esconde en nosotros mismos, a veces y casi siempre sin saberlo (2005, 17).10 11

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pues podra ser que la propuesta de metodologa prctica se llegue a mal interpretar y se afirme cosas como esta: No es necesario para el jurista incursionar en una nueva disciplina para trabajar en metodologa de la investigacin, sino que slo debe reflexionar sobre lo que siempre ha hecho el jurista prctico, o incluso el polica, para resolver el caso o buscar la verdad (Anitua 2006, 301). Notamos que se puede llegar a extremos, en donde todas las actividades se las homogeneiza, de tal modo que no se busque su clasificacin y distincin, si pensramos as tambin sera vlido decir que una teora cientfica valdra tanto, o tendra la misma estructura, que el planteamiento de la defensa de un abogado. Lo cual no es cierto. Una afirmacin bastante parecida, aunque mejor planteada que la anterior, es la siguiente:Cuando hablamos de metodologa jurdica, fundamentalmente nos estamos refiriendo al estudio y anlisis del procedimiento para poder determinar cul es la respuesta jurdica para el caso que estamos examinando, aunque, como veremos, incluye tambin muchos otros aspectos. (Martnez Zorrilla 2010, 22)

Si nos damos cuenta, estas conceptualizaciones se presentan defectuosas, por cuanto no delimitan bien qu estudia y a quin prescribe la MIJ, y nos hacen ver que todas las personas estamos capacitadas para emprender investigaciones en el campo del Derecho. De ese modo se puede manifestar que un jurista podra ser cualquiera, tal como lo piensa Cruz Parcero, quien llega a declarar que, en sentido amplio, el trmino alude a una gran variedad de profesionistas del derecho como jueces, abogados, asesores, acadmicos, etc. (2006, 18). El problema de sostener lo anterior se presenta cuando l quiere establecer la actividad de la MIJ, pues, llega a sostener: la conclusin que se obtendr ser que lo que hacemos los juristas involucra una serie de mtodos de muy diversa ndole, que muchas veces son ignorados en la formacin profesional (Cruz Parcero 2006, 19). Esto lleva a pensar que la MIJ se debera encargar de analizar todas las actividades mencionadas, por lo cual el mtodo jurdico sera el camino para conseguir la resolucin del litigio o problema jurdico planteado (Bustos Pueche 2003, 291). Y el problema jurdico planteado puede ser de dos modos: los prcticos y los acadmicos. Con lo cual regresamos al inicio de esta seccin. Es decir, pensar de ese modo no nos lleva a ningn lado. 2.2.2. Conceptualizacin y definicin de la MIJ Como se vio antes (supra 2.1.), la metodologa es la rama prescriptiva de la filosofa de la ciencia que se encarga de estudiar los mtodos que permitan una mayor probabilidad de profundidad y verdad en ciencia, pero no slo en ella sino tambin en otros campos del conocimiento. As es que, la mejor aproximacin a la MIJ la da Karl Larenz, cuando afirma que la Metodologa

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describe no slo cmo se ha de proceder de hecho, sino que plantea tambin la cuestin sobre el valor, sobre el posible xito de ciertos mtodos. No procede en esto tan solo descriptivamente, sino tambin normativamente (2010, 236). Por ello, quien ingrese en la metodologa de algn campo de conocimiento deber, primero, ver y analizar la forma en que se genera ese conocimiento. Pero eso no es suficiente, no sera metodologa si es que no se realizara con sentido prescriptivo; es decir, realizar una reconstruccin de reglas que ofrezca pautas para permitir una nueva creacin de conocimiento (esto no significa que se produzca de por s)12. El libro de Larenz (2010) se constituye en un clsico en ese sentido, l recoge los intentos metodolgicos ms importantes en el Derecho, los cuales van desde Savigny (sus primeros libros datan de 1802) hasta los primeros aos de 1970. En general podemos notar que la MIJ ha sufrido constantes cambios, los cuales se identifican con el pensamiento filosfico general, y en especial con las nociones dadas en ciencias sociales. Por ello, en la actualidad, el pensamiento de la filosofa hermenutica13 ha invadido la literatura de la filosofa jurdica y parte la de la MIJ (Vid. Larenz 2010, Streck 2009, Witker 2008, Di Giulio 2003, Petev 1997), as es que no tardar mucho en presentarse en los manuales. 2.2.3. Juristas, jueces y legisladores Si revisamos la vigsimo segunda edicin del Diccionario de la Real Academia Espaola, notaremos que sta tiene dos acepciones para el trmino jurista. En la primera leemos que es: Persona que ejerce una profesin jurdica, y la segunda remite a jurisconsulto, en el sentido de la persona dedicada al estudio, interpretacin y aplicacin del derecho. Este ltimo uso tiene basamento histrico. En efecto, en la antigua Roma, en la poca de laHay que ser claros en esto. El nuevo conocimiento siempre va a depender de las nuevas ideas que se le puedan ocurrir al investigador. La metodologa no es capaz de hacer que se produzcan esas nuevas ideas, no nos brinda un recetario para su invencin. La metodologa slo describe y presenta las estrategias ms fructferas que permiten que estas ideas puedan ser consideradas como nuevo conocimiento. La estrategia y el conjunto de reglas usadas por los cientficos se llama mtodo cientfico (supra 2.1.2). Es en ese sentido como se tiene que entender la creacin del nuevo conocimiento, pues cualquier idea u ocurrencia de alguien no puede ser llamado nuevo conocimiento. 13 Se debe diferenciar entre la hermenutica tradicional y la hermenutica filosfica actual. La primera se encarga de la interpretacin de textos en la filologa, teologa y la crtica literaria; mientras que la segunda es una filosofa que considera que la sociedad no debe explicarse objetivamente (como las ciencias naturales) sino comprenderse (verstehen). Por ello se dice que este tipo de filosofa se opone al estudio cientfico de la sociedad [ y] constituye un obstculo a la investigacin de las verdades acerca de la sociedad y, por tanto, de los fundamentos de las polticas sociales (Bunge 2007, 96). En el Derecho, la influencia de esta filosofa ha ocasionado que se escriban cosas como esta: Reptase a la saciedad: le hermenutica no es filologa. El acto de interpretar no se resume al anlisis de textos. Textos no son slo enunciados lingsticos. Pero, si no hay solo textos, igualmente tampoco hay solamente normas, por la simple razn de que en ellas est contenida, necesariamente, la normatividad que abarca la realizacin concreta del derecho (Streck 2009, 23).12

