manifestaciones de jmh al informe preliminar guardería abc 19032010 revisada por jmh

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Juan Molinar Horcasitas� 30/12/11 21:43Eliminado: 21/03/10 21:37

INFORME PRELIMINAR COMISIÓN INVESTIGADORA 1/2009

MANIFESTACIONES DEL: MTRO. JUAN FRANCISCO

MOLINAR HORCASITAS.

LIC. ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA MINISTRO DICTAMINADOR DE LA

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

JUAN FRANCISCO MOLINAR HORCASITAS, mexicano, mayor de edad, señalando

como domicilio para recibir todo tipo de notificaciones y documentos el ubicado en la

Avenida Xola y Universidad, S/N Centro Nacional SCT, Cuerpo C, piso 1, Colonia

Narvarte, Código Postal 03020, Delegación Benito Juárez, de esta Ciudad, ante Usted,

respetuosamente, comparezco para exponer:

Que vengo, con fundamento en lo establecido en la Regla 23 del Acuerdo General

número 16/2007, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el que se

establecen la Reglas a que deberán sujetarse las Comisiones de Investigación que se

formen con motivo del ejercicio de la facultad consignada en el artículo 97, párrafo

segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a presentar las

manifestaciones que considero pertinentes, así como los documentos y elementos que

las sustentan.

M A N I F E S T A C I O N E S

OMISIÓN EN LA SUPERVISIÓN DE LOS ACTOS DE MIS SUBORDINADOS.

En el inciso D), del numeral 2.2. del Capítulo VII, del Informe Preliminar, se asienta que

el suscrito, está involucrado en la violación de garantías individuales, argumentando,

como primera razón, la siguiente:

La responsabilidad que les corresponde por el cargo que desempeñan es la

omisión en la supervisión de los actos de sus subordinados. 1

1 Página 365, del Informe Preliminar de la Comisión Investigadora 1/2009. Disponible en www.scjn.gob.mx.

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Sin embargo, del contenido del Informe Preliminar presentado por la Comisión

Investigadora no se desprende ninguna relación con las supuestas conductas y

omisiones atribuidas al suscrito, lo que resulta lógico en razón de que la conclusión de

la Comisión Investigadora es incorrecta e improcedente, como se demostrará a

continuación.

El Instituto Mexicano del Seguro Social es un organismo descentralizado de la

Administración Pública Federal, que tiene presencia en todos los Estados y Municipios

de la República Mexicana, ya que sus derechohabientes se encuentran distribuidos a lo

largo y ancho del territorio nacional.

Para proporcionar a sus derechohabientes los diversos servicios y prestaciones que en

su favor establece la Ley del Seguro Social, el Instituto cuenta con 1,830 unidades

médicas y 683 unidades no médicas, más las unidades a través de las cuales

administra el Programa IMSS-Oportunidades, que son 3,549 unidades médicas rurales,

70 hospitales y 226 unidades médicas urbanas. Se acompaña como Anexo 1, y prueba

de esta afirmación, el Informe al Ejecutivo Federal y al Congreso de la Unión sobre la

Situación Financiera y los Riesgos del Instituto Mexicano del Seguro Social 2008-2009.

En ese universo de unidades laboraban diariamente, al mes de diciembre de 2008, un

total de 411,664 trabajadores. Se acompaña como Anexo 2, y prueba de esta

afirmación, el Informe de los Servicios Personales en el IMSS, Enero-Diciembre 2008,

publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de junio de 2009.

De lo anterior, resulta evidente que es materialmente imposible que una sola persona u

órgano de gobierno pudiese supervisar, coordinar y, en su caso, sancionar, la actuación

de todos y cada uno de dichos cientos de miles de trabajadores, así como vigilar el

correcto funcionamiento de los servicios encomendados a los miles de unidades

médicas y no médicas con los que opera el Instituto. En este sentido, con base en el

principio general de derecho, es obvio que nadie está obligado a lo imposible.

Son aplicables las tesis siguientes:

“No. Registro: 220,723

Tesis aislada

Materia(s): Común

Octava Época

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

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IX, Enero de 1992

Tesis:

Página: 130

AUDIENCIA CONSTITUCIONAL, DIFERIMIENTO DE LA, POR FALTA DE EXPEDICION DE COPIAS SOLICITADAS CON ANTICIPACION INMEDIATA A SU CELEBRACION. Los presupuestos lógicos para estimar

si una autoridad o un funcionario cumple con la obligación impuesta en el

artículo 152 de la Ley de Amparo, entre otros, son los siguientes: a) La

petición formulada a una autoridad por alguna de las partes del juicio de

garantías, para que le expida copias o documentos existentes en su poder;

b) La presentación de la petición con la anticipación suficiente para que la

autoridad a quien se formule quede en condiciones materiales de poder

obsequiarla a tiempo y el solicitante pueda rendir la prueba en la audiencia

constitucional. Estos presupuestos conducen a determinar que, si la petición

se formula cuando la celebración de la audiencia constitucional va a tener

efecto en un tiempo relativamente breve, pero suficiente para satisfacerla,

aunque se requiera actuar con mayor celeridad a la impuesta ordinariamente

por la función o la ley a las actividades del órgano o institución

correspondiente, se necesita, además, que ésta conozca con precisión la

fecha y la hora de la verificación de la audiencia constitucional, sea por

comunicación directa del órgano de control constitucional, si dicha autoridad

está vinculada como responsable o en cualquier forma al juicio de garantías,

o porque el solicitante se lo haga saber expresamente en la promoción en

donde se piden los documentos o las copias. El primero de los presupuestos

mencionados encuentra su razón de ser en que, con la solicitud, se vincula

al funcionario o autoridad a quien se le pide la expedición de copias o

documentos con la instancia constitucional, colocándolo en el supuesto

previsto en el citado artículo 152. En lo concerniente al segundo, la

necesidad de la solicitud oportuna para ubicar a la autoridad en condiciones

materiales de expedir las copias o documentos correspondientes, tiene como

base de sustentación el principio lógico general de derecho de que nadie

está obligado a lo imposible, y por otra parte, que cuando la ley impone una obligación, toma como base implícita la existencia o factibilidad de los elementos necesarios para su cumplimiento, pues de lo contrario se estaría obligando a lo imposible. En el punto sujeto a estudio, se requiere

que el funcionario o la autoridad conozca la fecha y hora de la audiencia

constitucional, cuando el plazo entre ésta y el momento de la formulación de

la solicitud es muy breve, porque sólo de esa manera quedará la autoridad

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en condiciones de cumplir, pues de lo contrario resulta completamente

razonable el obsequio de la solicitud dentro del término en el cual

comúnmente desahoga sus actividades, con la idea de que si no se le

mencionó la urgencia de la expedición, esto se debe a la disposición de

tiempo por el solicitante para esperar el desempeño ordinario del trabajo. Por

otra parte, la base por la cual la ley autoriza el aplazamiento de la audiencia

constitucional, radica en que las autoridades a quiénes se les piden copias o

documentos están obstaculizando a la parte del juicio de garantías

correspondiente, en el ejercicio de su derecho de defensa, y es por ello que,

inclusive, se autoriza al órgano de control constitucional para utilizar los

medios necesarios para allanar ese obstáculo; pero cuando no se da ese

elemento básico, sino que la falta de los documentos o las copias es

atribuible a la parte oferente, no se surte el presupuesto, y por tanto,

tampoco puede resultar la consecuencia.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER

CIRCUITO.

Amparo en revisión 1342/91. Laura Cecilia Morales Rodríguez. 17 de octubre

de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Leonel Castillo González.

Secretario: J. Jesús Contreras Coria.

Amparo en revisión 1314/88. Jesús Arturo Hernández Ramírez. 27 de

octubre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Leonel Castillo González.

Secretario: Ricardo Romero Vázquez.”


Tesis aislada

Materia(s): Administrativa

Octava Época



VII, Mayo de 1991

Tesis:

Página: 294

SEGURO SOCIAL. CAPITAL CONSTITUTIVO, CASO EN QUE SU FINCAMIENTO ES IMPROCEDENTE. Saber las leyes no consiste en

conocer el sentido de las palabras, sino en profundizar su espíritu y su

intención, por tanto, el intérprete debe buscar un equilibrio entre los intereses

de los particulares y del Estado, utilizando para ello diversos métodos de

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interpretación, atendiendo incluso a la naturaleza económica de los

fenómenos contemplados por dichas normas, por lo cual, una correcta

interpretación del artículo 84 de la Ley del Seguro Social, conforme al

principio general de derecho que reza que nadie está obligado a cumplir con

lo que es materialmente imposible, permite concluir a contrario sensu, que el

patrón queda liberado de la obligación de cubrir el capital constitutivo,

cuando por causa no imputable a él se encuentra imposibilitado para

presentar el aviso de alta del trabajador antes de la fecha en que ocurra el

siniestro.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 109/91. Hoteles Aristos Puebla, S.A. de C.V. 11 de abril de

1991. Unanimidad de votos. Ponente: Eric Roberto Santos Partido.

Secretario: Martín Amador Ibarra.”

Por esa razón, entre otras, el Instituto Mexicano del Seguro Social ha adoptado,

prácticamente desde sus orígenes, como una característica de su administración, la

desconcentración administrativa.

Es de explorado derecho que la desconcentración es una forma de organización

administrativa en la cual se transfieren permanentemente competencias de los órganos superiores a los inferiores y disminuye la subordinación de éstos a aquéllos,

es decir, que las competencias se entregan a órganos de la misma persona jurídica

distintos de la cúspide administrativa, pero siempre dentro del mismo ente.

La desconcentración administrativa acrecienta la responsabilidad del órgano receptor de la competencia desconcentrada y evita los inconvenientes de la extensa

escalera jerárquica con sus varios grados y niveles.

Dentro de ese contexto, la jerarquía administrativa se caracteriza por la aparición de

dos figuras que son típicas y constantes en ella: la línea, que es el conjunto de órganos

dispuestos y ligados entre sí en sentido vertical, es decir, del más superior al más

inferior; y el grado, que es la posición o situación jurídica que los órganos ocupan en la

línea, y que se trasunta en una serie de derechos y obligaciones, propios de cada grado.

Por consiguiente, las características de la desconcentración administrativa son:

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a) Existe transferencia permanente de facultades de decisión y mando a órganos inferiores.

b) Dentro de un órgano central funciona otro órgano con libertad técnica y/o administrativa.

c) El titular del órgano desconcentrado depende directamente del titular del órgano central.

d) Las unidades del órgano desconcentrado no tienen relación jerárquica respecto de las unidades del órgano central.

e) El órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propios.

Asimismo, otro rasgo fundamental en la operación de los servicios del Instituto

Mexicano del Seguro Social, lo constituye su carácter tripartita, por virtud del cual, en su

administración participan los tres sectores que conforman sus órganos de gobierno, es

decir, los trabajadores, los patrones y el Gobierno Federal.

En el mismo orden de ideas debo señalar que, al tener el Instituto Mexicano del Seguro

Social, la naturaleza jurídica de Organismo Descentralizado de la Administración

Pública Federal, le es aplicable la Ley Federal de las Entidades Paraestatales,

ordenamiento que, entre otras, establece las disposiciones siguientes:

Ø El Instituto Mexicano del Seguro Social, se regirá por su ley específica en cuanto a las estructuras de sus órganos de gobierno y vigilancia, pero en

cuanto a su funcionamiento, operación, desarrollo y control, en lo que no se oponga a aquella ley específica, se sujetará a las disposiciones de la Ley

citada (artículo 5°).

Ø En las leyes o decretos relativos que se expidan por el Congreso de la Unión o

por el Ejecutivo Federal para la creación de un organismo descentralizado se

establecerán, entre otros elementos: la manera de integrar el Órgano de Gobierno y de designar al Director General, así como las facultades y obligaciones del Órgano de Gobierno señalando cuáles de dichas facultades

son indelegables (artículo 15, fracciones V y VI).

Ø La administración de los organismos descentralizados estará a cargo de un Órgano de Gobierno, que podrá ser una Junta de Gobierno o su equivalente, y

un Director General (artículo 17).

Ø El Órgano de Gobierno estará integrado por no menos de cinco ni más de quince miembros propietarios y de sus respectivos suplentes. Será presidido

por el Titular de la Coordinadora de Sector o por la persona que éste designe.

Ø El cargo de miembro del Órgano de Gobierno será estrictamente personal y no

podrá desempeñarse por medio de representantes.

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Ø El Órgano de Gobierno para el logro de los objetivos y metas de sus

programas, ejercerá sus facultades con base en las políticas, lineamientos y prioridades que conforme a lo dispuesto por esta Ley establezca el Ejecutivo Federal.

Ø El Órgano de Gobierno podrá acordar la realización de todas las operaciones inherentes al objeto de la entidad con sujeción a las

disposiciones de esta Ley y, salvo aquellas facultades a que se contrae el

artículo 58 de este ordenamiento, podrá delegar discrecionalmente sus

facultades en el Director General (artículo 57). Ø Los órganos de gobierno de las entidades paraestatales, tendrán, entre otras, las

atribuciones indelegables para establecer en congruencia con los programas

sectoriales, las políticas generales y definir las prioridades a las que deberá sujetarse la entidad paraestatal relativas a producción, productividad,

comercialización, finanzas, investigación, desarrollo tecnológico y

administración general (artículo 58, fracción I).

Ø El Director General será designado por el Presidente de la República, o a

indicación de éste a través del Coordinador de Sector por el Órgano de

Gobierno, debiendo recaer tal nombramiento en persona que reúna los requisitos

señalados en la referida Ley (artículo 21).

Ø Los directores generales de los organismos descentralizados, en lo tocante a

su representación legal, sin perjuicio de las facultades que se les otorguen en

otras leyes, ordenamientos o estatutos, estarán facultados expresamente para

celebrar y otorgar toda clase de actos y documentos inherentes a su objeto

(artículo 22, fracción I).

En armonía con lo dispuesto por la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, y en la

Ley del Seguro Social se regula la integración de su Órgano de Gobierno, con carácter

tripartita y se establecen las facultades correspondientes, así como lo relativo a la

designación y atribuciones del Director General del Instituto Mexicano del Seguro

Social, en los términos que a continuación se reseñan:

Ø La autoridad suprema del Instituto es la Asamblea General, integrada por treinta

miembros que serán designados en la forma siguiente: I. Diez por el Ejecutivo Federal; II. Diez por las organizaciones patronales, y III. Diez por las organizaciones de trabajadores. Dichos miembros durarán en su encargo seis

años, pudiendo ser reelectos (artículo 258).

Ø El Consejo Técnico es el órgano de gobierno, representante legal y el administrador del Instituto y se integra hasta por doce miembros,

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correspondiendo designar cuatro de ellos a los representantes patronales en la Asamblea General, cuatro a los representantes de los trabajadores y

cuatro a los representantes del Estado, con sus respectivos suplentes. El

Ejecutivo Federal cuando lo estime conveniente, podrá disminuir a la mitad la

representación estatal.

El Secretario de Hacienda y Crédito Público, el Secretario de Salud, el Secretario del Trabajo y Previsión Social y el Director General, son Consejeros del Estado. El Director General presidirá siempre el Consejo

Técnico (artículo 263).

Ø El Instituto Mexicano del Seguro Social tiene facultades y atribuciones para

organizar sus unidades administrativas, conforme a la estructura orgánica

autorizada (artículo 251, fracción IV).

Ø El Consejo Técnico está facultado para aprobar la estructura orgánica básica

del Instituto, a efecto de proponerla al Ejecutivo Federal para su consideración

en el Reglamento Interior del mismo, que al efecto emita, así como la estructura

ocupacional correspondiente y sus modificaciones (artículo 264, fracción IV).

Ø El Instituto, a fin de lograr una mayor eficiencia en la administración del Seguro Social y en el despacho de los asuntos de su competencia, contará con órganos de operación administrativa desconcentrada, así como con

órganos colegiados integrados de manera tripartita por representantes del sector obrero, patronal y gubernamental, cuyas facultades, dependencia y

ámbito territorial se determinarán en el Reglamento Interior del Instituto (artículo

251 A).

Teniendo como marco legal las disposiciones antes enunciadas, el Consejo Técnico

propuso al Ejecutivo Federal y éste consideró en el Reglamento Interior del Instituto

Mexicano del Seguro Social, la estructura orgánica básica, en la que se incluyen los

denominados Órganos de Operación Administrativa Desconcentrada, entre los que

se encuentran las 35 delegaciones estatales y regionales con que cuenta el Instituto

Mexicano del Seguro Social, mismas que se encuentran ubicadas en los Estados y en

el Distrito Federal, y son las directamente responsables de administrar los servicios

institucionales, dentro de su respectiva circunscripción territorial, establecida en dicho

Reglamento.

Al efecto, el Reglamento en cita contiene las disposiciones siguientes:

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“Artículo 2. Para los efectos de este Reglamento, serán aplicables las

definiciones establecidas en el artículo 5 A de la Ley del Seguro Social, así

como las siguientes:

I. y II. …

III. Órganos Colegiados: a) Consejos Consultivos Delegacionales, y b) Juntas de Gobierno de las Unidades Médicas de Alta Especialidad.

IV. Órganos de Operación Administrativa Desconcentrada: a) Delegaciones estatales y regionales, y b) Unidades Médicas de Alta Especialidad.

V. …

VI. Órganos Operativos: a) Unidades de Servicios Médicos y no Médicos; b) Subdelegaciones;

c) Oficinas para Cobros del Instituto Mexicano del Seguro Social, y

d) Otras unidades administrativas. VII. a IX. …”

“Artículo 4. Las disposiciones contenidas en este Reglamento son de

carácter general y la observancia de las mismas estará a cargo de los

Órganos Superiores, de la Secretaría General, de los órganos Normativos,

Colegiados, de Operación Administrativa Desconcentrada y Operativos

del Instituto, independientemente de las atribuciones que les confieran la Ley

y sus reglamentos.”

“Artículo 5. Los órganos Superiores y Normativos dictarán, de conformidad con el ámbito de su competencia, según lo establecido en el

presente Reglamento, disposiciones, lineamientos y criterios que serán de observancia general y obligatoria para los órganos Colegiados, de Operación Administrativa Desconcentrada y Operativos; regularán la

recopilación, análisis y sistematización de la información generada por estos

últimos, y aprobarán los manuales de operación, de procedimientos e

instructivos normativos.

…”

“Artículo 85. Los Consejos Consultivos Delegacionales dependen del

Consejo Técnico, son órganos de gobierno de las delegaciones y tendrán

las atribuciones que les confiere este Reglamento, los demás ordenamientos

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aplicables, así como los acuerdos emitidos por los Órganos Superiores del

Instituto.

“Artículo 86. Los Consejos Consultivos Delegacionales estarán

integrados por:

I. El delegado del Instituto, quien fungirá como Presidente;

II. Un representante del gobierno del estado sede de la Delegación, a

invitación del Instituto, con su respectivo suplente;

III. Dos representantes del sector obrero, con sus respectivos suplentes;

IV. Dos representantes del sector patronal, con sus respectivos

suplentes, y

V. Un Secretario.”

“Artículo 92. Los Consejos Consultivos Delegacionales tendrán las facultades siguientes:

I. y II. …

III. Cumplir y vigilar la observancia de los acuerdos de la Asamblea

General, del Consejo Técnico y de la Dirección General;

IV. Ordenar la práctica de auditorías internas a los diferentes servicios

delegacionales, conocer de las llevadas a cabo y, en su caso,

dictar las medidas correctivas que consideren pertinentes;

V. a XV. …

XVI. Vigilar el funcionamiento de los servicios del Instituto en la circunscripción de la Delegación y sugerir las medidas conducentes al mejor funcionamiento de los servicios médicos, de prestaciones económicas y sociales, de incorporación al

seguro social y recaudación y administrativos a cargo de la misma;

XVII. a XX. …

XXI. Las demás que les señalen la Ley, sus reglamentos, la Asamblea

General y el Consejo Técnico.”