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Repblica, los juristas no slo se dedicaban a sealar el sentido y alcance de una norma jurdica, sino que tambin sealaban sus fallas y vacos. Con el tiempo, los emperadores les permitieron tener potestad resolutiva, con lo cual sus decisiones tenan el equivalente actual de una sentencia, pues se les concediel jus publicae respondendi ex autoritate principes a determinados jurisconsultos, vale decir, la potestad de opinar en cuestiones litigiosas con fuerza imperativa, que deba ser seguida en ese litigio y servir como norma en casos similares. Pero las opiniones de los jurisconsultos que posean el Jus Publicae... ex autoritate, slo posean esta fuerza legal, si eran unnimes y coincidentes, emitidas por escrito y con sello del autor, en caso contrario, as como la enseanza de los autores no revestidos de esta autoridad, a su doctrina se le asignaba simplemente, la fuerza de conviccin que poseyeran, basada en la autoridad cientfica del jurista y en los fundamentos en los cuales reposaba. (Villamil 1980, 185-186)

Pese a esos antecedentes histricos y el uso registrado por la academia, considero que actualmente estamos en la capacidad de distinguir entre los profesionales del derecho (es decir todos aquellos que tengan la licenciatura de abogado y laboren en una de sus actividades: jueces, fiscales, etc.) y los juristas (cientficos del derecho). Esta distincin, que tambin la hace Kelsen (1982) a su modo, es importante pues nos permite conocer que los segundos no intervienen directamente en un caso especfico, mientras que los primeros s lo hacen. A no ser que, como suele suceder, un jurista no se dedique exclusivamente a sus investigaciones sino que tambin labore como profesional del derecho, pero en todo caso, el papel que desempea al participar en la resolucin de un caso especfico no es como jurista sino como profesional del derecho. Otra diferencia tambin se encuentra en que un jurista tiene la necesidad de inventarse casos supuestos, por ello est en la capacidad de cuestionar normas y de proponer soluciones hipotticas, mientras que el juez se ve con la realidad frontalmente y no necesita inventar casos supuestos sino resolver los que se le presentan. Pero ambos generan conocimiento para el Derecho, esto lo trataremos en la siguiente seccin (infra 2.2.4). Ahora bien, considero que hay un asunto que tambin merece ser esclarecido. Los prrafos anteriores han servido para tener en claro que existe una separacin entre la actividad del profesional del derecho y la del jurista. Si se da cuenta, al hacer esta separacin estamos dando por sentado que existe algo que es llamado derecho. Es precisamente de este derecho del que harn uso para cumplir sus respectivos roles. Sin embargo, con excepcin del derecho consuetudinario; el derecho, sobre todo en las sociedades modernas, aparece mediante mecanismos establecidos que permiten su produccin. Esta creacin del derecho (norma jurdica) o las leyes, es un asunto distinto del que venimos tratando hasta ahora. En la perspectiva kelseniana del cientfico del derecho, se deja de lado la actividad que permite la produccin de normas y de la forma que puedan tener

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stas. Al jurista no le interesa saber cmo el derecho deba ser o deba ser hecho (1982, 15), pues no es campo de la Ciencia Jurdica sino de la poltica jurdica. Kelsen es rotundo y preciso al separar la Ciencia Jurdica de la tcnica legislativa. No debe confundirse entre una y otra, pues son dos mundos distintos. Ac slo nos ocuparemos de la primera y no de la ltima. Como veremos ms adelante (infra 5 y 7), tampoco podemos confundir la llamada Ciencia del Derecho con la Filosofa Jurdica. Ambas tienen preocupaciones e investigaciones distintas. Para una primera aproximacin nos servir la apreciacin de Rolando Tamayo y Salmorn, quien utilizar la tabla de Losse (Vid. tabla 1) adaptndola al mundo jurdico. El resultado es la tabla 2 que presentamos abajo. Sin embargo, es oportuno aclarar que esta tabla slo recoge una rama de la Filosofa Jurdica: la Epistemologa Jurdica; pues, como se ver luego, la Filosofa Jurdica no se puede reducir a los problemas relacionados al conocimiento del derecho.Tabla 2: Filosofa del derecho, jurisprudencia y derecho Nivel 2 Disciplina Filosofa Jurdica 1 0 Jurisprudencia o Ciencia del derecho ___________________ Objeto Anlisis de los conceptos y procedimientos de la jurisprudencia Descripcin o explicacin del derecho Derecho

Fuente: Tamayo y Salmorn (1986, 141)

2.2.4. Formas en que se presenta la MIJ La peculiaridad del mundo del Derecho, tal como lo seala Jorge Cerdio (2006, 209), es que tanto la ciencia que lo estudia, como el objeto de estudio mismo, contienen informacin; es decir, ambos son conocimiento. Por ello, un tipo especial de ste es lo realizado por los jueces al momento de emitir su fallo; es decir, la jurisprudencia (que no son otra cosa ms que normas jurdicas individuales). En las sentencias los jueces plasman los criterios utilizados para resolver un caso que se le haya presentado, lo mismo que hace la doctrina pero en forma abstracta. Por ello es posible hablar de una metodologa prctica y otra acadmica. La metodologa prctica entonces, slo se ocupa de conocer la forma en que resuelven los jueces (o un rgano administrativo) una controversia jurdica. Se preocupa por su razonamiento, por sus criterios de argumentacin, por la forma en que son capaces de interpretar las normas en el caso especfico resuelto por ellos. De modo tal que se pueda construir de forma ordenada y lgica, un mtodo que servir para que otros jueces o doctrinarios hagan lo mismo. Este razonamiento resulta atractivo no slo para la metodologa del derecho, pues, en vista de que los jueces tienen que motivar sus sentencias,