“Artículo 138. Los Órganos de Operación Administrativa Desconcentrada a que se refiere este Capítulo estarán jerárquicamente

subordinados al Director General, tendrán autonomía de gestión en los aspectos técnicos, administrativos y presupuestarios y se sujetarán a las

disposiciones que expidan el Consejo Técnico y los demás Órganos

Superiores del Instituto, así como a las disposiciones jurídicas aplicables en

materia presupuestaria.”

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“Artículo 139. Las delegaciones del Instituto serán las directamente responsables de la operación de los servicios institucionales, excepto

los encomendados a las Unidades Médicas de Alta Especialidad. Asimismo,

establecerán la coordinación necesaria entre sus diferentes áreas, y

proporcionarán a las unidades que las conforman los presupuestos y

recursos necesarios para que éstas puedan cumplir de manera eficiente con

las metas fijadas en los programas de trabajo.”

“Artículo 142. Son órganos Operativos de la Delegación:

I. Las unidades de servicios médicos y no médicos necesarias para el funcionamiento de la misma;

II. Las Subdelegaciones, y

III. Las Oficinas para Cobros del Instituto.”

“Artículo 144. Son atribuciones del Delegado dentro de su circunscripción

territorial, las siguientes:

I. a XXII. …

XXIII. Llevar a cabo los procedimientos de contratación que tengan por objeto la adquisición, arrendamiento y prestación de servicios, así como de obra pública y servicios relacionados con

la misma, en los términos de la legislación, disposiciones

reglamentarias y administrativas aplicables, así como la

terminación anticipada, o bien, la rescisión administrativa de los

contratos suscritos dentro del ámbito de su competencia;

XXIV. a XXVIII. …

XXIX. Supervisar que las unidades administrativas adscritas cumplan con la aplicación de las disposiciones de la Ley y sus reglamentos, las demás disposiciones legales aplicables, así como de los criterios emitidos por el Consejo

Técnico del Instituto y la normatividad emitida en el área de su

competencia;

XXX. Supervisar observaciones, recomendaciones y solicitudes de

información, derivados de los actos de fiscalización practicados

por órganos revisores, estableciendo mecanismos de control,

seguimiento y análisis, así como aplicar las medidas preventivas

y correctivas para evitar la reincidencia;

XXXI. a XXXV. …

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XXXVI. Las demás que le señalen la Ley y sus reglamentos, los acuerdos del Consejo Técnico y el Director General.

Las delegaciones para el eficaz desempeño de sus atribuciones, se integrarán con las jefaturas y unidades administrativas que sean autorizadas por la Dirección General o la Dirección de Administración y Evaluación de Delegaciones. Éstas tendrán a su cargo el desempeño de las atribuciones que les señalen los manuales de organización respectivos.”

“Artículo 145. Los delegados, en su ámbito de competencia y

circunscripción territorial, para la prestación de los servicios institucionales de

manera operativa, ejercerán a través de sus unidades administrativas, las

atribuciones conferidas en este Reglamento a los Órganos Normativos, salvo

aquéllas cuyo ejercicio expresamente limiten o se reserven a éstas.

…”

Cabe mencionar que la facultad del Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro

Social para aprobar la estructura orgánica básica de dicho Organismo, así como la

validez del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social que establece

las disposiciones relativas, han quedado reconocidas mediante la jurisprudencia de la

Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que a continuación se

transcribe:

“JURISPRUDENCIA 2a./J. 201/2008 INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. SU REGLAMENTO INTERIOR NO VIOLA EL ARTÍCULO 92 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUES NO REQUIERE DEL REFRENDO DEL SECRETARIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA PARA SU VALIDEZ. La Suprema Corte de Justicia de la Nación

ha sostenido que acorde con el artículo 92 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, todos los reglamentos, decretos y órdenes del

Presidente de la República, para la eficacia de su promulgación, deberán

someterse al refrendo de los Secretarios de Estado cuando a su ramo de

atribuciones corresponda, pero tal prevención no debe llevarse al extremo de

exigir el refrendo de un reglamento por parte de un secretario cuando se

aborde sólo de manera incidental o accesoria alguna materia diversa de la

principal. Por otra parte, si bien es cierto que la fracción XVIII del artículo 37

de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal establece que la

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Secretaría de la Función Pública tiene facultades, previo dictamen

presupuestal favorable de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para

aprobar y registrar las estructuras orgánicas y ocupacionales, así como sus

modificaciones, de las dependencias y entidades de la administración

pública federal, también lo es que en términos del artículo 264, fracción IV, de la Ley del Seguro Social, corresponde al Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social aprobar la estructura orgánica básica del Instituto, así como la estructura ocupacional correspondiente y sus modificaciones, los niveles salariales, las

prestaciones y los estímulos de desempeño de los trabajadores de

confianza, además de que conforme al artículo 277 D de la Ley últimamente

citada, compete al Instituto publicar en el Diario Oficial de la Federación el

informe analítico de todos los puestos y plazas, incluyendo los temporales,

sustitutos, residentes y análogos; los sueldos, prestaciones y estímulos de

todo tipo de sus servidores públicos, agrupados por nivel, grado y grupo de

mando, y los cambios autorizados a su estructura organizacional por el Consejo Técnico, así como el número, características y remuneraciones

totales de la contratación de servicios profesionales por honorarios, de donde se sigue que el referido Instituto debe regirse por su ley específica en cuanto a las estructuras de sus órganos de gobierno y vigilancia conforme al principio general de derecho que reza “la regla especial deroga a la ley general”. En ese sentido, si se tiene en cuenta que al Instituto, a través de su Consejo Técnico, corresponde aprobar las estructuras orgánicas y ocupacionales, es indudable que su

Reglamento Interior no requiere del refrendo del Secretario de la Función Pública para su validez y, por ende, éste no viola el artículo 92

constitucional.

Contradicción de tesis 158/2008-SS.- Entre las sustentadas por los

Tribunales Colegiados Cuarto, Tercero y Primero, todos del Décimo

Segundo Circuito.- 26 de noviembre de 2008.- Unanimidad de cuatro votos.-

Ausente: Genaro David Góngora Pimentel.- Ponente: Sergio Salvador

Aguirre Anguiano.- Secretario: Arnulfo Moreno Flores.

Tesis de jurisprudencia aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal,

en sesión privada del veintiséis de noviembre del dos mil ocho.”

Del contenido de las disposiciones antes citadas resulta claro que, en razón de la

desconcentración administrativa con la que opera el Instituto Mexicano del Seguro

Social, la supervisión del funcionamiento de los servicios que se proporciona a los

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derechohabientes a través de las unidades médicas y no médicas, que son los órganos

operativos de la Delegación, queda a cargo de ese mismo Órgano de Operación

Administrativa Desconcentrada, para lo cual el Titular de la Delegación y el Consejo

Consultivo Delegacional respectivo, cuentan con las facultades suficientes.

Todo lo anterior se confirma con el propio informe de la Comisión, en el cual se

reconoce la desconcentración administrativa del Instituto Mexicano del Seguro Social, y

a ese respecto se hacen los señalamientos siguientes:

“Ya se dijo que la ley prevé que para la eficiencia administrativa, el instituto cuenta con órganos de operación administrativa desconcentrada y órganos colegiados. Pues bien, el reglamento establece que los consejos consultivos delegacionales dependerán del Consejo Técnico, que son los órganos de gobierno de las delegaciones y que estarán integrados por el delegado del instituto, quien fungirá como presidente; un representante del gobierno del estado sede de la delegación, dos representantes del sector obrero, dos representantes del sector patronal y un secretario. Dispone que sus facultades serán cumplir y vigilar la observancia de los acuerdos de la Asamblea General, del Consejo Técnico y de la Dirección General; ordenar la práctica de auditorias internas a los diferentes servicios delegacionales, conocer las llevadas a cabo y, en su caso, dictar las medidas correctivas que consideren pertinentes. Además, el consejo consultivo delegacional debe vigilar el funcionamiento de los servicios del instituto en la circunscripción de la delegación y sugerir las medidas conducentes al mejor funcionamiento de los servicios médicos, de prestaciones económicas y sociales, de incorporación al seguro social y recaudación y administración a su cargo…” 2 “Con la desconcentración administrativa generada con motivo de la expedición de la Ley del Seguro Social de mil novecientos noventa y cinco, las fases del proceso de otorgamiento del contrato de prestación

2 Página 39, del Informe Preliminar de la Comisión Investigadora 1/2009. Las negrillas y el subrayado no pertenecen al texto original, son para resaltar la idea.

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de servicios de guardería quedaron bajo responsabilidad de las delegaciones. El reglamento interior del instituto, así como el documento denominado Manual de Organización de la Jefatura de Servicios de Prestaciones Económicas y Sociales, previeron el cúmulo de facultades y atribuciones de las instancias delegacionales. En las diversas normas intituladas Bases para la subrogación de Servicios de Guardería del Esquema Vecinal Comunitario y Manual de Procedimiento para la Apertura y Ampliación de Guarderías, se fijaron de manera específica las obligaciones de cada una de las jefaturas delegacionales y departamentos internos para otorgar contratos de prestación de servicios de guarderías a organizaciones particulares. Conforme a los artículos 139 y 144 del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, las delegaciones son las directamente responsables de la operación de los servicios institucionales y los delegados deben supervisar que las unidades administrativas adscritas cumplan con la aplicación de las disposiciones de la ley y sus reglamentos, las demás disposiciones legales aplicables, así como los criterios emitidos por el Consejo Técnico del instituto; además, supervisar las recomendaciones derivadas de los actos de fiscalización practicados por órganos revisores, estableciendo mecanismos de control, seguimiento y análisis, así como aplicar las medidas preventivas y correctivas. De acuerdo con el Manual de Organización de la Jefatura Delegacional de Servicios de Prestaciones Económicas y Sociales, corresponden a su titular actos de coordinación y vigilancia para el debido cumplimiento de la normatividad emitida por la Dirección General para la organización y funcionamiento de los programas y servicios en materia de guarderías. También le corresponde al jefe delegacional de prestaciones aprobar y presentar para sanción del delegado los estudios de factibilidad y preinversión para la expansión o reducción de los servicios de guarderías. Con apoyo en esa normatividad, al departamento de guarderías le corresponde, en términos generales, verificar que las personas físicas

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y/o grupos organizados que administren guarderías cumplan con los requisitos y cuenten con los documentos legales para la contratación del servicio, también emitir opinión funcional sobre proyectos de construcción, adecuación y equipamiento para inmuebles donde se implemente el servicio de guarderías, además evaluar la operatividad y resultados del servicio de guarderías y dar seguimiento a las desviaciones detectadas. Así, a cargo del delegado y del jefe de prestaciones económicas quedan las tareas de supervisión en el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de los contratos y su eventual sanción. El trabajo efectivo de aplicación de los documentos que establecen los diversos requisitos y trámites para la apertura o ampliación de las guarderías del esquema vecinal comunitario son responsabilidad propiamente del departamento delegacional de guarderías.” 3

Queda claro con lo anterior, que no existe omisión alguna que pueda ser atribuible al

suscrito, que además pudiese haber sido causa de los lamentables hechos materia de

la investigación. Tan es así, que del contenido del Informe Preliminar presentado por la

Comisión Investigadora no se desprende ninguna relación entre los hechos materia de

la investigación, con las supuestas conductas y omisiones atribuidas al suscrito.

En efecto, a lo largo de las 385 páginas del Informe Preliminar de la Comisión

Investigadora las pocas ocasiones en que se hace mención a la participación del

suscrito como Director General, es para hacer referencia a la autorización del Consejo

Técnico para firmar los contratos de prestación de servicios de guardería, en lo general,

y a la firma del contrato correspondiente a la Guardería ABC, en lo particular.

Sin embargo, de ninguna de dichas menciones, se desprende que el suscrito, en mi

carácter de Director General, haya omitido supervisar los actos de mis subordinados,

menos aún indica en qué hubiese consistido dicha omisión.

Es decir, en el documento los comisionados fueron totalmente omisos en indicar

quiénes eran los subordinados a los que debía de supervisar, así como los actos objeto

de dicha supervisión.

Más aún, toda la argumentación desarrollada por la Comisión a lo largo de su Informe

Preliminar, y los preceptos legales invocados en el mismo, conducen de manera lógica

3 Páginas 349 a 351, del Informe Preliminar de la Comisión Investigadora 1/2009. Las negrillas y el subrayado no pertenecen al texto original, son para resaltar la idea.

30/12/11 21:43 17


y consistente precisamente a la conclusión contraria a la que, intempestivamente y

desordenadamente arriba en el inciso D), del numeral 2.2 del Capítulo VII, “Otros

servidores del Instituto Mexicano del Seguro Social, del gobierno de Sonora y del

Ayuntamiento de Hermosillo”. Esa conclusión está tan alejada de las premisas y los

hechos que va estableciendo a lo largo de las 380 páginas previas, que más parece un

agregado o añadido de última hora, que una conclusión lógica y empíricamente

sustentada. Esta falta de coherencia y de datos de sustento me colocan en un posición

grave de indefensión.

En efecto, como señala la Comisión Investigadora, del “cúmulo” de atribuciones que me

otorga el Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, la única

relacionada con el caso a estudio, es la de formalizar, con el carácter de Director

General del Instituto Mexicano del Seguro Social, los contratos plurianuales para la

prestación del servicio de guarderías, conforme a lo ordenado por el artículo 277 F, de

la Ley del Seguro Social, la cual se cumplió en tiempo y forma.

Derivado de lo anterior, la formalización del contrato referido en el ejercicio de las

atribuciones conferidas de manera indelegable al Director General, no puede señalarse

como un hecho constitutivo de violaciones graves a las garantías individuales, menos

aún cuando aquéllas se llevaron a cabo, en mi caso, insisto, como acto de gestión, y

con estricto apego a derecho, además de que de ninguna manera se está

cuestionando, el límite que tiene o debe tener el ejercicio de la fuerza legítima del

Estado.

Es más, la propia Comisión manifiesta que de acuerdo con el último de esos

instrumentos normativos, refiriéndose al Manual de Procedimientos para la Apertura y

Ampliación de Guarderías, así como el Reglamento de Organización Interna del

Instituto Mexicano del Seguro Social, la suscripción de los contratos corresponde al

Director General del Instituto; que como ha quedado perfectamente claro, dicha

responsabilidad se circunscribe únicamente a la formalización del contrato conforme a

lo dispuesto en el artículo 277 F, de la Ley del Seguro Social, acto, que por virtud de

esa disposición, no puede delegar en ningún otro servidor público del Instituto, ya que el procedimiento para el otorgamiento, repito, en voz de la propia Comisión, se realiza en cada una de las delegaciones del Instituto.

Asimismo, indica que en el particular, de acuerdo con las constancias narradas, las autoridades administrativas del Instituto Mexicano del Seguro Social que intervinieron en el procedimiento de otorgamiento, así como en la verificación del cumplimiento de la normatividad, fueron el Delegado Estatal en Sonora, el Jefe de

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Servicios de Prestaciones Económicas y Sociales, así como el Jefe de Guarderías.

La Comisión tampoco señala en qué consistió mi supuesta conducta omisiva (falta de

supervisión de mis subordinados) como, por ejemplo, sí lo hace al hablar de omisiones

y sanciones en el caso siguiente:

“En el procedimiento de ampliación de la capacidad instalada de la Guardería ABC no se recabó la ficha técnica con la cual se debió verificar que las características estructurales y funcionales del inmueble cumplieran la previsión del muro corta fuego, ni las licencias de funcionamiento y dictamen de seguridad municipales. Tal omisión es atribuible directamente a la Jefa del Departamento de Guarderías, que desde el dos mil uno recae en la persona de Noemí López Sánchez. Cada uno de los contratos de prestación de servicios fueron sancionados por los diversos jefes delegacionales de prestaciones económicas y sociales, así como por los delegados estatales. Es verdad que a ellos no les correspondía realizar las gestiones y trámites para la autorización de la instalación de la guardería, pero les correspondía supervisar que se cumpliera la normatividad aplicable, lo que ya fue demostrado que no sucedió; por tanto, esa omisión de verificar que estuviera completo el expediente previo a la firma de los contratos respectivos les es atribuible.”4

Resulta evidente de la lectura del Informe Preliminar, que en ninguno de sus apartados

se señala la supuesta conducta omisiva que se me imputa; el lugar, tiempo, modo y

circunstancias de su ejecución, así como los datos que establezcan de manera

indubitable que se ha cometido una omisión que constituye una violación grave de las

garantías.

Al respecto, considero importante destacar que el suscrito en ningún momento fue

entrevistado por la Comisión Investigadora o invitado a aportar información sobre algún

aspecto de los hechos materia de la investigación, lo cual habría sido pertinente, a la

luz de la conclusión que ahora se analiza.

4 Página 355, del Informe Preliminar de la Comisión Investigadora 1/2009.

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Lo anterior, en perjuicio de los derechos fundamentales que tiene toda persona de

conocer las conductas ilícitas que se le imputan, y que en el presente caso lo

representan la supuesta participación en los hechos constitutivos de violaciones graves

de las garantías individuales.

Esta omisión de la Comisión Investigadora me resulta aún más gravosa pues de lectura

del Informe Preliminar no se desprenden señalamientos específicos de acciones u

omisiones mías que funden en norma alguna, o soporten con datos y hechos la

conclusión con que incoherentemente me señala. Por el contrario, el recto

razonamiento basado en las premisas y los hechos asentados en el Informe Preliminar

deben conducir, a quien razone de manera recta y bien intencionada, en la

imposibilidad de asignarme responsabilidad alguna en la violación grave de garantías

individuales.

Ciertamente, de una cuidadosa lectura del Informe Preliminar de la Comisión

Investigadora, no se desprende respecto de mi persona que exista una condición

equivalente, relevante y culpable, es decir, una condición que suprimida, no hubiese

producido el resultado; que la capte la ley en cualquiera de las descripciones que hace

de las conductas humanas que erige en faltas o irregularidades, y que además

demuestre que el suscrito omitió o llevó a cabo una acción que haya conducido directa

o indirectamente al resultado.

El propio Informe Preliminar manifiesta, a propósito del dictamen hecho por la empresa

The McMullen Company Inc (TMC) a través de Consolidated Consultants Company, lo

siguiente5:

“En su dictamen los peritos extranjeros establecieron el origen, causa y

propagación del incendio conforme a las siguientes explicaciones y

conclusiones:

A) Origen del incendio

El incendio tuvo su origen en la bodega de la Secretaría de Hacienda del

Estado de Sonora, contigua a la Guardería ABC. Las instalaciones de la

bodega medían aproximadamente mil doscientos treinta metros cuadrados y

se encontraba dividida en tres zonas de trabajo: una zona de carga en la que

5 Páginas 317 a 346, del Informe Preliminar de la Comisión Investigadora 1/2009.

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había tres vehículos y escritorios; otra zona que almacenaba cajas con

placas de vehículos (al este) y otra zona en la que se almacenaban

documentos (al oeste).

Los peritos informan que en la zona utilizada para el almacenamiento de

documentos se encontraban anaqueles metálicos que contenían muchas

cajas apiladas sostenidas por rejillas de madera de una altura aproximada de

tres metros con sesenta centímetros. También había una zona con malla

ciclónica de control en la parte norte, que contenía cajas adicionales de

documentos almacenados sobre anaqueles.

Advirtieron que la parte interior del techo de la bodega también funcionaba

como cielo raso y se había recubierto con material aislante de espuma de

poliuretano por aspersión (SPF), con un espesor promedio de siete punto

seis centímetros.

Los expertos ubican la zona de documentos como aquella que contenía la

mayor parte del material combustible, el cual estimaron en más de mil cajas

de documentos. Lo anterior con base en las operaciones matemáticas

efectuadas entre el número de estantes que había en el lugar y las medidas

de las cajas almacenadas hasta una altura de por lo menos tres metros

sesenta centímetros, según se advirtió de los patrones de quemado sobre la

pared al final de cada estante.

Al analizar el patrón de quemado los peritos determinaron que las cajas

ubicadas al lado este del cuarto entre las dos puertas de entrada sufrieron

daños considerables, con lo que también comprobaron que hubo un incendio

importante y de gran intensidad gracias a las aperturas (puertas) a cada

lado, que permitieron que una corriente de aire acelerara el incendio, para

que pudiera penetrar a la sección contigua donde se guardaban los

vehículos y las cajas con placas de vehículos. Además, agregan que la pila

de cajas al norte del pasillo grande entre las dos secciones, también sufrió

grandes daños que contribuyeron a las condiciones incendiarias que

causaron la propagación del incendio hacia el lado oeste de la zona de

almacenaje y hacia el muro oeste que separaba las instalaciones de la

Guardería ABC de la sección de documentos. El techo directamente encima

del centro de la sección también sufrió fatiga estructural debido al intenso

calor generado desde abajo. A medida que se intensificaba el incendio y la

carga de calor se dañó la canaleta o cubrejuntas metálico que funcionaba

30/12/11 21:43 21


como desagüe para agua de lluvia, lo que permitió que las llamas y los

gases calientes cruzaran por debajo hasta llegar a la parte interior del techo

de las instalaciones de la Guardería ABC.

Los expertos determinaron que del examen del patrón de quemado de las

cajas encontradas en los residuos se concluye que el incendio tuvo su origen

en el lado del pasillo hacia el centro de la zona de almacenaje de

documentos, ya que había pruebas suficientes y contundentes de la

destrucción casi total de los documentos cercanos al pasillo que llevaba a los

estantes de almacenaje y de la migración del incendio desde el centro de la

bodega hacia las zonas adyacentes, es decir, al oeste que daba hacia la

Guardería ABC y al este que daba a la zona donde se almacenaban las

placas vehiculares.

Los peritos dan noticia de que el reloj para marcar tarjeta de asistencia de la

Guardería ABC, que estaba ubicado en la zona de trabajo de la secretaria, al

lado de la entrada principal, dejó de funcionar a las catorce horas con

cincuenta y cuatro minutos pasado meridiano.

B) Causa del incendio

Determinada la zona donde se originó el incendio, los peritos examinaron

cada una de las evidencias que se encontraron en el lugar del siniestro para

identificar la causa que detonó la conflagración, de esa forma concluyeron

que:

1. A lo largo del muro oeste, hacia la pared norte de la zona controlada con

un cerco se encontraron en el suelo mangueras y un pequeño cilindro que

formaban parte de un sistema hidráulico perteneciente a un equipo

desconocido

que no estaba en uso antes del incendio, por lo que descartaron que estos

materiales hayan sido los causantes del fuego.

2. A lo largo del muro este, aproximadamente al centro entre dos estantes de

almacenaje, se encontró un pequeño escritorio y una silla entre los residuos,

donde quedó un patrón de quemado “V” sobre la pared, sin evidencia de que

estos artículos fueran la causa del incendio.

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3. Encontraron varios artefactos eléctricos y cordones eléctricos en los

residuos, que se examinaron para concluir que el patrón de quemado

indicaba que el incendio se originó cerca de varios artefactos eléctricos,

entre ellos dos enfriadores de aire por evaporación, un refrigerador de agua

portátil, un ventilador circular, y un acondicionador de aire portátil, así como

los respectivos cordones eléctricos y alargadores (extensiones) eléctricos

conectados con los aparatos descritos, los cuales fueron examinados de la

siguiente manera:

3.1. Se encontró un alambre eléctrico sobre el piso en la zona de origen que

se encontraba instalado sobre los aparatos suspendidos de luz fluorescente.

Se encontró que se había hecho un empalme del alargador eléctrico con

dicho alambre para conectar un tomacorriente múltiple, donde diversos

enchufes se interconectaban entre sí y se empleaban para alimentar los

distintos artefactos eléctricos que estaban cerca del punto de origen del

incendio. La evidencia no confirma que los cordones eléctricos hayan sido la

causa del incendio, pero podrían haber sido un factor contribuyente.

3.2. La unidad de refrigeración de agua se encontró en la zona de origen, sin

embargo, la evidencia indica que la unidad no estaba enchufada antes del

siniestro. Los machos del enchufe del cordón eléctrico estaban carbonizados

y tenían una acumulación de hollín. Se descartó que este artefacto fuera la

causa del incendio.

3.3. Se encontró un refrigerante portátil de agua en la zona inmediata al

origen, y se encontró que un cordón eléctrico estaba enchufado al conjunto

de cables según se indicó en párrafos precedentes. Sin embargo, no se

encontró evidencia de falla eléctrica o cortocircuito en el cableado o en la

unidad misma, por lo que se descartó como causa del incendio.

3.4. Un enfriador de aire por evaporación se encontró aplastado por los

artefactos pesados de luz suspendidos que cayeron al piso. La unidad no

estaba en uso antes del siniestro, y cuando se hizo la investigación le faltaba

el motor del ventilador y el motor de la bomba de agua. Se descartó esta

unidad como causa del incendio.

3.5. Un ventilador con aspas oscilantes estaba enchufado al conjunto de

enchufes eléctricos conectado con el tomacorriente según se ha indicado.

30/12/11 21:43 23


Sin embargo, no se encontró evidencia de que el motor del ventilador o el

cordón eléctrico fueran causa directa del incendio.

3.6. En otro enfriador de aire por evaporación que se encontró en la nave

central en la zona de origen del incendio, pareciera que su motor fue retirado

después del siniestro por una persona o personas desconocidas, durante

una anterior investigación. Los anillos de retención empleados para sujetar el

motor aún se encontraban en el lugar. Sin embargo, se había quitado el

motor sin soltar los tornillos de retención, ya que los montajes del motor

habían sido desplazados por el incendio. La polea del ventilador se había

derretido y convertido en escoria de aluminio justo afuera de la parte de

abajo de la unidad de empotramiento del costado correspondiente a esa

parte. La bomba de agua, la manguera y el arnés del cableado también se

habían derretido o quemado en la parte de abajo de la unidad. El motor se

encontró en una pila de documentos quemados y se le había quitado la tapa

de inspección. El extremo opuesto, la cubierta de aluminio derretida, se

encontró derretida dentro de la unidad.

Al examinar el motor se prestó atención al detalle de los arrollamientos de

alambre dentro de la unidad de empotramiento. A su costado se encontró la

tapa de inspección, junto con los tornillos largos usados para unir ambos

extremos. Había desaparecido el extremo opuesto de la tapa de

empotramiento del motor y, como ya se mencionó, se encontró derretido

dentro de la unidad de ventilación. Se encontró una pequeña cantidad

derretida de la cubierta de aluminio, ubicada alrededor del eje del motor, que

concuerda con la escoria derretida abajo de donde estuvo montado el motor

de la unidad de empotramiento. Había evidencia de que un arco eléctrico

fundió los filamentos de alambre a ambos extremos de los arrollamientos del

motor, indicando que hubo un cortocircuito eléctrico y que este aparato

estaba funcionando justo antes del siniestro.

Finalmente, los peritos concluyeron que la evidencia no indica que un

incendio del exterior de la unidad podría haber causado el perlado que se

encontró sobre el arrollamiento del motor, además de que se encontraron

tres trozos grandes de escoria derretida sobre la tapa de aluminio del

arrollamiento del motor que podrían haber provenido de la tapa derretida

durante el incendio provocado por el cortocircuito en el motor y que no había

evidencia de que se hubiera activado un disyuntor en la unidad o en el

receptáculo empleado para enchufarlo. Por lo tanto, afirmaron que dicha

30/12/11 21:43 24


fuente de corriente eléctrica habría seguido alimentando el motor hasta que éste prendió fuego. Un elemento clave que los peritos consideraron

para arribar a la conclusión anotada y que comprobó un cortocircuito directo en el arrollamiento de alambre es el patrón de quemado instantáneo

encontrado sobre la tapa interior de inspección del motor, ya que su posición

está directamente alineada con un perlado grande en forma bulbo sobre el

arrollamiento del motor, lo que indica una chispa destellante contra de la

tapa de cubierta.

La opinión de los peritos fue compartida en el mismo dictamen por el informe

rendido por el ingeniero electrotécnico visible en el inciso (D), ya que luego

de analizar los diferentes artefactos eléctricos consideró que en la bodega de

la Secretaría de Hacienda del Estado de Sonora se usaban varias

conexiones eléctricas temporarias que violaban la norma NFPA 70 del

Código Nacional de Electricidad (National Electrical Code o NEC), apuntando

que es un defecto usar cables y conductores flexibles para el cableado

general sin una protección adecuada. También agrega al problema el uso de

múltiples empalmes y la ausencia de métodos de conexión de aceptación

general. El sistema eléctrico para este circuito también parecía carecer de un

sistema de conexión a tierra o de un conductor a tierra, como lo exige la

norma citada.

Con la evidencia revisada el perito electrotécnico concluyó que una falla total

del cableado eléctrico flexible y la protección de sobre corriente asociada a

éste, así como la longitud del cableado, los empalmes y el calibre de los

alambres, produjeron una importante caída del voltaje y finalmente el motor

del aparato enfriador de aire fallaría por sobrecalentamiento físico y se

produjo una falla por conexión a tierra a través de la caja, lo que podría

haber sido la fuente de ignición.

Es importante señalar estas deficiencias en las instalaciones eléctricas de la

bodega adjunta a la guardería sí constituyen situaciones que se originan en

conductas relevantes y culpables, es deci, en una condición que, suprimida

no hubiese producido el resultado indeseable. Más importante aún es el

hecho, fácilmente reconocible, de que la prevención de esas conductas o la

supresión de es condición, lo cual ubiera evitado el siniestro, no estaba al

alcance de ninguno de los funcionarios del Instituto Mexicano del Seguro

Social, pues ninguno de esos funcionarios, independientemente de su nivel

en la línea de mando,supervisión u operación, o del alcance de sus

responsabiliades en el sistema desconcetrado del Instituto, a nivel central o

30/12/11 21:43 25


delegacional, podía tener conocimiento de los actos u omisiones que dieron

lugar a la condición relevante establecida con toda clarida en el peritaje, es

decir, la instalación inadecuada y peligrosa de conductos eléctricos, en

violación a normas vigentes en el estado de Sonora y en el municipio de

Hermosillo.

C) Propagación del incendio

Del dictamen pericial se obtiene que los expertos extranjeros concluyen que

la forma en que se extendió el incendio desde su punto de origen, que como

ya se anunció fue en la zona de documentos de la bodega de la Secretaría

de Hacienda del Estado, al principio fue hacia arriba y a través de la parte

superior de las cajas hacia la parte interior del techo cubierto por material

aislante de espuma de poliuretano colocado por aspersión (SPF), que

prendió fuego y luego cayó en trozos ardientes sobre otras cajas

combustibles de documentos. Así, el incendio se propagó a medida que

migró hacia el lado oeste de la zona de almacenaje, esto es, hacia el muro

que separaba las instalaciones de la Guardería ABC.

Es importante destacar que en el peritaje se da puntual referencia de que el

muro de separación entre la bodega de la Secretaría de Hacienda del Estado

de Sonora y la Guardería ABC estaba construido con bloques de concreto

colocados sobre una losa de concreto a nivel, el cual tenía entre las dos

naves un cubrejuntas y canaleta para captar aguas de lluvia del ancho del

muro, que corría sobre la parte superior del muro y conectaba las estructuras

del techo de ambas instalaciones, en la que se observan numerosas

aperturas, aparentemente instaladas previamente para dar acceso a cables

eléctricos por una estructura tipo charola entre las dos secciones del edificio

original.

Además, el incendio también se propagó por conducción de calor a través de

una gran canaleta de metal galvanizado para aguas de lluvia, ubicada

encima del muro común que separaba la guardería y la bodega. El incendio

se propagó hacia la guardería por corrientes de conducción y conexión,

prendiendo fuego al SPF inflamable que cubría toda la superficie inferior del

techo y las armazones de la Guardería ABC.

Al analizar la separación descrita, los peritos concluyeron que a pesar de

que había un muro entre las instalaciones de la Guardería ABC y la bodega

de la Secretaría de Hacienda del Estado de Sonora, no cumplía con el

30/12/11 21:43 26


requisito para un ensamblaje de muro de resistencia al fuego de dos o tres

horas, situación que había quedado en evidencia por las numerosas

aperturas en el muro, los bloques sin relleno de concreto, la falta de segunda

capa de tablaroca con clasificación de resistencia al fuego instalada del lado

que daba hacia la bodega y la canaleta para aguas de lluvia sin clasificación

de resistencia al fuego que corría por la parte superior del muro, por lo que,

en su opinión, el muro de separación de naves no se construyó conforme a

ningún requisito de código, reglamento o norma, y no ofreció una protección

adecuada a las instalaciones de la Guardería ABC.

De nueva cuenta, la falta de la segunda capa de tablaroca con clasificación

de resistencia al fuego en el lado de la bodega, y que sí se encontraba

colocada en el lado de la guardería, es otro hecho imposible de observar,

prevenir o erradicar por alguna autoridad del Instituto Mexicano del Seguro,

pues no tienen acceso físico, ni legal, ni atribución alguna para intervenir en

las instalaciones de la bodega. Esto implica que esta otra condición

relevante, que de haber sido suprimida hubiera evitado el siniestro, tamién

estaba totalmente fuera del alcance y la responsabilidad de los funcionarios

del Instituto Mexicano del Seguro Social.

La revisión de los dictámenes periciales permite evidenciar que todos

resultan coincidentes en identificar el lugar donde comenzó el incendio, ya

que de manera uniforme establecen que tuvo su origen en la bodega de la

Secretaría de Hacienda del Estado. Todas esas opiniones se apoyan en el

patrón de quemado para establecer el núcleo o foco del incendio, es decir,

tomaron en cuenta las deformaciones estructurales, la situación en la que se

encontraban los estantes metálicos y las cajas con documentos que se

quemaron en la bodega para apoyar su conclusión sobre el lugar en el que

se originó el incendio.

En relación con el lugar de origen del incendio, los peritos extranjeros

afirman que fue en el lado del pasillo hacia el centro de la zona de

almacenaje, ya que existen pruebas contundentes de la destrucción casi

total de los documentos cercanos al pasillo que llevaba a los estantes de

almacenaje, aspecto en el que coincide con el peritaje en materia de

causalidad de siniestros por incendio, siendo este último peritaje el que ubicó

con precisión que el origen se presentó debajo de la viga metálica

deformada, a trece metros con sesenta centímetros al norte de los baños y a

cinco metros con treinta centímetros al poniente del muro del lado oriente.

30/12/11 21:43 27


La causa del incendio también resulta unívoca en el sentido de que de

acuerdo a la presencia de múltiples aperlamientos o bolitas por fusión en el

alambrado, enroscado o bobina del aparato de enfriamiento denominado

“cooler” encontrado en el almacén intermedio, zona de documentos de la

bodega de la Secretaría de Hacienda del Estado, y al lado oriente de la

guardería, así como a las condiciones en que se encontró el centro de carga

localizado en el almacén, se consideró que son las características

producidas por efectos de sobrecalentamiento y que este motor contaba en

esos momentos con suministro eléctrico, ya que de acuerdo con las

características del sobrecalentamiento en el motor del aparato de

enfriamiento ambiental denominado “cooler” y en el conector múltiple, del

que también los expertos extranjeros manifestaron que pudo ser un factor

que contribuyó al siniestro, localizados en la parte media de la bodega, lo

que sucedió es que el flujo eléctrico debilitó el aislante térmico y

posteriormente alcanzó altas temperaturas y derritió el alambre del

embobinado interno del motor, lo que generó que el aluminio ya derretido y

en contacto con papel almacenado provocara el fuego que se propagó al

resto de la papelería localizada en la bodega.

Los peritos extranjeros explican el punto relativo al cortocircuito de la

siguiente manera:

La evidencia no indica que un incendio desde el exterior de la unidad podría

haber causado el perlado que se encontró sobre la tapa de aluminio del

arrollamiento del motor que podrían haber provenido de la tapa derretida

durante el incendio provocado por el cortocircuito en el motor. No había

evidencia que se hubiera activado un disyuntor en la unidad o en el

receptáculo empleado para enchufarlo. Por lo tanto, dicha fuente de corriente

eléctrica habría seguido alimentando al motor hasta que éste prendiera

fuego. Un elemento clave que comprueba un cortocircuito directo en el

arrollamiento de alambre es el patrón de quemado instantáneo encontrado

sobre la tapa interior de inspección del motor. Su posición está directamente

alineada con un perlado grande de forma de bulbo sobre el arrollamiento del

motor, lo que indica una chispa destellante contra de la tapa de cubierta.

Bajo las circunstancias descritas, puede afirmarse que lo que ocurrió fue que

al desencadenarse el incendio derivado del cortocircuito se generó un calor

intenso y llamas abiertas que invadieron la superficie interior del techo

metálico que cubría la zona de documentos de la bodega, es decir, el

30/12/11 21:43 28


incendio migró hacia arriba de la bodega, a través de las cajas que

guardaban papelería llegando hasta el techo cubierto en su interior por el

material aislante de espuma de poliuretano colocado por aspersión que

debido a temperaturas superiores a los trescientos setenta grados

centígrados lo derritió, provocando que el poliuretano en forma de hojuelas

cayera en trozos sobre otras cajas de documentos ocasionando la

generación de mayor cantidad de humo, primero, en la zona de origen del

incendio.

Así, el incendio se propagó en la medida que migró hacia las salidas

naturales y menos resistentes que encontraba a su paso, por lo que es

comprensible que si arriba estaba la lámina galvanizada, ésta obstruía

considerablemente la salida del humo hacia el exterior de la bodega; sin

embargo, debido a las aperturas o boquetes que tenía el muro divisor entre

la bodega y la guardería, aunado a la canaleta de lámina que servía como

desagüe para aguas de lluvia que se encontraba entre estos espacios y las

charolas para instalación eléctrica, es lógico deducir que constituyeron una

ruta de fácil salida para la gran cantidad de humo que se estaba generando

en la bodega rumbo a la parte superior de la nave ocupada por la Guardería

ABC, la que, como ya se dijo, se componía de techo de lámina galvanizada

de dos aguas que se había recubierto en la parte interna con material

aislante de espuma de poliuretano por aspersión, además de contar con

falso plafón y un toldo plástico de PVC tipo carpa de circo en el área

multiusos. La otra salida del humo acumulado en la bodega se dio hacia la

parte en donde se almacenaban placas vehiculares, ya que ambas

constituían salidas adyacentes de menor obstáculo a la que representaba el

techo de lámina acanalada.

El intenso calor acumulado entre el techo de lámina acanalada de la

guardería y el falso plafón y la carpa de PVC que se utilizaban como cielo

raso, produjo la ignición de la espuma de poliuretano por aspersión por

encima de los paneles de cielo raso y el gran toldo de tipo carpa de circo, a

este fenómeno es al que los peritos extranjeros denominan combustión

súbita generalizada (flashover) que tuvo como consecuencia que las losetas

del cielo raso y el toldo cayeran sobre las salas y el salón multiusos

respectivamente.

Esta parte del siniestro es lo que originó que algunas de las maestras

describieran como “lluvia de fuego” el evento que presenciaron, ya que de

30/12/11 21:43 29


acuerdo con lo expuesto en el dictamen de causalidad de siniestros por

incendio, para la existencia de fuego se requiere que el combustible se

caliente hasta llegar a su temperatura de ignición y un suministro de oxígeno

para que cuando las sustancias de que se compone el combustible se unan

con el oxígeno se desencadene una serie de reacciones químicas

consistentes en la combustión que producen las llamas que vemos y el calor

que sentimos.

De este peritaje resulta por demás evidente que ningún sistema de

prevención de incendios normal, que cumpliera con las normas de seguridad

vigentes, y la guardería contaba con detectores de humo, paredes de

tablaroca adecuadas, alarmas contra incendio, extintores y salidas de

emergencia, además de prácticas de evacuación de emergencia, hubiera

sido suficiente para evitar el enorme daño que causó la “combustión súbita

generalizada (flashover)” originado por acciones de las cuales ningún

funcionario del Instituto, o trabajador o trabajadora de la guardería podían

conocer, prevenir o evitar, por ser responsabilidad directa de qyuienes

operaban y supervisaban la bodega en donde se originó el incendio.