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mediante razonamientos congruentes del veredicto al que lleg l o ellos (cuando es colegiado) o el jurado (si el sistema los utiliza) en un caso concreto; es comprensible que esta forma de trabajar haya ocasionado que la epistemologa tambin le preste atencin. As, Popper utiliza este razonamiento para sostener que las hiptesis cientficas (o la decisin final a la que llega el jurado), no pueden ser inferidas por procedimientos inductivos, sino que nicamente pueden justificarse por medio de otros enunciados o deducirlos lgicamente de ellos: a saber, los enunciados del sistema legal, combinados con el veredicto []; y de ah que sea posible apelar frente a un fallo, apoyndose en razones lgicas (Popper 2004, 105). As es que es intil hacer una reconstruccin lgica de cmo se le ocurre la solucin del litigio al juez, pero lo que s se puede hacer es ver la solidez de los argumentos que respaldan la solucin. De similar criterio es Hempel, quien propone el modelo de explicacin nomolgica-deductiva para las teoras cientficas. Justamente Daniel Mendoa (2000) utilizar estas nociones de Hempel para hablar del deber y la forma de fundar los fallos por parte de los jueces. Este conocimiento, originado por los jueces en sus sentencias, no forma parte de la dogmtica, a no ser que se incorpore a ella por medio de algn autor, de ah que sea til diferenciar entre los juristas y los profesionales del derecho. Es oportuna esta distincin aunque se encuentren muy juntos, por ello tiene mucha razn Roxin cuando manifiesta que la ciencia [del Derecho] y la jurisprudencia se encuentran en un vivo intercambio de opiniones que es igualmente valioso para ambas (2007, 23). Sin embargo, por las consideraciones expuestas antes, consideramos que no deben mezclarse y confundirse como una sola. Si bien es cierto que la metodologa prctica merece ser estudiada, de ella no tratar este artculo. As es que, las lneas siguientes, estarn dedicadas a las investigaciones acadmicas realizadas en el campo del Derecho. 3. EL REFERENTE DE LA INVESTIGACIN JURDICA Se llama referente a los entes fsicos posibles a los cuales hace alusin una teora o una proposicin. Sin embargo, como todos los predicados, proposiciones y teoras tienen como asunto (se refieren a) algo, ya sea concreto o abstracto (Bunge 1998, 156). Esto significa que no todas las teoras tendrn referencia fctica; por ejemplo, una teora perteneciente a la matemtica pura no tendr tal referencia (Bunge 1982, 80). Lo que no implica que en las matemticas no se tenga referencias, de esto se ocupa una rama de la semntica filosfica: la teora de la referencia, la cual nos dir que el enunciado El nmero dos es par se refiere al nmero 2; que el enunciado Los corchetes de Poisson no son asociativos se refiere a los parntesis de Poisson, y que la derivada de una funcin lineal es una constante se refiere a funciones lineales (Bunge 2001, 241). Entonces el referente se presenta cuando deseamos saber acerca de qu trata (o se ocupa) una determinada oracin, proposicin o teora (Bunge 2008, 59).

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Cuando revisamos investigaciones jurdicas, nos las podemos encontrar de mltiples formas, veamos: El matrimonio incaico de Ricardo RabinovichBerkman (2003); la investigacin que recoge el libro Justicia Comunal en los Andes del Per, realizada en Puno por Antonio Pea Jumpa (1998); La pluma y la ley: Abogados y jueces en la narrativa peruana de Ramos Nez (2007); Las malas lecturas y el proceso de codificacin civil en el Per: el acto jurdico, el negocio jurdico y la historia de una confusin de Leysser L. Len (2004, 61-109); el profundo estudio de Scognamiglio (2004) en su Contribucin a la teora del negocio jurdico; o el Imperio de la justicia de Dworkin (2008). Si nos percatamos, las investigaciones citadas anteriormente son de diverso modo; sin embargo, a su vez, todas ellas pueden ser consideradas investigaciones jurdicas pues tratan del derecho. Se ocupan de l, lo estudian, les interesa conocerlo de alguna manera. Esto significa que el referente de una investigacin jurdica es el derecho. Bien haca Carnelutti en decir que debemos poner la norma jurdica como objetivo de nuestro estudio porque sta y no otra es la materia del derecho (2003, 33)14. Claro, Carnelutti no se dio cuenta de que podemos encontrar investigaciones jurdicas de diversos modos (como se puede notar en los ejemplos anteriores), eso se debe a que el derecho (norma jurdica) puede ser estudiado por diversas disciplinas. En efecto, las disciplinas que estudian el derecho lo hacen pensando en su funcionamiento, evolucin o eficacia en una sociedad; es decir, interesndose en l, de modo fctico que va ms all de la norma jurdica escrita (o no); cuando ocurre eso, al conjunto de esas disciplinas se las puede denominar ciencias del derecho (infra 4). stas se diferencian de la Ciencia del Derecho en que a esta ltima slo le interesa estudiar ese fenmeno llamado derecho, entendindolo como norma jurdica, y slo se ocupa de ellas (infra 5). En el grfico 2 represento con un crculo negro al derecho, notamos que sobre l se presentan otros crculos ms pequeos y translucidos, estos crculos representan a cada disciplina que puede estudiar al derecho. Por ejemplo, en el grfico coloqu a la Antropologa, la Historia y la Sociologa, las tres son ciencias; pero adems est la tica, sta es una rama de la filosofa que tambin lo estudia (no digo que stas sean las nicas disciplinas que se ocupen de estudiarlo, los crculos en blanco pueden ser completados por las que considere el lector). As cuando la Antropologa aborda algn tema vinculado al derecho se llama Antropologa Jurdica, cuando lo hace la Historia se llama Historia del Derecho y as con el resto de disciplinas. El grfico tambin nos permite ver algo importante, en el centro de l se encuentra la dogmtica: sta es pues la Ciencia del Derecho por excelencia (que sea o no ciencia es un asunto del cual no nos ocuparemos ac). Ntese tambinLa dificultad ahora consiste en definir qu se entiende por derecho o norma jurdica, y aunque no se ponen de acuerdo, los autores coinciden en que el concepto de norma constituye la base para la caracterizacin y descripcin del derecho (Alchourrn y Bulygin 2000, 133).14

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que, a diferencia de lo que se crea antes, la dogmtica jurdica est en estrecho contacto con el resto de disciplinas, las cuales deberan ayudar al jurista a estudiar de una mejor forma al derecho, pero esto lo veremos luego.Grfico 2: Dogmtica y otras disciplinas que estudian el derecho

Antropologa tica Historia

Dogmtica

Sociologa

4. DIVERSAS FORMAS DE REALIZAR INVESTIGACIONES JURDICAS Lo afirmado anteriormente nos lleva a manifestar que existe ms de una forma de estudiar al derecho, lo cual significa que existen diversas formas para realizar investigaciones jurdicas. En efecto, desde el momento en que nos preguntamos qu es el derecho?, ya podemos decir que emprendemos una investigacin jurdica, especficamente estaramos en una investigacin de tipo jurdica-filosfica. Ahora bien, en las investigaciones nunca se pone en duda todo, siempre se parte de supuestos, se acepta y no se cuestiona parte del conocimiento, esto se debe a que toda refutacin debe empezar por algn fragmento de conocimiento del cual participen los que discuten, ninguna argumentacin puede iniciarse a partir de la simple duda (Russell s/a, 95). As es que socilogos, historiadores, antroplogos, economistas, juristas, etc., aceptan alguna concepcin de lo que es el derecho y se proponen estudiarlo. Por ejemplo, a los cuatro primeros les interesa conocer el funcionamiento del derecho en la sociedad, mientras que a los juristas lo que ms les interesa es el ordenamiento jurdico, la relacin que se pueden presentar entre normas. Revisemos el grfico 3, en donde presento lo expresado anteriormente. El derecho (D) se encuentra regulando a la sociedad humana (SH). Existe un