La descripción anotada se presentó cuando el poliuretano derretido caía

sobre el falso plafón o el toldo de PVC, que ante el calor del material seguía

hacia abajo encontrando el oxígeno requerido para la combustión.

…

En consecuencia, de la revisión de todos los dictámenes periciales que se

emitieron en las averiguaciones previas y en los juicios penales y de la que

ordenó desahogar esta comisión investigadora a cargo de los peritos

extranjeros, se obtienen de manera inobjetable, debido a las explicaciones y

justificaciones que en ellos constan, las siguientes conclusiones:

1. El origen del incendio se localizó en la bodega de la Secretaría de

Hacienda del Estado, contigua a la Guardería ABC.

2. La causa del siniestro se debió al sobrecalentamiento del motor del

aparato de enfriamiento ambiental denominado “cooler” y al conector

múltiple, localizados en la parte media de la bodega que al encontrar

combustible propició la ignición de los documentos y luego del poliuretano

por aspersión que se encontraba en la parte interior del techo de las naves.

30/12/11 21:43 30


3. La migración o propagación del incendio de la bodega, hacia la Guardería

ABC, se debió a que el muro que las dividía no reunía las características de

un muro cortafuegos al tener oquedades por las que penetró el humo y

gases tóxicos calientes, y a la transmisión de calor por la canaleta de lámina

que servía como desagüe para aguas de lluvia que se encontraba entre

estos espacios.”

De igual forma, el propio Informe al referirse sobre este particular a las autoridades

estatales, establece lo siguiente6:

“B) Autoridades estatales.

Ya se dijo que el incendio tuvo su origen en la bodega contigua que estaba

alquilada por la Secretaría de Hacienda del Gobierno del Estado de Sonora.

También se explicó que dicho inmueble debe ser considerado un centro de

trabajo de acuerdo con la NOM-002-STPS-2000 y que por su alto grado de

riesgo debía contar no solo con sistemas de prevención de incendio, sino

contra incendios, de suerte que conforme a la regla 9.3.1. de la norma oficial

en cita, debió instalar muros o techos de materiales resistente al fuego,

detectores de humo y gases, y sistemas fijos contra incendio. Las pruebas

recabadas demuestran que el inmueble no contaba con ninguno de esos

elementos de seguridad.

Evidentemente, la falta de las más elementales condiciones de prevención,

dtección y combate de incendios en la bodega adjunta es otra condición

relevante que, de ser suprimida, hubiera evitado el siniestro. De nuevo, es

evidente que ningíun empleado del Instituto o de la guardería estaa en

posición de concoer la existencia de esa condición y, menos aún, de evitarla

o suprimirla.

Por otra parte, si bien para operar la bodega no se requería contar con

licencia de funcionamiento municipal, sí debía contar con dictamen de

seguridad conforme a lo dispuesto por el artículo 8, fracción III, del

Reglamento de Prevención de Incendios y Seguridad Civil para el Municipio

de Hermosillo, Sonora, vigente hasta el ocho de marzo del dos mil siete.

La obligación aludida corría a cargo del posesionario, que en este caso es la

Secretaría de Hacienda del Gobierno del Estado de Sonora, cuyos titulares

6 Páginas 358 a 364, del Informe Preliminar de la Comisión Investigadora 1/2009.

30/12/11 21:43 31


fueron durante la vigencia de los contratos René Montaño Terán, por el

período de mil novecientos noventa y siete a dos mil tres, y durante la

administración estatal del dos mil tres al dos mil nueve, personificaron el

cargo Guillermo Hopkins, Ernesto Vargas y Gilberto Inda Durán. No existe

prueba que acredite el cumplimiento de esa obligación, pues en ningún

tiempo solicitaron la dictaminación del inmueble.

De acuerdo con la normatividad en materia de protección civil de la entidad,

correspondía a la Unidad Estatal de Protección Civil realizar actos de

inspección en la bodega. El artículo 13, fracción XIX, inciso i) de la Ley 161

de Protección Civil para el Estado de Sonora, expresamente faculta a esta

autoridad para realizar los actos de inspección a fin de constatar el

cumplimiento de las disposiciones relativas a la constitución de unidades

internas y a la formulación y aplicación de los programas internos en

bodegas.

Dice el artículo 37 del mismo ordenamiento que los propietarios y

poseedores de inmuebles o edificaciones que por su uso y destino reciban

una afluencia masiva de personas, o bien, que representen un riesgo de

daños para la población, deberán contar una unidad interna y elaborar un

programa interno que será revalidado anualmente. De acuerdo con el

diverso artículo 39 de la ley en comento, los programas internos deberán

hacer referencia a equipos de seguridad, señales informativas, preventivas,

restrictivas y de obligación, avisos de protección civil, luces de emergencia,

instructivos y manuales para citaciones de emergencia, así como

señalamiento de zonas de seguridad. Aspectos que no fueron revisados por

los encargados de la unidad de protección civil del estado, pues de haberlo

hecho hubieran advertido que la bodega no los tenía.

Los funcionarios que estuvieron a cargo de dicha unidad estatal fueron, en la

administración del dos mil tres al dos mil nueve, Wilebaldo Alatriste Candiani

y, en la administración estatal anterior Carlos Kitazawa Armendáriz.

En otro aspecto, el destino para el cual se contrató la bodega fue para

almacenaje de placas de la Secretaría de Finanzas; adicionalmente se utilizó

para resguardo de diversa documentación de la misma secretaría. No se

tiene por parte de las autoridades correspondientes, razón del cambio del

destino; sin embargo, del resultado de las pruebas periciales se puede

afirmar que ese solo hecho aumentó significativamente el grado de riesgo de

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la guardería, sin que alguna autoridad estatal lo tomara en cuenta y sin que

las personas que suscribieron los contratos de arrendamiento en

representación del Gobierno del Estado, verificaran que efectivamente era

utilizada para el objeto propuesto.

Este cambio no autorizado en el destino que finalmente se dio a la bodega

también es una condición relevante y culposa qu, de haberse suprimido,

hubiese evitado el sinietro. Esto es así, porque si el contenido de la bodega

hubiese sido material no inflamable, como las placas metálicas que

supuestamente debían acopiarse ahí, el siniestro hubiese sido de mínimas

proporciones. Sin embargo, lo que se almacenaba ahí era material altamente

inflamable, como papelería, cartón y automóviles. El fuego intenso que

provocaron estos haberes que no deían estar ahí fue la causa del intenso

incendio, conocido como “combustión súbita generalizada (flashover)” en la

guardería adjunta. Sobra decir que ningún funcionari del Instituto o empleado

de la guardería estaba en posición de conocer el hecho de que los

operadores de la bodega destinaron ese inmbeble a un uso distinto al

autorizado, por lo que no pueden ser responsabilizados de esos hechos.

Los servidores públicos que suscribieron tales pactos fueron, en dos mil tres,

Carlos A. Gamez López, Coordinador Ejecutivo de la Comisión Estatal de

Bienes y Concesiones. En dos mil nueve, Eliseo Morales Rodríguez por la

Comisión Estatal de Bienes y Concesiones, así como Miguel Eugenio Lohr

Martínez en nombre y representación de la Secretaría de Hacienda.

C) Autoridades municipales.

Para la operación de la guardería era necesario que contara con licencia de

funcionamiento. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49, parte final, del

Bando de Policía y Gobierno para el Municipio de Hermosillo, correspondía a

la Dirección de Desarrollo Urbano y Obras Públicas expedir esa licencia.

Para la expedición de esa licencia era necesario verificar previamente que el

inmueble contara con dictamen técnico y de ubicación, así como dictamen

favorable de seguridad. Ya se dijo que la expedición de este último

documento suponía el cumplimiento de los requisitos establecidos en el

capítulo V del título segundo del Bando de Policía y Gobierno para el

Municipio de Hermosillo, esto es, cumplimiento de las condiciones de la

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NOM-002-STPS y plan de contingencia detallado de cada actividad con

nombres, puestos y actos a seguir en caso de emergencia.

De autos no se advierte que Fernando Landgrave Gándara, titular de la

Dirección de Desarrollo Urbano y Obras Públicas del municipio de

Hermosillo, en el dos mil uno, hubiera expedido tal documento. Tampoco que

Juventino Quintana y Javier Hernández Armenta quienes fungieron como

titulares de esa dirección en los periodos de dos mil tres al dos mil seis y de

este último año al dos mil nueve lo hubieran emitido.

Por otra parte, el artículo 55, fracción I, del Bando de Policía y Gobierno para

el Municipio de Hermosillo, establece que corresponde a la Dirección de

Inspección y Vigilancia municipal verificar que los establecimientos que

requieran de licencia o permiso para funcionar la tengan, lo que harán a

través de la policía preventiva municipal. Sobra señalar que en autos no

existe prueba demostrativa de que se hubiera realizado cualquier acto de

inspección en la guardería por parte de las autoridades municipales.

Del dos mil uno, año en que inició operaciones la Guardería ABC, a la fecha,

fungieron como titulares de la Dirección Municipal de Inspección y Vigilancia,

las personas siguientes: Mario Soto Álvarez, Jesús Fernando Morales

Flores, Jesús Davis Osuna y Alejandro Sugich Prandini.

Ahora bien, del expediente se advierte que en dos mil cuatro, dos mil seis y

dos mil siete se expidieron a favor de Guardería ABC, S.C. dictámenes de

seguridad por parte de quienes fungieron como titulares del cuerpo de

bomberos y unidades de protección civil, de nombres Arturo Dávila Pacheco,

Martín Francisco Lugo Portillo y Roberto Copado Gutiérrez.

El artículo 18 del Reglamento para la Prevención de Incendios y Protección

Civil del Municipio de Hermosillo, Sonora, vigente hasta el ocho de marzo del

dos mil siete, dispone que todas las edificaciones donde se lleven a cabo

actividades comerciales, industriales o servicios, están obligados a una

inspección anual a fin de revalidar el dictamen de seguridad, relativa al

funcionamiento del equipo e instalaciones de seguridad.

El solo hecho de que las fechas de expedición no sean anuales y

cronológicas deja ver que no se dio cumplimiento a esa disposición.

Adicionalmente, de acuerdo con esa reglamentación, para la expedición del

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dictamen la dirección de bomberos debía verificar el cumplimiento del

capítulo relativo a los tipos de incendio, equipos, sistemas para su

prevención y combate, además clasificar el inmueble atendiendo a su grado

de riesgo de conformidad con la NOM-002-STPS vigente al momento de la

revisión.

Para el caso de la guardería, por tratarse de una edificación menor a tres mil

metros cuadrados de construcción y menor a quince metros de altura, esas

autoridades debieron verificar que la guardería contara con sistema de

extinción portátil, alumbrado automático de emergencia, red de detectores o

sensores para incendio con alarma local, rótulos y señalización que indicara

las rutas de evacuación y puertas de emergencia apropiadas.

De las documentales aportadas por las autoridades no es factible apreciar

que efectivamente se hubieran realizado las inspecciones correspondientes

previamente a la emisión de los dictámenes de seguridad, ni que se hubiera

dado cumplimiento al diverso artículo 77 del bando, esto es, verificar que la

guardería contaba con un plan de contingencias detallando cada actividad

con nombres, puestos y actos a seguir en caso de emergencia.

Atendiendo a las explicaciones dadas es posible afirmar que el incendio

ocurrido en la Guardería ABC fue de la suma de diversos factores de riesgo

no atendidos oportuna ni adecuadamente por las autoridades delegacionales

del Instituto Mexicano del Seguro Social, del Gobierno del Estado de Sonora

y del Ayuntamiento de Hermosillo.”

Después de esta amplia explicación, del origen del incendio y de las responsabilidades

de las autoridades estatales de Sonora y municipales de Hermosillo, en el inciso D),

denominado “Otras autoridades de Instituto Mexicano del Seguro Social, del Gobierno

del Estado de Sonora y del Ayuntamiento de Hermosillo”, manifiesta mi

involucramiento.

En otras palabras, como su Señoría podrá advertir, no existe ninguna relación que ligue

de manera alguna, directa o indirectamente, el resultado de este lamentable hecho, con

mi supuesta conducta de acción u omisión, que permita afirmar, vamos, ni siquiera

suponer, a los investigadores que aquél ha sido producido por ésta.

En cambio, de la lectura del propio Informe Preliminar se aprecian diversas conductas

ilícita, realizadas por personas ajenas al Instituto Mexicano del Seguro Social, que

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produjeron condiciones relevantes que, si se hubiesen supomido, hubieran evitado el

resultado conocido. Por ello, el Informe Preliminar debió atribuir a esas condiciones, y a

quienes las produjeron las responsabilidades con ellas relacionadas. Todo este se

deprende, mediante un razonamiento recto y lógico, de lo contenido en el propio

Informe Preliminar, por lo que resulta incomprensible que las conclusiones finales, de

manera repentina e inconsistente con las premisas, normas y hechos empíricamente

acreditados atribuyan responsabilidades a funcionarios del Instituto que estaban

imposibilitados para conocer la existencia de ess condiciones relevantes.

Por lo tanto, de los hechos señalados por la Comisión Investigadora, imputados

irregularmente a mi persona como responsabilidades, respecto a este punto, no se

desprende que los mismos existan y, en consecuencia, que constituyan violaciones

graves a las garantías individuales, atribuibles al suscrito cuando era Director General

del Instituto Mexicano del Seguro Social.

En resumen, respecto a este apartado, ha quedado plenamente comprobado que en mi

carácter de Director General del Instituto Mexicano del Seguro Social, no incurrí en

ninguna omisión respecto a la supervisión de mis subordinados, ya que el otorgamiento

de los contratos, la operación, vigilancia o supervisión de las guarderías, así como su

buen funcionamiento, no dependen personalmente de la actuación del Director General,

sino de la acción exclusiva de los órganos de operación administrativa desconcentrada

y órganos operativos que dependen de ellos, como la propia Comisión Investigadora lo

hace evidente en su Informe Preliminar.

De acuerdo a lo anterior, resulta claro que no es posible considerar en los hechos que

el suscrito, en mi carácter de Director General, hubiere omitido deber alguno de cuyo

incumplimiento se propiciara daño en personas o bienes, pues dentro de la estructura

orgánica del Instituto Mexicano del Seguro Social, no implica la actuación operativa de

éste, en virtud de que dichas funciones corresponden en el ámbito delegacional, que

como quedó establecido, gozan de autonomía de gestión, técnica, administrativa y

presupuestaria, y ejercen su propia competencia en la jurisdicción a su cargo.

De esta manera, la Dirección General del Instituto Mexicano del Seguro Social, no

implica la ejecución directa de aquellas acciones concretas e inmediatas para atender

los servicios a cargo de la institución, entre los que se encuentran los de guarderías,

sino que se traduce en la realización de funciones de planeación, programación y

directrices generales de actuación, funciones todas ellas que se concretizan y

corresponde atender a las 35 Delegaciones del propio Instituto, de acuerdo con el

ámbito territorial de competencia, que les define el Reglamento Interior respectivo, para

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lo cual gozan, según quedó asentado en párrafos anteriores, de las más amplias

facultades que dicho ordenamiento les otorga.

Como lo manifesté anteriormente, resulta jurídica y materialmente imposible el que la

Comisión Investigadora pretenda que los cientos de miles de servicios que otorga

diariamente el Instituto Mexicano del Seguro Social a igual número de

derechohabientes, el Director General de la institución tenga la responsabilidad de

supervisar cada uno de ellos, de ahí, que por disposición legal y reglamentaria, el

Instituto, a fin de lograr una mayor eficiencia en la administración del Seguro Social y en

el despacho de los asuntos de su competencia, cuente con órganos de operación

administrativa desconcentrada, así como con órganos colegiados integrados de manera

tripartita por representantes del sector obrero, patronal y gubernamental, cuyas

facultades, dependencia y ámbito territorial se determinan en el Reglamento Interior del

Instituto.

De esta forma, puedo afirmar, que el ejercicio de las funciones del Director General no

implica y menos aún exige la presencia física de él en cada Delegación o lugar en que

el Instituto Mexicano del Seguro Social lleva a cabo la prestación de los servicios, así

como tampoco la emisión de instrucciones específicas en la atención de cada uno de

ellos; por lo que, si la Comisión Investigadora en el proceso respectivo, en su Informe

Preliminar y en sus conclusiones, pretende desconocer estos hechos, ello equivaldría a

hacer responsable no al titular del Instituto Mexicano del Seguro Social, sino a cualquier

titular de dependencia o entidad que compone la Administración Pública Central y

Paraestatal, de la supervisión de millones de servidores públicos que en estricto sentido

son sus subordinados, lo cual es verdaderamente inaceptable.

Sustenta esta afirmación, por analogía, la siguiente tesis:

“PROCURADOR GENERAL DE JUSTICIA. NO ES RESPONSABLE DE TODOS LOS ACTOS QUE EMITEN LOS AGENTES DEL MINISTERIO PÚBLICO. Si bien es cierto que la institución del Ministerio Público goza de

la característica de unidad y que el titular de dicha institución es el

procurador general de Justicia en el Estado, también lo es que cada

funcionario es responsable de sus actos, por lo que no puede legalmente

atribuirse al titular de la Procuraduría General de Justicia, responsabilidad

por la actuación de todos los servidores públicos que laboren en dicha

dependencia.

Tercer Tribunal Colegiado Del Sexto Circuito. Amparo en revisión 169/97.

30/12/11 21:43 37


Eduardo Bermúdez Cortés. 17 de abril de 1997. Unanimidad de Votos.

Ponente: Filiberto Méndez Gutiérrez. Secretaria: Olivia Campos Valderrama.

No. Registro: 198, 584. Tesis aislada. Materia (s) Penal, Administrativa.

Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y sus Gaceta. Tomo: V, Junio de 1997.

Tesis: VI.3o.23 P. Página: 775.”

EL HECHO DE QUE EL DIRECTOR GENERAL HUBIESE SUSCRITO EL

CONTRATO VIRTUD AL CUAL OPERAN LAS GUARDERÍAS CON CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, REPRESENTA LA ACEPTACIÓN DE LA

INTERPRETACIÓN DADA POR EL INSTITUTO AL ARTÍCULO 203 DE SU LEY, EN EL SENTIDO DE QUE ESTÁ FACULTADO PARA PRESTAR EL SERVICIO DE

GUARDERÍAS A TRAVÉS DE PARTICULARES.

En el inciso D), del numeral 2.2. del Capítulo VII, del Informe Preliminar, se asienta que

el suscrito, está involucrado en la violación de garantías individuales, argumentando,

como segunda razón, la siguiente:

Adicionalmente, puede considerarse que el hecho de que el Director

General, Director General Jurídico (sic) y Coordinadora de Guarderías

suscriban el contrato virtud al cual operan las guarderías con contrato de

prestación de servicios, representa la aceptación de la interpretación dada

por el Instituto al artículo 203 de su ley, en el sentido de que está facultado

para prestar el servicio de guarderías a través de particulares.7

Al respecto, he de dejar perfectamente establecido que con la suscripción del contrato,

el suscrito no aceptó “ningún criterio institucional”, como equivocadamente interpreta

la Comisión Investigadora, ya que el contenido en el artículo 203 de la Ley del Seguro

Social, es claro y contundente al ordenar lo siguiente:

Artículo 203. Los servicios de guardería infantil incluirán el aseo, la

alimentación, el cuidado de la salud, la educación y la recreación de los

menores a que se refiere el artículo 201. Serán proporcionados por el

Instituto, en los términos de las disposiciones que al efecto expida el Consejo Técnico. 8

7 Página 365 del Informe Preliminar de la Comisión Investigadora 1/2009. El subrayado no pertenece al texto original, es para resaltar la idea. 8 Las negrillas y el subrayado no pertenecen al texto original, son para resaltar la idea.

30/12/11 21:43 38


Por lo tanto, de la simple lectura de este artículo se concluye que:

A. Los servicios de guardería infantil incluirán el aseo, la

alimentación, el cuidado de la salud, la educación y la recreación

de los menores en la primera infancia, hijos de la mujer

trabajadora, del trabajador viudo o divorciado o de aquél al que

judicialmente se le hubiera confiado la custodia de sus hijos.

B. Los servicios de guardería infantil serán proporcionados por el

Instituto.

C. Dichos servicios de guardería infantil a cargo del Instituto, se

prestarán en los términos de las disposiciones que al efecto

expida el Consejo Técnico.

En tal virtud, la disposición en comento, no da lugar a dudas o interpretaciones.

Ahora bien, en el presente caso suscribí el contrato únicamente para los efectos a que

se refiere el artículo 277 F, de la Ley del Seguro Social, por ser de carácter multianual.

En consecuencia, el ejercicio de las atribuciones conferidas al Director General, que

como he señalado no tienen nada que ver con el otorgamiento de los contratos,

operación, vigilancia o supervisión de las guarderías, ni tampoco de sanción o

coordinación, relacionada con el buen funcionamiento de las mismas, no puede

considerarse como un hecho constitutivo de violaciones graves a las garantías

individuales, menos aún cuando dichas atribuciones se llevaron a cabo, con estricto

apego a derecho y de ninguna manera se está cuestionando, en este supuesto, el límite

que tiene o debe tener el ejercicio de la fuerza legítima del Estado.

Lo que hice fue cumplir con mi responsabilidad legal, obedecer una instrucción del

Órgano de Gobierno, Administrador y Representante Legal del Instituto, que no

constituye un acto de autoridad, así como acatar el criterio normativo de la entonces

Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo, que reza que los convenios de

subrogación que se venían celebrando hasta el año de 2001, deben estar sujetos a la

Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, ya que su

verdadera naturaleza jurídica es la de un contrato de prestación de servicios, al no estar

regulados en la Ley del Seguro Social los procedimientos de contratación y de

adjudicación de los instrumentos jurídicos que de estos procedimientos se derivan.

30/12/11 21:43 39


Resulta aplicable, la siguiente tesis:

“Localización: Octava Época



VIII, Octubre de 1991

Página: 226

Tesis Aislada


ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE REALIZAN DENTRO DE SU RÉGIMEN, NO SON ACTOS DE AUTORIDAD. Las personas morales denominadas

Juntas de Agua y Drenaje, son organismos públicos descentralizados que

fueron creados por el Congreso del Estado de Tamaulipas con el propósito

específico de que sean ellas quienes en forma exclusiva administren los

servicios de agua potable y drenaje en los distintos municipios que esta

entidad federativa y acorde con el principio de autonomía de que están

investidos, han sido considerados como personas morales distintas de

éste, de suerte que sus órganos componentes, en el caso, Consejo de Administración y Presidencia del Consejo no son dependencias estatales y, por ende, los actos que realizan dentro de su régimen no son actos de autoridad que deban ser enjuiciados a través del juicio de garantías. La anterior apreciación cobra mayor certeza si se toma en

cuenta que los integrantes de un organismo descentralizado cuando son

colocados frente a la propia persona moral o frente a sus demás miembros

no originan de ninguna forma una relación de gobernante a gobernado pues ésta sólo se da en al actividad externa de esos organismos frente a los particulares. Por ende, si los actos impugnados

en esta vía afectan exclusivamente las relaciones internas de los miembros

del Consejo de Administración, es claro que no pueden catalogarse

como actos provenientes de autoridad que deban ser examinados a

través del juicio constitucional, actualizándose así la causal de

improcedencia prevista en el artículo 73 fracción XVIII de la Ley de Amparo,

en relación con el 1o., fracción I, del mismo ordenamiento.9

9 Las negrillas y el subrayado no pertenecen al texto original, son para resaltar la idea.

30/12/11 21:43 40


PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO NOVENO CIRCUITO.

Amparo en revisión 24/91. Comisión de Agua Potable y Alcantarillado de

Reynosa, Tamaulipas. 15 de Agosto de 1991. Unanimidad de votos.

Ponente: Aurelio Sánchez Cárdenas. Secretario: Enrique Morán Piña.

Amparo en revisión 140/90. Consejo de Administración de la Junta de

Aguas y Drenaje de Matamoros, Tamaulipas. 7 de junio de 1991.

Unanimidad de votos. Ponente: Aurelio Sánchez Cárdenas. Secretaria:

Arely Elizabeth Cantú Salinas.”

Por lo tanto, la formalización de los contratos de prestación de servicios de guardería,

reitero, no constituye un acto de autoridad, dado que para su celebración existe una

bilateralidad en el perfeccionamiento del mismo, aunado a que no puede exigirse su

cumplimiento mediante el uso de la fuerza pública, o bien, a través de otras

autoridades, pues se contrata con quien manifieste su voluntad expresa de hacerlo.

No es óbice para ello, el que en los contratos administrativos el ente público goce de

privilegios y potestades aceptadas voluntariamente por el cocontratante particular, dado

que los contratos administrativos son una especie dentro del genero de los contratos,

con características especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una

persona jurídica estatal, que su objeto es un fin público y que llevan insertas cláusulas

exorbitantes, o sea, las que otorgan a la Administración derechos sobre su

cocontratante que serían nulos o ilícitos dentro del derecho privado.

Ciertamente, como quedó establecido, un acto de autoridad es aquel que se emite en

forma unilateral, coercible e imperativamente, por medio de facultades decisorias y que,

con base a disposiciones legales o de hecho, pretende imponer obligaciones, modificar

las existentes o limitar los derechos de los particulares, características que no tiene el

contrato de prestación del servicio de guardería y, por lo tanto, no puede ser violatorio

de garantías individuales.

Es aplicable la siguiente tesis, por analogía.

“Tesis aislada, Materia(s): Administrativa, Novena Época, Instancia:

Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

IX, Marzo de 1999, Tesis: 2a. XXXVI/99, Página: 307

AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO. TIENE ESE CARÁCTER UN ÓRGANO DEL ESTADO QUE AFECTA LA ESFERA JURÍDICA DEL GOBERNADO EN RELACIONES JURÍDICAS QUE NO

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SE ENTABLAN ENTRE PARTICULARES. La teoría general del derecho

distingue entre relaciones jurídicas de coordinación, entabladas entre

particulares en materias de derecho civil, mercantil o laboral, requiriendo

de la intervención de un tribunal ordinario con dichas competencias para

dirimir las controversias que se susciten entre las partes; de subordinación,

entabladas entre gobernantes y gobernados en materias de derecho

público, donde la voluntad del gobernante se impone directamente y de

manera unilateral sin necesidad de la actuación de un tribunal, existiendo

como límite a su actuación las garantías individuales consagradas en la

Constitución y las de supraordinación que se entablan entre órganos del

Estado. Los parámetros señalados resultan útiles para distinguir a una

autoridad para efectos del amparo ya que, en primer lugar, no debe

tratarse de un particular, sino de un órgano del Estado que unilateralmente

impone su voluntad en relaciones de supra o subordinación, regidas por el

derecho público, afectando la esfera jurídica del gobernado.

Contradicción de tesis 71/98. Entre las sustentadas por el Tercer y el

Sexto Tribunales Colegiados en Materia Administrativa del Primer Circuito.

19 de febrero de 1999. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José Vicente

Aguinaco Alemán. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Ariel

Alberto Rojas Caballero.

Nota: Esta tesis no constituye jurisprudencia pues no trata el tema de la

contradicción que se resolvió.”

Séptima Época, Registro: 911601, Instancia: Segunda Sala, Tesis Aislada,

Fuente: Apéndice 2000, Tomo III, Administrativa, P.R. SUPREMA CORTE

DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Materia(s): Administrativa, Tesis: 36,

Página: 34,

Apéndice 1917-1985, Tercera Parte, Segunda Sala, novena tesis

relacionada con la jurisprudencia 356, página 611.Informe 1986, Segunda

Parte, Segunda Sala, tesis 17, página 20.Semanario Judicial de la

Federación, Séptima Época, Volúmenes 139-144, Tercera Parte, página

46, Segunda Sala.

Tesis P.XXVII/97, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, visible en la página 118, Tomo V, correspondiente al mes de

febrero de mil novecientos noventa y siete, del Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, Novena Época, que se lee:

30/12/11 21:43 42


“Tesis aislada, Materia(s): Común, Novena Época, Instancia: Pleno,

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, V, Febrero de

1997, Tesis: P. XXVII/97, Página: 118.

Consecuentemente, en la especie, mi intervención en la suscripción del contrato de

prestación de servicios, fue dentro del marco jurídico de mis atribuciones de gestión,

que no pudo conllevar a la alteración del orden constitucional y a una violación grave de

las garantías individuales.

Por ello, ante esta conclusión de la Comisión Investigadora de que mis supuestas

omisiones y acciones me involucran en la violación grave de garantías individuales, es

indispensable hacer las consideraciones siguientes, partiendo del concepto de

garantías individuales.

Para Jorge Carpizo son “límites que los órganos de gobierno deben respetar en su

actuación; es decir, lo que no pueden realizar (…). Las constituciones garantizan a toda

persona una serie de facultades, y se le garantizan por el solo hecho de existir y de vivir

en ese Estado”. Además, establece la diferencia con los derechos del hombre, ya que

considera que mientras éstos “son ideas generales y abstractas, las garantías, que son

su medida, son ideas individualizadas y concretas”.10

Enrique Sánchez Bringas apunta que por “garantías individuales (…) en general, nos

referimos a las prerrogativas alcanzadas por los hombres frente al poder público

personificado en la autoridad. Son los derechos que los gobernados pueden oponer a

los gobernantes con el fin de que se conduzcan de la manera dispuesta por aquellas

normas del orden jurídico del Estado que protejan la vida, la integridad, la libertad, la

igualdad, la seguridad jurídica y la propiedad de las personas”.11

Felipe Tena Ramírez destaca que la parte dogmática de la Constitución “erige como

limitaciones a la autoridad ciertos (…) derechos públicos de la persona, llamados entre

nosotros garantías individuales”. 12

Por último, el Maestro Ignacio Burgoa,13 ha señalado que por garantías individuales

debe entenderse la relación jurídica de supra a subordinación entre el gobernado

10 CARPIZO, Jorge, Estudios Constitucionales, México, 2003, Porrúa, Octava edición, pp. 299 y 446. 11 SÁNCHEZ BRINGAS, Enrique, Los derechos humanos en la Constitución y en los tratados internacionales, México, 2001, Porrúa, p. 55. 12 TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, México, 2005, Porrúa, Trigésima séptima edición. p. 512. 13 BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Las Garantías Individuales. México, 1985, Porrúa, 19ª edición, pp.186 y 187.

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(sujeto activo) y el Estado y sus autoridades (sujetos pasivos), en donde por un lado

emana un derecho público subjetivo a favor del gobernado (objeto) y, por otro, una

obligación correlativa a las entidades estatales, consistente en respetar el consabido

derecho y en observar o cumplir las condiciones de seguridad del mismo (objeto),

teniendo como fuente formal de la citada relación la Ley Fundamental.

Con base en estas definiciones podemos concluir que la doctrina coincide en que las

garantías individuales infieren un vínculo jurídico entre gobernantes y gobernados en el

cual, los gobernantes tienen la obligación de respetar los derechos públicos subjetivos

de los gobernados, incluyendo entre los gobernantes a los organismos

descentralizados, cuando realizan actos de autoridad frente a particulares.

En este orden, se ha sostenido que para que se afecte de manera grave las garantías

individuales, debe haber una participación activa de las autoridades en los hechos

denunciados, dado que las garantías individuales son derechos que el legislador ha

establecido a favor de los gobernados y deben ser respetados por el poder público.

Además, que la actuación de la autoridad se produzca al margen del ejercicio de las

facultades que legalmente tenga encomendadas.

En efecto, una de las conclusiones de la Comisión Investigadora es que existe una

violación grave de las garantías individuales por parte de empleados del Instituto

Mexicano del Seguro Social, siendo que en este caso en concreto, ni el Instituto ni las

personas firmantes del contrato respectivo, actuamos como autoridades, por este

motivo dicha Comisión no se pronuncia en manera alguna respecto a la actuación de

los dueños de la bodega o de los socios de la Guardería ABC, porque son particulares,

no autoridades.

De esta manera, al constituir las garantías individuales limitantes al ejercicio del poder

público, su violación no puede reclamarse en contra de particulares.

Al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado

lo siguiente:

La Suprema Corte ha establecido en diversas ejecutorias, la tesis de que las

garantías constitucionales por su naturaleza jurídica, son, en la generalidad

de los casos, limitaciones al poder público, y no limitaciones a los

particulares, por lo cual éstos no pueden violar esas garantías, ya que los

hechos que ejecuten y que tiendan a privar de la vida, la libertad…

encuentran su sanción en las disposiciones del derecho común; razón por la

30/12/11 21:43 44


cual la sentencia que se dicte condenando a un individuo por el delito de

violación de garantías individuales no está arreglada a derecho y viola, en su

perjuicio, las de los artículos 14 y 16 de la Constitución General. 14

Luego entonces, resulta contundente que en la responsabilidad que se me atribuye

como Director General, y que ha quedado desvirtuada con antelación, no existen

elementos de convicción que permitan presumir, en su caso, la realización de hechos

constitutivos de violaciones graves de las garantías individuales.

No obstante lo anterior, de la lectura del Informe Preliminar, se desprende con toda

claridad que la Comisión Investigadora identifica al suscrito, como uno de los servidores

públicos del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrados en la violación de las

garantías individuales, pero omitiendo de manera absoluta, señalar o precisar cuáles

garantías supuestamente fueron violadas con la validación jurídica que hice del contrato

en comento. Tampoco, como lo he venido reiterando, correlaciona los hechos y

supuestas omisiones que se me atribuyen con la violación investigada.

FACULTADES DEL CONSEJO TÉCNICO PARA AUTORIZAR LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE GUARDERÍA,

A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 11, FRACCIÓN V, ASÍ COMO 201 AL 207, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL.

I. Antecedentes.

Debido a la trascendencia que tienen las afirmaciones y la conclusión Primera de la

Comisión Investigadora, en el sentido de que el Instituto Mexicano del Seguro Social,

carece de facultad legal para otorgar contratos de prestación de servicios, para que

particulares presten el de guardería, fundados en la Ley de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios del Sector Público y en diversos acuerdos emitidos por su

Consejo Técnico; para cientos de miles de trabajadores y sus hijos en todo el país,

contar con certidumbre jurídica respecto del marco constitucional, legal y reglamentario

que establece las condiciones para que ellos reciban diariamente y de manera

ininterrumpida el servicio de guardería contratado por el Instituto, así como la

importancia que tiene la misma certeza jurídica para el H. Consejo Técnico, el Director

General, los funcionarios y los cientos de sociedades, asociaciones civiles, personas

físicas y morales que prestan el servicio de guarderías a nivel nacional, que de una u

14 Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Primera Sala, Segunda Parte, t. LVII, p. 32.

30/12/11 21:43 45


otra manera han participado desde 1983 en la contratación respectiva, con todo

respeto, me permito señalar a Usted lo siguiente.

En su Conclusión Primera, los comisionados establecieron que el Instituto Mexicano

del Seguro Social “carece de facultad legal” para otorgar los contratos de prestación

de servicios de guardería que ha venido celebrando con particulares, no obstante que

en el mismo párrafo aclaran que dichos instrumentos jurídicos están fundados en la Ley

de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y en diversos acuerdos

emitidos por su Consejo Técnico. Igualmente señalan que el tema de operación de las guarderías comprende dos

aspectos; el primero, ilustra sobre los esquemas bajo los cuales operan las

guarderías; el segundo, informa sobre la manera en que se presta el servicio. En estos aspectos tienen aplicación la Ley del Seguro Social, y la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.15

La conclusión citada, no concuerda con los elementos contenidos en el Informe

Preliminar, particularmente en el apartado 2 “Operación de las Guarderías”, del capítulo

II “Marco Jurídico”, en el que los comisionados mismos reconocen que la Ley del

Seguro Social no contiene ninguna disposición que regule la manera en que deberán

otorgarse los servicios de guarderías, por lo que corresponde al Consejo Técnico emitir las normas correspondientes, (precisamente con fundamento en lo establecido

en el artículo 203 de la Ley del Seguro Social) como se aprecia a continuación:

“La Ley del Seguro Social establece en términos generales la obligación del

Instituto Mexicano del Seguro Social de prestar el servicio de guardería. Los

términos bajo los cuales se otorga quedan establecidos en las disposiciones

expedidas por el Consejo Técnico del propio Instituto.

Los convenios de reversión de cuotas o subrogación de servicios que

pueden celebrarse con aquellos patrones que instalen guarderías en sus

empresas o establecimientos, quedan supeditados también al cumplimiento

de los requisitos señalados en las disposiciones relativas.

Lo explicado deja ver que la ley no define ningún esquema sobre el cual

deba operar el seguro de guarderías ni prevé normas que regulen la manera

en cómo se otorgue la prestación, lo que lleva a la necesaria revisión de las

15 Página 3, del Informe Preliminar de la Comisión Investigadora 1/2009.

30/12/11 21:43 46


normas emitidas por el Consejo Técnico para conocer cuáles son los esquemas de operación del seguro de guarderías y en qué consiste cada uno.” 16

A mayor abundamiento, en el apartado 4 “Alcances y grados de responsabilidad” del

mismo capítulo, la Comisión Investigadora reitera que el Consejo Técnico cuenta con

facultades previstas en la propia Ley del Seguro Social, para reglamentar la prestación

del servicio de guarderías como se aprecia en el párrafo siguiente:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 de la Ley del

Seguro Social, vigente en ese año, el Consejo Técnico tenía como

atribuciones expedir los reglamentos interiores del Instituto, extender

el régimen obligatorio del seguro social en los municipios donde no

operara y autorizar la iniciación de servicios; además proponer al

ejecutivo federal las modalidades para hacer posible el disfrute de los

beneficios a los trabajadores asalariados del campo, ejidatarios,

comuneros y pequeños propietarios.

Cabe observar que conforme al entonces vigente artículo 253 de la

Ley del Seguro Social, el Consejo Técnico tenía facultad para expedir

reglamentos interiores. Por ende, más allá de que se pudiera

reprochar su eventual legalidad, lo objetivamente cierto es que en uso de esa facultad el Consejo Técnico autorizó el inicio del esquema “participativo” de operación de guarderías.” 17

Podrá observar su Señoría que, tanto la apreciación como la “interpretación” de la

Comisión Investigadora, en este caso, son incorrectas y literales, por las siguientes

razones.

Como manifesté anteriormente, el artículo 203 de la Ley del Seguro Social, es claro y

contundente al ordenar que los servicios de guardería infantil incluirán el aseo, la

alimentación, el cuidado de la salud, la educación y la recreación de los menores a que

se refiere el artículo 201 y los mismos serán proporcionados por el Instituto, en los términos de las disposiciones que al efecto expida el Consejo Técnico.

De esta manera, al referirse la Ley del Seguro Social, al hecho de que el Consejo

Técnico tiene la facultad de emitir reglamentos interiores, (disposiciones de acuerdo al

16 Páginas 18 y 19, del Informe Preliminar de la Comisión Investigadora 1/2009. 17 Página 52, del Informe Preliminar de la Comisión Investigadora 1/2009.

30/12/11 21:43 47


actual artículo 203), no se refiere a la facultad reglamentaria de ejercicio exclusivo del

titular del Ejecutivo Federal, de acuerdo a la Fracción I, del artículo 89 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que con exclusión de las

facultades que se confieren al Presidente de la República, el Congreso de la Unión

puede expedir leyes donde autorice a las entidades administrativas, incluyendo, desde

luego, al Instituto Mexicano del Seguro Social, para dictar reglas técnico-operativas

dentro del ámbito de su competencia.