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conjunto de disciplinas que estudian esta relacin D-SH, a las que se les puede llamar ciencias del derecho (CsD), por ejemplo la Antropologa Jurdica es una de ellas. En el grfico se encuentra expresada esta interrelacin dentro de la investigacin jurdico-social. Tambin nos podemos dar cuenta que existen investigaciones jurdico-doctrinales (que puede ser de dos tipos: la Dog o dogmtica propiamente dicha y la Her o hermenutica; es decir de interpretacin de normas jurdicas) y las jurdicas-filosficas. En las siguientes secciones las explicaremos detalladamente.Grfico 3: Formas de realizar investigaciones jurdicas

Jurdico-filosfica

DogJurdicodoctrinales

Her

D

CsD

Jurdicosocial

SH

5. LA INVESTIGACIN JURDICO-DOCTRINAL Podramos decir que sta es la investigacin jurdica por excelencia. Es la que nos permite diferenciar el conocimiento jurdico de otros tipos de conocimientos. A esta investigacin anteriormente la llamaba investigacin jurdico-pura (Snchez Zorrilla 2010b; 2010c, 302-306). Decid cambiar el nombre pues aluda directamente al pensamiento kelseniano y podra confundirse con la propuesta que l dio. Si bien es cierto que fue Kelsen (inicialmente en 1934 y luego en 1960)15, quien ms se preocup en dar a conocer y crear un conocimiento propio del Derecho que pueda ser merecedor de llamarse ciencia, en la actualidad su propuesta no puede ser aceptada completamente. En efecto, Kelsen tuvo que realizar una propuesta de tal magnitud para no dejar duda de la cientificidad de la Ciencia del Derecho que, en su camino, dej de lado el rol del derecho en la sociedad. Para hacerlo, primero, tuvo que aislar el derecho de otros tipos de normas, como las morales y religiosas; una vez hecho esto, en segundo lugar, tuvo que proceder a aislar a la disciplina que lo estudia del resto de disciplinas, es as que procedi a diferenciarlo de la sociologa y de la tica. No conforme15

Aclaramos que en este artculo nicamente hacemos uso de la segunda edicin de su libro.336 | www.rtfd.es


con eso, Kelsen se preocup en establecer un conjunto de normas para que el jurista pudiera realizar su trabajo sin confundirse con los jueces o los legisladores; es decir, para que un jurista sea un cientfico y no un tcnico. La forma kelsiana de concebir a la dogmtica ya no tiene cabida en la actualidad, pues parta de un supuesto errneo: creer que la Ciencia del Derecho pertenece a las ciencias formales. Si bien es cierto que esto no lo dice Kelsen, en su idea del deber ser, del modo en que la plantea, nos lo hace creer, por ms que diga que le interese la conducta humana vista mediante las normas. La pureza a la que aspiraba no tiene sentido, pues las normas llevan consigo valores de todo tipo, y estn presentes tanto al momento de su creacin como en su interpretacin16 y con mayor razn en su aplicacin. Esto se debe a que el derecho nace dentro de sociedades humanas, y son los hombres finalmente quienes pueden decidir cambiarlo o interpretarlo del modo en que sea ms conveniente para su poca. Por otro lado, el derecho no trabaja con referentes formales, como las matemticas y la lgica. Por ello, los dogmticos de todos los tiempos toman en cuenta el derecho vigente, pero las respuestas a los problemas jurdicos que se puedan formular, muchas veces exceden lo que pueda decir la ley. Si recordamos el grfico 2, coloqu a la dogmtica en el centro, y est rodeada por otras disciplinas, esto se debe a que un trabajo dogmtico bien realizado no debe dejar de lado el conocimiento existente en otras reas. Aclarado este punto ingresemos ahora a ver la actividad de los juristas. En el grfico 3 se puede ver que la investigacin jurdico-dogmtica tiene dos niveles. El primero es hermenutico y el segundo el terico-dogmtico, o simplemente: dogmtico. Se realiz esta divisin pues nos permite identificar que, usualmente los juristas, trabajan de dos formas, las que pasaremos a describir a continuacin. El primer nivel o inicial, se dedica a hacer hermenutica (o interpretacin) de las leyes, jurisprudencias, e incluso de las hermenuticas realizadas por otros juristas. Segn Zaffaroni, El mtodo jurdico es fundamentalmente de interpretacin de la ley y sta se expresa en palabras (lenguaje escrito) (2002, 79). Este modo de trabajar lo describe ya Cicern cuando nos da a conocer que de una sola ley nacen consecuencias innumerables, de las cuales estn llenos los libros de los jurisconsultos (s/a, 102). Como se manifest antes, Kelsen (1982) crea que la interpretacin es la nica labor del cientfico del derecho. Esta postura fue trabajada de una mejor forma por Alchourrn y Bulygin (1993), quienes se propusieron ampliar laKelsen no ignoraba esto, por eso ide una salida, dijo que no puede tener nunca un solo sentido: el sentido correcto, de ah que el jurista deba exponer todos sus significados, por lo cual se debe realizar un anlisis crtico, [de] todos los significados posibles, inclusive de aquellos polticamente indeseados, y ni siquiera previstos por el legislador y por las partes contratantes, pero incluidos en el tenor literal de las normas que ellos escogieran (1982, 356).16