Sustenta esta afirmación la tesis siguiente:

“Registro No. 185469

Localización: Novena Época

Instancia: Segunda Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XVI, Diciembre de 2002

Página: 259

Tesis: 2a. CLVI/2002

Tesis Aislada


ACUERDOS DEL CONSEJO TÉCNICO DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. LOS EMITIDOS CON BASE EN LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 264, FRACCIÓN VII, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA TIENEN LA NATURALEZA DE REGLAS GENERALES ADMINISTRATIVAS, POR LO QUE SE ENCUENTRAN SUJETOS A LOS PRINCIPIOS DE PRIMACÍA DE LA LEY Y PREFERENCIA REGLAMENTARIA. Al tenor de lo dispuesto en el referido numeral, el citado

órgano tiene atribución para emitir las disposiciones de observancia general

que sean necesarias para la exacta observancia de la Ley del Seguro Social,

las cuales tienen la naturaleza de reglas generales administrativas, pues aun

cuando el Congreso de la Unión las haya denominado "reglamentos", debe

tenerse presente que mediante la respectiva habilitación no se permite a una

autoridad administrativa ejercer la facultad reglamentaria reservada

constitucionalmente al Presidente de la República, en virtud de que la

regulación que derive del ejercicio de aquella potestad normativa tiene una

naturaleza y una jerarquía diferentes a las que corresponden a los

reglamentos del titular del Ejecutivo Federal. En efecto, dado que los

referidos acuerdos son expedidos con base en una habilitación legal o, en su

caso, reglamentaria, se encuentran jerárquicamente por debajo de las leyes

30/12/11 21:43 48


del Congreso de la Unión y de los reglamentos del Presidente de la

República, y al estar sujetos al principio de primacía de la ley y al diverso de

preferencia reglamentaria su validez está condicionada a que lo dispuesto en

ellos acate fielmente lo establecido tanto en la Constitución Federal como en

las mencionadas leyes y reglamentos, sin que puedan contrariar, limitar,

excluir o derogar lo previsto en esos ordenamientos.

Contradicción de tesis 34/2001-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales

Colegiados Tercero y Quinto en Materia Administrativa del Primer Circuito,

Primero en Materia Administrativa del Tercer Circuito, Segundo en Materia

Administrativa del Segundo Circuito y Primero del Décimo Octavo Circuito,

por una parte, y el Segundo en Materia Administrativa del Tercer Circuito,

por la otra. 18 de octubre de 2002. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz

Mayagoitia. Secretario: Rafael Coello Cetina.

Nota: Esta tesis no constituye jurisprudencia ya que no resuelve el tema de

la contradicción planteada”

También es aplicable al caso, por analogía, la tesis siguiente:

“Novena Época

Registro: 179651

Instancia: Segunda Sala

Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XXI, Enero de 2005


Tesis: 2a./J. 198/2004

Página: 507

COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS FISCALES. DEBEN APLICARSE LAS REGLAS DE CARÁCTER GENERAL QUE ESTABLEZCA LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO QUE SE ENCUENTREN EN VIGOR AL EFECTUARSE AQUÉLLA, CUANDO SE TRATE DE CANTIDADES QUE NO DERIVAN DEL MISMO IMPUESTO, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 23 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN VIGENTE EN 2003. Las reglas de carácter general a que se

refiere el precepto legal citado, emitidas en términos de los artículos 33, fracción I, inciso g), del Código Fiscal de la Federación y 14, fracción III, de la Ley del Servicio de Administración Tributaria, tienen como

30/12/11 21:43 49


finalidad pormenorizar y precisar la regulación establecida en el propio Código Fiscal con el fin de lograr su eficaz aplicación, y están sujetas a los principios de reserva y primacía de la ley, por lo que no deben incidir en el ámbito reservado a ésta ni contravenir lo que dispone, sino ceñirse a ella. En esa tesitura, si conforme al segundo párrafo del artículo

23 del mencionado código las reglas de carácter general emitidas por la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público tienen como propósito establecer

el medio para llevar a cabo la compensación de saldos a favor de los

contribuyentes que no deriven de la misma contribución, es inconcuso que

tales disposiciones son de carácter adjetivo y, por tanto, debe atenderse a

las vigentes en que se efectúe dicha compensación, pues las normas

adjetivas se expiden para encaminar las vías que deben seguirse a partir de

ese momento, de manera que los procedimientos establecidos por la

disposición posterior guían su actuación conforme a las nuevas normas;

además, acorde con los artículos 22, antepenúltimo párrafo, 23, cuarto

párrafo y 146 del referido código, el derecho para compensar saldos puede

surgir en un determinado ejercicio fiscal pero el contribuyente cuenta con

cinco años para solicitarla, lo que significa que dicha Secretaría de Estado

cuenta con la facultad de cambiar las bases para efectuarla, sin que ello

implique violación a la garantía de irretroactividad de la ley, consagrada en el

artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya

que al aplicarse las reglas vigentes en el momento en que se efectúe la

compensación, si bien el contribuyente sólo tenía una expectativa de

derecho, esto es, la posibilidad de compensar las cantidades a su favor que

no deriven de la misma contribución, tal circunstancia no se traduce en que

hubiere adquirido el derecho a llevarla a cabo conforme a las reglas que

existían cuando nació tal derecho, dado que la indicada Secretaría cuenta con la facultad de cambiarlas acorde con las necesidades económicas, administrativas o sociales, entre otras, que considere pertinentes atendiendo a la situación imperante y dentro de la órbita de sus facultades.18

Contradicción de tesis 148/2004-SS. Entre las sustentadas por los

Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos en Materia Administrativa

del Segundo Circuito. 1o. de diciembre de 2004. Cinco votos. Ponente: Juan

Díaz Romero. Secretario: César de Jesús Molina Suárez.

18 Las negrillas no pertenecen al texto original, son para resaltar la idea.

30/12/11 21:43 50


Tesis de jurisprudencia 198/2004. Aprobada por la Segunda Sala de este

Alto Tribunal, en sesión privada del tres de diciembre de dos mil cuatro.”

Adicionalmente, resulta inobjetable que la autorización del Consejo Técnico de los

esquemas y de la celebración de contratos de prestación de servicios de guarderías,

constituye el ejercicio de una facultad expresamente establecida en el artículo 203 de la

Ley del Seguro Social, que lleva a cabo ese Órgano de Gobierno del Instituto Mexicano

del Seguro Social apreciando la oportunidad, el mérito o la conveniencia de dicho acto.

Así, con estricto apego a lo que establece el artículo 203 de la Ley del Seguro Social el

Consejo Técnico fijó los medios, formas y condiciones en que se deba otorgar el

servicio de guarderías, cuyo seguro administra el Instituto Mexicano del Seguro Social,

conforme a lo establecido en la fracción XXIX, apartado A, del artículo 123 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y su ley reglamentaria.

Es decir, el legislador dejó, desde 1973, esta decisión enteramente al Consejo Técnico,

con la única limitante de ajustarse a la propia Ley que crea el Instituto Mexicano del

Seguro Social y a las demás normas legales y jurídicas que sean aplicables al caso.

Por otra parte, estos actos fueron llevados a cabo con oportunidad y mérito, es decir, se

realizaron en el momento necesario para cumplir con los fines que el Instituto Mexicano

del Seguro Social tiene encomendados. El mérito en este supuesto, implicó un juicio de

valoración a partir de 1983 para quién tiene encomendada la Administración del Ramo

de Guarderías, a fin de que sus actos fuesen, como lo son, realmente beneficiosos.

Asimismo, debe quedar claro que este tipo de actos del Consejo Técnico y de su

Director General, no generan vicios de legalidad, ya que de acuerdo con todo el marco

regulatorio que a continuación analizamos, no existe ninguna causal que nos permita

tipificar al mérito, o sea, a la oportunidad en beneficio de miles de derechohabientes,

como causa de nulidad de dicho acto.

II. Marco constitucional y Jurídico que rige el Ramo de Guarderías, del Seguro de Guarderías y Prestaciones Sociales.

El seguro de guarderías a cargo del Instituto Mexicano del Seguro Social tiene su

fundamento en el artículo 123, apartado A, fracción XXIX, de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos

30/12/11 21:43 51


Por su parte, el sustento legal directo, lo encontramos en los artículos 171, de la Ley

Federal del Trabajo; así como 11, fracción V, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 211,

212, 213, 237-A, 251, fracciones I, IV, VIII y XIII, y 264, fracciones III y XVII, de la Ley

del Seguro Social.

Asimismo, la prestación del servicio de guarderías infantiles encuentra apoyo jurídico en

otras disposiciones reglamentarias establecidas en el Orden Jurídico Mexicano, al igual

que en los artículos 31, fracciones II y XVI, del Reglamento Interior del Instituto

Mexicano del Seguro Social y 1, del Reglamento para la Prestación de los Servicios de

Guarderías y demás disposiciones que, conforme a la Ley, emita el Consejo Técnico.

Para pronta referencia, a continuación se transcriben las disposiciones referidas:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

“Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y

socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la

organización social de trabajo, conforme a la ley.

El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá

expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán:

A. Entre los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos y

de una manera general, todo contrato de trabajo:

XXIX. Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella

comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación

involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de

guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de

los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales

y sus familiares.”

LEY FEDERAL DEL TRABAJO

30/12/11 21:43 52


“Artículo 171.- Los servicios de guardería infantil se prestarán por el

Instituto Mexicano del Seguro Social, de conformidad con su Ley y disposiciones reglamentarias.”19

LEY DEL SEGURO SOCIAL

“Artículo 11. El régimen obligatorio comprende los seguros de:

V. Guarderías y prestaciones sociales.”

“Artículo 201. El ramo de guarderías cubre el riesgo de no poder

proporcionar cuidados durante la jornada de trabajo a sus hijos en la

primera infancia, de la mujer trabajadora, del trabajador viudo o

divorciado o de aquél al que judicialmente se le hubiera confiado la

custodia de sus hijos, mediante el otorgamiento de las prestaciones

establecidas en este capítulo.

Este beneficio se podrá extender a los asegurados que por resolución

judicial ejerzan la patria potestad y la custodia de un menor, siempre y

cuando estén vigentes en sus derechos ante el Instituto y no puedan

proporcionar la atención y cuidados al menor.

El servicio de guardería se proporcionará en el turno matutino y

vespertino pudiendo tener acceso a alguno de estos turnos, el hijo del

trabajador cuya jornada de labores sea nocturna.”

“Artículo 202. Estas prestaciones deben proporcionarse atendiendo a

cuidar y fortalecer la salud del niño y su buen desarrollo futuro, así

como a la formación de sentimientos de adhesión familiar y social, a la

adquisición de conocimientos que promuevan la comprensión, el

empleo de la razón y de la imaginación y a constituir hábitos higiénicos

y de sana convivencia y cooperación en el esfuerzo común con

propósitos y metas comunes, todo ello de manera sencilla y acorde a

su edad y a la realidad social y con absoluto respeto a los elementos

formativos de estricta incumbencia familiar.”


30/12/11 21:43 53


“Artículo 203. Los servicios de guardería infantil incluirán el aseo, la

alimentación, el cuidado de la salud, la educación y la recreación de

los menores a que se refiere el artículo 201. Serán proporcionados por el Instituto, en los términos de las disposiciones que al efecto expida el Consejo Técnico.20

“Artículo 204. Para otorgar la prestación de los servicios de guardería,

el Instituto establecerá instalaciones especiales, por zonas

convenientemente localizadas en relación a los centros de trabajo y de

habitación, y en las localidades donde opere el régimen obligatorio.”

“Artículo 205. Las madres aseguradas, los viudos, divorciados o los

que judicialmente conserven la custodia de sus hijos, mientras no

contraigan nuevamente matrimonio o se unan en concubinato, tendrán

derecho a los servicios de guardería, durante las horas de su jornada

de trabajo, en la forma y términos establecidos en esta Ley y en el

reglamento relativo.

El servicio de guarderías se proporcionará en el turno matutino y

vespertino, pudiendo tener acceso a alguno de estos turnos, el hijo del

trabajador cuya jornada de labores sea nocturna.”

“Artículo 206. Los servicios de guarderías se proporcionarán a los

menores a que se refiere el artículo 201 desde la edad de cuarenta y

tres días hasta que cumplan cuatro años.”

“Artículo 207. Los asegurados a que se refiere esta Sección tendrán

derecho al servicio a partir de que el trabajador sea dado de alta ante

el Instituto y cuando sean dados de baja en el régimen obligatorio

conservarán durante las cuatro semanas posteriores a dicha baja, el

derecho a las prestaciones de este seguro.”

“Artículo 211. El monto de la prima para este seguro será del uno por

ciento sobre el salario base de cotización. Para prestaciones sociales

solamente se podrá destinar hasta el veinte por ciento de dicho

monto.”


30/12/11 21:43 54


“Artículo 212. Los patrones cubrirán íntegramente la prima para el

financiamiento de las prestaciones de este capítulo, esto

independientemente que tengan o no trabajadores de los señalados

en el artículo 201 a su servicio.”

“Artículo 213. El Instituto podrá celebrar convenios de reversión de

cuotas o subrogación de servicios, con los patrones que tengan instaladas guarderías en sus empresas o establecimientos,

cuando reúnan los requisitos señalados en las disposiciones

relativas.21”

“Artículo 237-A.- En aquellos lugares donde el Instituto no cuente con

instalaciones, a juicio del propio Instituto, para prestar los servicios de

salud que tiene encomendados, éste podrá celebrar convenios con los

patrones del campo, para que éstos otorguen a sus trabajadores las

prestaciones en especie correspondientes al Seguro de Enfermedades

y Maternidad a que se refiere la Sección Segunda, Capítulo IV, del

Título Segundo de esta Ley, relativas a servicios médicos y

hospitalarios, pudiendo convenirse en la reversión de una parte de la

cuota obrero patronal en proporción a la naturaleza y cuantía de los

servicios otorgados, a través de un esquema programado de

reembolsos, en los términos que establezcan las reglas de carácter

general que para tal efecto expida el Consejo Técnico.

Asimismo, en aquellos lugares donde el Instituto no cuente con

instalaciones, a juicio del propio Instituto, para prestar los servicios de

guardería que tiene encomendados, éste podrá celebrar convenios

con los patrones del campo y organizaciones de trabajadores

eventuales del campo para la subrogación de los servicios que

contempla el Ramo de Guarderías a que se refiere la Sección Primera,

Capítulo VII, del Título Segundo, de esta Ley, en los términos que

establezcan las reglas de carácter general que para tal efecto expida

el Consejo Técnico.

En todo caso, los patrones del campo y las organizaciones a que se

refiere este artículo estarán obligados a proporcionar al Instituto los

informes y estadísticas que éste les exigiere y a sujetarse a las


30/12/11 21:43 55


instrucciones, normas técnicas, inspecciones y vigilancia prescritas por

el propio Instituto, en los términos de las reglas de carácter general

que con respecto a los servicios médicos y de guarderías expida el

Consejo Técnico.”

“Artículo 251. El Instituto Mexicano del Seguro Social tiene las

facultades y atribuciones siguientes:

I. Administrar los seguros de riesgos de trabajo, enfermedades y

maternidad, invalidez y vida, guarderías y prestaciones sociales, salud

para la familia, adicionales y otros, así como prestar los servicios de

beneficio colectivo que señala esta Ley;”

IV. En general, realizar toda clase de actos jurídicos necesarios para cumplir con sus fines, así como aquéllos que fueren necesarios

para la administración de las finanzas institucionales;”22

VIII. Expedir lineamientos de observancia general para la

aplicación para efectos administrativos de esta Ley;23

XIII. Establecer los procedimientos para la inscripción, cobro de cuotas

y otorgamiento de prestaciones;”24

“Artículo 264. El Consejo Técnico tendrá las atribuciones siguientes;

III. Resolver sobre las operaciones del Instituto, exceptuando aquellas

que por su importancia ameriten acuerdo expreso de la Asamblea

General, de conformidad con lo que al respecto determine esta Ley y

el reglamento;

XVII. Las demás que señalen esta Ley y sus reglamentos.”

REGLAMENTO INTERIOR DEL INSTITUTO MEXICANO DEL

SEGURO SOCIAL

22 Las negrillas no pertenecen al texto original, son para resaltar la idea. 23 Las negrillas no pertenecen al texto original, son para resaltar la idea. 24 Las negrillas no pertenecen al texto original, son para resaltar la idea.

30/12/11 21:43 56


“Artículo 31. El Consejo Técnico, además de las atribuciones que le

confiere el artículo 264 de la Ley, tendrá las siguientes:

II. Emitir las disposiciones de carácter general que fuesen necesarias

para la exacta observancia de la Ley;”

XVI. Establecer, con sujeción a las disposiciones legales relativas, las

normas y bases para la adquisición, arrendamientos y servicios; obras

públicas y servicios relacionados con las mismas, así como para la

adquisición, arrendamiento y enajenación de inmuebles que el Instituto

requiera para la prestación de sus servicios, con excepción de

aquellos inmuebles que la Ley General de Bienes Nacionales

considere como del dominio público de la Federación;”

REGLAMENTO PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE GUARDERÍAS

“Artículo 1.- Los servicios de guardería, establecidos en el Título

Segundo, sección primera del capítulo VII de la Ley del Seguro Social,

se regirán por lo dispuesto en el presente Reglamento, así como por

las políticas y normas de orden técnico, administrativo y médico, que

dicte el Instituto Mexicano del Seguro Social.”

A manera de antecedente, conviene señalar que la atribución establecida en el artículo

203 de la Ley del Seguro Social que entró en vigor el 1 de julio de 1997, se encontraba

también prevista en el artículo 186 de la Ley del Seguro Social publicada en el Diario

Oficial de la Federación el día 12 de marzo de 1973, con el siguiente texto:

“Artículo 186. Los servicios de guardería infantil incluirán el aseo, la

alimentación, el cuidado de la salud, la educación y la recreación de

los hijos de las trabajadoras aseguradas. Serán proporcionados por el

Instituto Mexicano del Seguro Social, en los términos de las

disposiciones que al efecto expida el Consejo Técnico.”25

Igualmente, el artículo 192 de esa Ley, vigente hasta el 30 de junio de 1997, establecía

que el Instituto Mexicano del Seguro Social podría celebrar convenios de reversión de

cuotas o subrogación de servicios, con los patrones que tuvieran instaladas

25 El subrayado no pertenece al texto original, es para resaltar la idea.

30/12/11 21:43 57


guarderías en sus empresas o establecimientos, cuando reunieran los requisitos

señalados en las disposiciones relativas.

Asimismo, la Ley del Seguro Social, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21

de diciembre de 1995, en vigor a partir del 1 de julio de 1997, en su artículo 213 repite

de manera literal lo establecido en el artículo 192 de la Ley anterior, al señalar que el

Instituto podrá celebrar convenios de reversión de cuotas o subrogación de servicios,

con los patrones que tengan instaladas guarderías en sus empresas o

establecimientos, cuando reúnan los requisitos señalados en las disposiciones

relativas.

Dichas consideraciones son importantes, toda vez que la participación de terceros en la

prestación de este servicio −sin considerar patrones del campo o asociaciones de

trabajadores− no es exclusiva del período 2006-2009, sino que se remonta a 1983

cuando, por Acuerdo número 844/83 del 18 de mayo de ese año, el H. Consejo Técnico

aprobó el denominado “Esquema Participativo” Anexo 3 que permitió la expansión del

servicio de guarderías mediante la contratación de asociaciones civiles asesoradas

técnicamente por el Instituto.

“Este Consejo Técnico aprueba la iniciación del programa denominado

"Expansión del Servicio de Guarderías" que propone el C. Subdirector

General de Servicios Institucionales en su Oficio 396 de fecha 6 de

mayo de 1983, y acuerda que el citado Subdirector informe

semestralmente a este Cuerpo Colegiado sobre el avance del mismo,

sobre su costo-beneficio y sobre los resultados obtenidos con su

iniciación, para que se determine sobre su continuidad".

El programa de expansión con las características mencionadas, fue ratificado al año

siguiente por el H. Consejo Técnico, según Acuerdo número 2292/84 del 26 de

septiembre de 1984 Anexo 4.

Posteriormente, en el año de 1988, el Consejo Técnico determinó implantar guarderías

de este último esquema, en áreas urbanas, lo que representó la consolidación del

mismo como la alternativa para la expansión del servicio. En el documento denominado

“Alianza Obrero Empresarial para el Fortalecimiento y Modernización de la Seguridad

Social”, elaborado en 1995 por una comisión tripartita del H. Consejo Técnico del

Instituto Mexicano del Seguro Social , en lo referente al Ramo de Guarderías, se

30/12/11 21:43 58


reconoció que era necesario darle un nuevo impulso como premisa de justicia para las

mujeres trabajadoras.

De esta manera, el 4 de septiembre de 1995, mediante acuerdo 17.1, la entonces

Comisión Ejecutiva para la Reorganización Administrativa del Instituto Mexicano del

Seguro Social, aprobó el Esquema de guardería denominado Vecinal Comunitario,

actualmente en operación. Anexo 5.

Por otra parte, mediante reforma a la Ley del Seguro Social, publicada en el Diario

Oficial de la Federación el 29 de abril de 2005, se introdujo la figura de la “subrogación

de guarderías” en tratándose de patrones con trabajadores del campo, al señalar en su

artículo 237-A, que en aquellos lugares donde el Instituto Mexicano del Seguro Social

no contase con instalaciones, a juicio del propio Instituto, para prestar los servicios de

guardería que tiene encomendados, éste podrá celebrar convenios con los patrones del

campo y organizaciones de trabajadores eventuales del campo para la subrogación de

los servicios que contempla el Ramo de Guarderías a que se refiere la Sección Primera,

Capítulo VII, del Título Segundo, de la propia Ley del Seguro Social, en los términos

que establezcan las reglas de carácter general que para tal efecto expida el Consejo

Técnico.

De lo anteriormente expuesto, resulta indudable que el Seguro Social, establecido

como un servicio público de carácter nacional por el legislador, se organiza, se

administra y se rige por la Ley del Seguro Social, reglamentaria de la fracción XXIX, del

apartado A del artículo 123 constitucional y demás disposiciones legales y jurídicas que

le resulten aplicables, en términos de dicha Ley.

Conforme a lo anterior, la prestación de los servicios de guardería se puede llevar a

cabo, directamente, o bien, indirectamente, ya sea a través de la subrogación con

patrones cuando éstos tengan instaladas guarderías en sus propias empresas o

establecimientos, o acudiendo a la colaboración de un tercero, a través de un contrato,

supuesto en el que el particular cobra el rol de colaborador de la administración pública

cuyo fundamento reside en la finalidad del interés público.

La conclusión anterior encuentra total sustento en el razonamiento lógico jurídico

siguiente:

A) El Congreso de la Unión conforme a lo preceptuado en el artículo 90

del Texto Constitucional, posee plenas facultades para especificar las

condiciones de acuerdo a las cuales las atribuciones de la

30/12/11 21:43 59


Administración Pública Federal se distribuirán entre la administración

centralizada y la paraestatal. Igualmente tiene facultades para

determinar las bases generales de creación de las entidades

paraestatales.

B) Dentro de este contexto, podemos afirmar que el legislador hizo uso de

sus facultades consignadas en el artículo 73, fracción XXX, de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para hacer

efectivas tales potestades legislativas y cumplir con los fines de la

descentralización de la Administración Pública Federal.

C) Así, el Congreso de la Unión ejerció sus facultades implícitas para

conferir al Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social, la

atribución para que fuese, éste, en su calidad de Administrador,

Representante Legal y Órgano de Gobierno, el que dictase las

disposiciones con base en las que se deben prestar los servicios de

guardería infantil a que se refiere el artículo 201 de la Ley del Seguro

Social, lo que ha venido haciendo desde 1983.

D) En consecuencia, el Órgano Legislativo dispone de plenas facultades

implícitas para conferir al Consejo Técnico del Instituto Mexicano del

Seguro Social, la atribución para dictar las disposiciones con base en

las que éste debe prestar el servicio de guardería infantil, ya que de lo

contrario no se haría efectiva la facultad conferida expresamente al

legislador y se obstaculizaría el objetivo que persiguió el Poder Revisor

al establecer la descentralización de actividades propias de la

administración paraestatal y, por ende, se impediría al Instituto

Mexicano del Seguro Social, como organizador y administrador del

Seguro Social, que comprende el Seguro de Guarderías y

Prestaciones Sociales ejercer a cabalidad sus funciones de

aseguradora pública, funciones que en todo caso tienen como único

objetivo el bien común.

Bajo este razonamiento, el hecho de que el legislador haya dejado al Consejo Técnico

la decisión de que los servicios de guardería infantil a cargo del Instituto Mexicano del

Seguro Social, se presten de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto emita,

significa que no es necesario que deba existir en la misma Ley un dispositivo que

expresamente indique que el servicio de guarderías se pueda prestar directa o

indirectamente a través de terceros.

30/12/11 21:43 60


Lo anterior, en virtud de que está implícito que si el legislador dejó expresamente al

Consejo Técnico la determinación, de dictar las disposiciones con base en las que se

debe prestar el servicio de guardería infantil, ambas formas directa o indirecta a través

de terceros son igual de válidas y no se excluyen una con la otra, sino que al contrario

se complementan.

Asimismo, cabe reiterar que la procedencia de que el servicio de guarderías, a cargo

del Instituto se preste conforme a las disposiciones que determine el Consejo Técnico

no está limitada en forma alguna por la Ley del Seguro Social, ni por ningún otro

dispositivo legal o jurídico, es decir, estando definido que dicho servicio se preste de

acuerdo a lo que el Órgano de Gobierno aludido decida, hace inválida la interpretación

de que debe existir una disposición expresa para que dicho servicio sea brindado con la

colaboración de terceros no patrones, toda vez que, en atención al principio de que donde la ley no distingue, no cabe distinguir, salvo disposición expresa en contrario,

que, como señalé, no existe.

De hecho, una interpretación en el sentido anotado por la Comisión en el informe

preliminar lo que haría es limitar, sin fundamento legal, las atribuciones del Consejo

Técnico, otorgadas a éste de manera expresa por el legislador.

De esta forma, en el caso de los servicios médicos el legislador dispuso que éstos

pudiesen prestarse de manera indirecta porque en capítulo IV, del Seguro de

Enfermedades y Maternidad, incluye disposición expresa, concretamente, en el artículo

89, de la Ley del Seguro Social.

En tanto que, para el Ramo de Guarderías, del Seguro de Guarderías y Prestaciones

Sociales, determinó, expresamente, que los servicios de guardería, a cargo del Instituto

Mexicano del Seguro Social, se proporcionen conforme a las disposiciones que al

efecto dicte el Consejo Técnico del Instituto.

Determinaciones legislativas igual de válidas y legales.

Por lo tanto, es perfectamente observable que el artículo 203 de la Ley del Seguro

Social no limita o prohíbe al Instituto el prestar los servicios de guardería de manera

directa o indirecta. Simplemente la ley, en este caso, no hace distinción, como sí lo

hace en el supuesto de los servicios médicos, la interpretación contraria implicaría,

reitero, contravenir el principio general de derecho que establece que "donde la ley no distingue no debe distinguirse”, de ahí, la inobjetable validez legal de la

30/12/11 21:43 61


atribución del Consejo Técnico del Instituto, para emitir las disposiciones que permitan

la colaboración de terceros en la prestación del servicio de guarderías.

Sirve de apoyo a esta afirmación, por analogía, la jurisprudencia siguiente:


Jurisprudencia Materia(s): Común

Novena Época

Instancia: Pleno

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XI, Marzo de 2000

Tesis: P./J. 22/2000

Página: 24

DOCUMENTOS. SU OBJECIÓN PUEDE FORMULARSE ANTES O EN EL MOMENTO DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL. De una interpretación sistemática de lo que se

dispone en los artículos 151, 153 y 155 de la Ley de Amparo, y

atendiendo a los fines prácticos que caracterizan al juicio de garantías,

se llega a la conclusión de que si la prueba documental puede

presentarse con anterioridad a la audiencia constitucional, nada

impide que la objeción a una documental también pueda hacerse por

escrito antes de la referida audiencia y, por lo mismo, en este

supuesto, el Juez de Distrito no debe desechar dicha objeción bajo el

argumento de que no es el momento procesal oportuno para

formularla, sino que, en su caso, debe tener por manifestada la

objeción, sin perjuicio de hacer nuevamente relación de ella en la

audiencia constitucional y tenerla por hecha en ese acto, o bien,

reservar el acuerdo correspondiente a la objeción para el momento de

la celebración de la mencionada audiencia constitucional. Además, si

el citado artículo 153 de dicho ordenamiento prevé la posibilidad de

que una de las partes objete de falso un documento, sin indicar en qué

fase procesal puede hacerse, debe entenderse que la objeción puede

presentarse durante la celebración de la audiencia constitucional, o

bien con anterioridad, ya que donde la ley no distingue, el juzgador no tiene por qué hacerlo.26


30/12/11 21:43 62


Contradicción de tesis 15/98. Entre las sustentadas por el Cuarto

Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el

Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito. 4 de noviembre

de 1999. Unanimidad de ocho votos. Ausentes: presidente Genaro

David Góngora Pimentel, Humberto Román Palacios y Juan N. Silva

Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario:

Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintinueve de

febrero en curso, aprobó, con el número 22/2000, la tesis

jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintinueve

de febrero de dos mil.”

III. Definición de la figura jurídica a utilizar para la colaboración de terceros, no patrones, en la prestación del servicio de guarderías.

Tanto los convenios de subrogación con terceros no patrones, en tratándose de

servicios médicos, como con terceros no patrones en el caso de guarderías utilizados

estos últimos hasta el año de 2002, al no estar regulada en forma específica su

contratación y, en consecuencia, la adjudicación de los instrumentos jurídicos

respectivos, caen en el supuesto establecido en la fracción IX, del artículo 3, de la Ley

de Adquisiciones, Arrendamiento y Servicios del Sector Público.

Este criterio, ha sido sostenido por la Secretaría de Contraloría y Desarrollo

Administrativo, ratificado por el Órgano Interno de Control en el IMSS, así como por la

hoy Secretaría de la Función Pública y por la Auditoría Superior de la Federación en

2002 y vigente hasta la fecha.

A fin de corroborar la certeza del criterio señalado en párrafos anteriores, el 15 de noviembre de 2001, mediante Oficio número 09E1613200/02204, la entonces Titular

de la Coordinación de Guarderías, dependiente de la Dirección de Prestaciones

Económicas y Sociales del Instituto Mexicano del Seguro Social, solicitó la opinión de la

Dirección General Adjunta de Normatividad de Adquisiciones y Servicios, de la

entonces Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo, que es la autoridad

competente para interpretar la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del

Sector Público, según lo prevé el artículo 7 del propio ordenamiento legal, respecto a si

la subrogación de los servicios de guardería que realizaba este Instituto hasta esa

época, estaba sujeta a los procedimientos establecidos en la citada Ley de

Adquisiciones, o bien, se trataba de un servicio regulado exclusivamente por la Ley del

Seguro Social y, en su caso, si estas contrataciones caerían en el supuesto de

30/12/11 21:43 63


excepción a la licitación pública contemplado en la fracción III, del artículo 41, de la

mencionada Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público,

Anexo 6.

En respuesta, el Titular de la Dirección General Adjunta de Normatividad de

Adquisiciones y Servicios, de la entonces Secretaría de Contraloría y Desarrollo

Administrativo, emitió la opinión contenida en el Oficio UNAOPSPF/309/0.-1125/2001,

del 04 de diciembre de 2001, Anexo 7 concluyendo que la contratación del servicio de guarderías que lleva a cabo esa entidad con asociaciones y sociedades civiles, en opinión de esta Dirección General Adjunta, se ubicaría en el supuesto previsto por el artículo 3, fracción VIII de la LAASSP, y por lo tanto, su contratación estaría sujeta a su ámbito de aplicación. En este tenor, los servicios en comento tendrían que contratarse mediante los procedimientos previstos por el artículo 26 de la Ley de la materia, pudiendo ser bajo el supuesto de excepción previsto en la fracción

III del articulo 41 del citado ordenamiento legal a que alude en su comunicado, siempre

que las operaciones se sometan al dictamen del Comité de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios de esa entidad para los efectos del artículo 22, fracción II

de la propia Ley.

De lo expuesto, se desprende que la entonces Secretaría de Contraloría y Desarrollo

Administrativo indicó textualmente al Instituto que “la contratación del servicio de

guarderías que lleva a cabo esta entidad con asociaciones y sociedades civiles, en

opinión de esta Dirección General Adjunta, se ubicaría en el supuesto previsto por el

artículo 3, fracción VIII de la LAASSP” vigente en aquel momento, que indicaba lo

siguiente:

“Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, entre las adquisiciones,

arrendamientos y servicios, quedan comprendidos:”

“VIII. En general, los servicios de cualquier naturaleza cuya prestación

genere una obligación de pago para las dependencias y entidades,

cuyo procedimiento de contratación no se encuentre regulado en

forma específica por otras disposiciones legales.”

Cabe mencionar que dicha fracción fue reformada mediante Decreto publicado en el

Diario Oficial de la Federación el 28 de mayo de 2009, y corresponde a la actual

fracción IX, del mismo artículo 3, de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y

Servicios del Sector Público:

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“Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, entre las adquisiciones,

arrendamientos y servicios, quedan comprendidos:”

“IX. En general, los servicios de cualquier naturaleza cuya prestación

genere una obligación de pago para las dependencias y entidades,

salvo que la contratación se encuentre regulada en forma específica

por otras disposiciones legales. Corresponderá a la Secretaría de la

Función Pública, a solicitud de la dependencia o entidad de que se

trate, determinar si un servicio se ubica en la hipótesis de esta

fracción.”

Por lo anterior, conforme a lo resuelto por la hoy Secretaría de la Función Pública, la

figura jurídica aplicable en este caso es la de un Contrato de Prestación de Servicios.

A mayor abundamiento, la Dirección Jurídica, mediante oficio número 0952174000/625,

de fecha 7 de junio de 2002, formuló nueva consulta a la Unidad de Normatividad de

Adquisiciones, Obras Públicas y Patrimonio Federal, de la entonces Secretaría de

Contraloría y Desarrollo Administrativo, para que le confirmase la no aplicación de la

Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público a los esquemas

de Subrogación de Servicios Médicos y de Guarderías que la Ley del Seguro Social le

permite y regula al Instituto Mexicano del Seguro Social. Anexo 8.

Sobre el particular, la referida Unidad de Normatividad de Adquisiciones, Obras

Públicas, Servicios y Patrimonio Federal, de la entonces Secretaría de Contraloría y

Desarrollo Administrativo, a través del oficio número UNAOPSPF/309/AD/1077/2002

del 11 de noviembre de 2002, Anexo 9 remitió al Instituto el criterio formulado por la

Unidad de Asuntos Jurídicos de la propia dependencia, expuesta en el Oficio número

110-4632 del 16 de octubre de 2002, que se encuentra adjunta al Anexo citado

previamente, resolviendo que conforme lo establece el artículo 213 de la Ley del

Seguros Social, el IMSS se encuentra en aptitud de celebrar convenios de subrogación de servicios, con los patrones que tengan instaladas guarderías en sus empresas o establecimientos, cuando reúnan los requisitos señalados en las

disposiciones relativas.

De este modo, del análisis a los preceptos legales invocados, se advierte que los

servicios de guarderías que sean proporcionados por los patrones en sus empresas o

establecimientos, estaría excluidos de la aplicación de la LAASSP, merced a los

convenios de subrogación que regula la Ley del Seguro Social.

30/12/11 21:43 65


Por lo que en consecuencia, los servicios de guarderías, que pretenda contratar el IMSS con personas que no reúnan la calidad de patrón en los términos de la Ley Federal del Trabajo, estarían sujetos a las disposiciones de la LAASSP.

De esta manera, conforme a dicha determinación de la autoridad competente en sede

administrativa para la interpretación de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y

Servicios del Sector Público, si los procedimientos de contratación y adjudicación de los

contratos respectivos de los servicios de guarderías estuviesen debidamente regulados

en la Ley del Seguro Social, no estarían sujetos a la mencionada Ley de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios del Sector Público, ya que de conformidad con lo previsto

por los artículos 1, fracción IV y 3, fracción VIII de la LAASSP, se encuentran sujetas a

las disposiciones del propio ordenamiento, las contrataciones de servicios de cualquier naturaleza que realicen los organismos descentralizados, excepto los

servicios cuyo procedimiento de contratación se encuentre regulado en forma específica por otras disposiciones legales. Sobre el particular, baste recordar que la propia Comisión Investigadora, suscribe que

“lo explicado deja ver que la ley no define ningún esquema sobre el cual deba operar el seguro de guarderías ni prevé normas que regulen la manera en cómo se otorgue la prestación”, siendo ésta precisamente la razón por la cual la entonces

Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo ha considerado que legalmente la

contratación de los servicios de guarderías (al igual que lo determinó tratándose de los

servicios médicos externos) están sujetos a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y

Servicios del Sector Público.

Es más, la Auditoría Superior de la Federación, formuló en el año 2001, una

observación a la Jefatura de Prestaciones Económicas y Sociales de la entonces

Delegación No. 2 Noreste del Distrito Federal, recomendando que se instruyera a las

direcciones Jurídica y de Prestaciones Económicas y Sociales, así como al Titular de la

Delegación No. 2 Noreste, para que se presentase ante dicha Auditoría Superior de la

Federación una explicación pormenorizada, con fundamentación legal de las razones

por las cuales la subrogación de servicios de guardería quedaba exceptuada de cumplir

con las disposiciones que prevé la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios

del Sector Público.

De igual manera, recomendó que en tanto se aclarase de manera puntual esta situación

de excepción, se establecieran las medidas de operación tendientes a ajustar dichos

servicios de subrogación a las modalidades y requisitos que prevén los artículos 27, 42

y 48 del citado ordenamiento; y que el Órgano Interno de Control de la Delegación No.

30/12/11 21:43 66


2 Noroeste, se cerciorase del acatamiento de las instrucciones, así como de la observancia por la misma de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

Como resultado de lo anterior, el entonces Titular de la Coordinación Consultiva y de

Clasificación de Empresas de la Dirección Jurídica, formuló una amplia explicación al

respecto al Titular de la Delegación No. 2 Noreste del Distrito Federal, sin embargo,

concluyó señalando que con objeto de una mayor seguridad jurídica, se había sometido

a la consideración de la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo, el criterio

respectivo a fin de que no existiese duda de que los convenios de subrogación de

servicio de guardería no están regulados por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y

Servicios del Sector Público. Anexo 10.

Derivado de lo anterior, el entonces Titular de la Delegación No. 2 Noreste del Distrito

Federal, remitió a la Auditoría Superior de la Federación mediante oficio número

3651993200/400, el entonces criterio interno de la Dirección Jurídica. Anexo 11.

No obstante, como lo señalé ampliamente en párrafos anteriores, el resultado de dicha

consulta fue que los servicios de guarderías, que pretendiese contratar el Instituto

Mexicano del Seguro Social con personas que no reunieran la calidad de patrón en los

términos de la Ley Federal del Trabajo, están sujetos a las disposiciones de la Ley de

Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

Es decir, el criterio tanto de la Auditoría Superior de la Federación, como de la entonces Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo, respecto de los llamados convenios de subrogación con terceros no patrones fue coincidente, en el sentido de que éstos quedan sujetos a las disposiciones de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, ya que su verdadera naturaleza jurídica, independientemente de su denominación, es la de un contrato de prestación de servicios, al no estar debidamente regulados en la Ley del Seguro Social los procedimientos de contratación, ni la adjudicación de los instrumentos jurídicos que de ellos derivan.

En este sentido, me permito llamar su atención, Señor Ministro, respecto al hecho de

que conforme al artículo 277 G de la Ley del Seguro Social, el Instituto Mexicano del

Seguro Social debe aplicar las Leyes de Obras Públicas y Servicios Relacionados con

las Mismas y de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, en

los mismos términos y condiciones que las demás entidades de la Administración

Pública Federal Paraestatal.

30/12/11 21:43 67


Adicionalmente, es de puntualizar que conforme a las diversas resoluciones emitidas

por la entonces Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo, según lo

ordenado por la fracción XVI, del artículo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades

Administrativas de los Servidores Públicos, éstos están impuestos a atender con

diligencia las instrucciones, requerimientos o resoluciones que reciban de la Secretaría,

del contralor interno o de los titulares de las áreas de auditoría, de quejas y de

responsabilidades, conforme a la competencia de éstos.