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postura kelsiana con la ayuda de la Lgica. Ellos lograron hacer una hermenutica axiomatizada, pero hermenutica al fin y al cabo. Encima de este tipo de investigacin est la dogmtica-terica. Veamos, tanto la teora general del delito como la del negocio jurdico son teoras jurdicas que escapan de ser consideradas slo como hermenutica o exgesis de normas17, pero tampoco llegan a pertenecer a la filosofa. An ms, las teoras jurdicas, que se producen en este nivel, sirven de orientadoras para la investigacin hermenutica (ver nota 13). Esto lo veremos en el siguiente punto. 5.1. El mtodo de la doctrina En los prrafos anteriores se dej de entrever la forma en que los juristas realizan sus investigaciones. La primera preocupacin que tienen es saber qu significa el texto de una norma; es decir, exponernos qu casos resuelve esa norma (o normas), o, en segundo lugar, decirnos cul es la respuesta adecuada a un problema planteado. En ambos asuntos las investigaciones doctrinales cumplen el rol de manuales18. Por lo cual, la doctrina actual, casi unnimemente, sostiene que las construcciones dogmticas tienen que cumplir un fin prctico19, esto significa que el conocimiento por el conocimiento no tendra sentido en el Derecho, al menos no en este tipo de investigacin. (No profundizaremos al respeto, aunque resulta obvio que merece dedicarle unas lneas en el futuro). El modo de trabajar de los juristas, y an ms sus resultados, nos ha permitido separar en las dos formas ya conocidas esta actividad. Sin embargo, histricamente no se habla de investigacin hermenutica ni de investigacin terica, sino que se prefiere hablar de exgesis y de dogmtica. 5.1.1. De la exgesis a la dogmtica y ms all de ellas La llamada Ciencia del Derecho, con similares caractersticas a lo que hoy se llama con ese nombre, se origina en Roma. Para algunos aparece probablemente antes de la elaboracin de la Ley de las XII Tablas, es decir antes de la mitad del siglo V a. C. (Ruiz Miguel 2002, 57-58). Sin embargo, Basadre Grohmann (1999, 241) seala que esta ciencia se origin con la aparicin del libro Institutas o Instituciones de Gayo, es decir en el siglo II d. C. Parece que esta discrepancia se debe a que antes de la Ley de las XII Tablas existi unaRefirindose a la moderna teora del delito, Salas afirma que se trata de la elaboracin categorial ms completa que ha podido desarrollar la dogmtica penal hasta la fecha, y despus de aproximadamente doscientos aos de trabajo [] es precisamente en virtud del desarrollo conceptual que ha alcanzado la teora del delito como muchos autores ven confirmada su creencia en que la dogmtica penal es plenamente capaz de alcanzar grandes niveles de bondad epistemolgica (2006, 263). 18 Esta caracterstica ya la haba detectado antes (Snchez Zorrilla 2009) y resulta similar a algunas ideas dadas por Courtis (2006, 113-118) sobre las tareas que desempea la dogmtica. 19 Es mejor no decir de forma unnime pues sera una afirmacin muy arriesgada, ya que no puedo saber la opinin de todos los doctrinarios, slo tengo conocimiento de los ac citados.17

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interpretacin realizada por los Pontfices, pero una vez dictaminada esta ley, el derecho se seculariz y los Pontfices no fueron los nicos encargados de la interpretatio (Declarevil 1958, 16). Identificamos aqu un hecho de trascendencia, y es que la aparicin de la profesin legal secularizada e independiente marca el final del Derecho primitivo y los comienzos de la maduracin de la vida jurdica (Basadre Grohmann 1999, 242). En realidad este fin de una etapa y el comienzo de la otra, no sera del derecho sino de la Ciencia del Derecho, porque tanto y ms que el edicto, las obras doctrinales, interpretatio, contribuyeron en Roma a la formacin del Derecho, de lo cual la Antigedad tampoco presenta ningn otro ejemplo. A la ciencia jurdica de los prudentes, el Derecho romano deba sobre todo su originalidad y grandeza (Declarevil 1958, 16). Esta Ciencia del Derecho tambin es llamada Ciencia Jurdica, Dogmtica Jurdica o Doctrina Jurdica, y antiguamente fue llamada Jurisprudencia, trmino que en la actualidad se prefiere reservar al conjunto de fallos uniformes que se producen en ltima instancia sobre alguna materia (en este sentido se trataran de normas jurdicas individuales). Ahora bien, por ese motivo es bueno aclarar que en este artculo, cuando se haga mencin a la dogmtica, no nos referiremos a la dogmtica romana sino que ser a la dogmtica surgida en el siglo XIX. A la que tambin se la suele llamar Ciencia Jurdica Moderna. sta engloba a la Escuela de la Exgesis, llamada tambin dogmtica analtica y a la corriente metdica de la dogmtica sinttica (Gardella 1980, 224). A esta ltima se le llama simplemente dogmtica, mientras que a la primera Exgesis. En seguida se detallaran algunas caractersticas de ambas. El trmino de Escuela de la Exgesis se acu para englobar a los juristas franceses que, durante el siglo XIX, en especial entre 1804 y 1890, analizaron el Cdigo de Napolen (Moisset de Espans 2008, 3), mientras que la dogmtica jurdica, segn Zaffaroni (1987, 287), nace en Alemania con Rudolf von Jhering, aunque la propuesta metodolgica de este ltimo es calificada por Larenz como una aberracin pseudocientfico-natural (2010, 48). En realidad las bases de la dogmtica se encuentran en Savigny, pero llegara a delinearse metdicamente con Windscheid, uno de sus representantes tardos, y fue l quiendelineara metodolgicamente a este movimiento, al considerar que el Derecho estaba conformado por instituciones []: la persona, el matrimonio, el delito de homicidio, la figura de la reeleccin presidencial, el impuesto a la renta, la idea de consumidor final, etc. Estas instituciones, o cualquier otra, solo pueden explicarse, para el mtodo dogmtico, en trminos jurdicos, sin apelar a consideraciones polticas, ideolgicas o ticas. (Ramos Nez 2005, 103)

Visto ahora, gracias a la diferencia del tiempo, diramos que el mtodo dogmtico trata de ir un paso ms all de la exgesis, no quedarnos en interpretaciones aisladas sino en buscar su unin. Esta nueva forma de concebir la actividad del jurista se fue consolidando hasta llegar a opacar y detener la

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circulacin del modelo francs (Ramos Nez 1997, 34). Tanto as que la exgesis jurdica est mal vista en nuestros das, sobre todo porque se la considera, ya no como una interpretacin sino como una repeticin y, en el mejor de los casos, como anlisis gramatical de los textos normativos, lo que ocasionara que se la distinga y contraponga a la dogmtica. Se llama mtodo dogmtico al mtodo utilizado por el movimiento pandectista, ellos buscaban crear una teora general de aquella parte del derecho privado que se fundaba, principalmente, en el derecho romano, y para ser ms precisos, en el derecho justinianeo, que representaba el derecho comn vigente (Impallomeni 2007, 28). Por este hecho, el de crear teoras y el de recurrir a las pandectas, no se estancaron en la interpretacin de cdigos, sino que fueron ms all de ellos. Nuestra propuesta, pretende hacer de la hermenutica el punto de partida de la actividad doctrinaria, motivo por el cual se incluye a la exgesis en ella. Ahora bien, lo que diferencia a sta del mtodo dogmtico radicara en que este ltimo busca formar teoras jurdicas, pero esto no significa que se oponga al mtodo dogmtico (como ocurra con la exgesis), por el contrario la hermenutica tambin se utiliza en el mtodo dogmtico. Como apreciamos en el grfico 3, la dogmtica aparece arriba de la hermenutica, pero esto se debe nicamente a que en la dogmtica se busca teorizar; es decir, agrupar y unir de forma ordenada un conjunto de dispositivos legales sobre un referente comn. Mirando as la actividad del jurista, podramos superar la nocin antigua de exgesis que slo busca la voluntad del legislador en un artculo nico, o la voluntad objetiva; pretender que el jurista no haga eso sera fatal para el Derecho, ese debe ser el punto de partida; pero el anlisis de esa voluntad se lo debe hacer dentro de un ordenamiento jurdico que refleje las caractersticas sociales de la poca. 5.1.2. La investigacin doctrinal-hermenutica El nombre de este tipo de investigacin jurdica me parece apropiado pues permite unir, en un solo tipo de investigacin, a la Escuela de la Exegesis y a la Dogmtica. Vernengo afirma, con razn, que varios de los procedimientos de interpretacin jurdica provienen de la literatura teolgica (2000, 251), el propio trmino de dogmtica nos remite a ello. As es que ser mejor conocer qu se nos dice en esa rea sobre el mtodo hermenutico, para permitirnos brindar unos mejores criterios interpretativos que pueden ser utilizados en el derecho. a. La hermenutica Esta palabra, de raz herme, hace suponer que pudiera derivar de Hermes, el mensajero de los dioses, a quien se le atribuye la invencin de los medios ms elementales de comunicacin, en particular el lenguaje y la escritura (Martnez 1984, 16; Virkler 1984, 13). Etimolgicamente podemos

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afirmar que hermenutica y exgesis son sinnimos, pues ambos trminos se pueden traducir como interpretacin o explicacin20. Sin embargo, en la actualidad, tal sinonimia ya no es aceptada. Como vimos, entendemos por hermenutica a la disciplina y la actividad que se encarga de la interpretacin de textos (ver nota 13), por ellotiende a establecer los principios, mtodos y reglas que son necesarios para revelar el sentido de lo que est escrito. Su objeto es dilucidar todo lo que haya de oscuro o mal definido, de manera que, mediante un proceso inteligente, todo lector pueda darse cuenta de la idea exacta del autor. (Terry 1990, 10)

Gracias a la hermenutica bblica sabemos que, cuando se interpreta un texto se lo debe hacer buscando saber qu signific y qu significa lo que nos dice, por lo que incluye a la exgesis y a la contextualizacin actual como parte de ella. Para lograr lo anterior, la hermenutica tiene un conjunto de reglas o principios a tener en cuenta, como: Contexto, Gramtica, Semntica, Sintaxis, y las Circunstancias Histrico Culturales (Vid. Osborne 1991). Esto significa que actualmente no son lo mismo hermenutica y exgesis. En efecto, la segunda se usa para presentar la prctica de la interpretacin del texto, mientras que la hermenutica determina los principios y reglas que deben regir la exgesis (Martnez 1984, 17). Dicho de otro modo la exgesis es la aplicacin de los principios de la hermenutica para arribar a una correcta interpretacin del texto (Virkler 1984, 15). Lo manifestado se muestra en el grfico 4, sta es una adaptacin sencilla para el derecho, de la que nos ocuparemos luego. Por el momento, ser bueno realizarnos una pregunta pertinente: es posible utilizar las nociones teolgicas en el derecho? La respuesta, por increble que parezca, proviene de los propios estudiosos de la hermenutica bblica, cuando recomiendan que todo hermeneuta,antes de iniciar su labor, ha de tener una idea clara de las caractersticas del texto que ha de interpretar, pues si bien es cierto que hay unos principios bsicos aplicables a la exgesis de toda clase de escritos, no es menos cierto que la naturaleza y contenido de cada uno de stos impone un tratamiento especial. (Martnez 1984,39)

Hermenutica se puede traducir por interpretar, traducir; expresar en palabras, declarar; exponer, explicar; mientras que exgesis por exposicin, explicacin, y al exgeta por consejero, instructor; expositor, intrprete y esp. en Atenas, interprete del derecho sagrado. Esto se puede apreciar si consultamos cualquier diccionario griego-espaol. En nuestro caso revisamos las voces mencionadas en el de Pabn S. de Urbina y Echauri Martnez (1955). Aclaramos que no utilizamos las grafas griegas, ni la transliteracin, con la finalidad de hacer ms gil la lectura.20

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Notamos que esas recomendaciones generales pueden ser aplicadas para todo aquel que desee desentraar el significado del texto de una norma. As es que, en lo que sigue trataremos de l. b- El procedimiento El modo de realizar estas investigaciones puede ser de dos maneras. La primera forma podra ser simplemente expositiva: es decir, utilizar la exgesis para interpretar el significado de una norma, o parte de ella; muestra de ello son los cdigos comentados. La segunda forma es la de hacer uso del mtodo cientfico, es decir, formularse un problema para luego dedicarse a contrastar una hiptesis (sea implcita o no). En realidad, en la primera forma tambin podramos hablar de una pregunta implcita, la cual sera: qu significa el artculo x del Cdigo? Esta forma de investigar, la de exponer una idea, o hiptesis, y luego demostrar que es mejor que cualquier otra alternativa que pudiera presentarse, ya sea pensada por el propio investigador o dadas por otros, es la forma en que trabaj Santo Toms su Suma Teolgica. Por ello, debera ser tomada en cuenta para realizar mejores investigaciones jurdicas. El contenido y procedimiento general lo describe Savater as:Cada artculo de la Suma consta de cuatro partes. En la primera parte, Quaestio, se plantea el problema en forma concisa. En la segunda parte, Disputatio, se exponen los principales argumentos a favor y en contra. En la tercera parte, Responsio, se presenta la solucin razonada justificada. En la cuarta parte, Vera Solutio, vuelve sobre los argumentos expuestos en la Disputatio para eliminar las razones falsas y afirmar definitivamente la verdadera solucin del problema propuesto originalmente. (Savater 2008, 57)

En el grfico 4 se presenta una aproximacin de la forma de trabajar del exgeta. En efecto, podemos ver que para dar respuesta a las preguntas formuladas no bastar con interpretar lo que dice el texto normativo (flecha negra), sino que tambin se deber ver lo que han dicho otros juristas (flecha roja). Esto se debe a que la propuesta de soluciones para casos problemticos y la sugerencia de modificaciones normativas se elaboran habitualmente contra otras alternativas posibles formuladas realmente por otro polemista o imaginadas por el mismo autor (Courtis 2006, 110). Significa entonces que en los escritos de los juristas se debe demostrar por qu la alternativa que se propone es mejor que cualquier otra alternativa (Courtis 2006, 124). Esto nos lleva a manifestar que la actividad del jurista consistira en argumentar, es decir que lo que se tendra que hacer es dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o de refutar (Atienza 2004, 15)21.

La argumentacin, que aparentemente se presenta sencilla, no lo es cuando nos preguntamos por sus fundamentos, consistencia y utilidad. Al respecto puede verse en el presente nmero de esta revista el artculo de Enrique Haba (2011).21

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Grfico 4: Forma de trabajar en el nivel hermenutico

Hermenutica Jurdica

=

Conocimiento del D

Exgesis

D

5.1.3. La investigacin doctrinal-terica a. Las teoras como interpretaciones As como en la ciencia, en el Derecho tambin las teoras son lo ms raro que se pueda encontrar. Son el ptimo deseado pero su concretizacin es difcil. No obstante, gracias a la dogmtica podemos ahora hablar de construcciones tericas en el Derecho. Recordemos queLa dogmtica positivista del siglo XIX tiende, con el mtodo de la descomposicin analtica y la composicin sistmica, a ordenar el derecho en un sistema de conceptos axiolgicamente neutrales, destinados a operar como factores de un cmputo, cuyo resultado es la decisin del caso concreto. (Mengoni 2007, 35)

Esto significa que en la dogmtica, lo que se realizar ser reconstrucciones de normas del ordenamiento jurdico, de modo tal que una encaje junto o dentro de la otra. De esta forma se puede dar respuesta al problema planteado, para hacerlo, en la dogmtica se suele proceder de este modo:efecta habitualmente una clasificacin de los enunciados jurdicos del conjunto bajo anlisis: les asigna significado, identifica categoras y definiciones, describe el contenido dentico de las normas regulativas prohibiciones, mandatos, permisos, da cuenta de la existencia de normas de competencia o normas que confieren poderes, ordena esos enunciados a partir de distinciones, etc. (Courtis 2006, 120)

Es cierto que cuando se trabaja de este modo, muchas veces no se logra crear teoras sino slo interpretaciones de parte del ordenamiento jurdico, sobre la base de las teoras ya existentes con anterioridad, como la teora general

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del delito. Por ejemplo, si analizamos el artculo 130 del Cdigo Penal Peruano22, se lo har tomando en cuenta los aportes dados por la teora anteriormente mencionada. As, los estudios doctrinarios pueden estar destinados a conocer a quines y bajo qu circunstancias puede ser imputada a una persona este tipo penal, adems, bajo qu circunstancias podemos conocer que estamos ante la presencia de este delito y cundo no. Esto significa que la interpretacin se lleva a cabo dentro de un ordenamiento establecido, pero tambin teniendo en cuenta los aportes dogmticos de la teora del delito y de otros estudios realizados sobre este tipo penal por otros juristas, y esto hace que los trabajos doctrinaros, si bien es cierto que parten de un ordenamiento jurdico establecido, no se delimitan a l. b. El procedimiento La forma de trabajar en este nivel terico de la doctrina es similar al expuesto anteriormente (supra 5.1.2-b), pues se sigue haciendo interpretacin de la ley. Lo que diferencia este mtodo del anterior, es la forma de la respuesta a la pregunta formulada. Tal como lo sealamos antes, Windscheid, fue uno de los que sent las bases de esta forma de buscar el significado del derecho, motivo por el cual tuvo que dominar el mtodo de anlisis conceptual, de la abstraccin, de la sistematizacin lgica y de la construccin jurdica (Larenz 2010, 49). Antes que l, Savigny (2004, 25) observ que la interpretacin jurdica se debe realizar teniendo en cuenta las partes lgica, gramtica e histrica, ntese el gran parecido con la hermenutica bblica (supra 5.1.2-a). Por ello, en la actualidad Zaffaroni tiene razn cuando hace ver que cualquier mtodo propiamente jurdico, requiere de un anlisis exegtico (y tambin histrico y genealgico) de la ley, tanto como una posterior construccin explicativa (2002, 79), y es precisamente esta posterior construccin explicativa lo que nos permite separar esta investigacin de la anterior, y nos permite ubicarnos en la investigacin doctrinario-terica. En efecto, en este nivel podemos ubicar grandes construcciones tericas del Derecho, tales como la teora general del delito y la teora del negocio jurdico. Ambas pueden considerarse como la cumbre de un conocimiento propio que le pertenece al Derecho. Estas teoras son producto de una interpretacin compleja de las normas jurdicas. Como se mencion, la interpretacin se realiza considerando una construccin lgica, gramtica e histrica. Zaffaroni (2002) prefiere decir que la dogmtica debe realizarse partiendo de la exgesis pero a esta se le debe aadir la reconstruccin histrica y genealgica.

Artculo 130.- Injuria: El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de hecho, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa das-multa.22

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En el grfico 5 vemos la complejidad de este mtodo, distinto a la hermenutica jurdica. La complejidad se debe a que no se analizan normas de forma aislada sino que se las tienen que unir con la finalidad de localizar elementos comunes, llamados dogmas. El dogmtico tiene que hallar los principios generales que subyacen a las normas jurdicas (Alchourrn y Bulygin 1993, 90). Una vez conseguidos esos dogmas se construyen las teoras, las cuales deben cumplir con las siguientes caractersticas: (1) complejidad lgica, o consistencia interna, es decir no debe existir contradicciones entre las proposiciones que la conforman. (2) Compatibilidad legal, la teora debe realizar una interpretacin adecuada del texto legal, por eso parten de l y regresan a l, para lo cual se har uso de los dogmas; pero esto no significa que se buscar una interpretacin legalista sino una acorde con el ordenamiento jurdico dentro de las condiciones sociales y los alcances de otras disciplinas. (3) Armona jurdica, en realidad, como tambin lo manifiesta Zaffaronri (2002) no se trata de una caracterstica sino de una consecuencia esttica de las teoras. Es una apreciacin sobre la belleza del resultado final, esto se debe a que algunos productos de la investigacin cientfica y tecnolgica son algo ms que vlidos, verdaderos o eficientes; tambin se consideran bonitos (o feos) y elegantes (o torpes) (Bunge 2007, 11).Grfico 5: Mtodo dogmtico

Histrico Exgesis Genealgico DIVIDIR EN DOGMAS

Construccin de sistemas TEORAS

D

Exgesis Histrico Exgesis Genealgico

a. Complejidad Lgica b. Compatibilidad legal c. Armona jurdica

5.2. Mirada crtica al conocimiento doctrinal Si bien es cierto que este tipo de conocimiento es el que identifica al Derecho de las otras disciplinas, tanto as que muchas veces no se lo llama Ciencia del Derecho sino simplemente Derecho (con mayscula para diferenciarlo del otro derecho), no debemos creer que lo que estamos elaborando sea un conocimiento cientfico, sino que debemos entender que:Cuando hablamos de un trabajo jurdico cientfico queremos decir algo ms modesto: se trata de un trabajo elaborado de acuerdo con las reglas acadmicas del derecho, producido en universidades. Del mismo modo, por ejemplo, que se

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puede hacer un trabajo acadmico, y en este sentido cientfico, en el campo de la metafsica, o en el campo de la crtica o teora literaria. (De Lima Lopes 2006, 50-51).

La finalidad de la construccin dogmtica es la de hacer segura para el individuo la aplicacin del derecho en un estado de derecho (Zaffaroni 1987, 230). Las interpretaciones y las teoras creadas, por ms que pertenezcan al derecho, no deben descuidar los aspectos reales de las personas a quienes regulan estas normas. No existe el conocimiento aislado. Esto significa que un jurista deber conocer los resultados ms relevantes para su investigacin que se hayan presentado en otras disciplinas (recordemos el grfico 2, donde la dogmtica est en el centro y en contacto directo con otras disciplinas). Esto tambin lo hace ver Zaffaroni de un modo claro cuando afirma que la Ciencia del Derecho Penal, construid[a] con mtodo dogmtico, no puede nunca reducirse a sociologa. Pero por eso no est autorizado a desconocer los datos que le proporcionan las otras ciencias sociales, y menos an a inventar datos falsos como presupuesto de toda su construccin terica. (2002, 23). Quien desee profundizar ms en lo social, estar ingresando al siguiente tipo de investigacin. 6. LA INVESTIGACIN JURDICO-SOCIAL En vista de que el derecho se presenta en sociedades humanas, por cuanto es una institucin nacida dentro de ella, no es raro que existan investigaciones que les interese ver el funcionamiento de las normas jurdicas. De ah que me parece adecuado denominar, a este tipo de investigaciones, del modo hecho: jurdico-social. Aclaro que lo social no alude nicamente a la sociologa, sino que tambin abarca a todas las otras disciplinas sociales, como son: la economa, la antropologa, la historia, la etnologa, entre otras. Es importante hacer la explicacin pues usualmente se habla de sociologa del derecho, y este nombre con razn causa desconcierto, ya que los estudios en este campo implican no slo la aplicacin de conceptos y mtodos de la sociologa, sino tambin de la politologa y, sobre todo, de la antropologa (Prez Perdomo 2000, 29). Podemos notar que este impase se supera si utilizamos el nombre de sociojurdicas, y mejor an el de jurdico-social, para etiquetar a esta forma de investigacin que se ocupa de estudiar el derecho. En realidad estas investigaciones no son ms que ramas de diversas disciplinas que estudian el funcionamiento del derecho. Por ejemplo, refirindose a una investigacin de sociologa del derecho, Oliveira manifiesta que ser ms un trabajo sociolgico que propiamente jurdico, en el sentido dogmtico del trmino (2006, 279). La diferencia es claramente perceptible: al socilogo le interesar ver los efectos o el funcionamiento del derecho en una determinada sociedad, mientras que el dogmtico se interesar por las normas y la relacin que guardan entre ellas.

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Efectivamente, a las investigaciones realizadas en este campo les interesa conocer cmo viene funcionando el derecho; saber, por ejemplo, si el surgimiento de grupos de vecinos unidos para combatir la delincuencia (rondas urbanas) se debe a la ineficacia del sistema legal (normas y personas) o probamente a otros motivos. Para saberlo no basta con conocer las normas y la relacin entre ellas, sino que fundamentalmente necesitamos conocer qu es lo que esas normas han ocasionado y ocasionan en la sociedad. En vista de lo anterior, quien emprenda una investigacin en este campo deber, primero, estudiar los conceptos fundamentales de la disciplina escogida, luego deber estudiar su metodologa. Todo lo mencionado excede al propsito de este artculo. Sin embargo, un buen libro que le puede ayudar en cualquier campo es el de Fred Kerlinger y Howard B. Lee (2002). 7. LA INVESTIGACIN JURDICO-FILOSFICA La filosofa es la disciplina que estudia los conceptos ms generales (como los del ser, devenir, mente, conocimiento y norma) y las hiptesis ms generales (como la de la experiencia autnoma y la cognoscibilidad del mundo externo) (Bunge 2007, 83). De ah que la filosofa sea:simplemente el intento de responder a tales problemas finales, no de un modo negligente y dogmtico, como lo hacemos en la vida ordinaria y aun en el dominio de las ciencias, sino de una manera crtica, despus de haber examinado lo que hay de embrollado en ellos, y suprimido la vaguedad y la confusin que hay en el fondo de nuestras ideas habituales. (Rusell s/a, 5)

Segn Robert Alexy, la filosofa del derecho no se dirige en general a las preguntas acerca de lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, o lo que puede conocerse, sino a estas preguntas en relacin con el derecho (2003, 149). Es decir, sera una rama de la filosofa que trata de o se ocupa del derecho. Ahora bien, si analizamos algunas de las obras que se aceptan que pertenecen a la filosofa del derecho, como los libros de Kant, Hegel, Kelsen, Ross, Del Vecchio, Hart, Dworkin, entre otros, notaremos que la reflexin de la naturaleza del derecho puede tomar diversas formas. No obstante, al revisar los problemas que se presentan en este mbito, nos daremos cuenta que estn relacionados con el derecho como totalidad, distinto a la doctrina que se preocupa por determinadas reas del derecho. Las investigaciones jurdico-filosofas suelen preocuparse por la relacin entre el derecho, la moral y la tica; algunos de estos problemas pueden ser: Qu se debe entender por principios generales del derecho? Son capaces por s solos de orientar el orden jurdico? De ser la respuesta negativa con qu otro(s) elemento(s) se debe combinar para que puedan hacerlo? Existen principios generales del derecho que son universales? Los principios generales del derecho son previos o son consecuencia prevista en la

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legislacin? Qu se puede castigar y por qu? Qu hace que una norma jurdica sea obligatoria?, etc. Ahora bien, esos no son todos los problemas de los que se puede ocupar la filosofa del derecho, pues otra parte de sus problemas se relaciona con la ciencia y con otros tipos de conocimientos: Cul es el aporte de la Sociologa, Psicologa, Historia y la Antropologa para el derecho? La llamada Ciencia del Derecho puede subsistir sola, es decir, no necesita de los conocimientos producidos por otras disciplinas? Hasta qu punto es utilizable, para el derecho, el descubrimiento psicolgico de que los incentivos dan mejores resultados que las sanciones, si se considera que toda norma jurdica debe contener una sancin? Consecuencia de la pregunta anterior: Puede existir evolucin del concepto de norma jurdica? De ser as, qu diferenciara al derecho de los otros tipos de normas? Tambin es vlido preguntar Cul es el aporte del derecho a la ciencia? Es posible utilizar el clculo matemtico para resolver los litigios? Hasta qu punto es utilizable la metodologa cientfica en el

manuel sánchez zorrilla

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