También, no debe escapar a su apreciación, Señoría, que la Comisión Investigadora

hace una “interpretación” de diversos textos legales, para concluir que la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley del Seguro Social y la Ley Federal del

Trabajo, disponen que “los servicios de guardería únicamente pueden ser

proporcionados por el Instituto Mexicano del Seguro Social y, excepcionalmente, por los

patrones que celebren convenios de reversión de cuotas o subrogación de servicios”.

En este caso, la “interpretación” de la Comisión Investigadora confunde el “quién”, con

el “cómo”, ya que nunca ha estado a discusión que el Instituto sea el único facultado

para administrar el Seguro de Guarderías y Prestaciones Sociales, lo que se tuvo que

dilucidar, es el hecho de que siendo el único facultado para prestarlo, lo pudiese hacer

a través de la contratación de servicios.

Más aún, la Comisión Investigadora confunde severamente una función de Estado, con

la administración de un seguro, uno de cuyos ramos cubre el riesgo de no poder

proporcionar cuidados durante la jornada de trabajo a sus hijos en la primera infancia,

de la mujer trabajadora, del trabajador viudo o divorciado o de aquél al que

judicialmente se le hubiera confiado la custodia de sus hijos, mediante el otorgamiento

de las prestaciones establecidas en este capítulo.

Efectivamente, de conformidad con el artículo 123, apartado A, fracción XXIX, de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es de utilidad pública la Ley del

Seguro Social y ella comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación

involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicio de guardería y

cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos,

no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares.

La Ley del Seguro Social es de observancia general en toda la República, en la forma y

términos que la misma establece, sus disposiciones son de orden público y de interés

social. Asimismo, la seguridad social tiene por finalidad garantizar el derecho a la salud,

30/12/11 21:43 68


la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios

sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo, así como el otorgamiento de

una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, será

garantizada por el Estado.

El Seguro Social es el instrumento básico de la seguridad social, establecido como un

servicio público de carácter nacional en los términos de la Ley citada, sin perjuicio de

los sistemas instituidos por otros ordenamientos. La organización y administración del

Seguro Social, en los términos consignados en la Ley del Seguro Social, están a cargo

del organismo público descentralizado –de carácter federal- con personalidad jurídica y

patrimonio propios, de integración operativa tripartita, en razón de que a la misma

concurren los sectores público (federal), social y privado, denominado Instituto

Mexicano del Seguro Social, el cual tiene también el carácter de organismo fiscal

autónomo.

El Seguro Social comprende el régimen obligatorio y el régimen voluntario, cubre las

contingencias y proporciona los servicios que se especifican a propósito de cada

régimen particular, mediante prestaciones en especie y en dinero, en las formas y

condiciones previstas por la Ley del Seguro Social y sus reglamentos, no de acuerdo

con las leyes de carácter local de cada entidad federativa.

El régimen obligatorio comprende los seguros de: Riesgos de trabajo; Enfermedades y

maternidad; Invalidez y vida; Retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, y Guarderías

y prestaciones sociales.

Los servicios de este seguro se prestan en los términos que establece el Consejo

Técnico del Instituto, así como el Reglamento de Guarderías y demás disposiciones

legales y jurídicas aplicables.

Adicionalmente, como se señaló, el Seguro Social en términos del artículo 4, de la Ley

del Seguro Social, es un servicio público de carácter nacional y, como tal, debe

considerarse como una actividad general, uniforme, regular y continua, que realiza un

organismo público descentralizado. En este sentido, debe prestarse a todos los

derechohabientes, sin alteraciones de contenido, es decir, como está expresamente

regulado en las leyes que le sean aplicables y sus reglamentos, así como en las

condiciones preestablecidas por las normas jurídicas ajustables que lo rigen y sin

interrupciones.

30/12/11 21:43 69


A más de lo dicho, la Comisión Investigadora pierde de vista que la subrogación de

servicios con reversión de cuotas, no es una forma “excepcional” de prestar el servicio,

es una forma ordinaria, simplemente que ésta es a petición del patrón y no obligatoria

para el Instituto.

De igual forma, tampoco considera, al hacer esta afirmación, que los convenios

subrogación de servicio con reversión de cuotas son de naturaleza fiscal, en tanto que

los contratos de prestación de servicios con terceros, son de naturaleza administrativa.

Apoya esta importante distinción la tesis siguiente:

Registro No. 220358

Localización: Octava Época



IX, Marzo de 1992

Página: 327

Tesis Aislada


TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN, SALA REGIONAL DEL, ES COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS CONVENIOS DE SUBROGACIÓN DE SERVICIOS, CELEBRADOS ENTRE EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL E INSTITUCIONES BANCARIAS. Es competencia de la Sala Regional del Tribunal Fiscal

de la Federación, conocer respecto de la interpretación a las cláusulas

del convenio celebrado entre el Instituto Mexicano del Seguro Social y

las instituciones bancarias, relativo a la subrogación de servicios y

"adeudum", porque en él se establecen las bases para emitir la

liquidación de una obligación fiscal a cargo de uno de los convenientes

y la forma de enterarlo al organismo fiscal autónomo, por tanto, dicho convenio es de carácter eminentemente fiscal, porque si con tal

motivo del convenio, el organismo fiscal autónomo mediante

resolución definitiva fijó en cantidad líquida la obligación fiscal a cargo

de la institución bancaria, consistente en el pago de cuotas obrero

patronales, resulta indudable que ello es de la competencia de la Sala

Regional responsable, para conocer del juicio de nulidad, porque en

esa resolución se interpretó y aplicó el convenio, y por ende encuadra

30/12/11 21:43 70


dentro de los supuestos previstos por el artículo 23, fracción I, de la

Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación.27

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 262/91. Banco de Crédito Rural del Pacífico. 5 de

septiembre de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel

Arredondo Elías. Secretario: Javier Cardoso Chávez.

Sostiene la misma tesis:

Amparo directo 241/91. Banco de México, Sucursal Mexicali, B.C. 19

de noviembre de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: José Enrique

Moya Chávez. Secretario: Francisco Raúl Méndez Vega.

Nota: Por ejecutoria de fecha 19 de abril de 2002, la Segunda Sala

declaró inexistente la contradicción de tesis 122/2001-SS en que

participó el presente criterio.

Asimismo, la propia Comisión Investigadora señala en su Informe, que en el artículo

213 de la Ley del Seguro Social se prevé la posibilidad de que el Instituto celebre

convenios de reversión de cuotas o subrogación de servicios con los patrones, pues

dispone que el Instituto podrá celebrar convenios de reversión de cuotas o subrogación

de servicios, con los patrones que tengan instaladas guarderías en sus empresas o

establecimientos, cuando reúnan los requisitos señalados en las disposiciones

relativas.28

Es decir, la propia Comisión reconoce que este es un esquema potestativo tanto para

el patrón como para el Instituto, de ahí, que el Consejo Técnico en uso de sus

facultades haya dispuesto el diseño de otros esquemas.

Aquí, con su permiso, Señor Ministro, deseo llamar su atención en el hecho de que, en

el Dictamen que sobre la Ley del Seguro Social formulara en su momento la Cámara de

Senadores, señala con toda puntualidad que:

“En el rubro de guarderías se crea un nuevo seguro de guarderías y

prestaciones sociales, ya que dicho servicio se amplía al trabajador

varón que sea viudo o divorciado, que conserve la custodia de los

hijos y que no esté en posibilidad de proporcionarles cuidados durante

su jornada de trabajo en la primera infancia. Se prevé, además, dar impulso al actual modelo de guarderías participativas. Anexo 12.

27 Las negrillas no pertenecen al texto original, son para resaltar la idea. 28 Página 18, del Informe Preliminar de la Comisión Investigadora 1/2009.

30/12/11 21:43 71


Si las “interpretaciones” de la Comisión Investigadora, las asumiésemos como ciertas

se llegaría al absurdo de que cada patrón hubiese tenido que instalar desde 1983 en su

propia empresa o establecimiento una guardería, ante la imposibilidad física y

financiera del Instituto para hacerlo con recursos propios.

Apoya esta afirmación, por analogía, la siguiente tesis:

“Registro No. 249275

Localización: Séptima Época



181-186 Sexta Parte

Página: 188

Tesis Aislada


SEGURO SOCIAL, GUARDERÍAS DEL. LUGAR DE SU ESTABLECIMIENTO. No es verdad que la obligación del pago de las

cuotas relativas a la rama de guarderías sea correlativa al

establecimiento del servicio en la circunscripción exacta donde se

encuentra el centro de trabajo de la empresa que deba cubrir las

cuotas por ese concepto, dado que la Ley del Seguro Social no

dispone que así deba ser, sino que en su artículo 187 únicamente

prevé que para otorgar la prestación de los servicios de guardería el

instituto establecerá instalaciones especiales, por zonas

convenientemente localizadas en relación a los centros de trabajo y de

habitación, y en las localidades donde opere el régimen obligatorio del

seguro social, es decir, únicamente tomará en cuenta la zona y no el

lugar exacto de la ubicación de cada empresa obligada a cubrir la

cuota por ese concepto, pues de ser así el instituto tendría la obligación de establecer una guardería por cada empresa.

TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.

Amparo directo 149/84. Regio Gas Lerdo, S.A. 18 de mayo de 1984.

Unanimidad de votos. Ponente: Gabriel Santos Ayala. Secretaria:

Martha G. Ortiz Polanco.

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Nota: En el Informe de 1984, la tesis aparece bajo el rubro

"GUARDERÍAS DEL SEGURO SOCIAL. LUGAR DE SU

ESTABLECIMIENTO.".

Genealogía: Informe 1984, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis

12, página 422.”

De tal suerte, que con base en las resoluciones de la autoridad administrativa

competente para interpretar la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del

Sector Público, según lo prevé el artículo 7 del propio ordenamiento legal, con el criterio

sustentado por la Auditoría Superior de la Federación, y con fundamento, entre otros,

en lo dispuesto en los artículos 203, 251, fracciones IV y VIII, y 264, fracciones III y

XVII, así como 277 F, de la Ley del Seguro Social, dicho Órgano de Gobierno del

Instituto Mexicano del Seguro Social dictó los acuerdos 602/2002 del 13 de noviembre

de 2002; 298/2003 del 27 de agosto de 2003, 127/2006 del 29 de marzo de 2006,

160708/160.P.DF y DPES del 16 de julio de 2008, y 091209/292.P.DPES del 9 de

diciembre de 2009, Anexos 13, 14, 15, 16 y 17 por los que se autorizó la colaboración

de terceros en el servicio de guarderías, por medio de contratos de prestación de

servicios plurianuales celebrados, en términos de la Ley de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

De lo hasta aquí expuesto, sin duda alguna, se desprende que el Consejo Técnico y el

Instituto Mexicano del Seguro Social, cuentan con las atribuciones legales,

reglamentarias y administrativas necesarias para expedir las disposiciones conforme a

las cuales se autorice la colaboración de asociaciones y sociedades civiles en el

servicio de guarderías, a través de contratos de prestación de servicios, conforme a lo

previsto en la Ley del Seguro Social y demás disposiciones reglamentarias, incluyendo

aquéllas que al efecto expida el propio Consejo Técnico del Instituto Mexicano del

Seguro Social, con base en lo determinado en los artículos 123, apartado A, fracción

XXIX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 171, de la Ley

Federal del Trabajo; 11, fracción V, 201 al 207, 213, 237-A, 251, fracciones I, IV, VIII y

XIII, y 264, fracciones III y XVII, de la Ley del Seguro Social; 31, fracciones II y XVI, del

Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social y 1, del Reglamento para

la Prestación de los Servicios de Guarderías, todo ello, correlacionado con lo dispuesto

por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, la fracción

XVI, del artículo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los

Servidores Públicos y los criterios sustentados por los órganos fiscalizadores

administrativo y legislativo.

30/12/11 21:43 73


Finalmente, su Señoría, he de dejar sentado que, ante el reciente cambio de criterio de

la Auditoría Superior de la Federación, al revisar la Cuenta Pública del ejercicio 2008,

respecto a que los contratos de prestación de servicios, antes convenios de

subrogación, no pueden celebrarse al amparo de la Ley de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios del Sector Público, cuando en el año 2001, señaló lo

contrario, esta “interpretación” de la Comisión Investigadora, deja en total estado de

indefensión a todos los servidores públicos que han participado desde hace

muchísimos años en su otorgamiento, ya que al final la que tendría que resolver, en

última instancia esta situación, sería la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación,

dentro de la facultad formalmente jurisdiccional, razón por la que el segundo párrafo del

artículo 97 de la Constitución constriñe a la misma, únicamente a la averiguación de

algún hecho o hechos que constituyan una grave violación de alguna garantía

individual.

IV. Facultades legales para la formalización por parte del Director General, de los contratos de prestación de servicios de guarderías autorizados por el Consejo Técnico.

La intervención del suscrito como Director General, en la formalización de los

respectivos instrumentos jurídicos, tiene sustento en lo dispuesto en los artículos 268,

fracciones II, III, IX y XII, y 277 F, de la Ley del Seguro Social, y 66, fracciones I, V y

XVI, del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, que para pronta

referencia se transcriben a continuación:

LEY DEL SEGURO SOCIAL

“Artículo 268. El Director General tendrá las siguientes atribuciones:

II. Ejecutar los acuerdos del propio Consejo;29

III. Representar legalmente al Instituto, con todas las facultades que

corresponden a los mandatarios generales para pleitos y

cobranzas, actos de administración y de dominio, y las

especiales que requieran cláusula especial conforme al Código

Civil Federal o cualesquiera otra ley, así como ante todas las

autoridades.


30/12/11 21:43 74


IX. Realizar toda clase de actos jurídicos necesarios para cumplir con los fines del Instituto;30

XII. Las demás que señalen las disposiciones de esta Ley y sus

reglamentos.”

“Artículo 277 F. En casos debidamente justificados, el Consejo Técnico podrá autorizar que el Instituto celebre contratos plurianuales de obras públicas, adquisiciones, arrendamientos o

servicios durante el ejercicio fiscal, siempre que:

I. Justifiquen que su celebración representa ventajas económicas o

que sus términos o condiciones son más favorables,

considerando en su caso, la vigencia de las patentes de los

bienes a adquirir;

II. Justifiquen el plazo de la contratación y que el mismo no afectará

negativamente la competencia económica en el sector de que se

trate;

III. Identifiquen el gasto corriente o de inversión correspondiente, y

IV. Desglosen el gasto a precios del año tanto para el ejercicio fiscal

correspondiente, como para los subsecuentes.

De dichas contrataciones se deberá dar cuenta previamente a la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público. El Instituto no podrá

celebrar nuevos contratos de ese tipo si, en el criterio razonado y

fundado de esa dependencia, los ingresos del Instituto no son

suficientes en los ejercicios subsecuentes, para cubrir los

compromisos relativos.

Los contratos plurianuales serán formalizados por los servidores

públicos que establezca su Reglamento Interior.

En el caso de aquellos contratos cuya prestación genere una

obligación de pago para el Instituto igual o mayor a 190,150 veces el


30/12/11 21:43 75


salario mínimo general vigente para el Distrito Federal en alguno de

sus años de vigencia, éstos deberán ser suscritos, de forma

indelegable, por el Director General del Instituto.

El Instituto deberá informar a la Secretaría de la Función Pública sobre

la celebración de los contratos a que se refiere este artículo, dentro de

los 30 días posteriores a su formalización.”

(TEXTO VIGENTE A PARTIR DEL 17 DE ENERO DE 2009)

REGLAMENTO INTERIOR DEL

INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL

“Artículo 66. El Director General tendrá además de las atribuciones

que le confiere el artículo 268 de la Ley, las facultades siguientes:

I. Representar legalmente al Instituto como persona moral con

todas las facultades que corresponden a los mandatarios

generales para pleitos y cobranzas, actos de administración y de

dominio y las especiales que requieran cláusula especial

conforme al Código Civil Federal incluyendo la facultad expresa

para conciliar ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje;

V. Ejecutar los acuerdos y resoluciones del Consejo Técnico y, en

su caso, informar de los resultados;

XVI. Las demás que le confieran la Ley, sus reglamentos y los

acuerdos del Consejo Técnico.

El Director General podrá delegar cualquiera de sus facultades en

otros servidores públicos del Instituto, sin perjuicio de ejercerlas

directamente, con excepción de aquellas que por disposición legal

expresa o determinación de la Asamblea General le correspondan

exclusivamente. Para tales efectos, el Director General podrá otorgar

poderes generales y especiales con las facultades que le competan,

entre ellas las que requieran autorización o cláusula especial, así

como sustituirlos y revocarlos.”

Cabe mencionar que el texto del artículo 277 F, de la Ley del Seguro Social, vigente

desde el 21 de diciembre de 2001 y hasta el 16 de enero de 2009, era el siguiente:

30/12/11 21:43 76


“Artículo 277 F. En casos debidamente justificados, el Consejo

Técnico podrá autorizar que el Instituto celebre, por conducto del

Director General y bajo su responsabilidad, contratos de obra pública,

adquisiciones o de otra índole que rebasen las asignaciones

presupuestarias aprobadas para el año, pero en estos casos los

compromisos excedentes no cubiertos quedarán sujetos, para los

fines de su ejecución y pago, a la disponibilidad presupuestaria de los

años subsecuentes.”

De dichas contrataciones se deberá dar cuenta previamente a la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y el Instituto no podrá

celebrar nuevos contratos de ese tipo, si en el criterio razonado y

fundado de esa dependencia, los ingresos del Instituto no sean

suficientes en los ejercicios subsecuentes, para cubrir los

compromisos relativos.”

En este sentido, la obligación del Director General a que se refería el citado artículo 277

F, de la Ley del Seguro Social vigente en el momento de celebrarse los contratos

señalados, se circunscribía a la formalización del instrumento jurídico y, en su caso, al

convenio modificatorio, acto que por virtud de dicha disposición no podía delegar en

ningún otro servidor público del Instituto.

A partir del 17 de enero de 2009, con la reforma al artículo 277 F de la Ley del Seguro

Social, en la actualidad el Director General sólo tiene la obligación legal de formalizar

los contratos plurianuales, cuando éstos en alguno de los años de vigencia del

instrumento legal respectivo, generen una obligación de pago para el Instituto que sea

igual o superior a 190,150 veces el salario mínimo general vigente para el Distrito

Federal que en el presente año, equivalen a $10’926,019.00 (Diez Millones,

Novecientos Veintiséis Mil, Diecinueve Pesos 00/100 M.N.).

De lo anterior se desprende que el suscrito, en mi carácter de Director General del

Instituto Mexicano del Seguro Social, firmé los contratos para la prestación de los

servicios de guardería, en cumplimiento a las disposiciones que emitió el Consejo

Técnico a través de los acuerdos señalados, tal y como ordena la Ley del Seguro Social

y el Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social en los artículos

transcritos previamente, así como con base en lo determinado en los artículos 171, de

la Ley Federal del Trabajo; 203, 251, fracciones I, IV, VIII y XIII, 264, fracciones III y

XVII, y 277 F, de la Ley del Seguro Social; 31, fracciones II y XVI, del Reglamento

30/12/11 21:43 77


Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, y 1, del Reglamento para la Prestación

de los Servicios de Guarderías, todo ello correlacionado con lo dispuesto por la Ley de

Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, la fracción XVI, del

artículo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores

Públicos y los criterios sustentados por los órganos fiscalizadores administrativo y

legislativo.

QUEDÓ PROBADA LA HIPÓTESIS DE QUE EN EL OTORGAMIENTO DE LOS CONTRATOS, OPERACIÓN Y VIGILANCIA O SUPERVISIÓN DE LAS GUARDERÍAS

EXISTE UN DESORDEN GENERALIZADO.

Conforme al primer párrafo de la conclusión Tercera, del Informe Preliminar de la

Comisión Investigadora, según ella, quedó probada la hipótesis de que en el

otorgamiento de los contratos, operación y vigilancia o supervisión de las guarderías

existe un desorden generalizado.

Al respecto, es indispensable hacer a Usted, su Señoría, las observaciones siguientes:

El Informe Preliminar asume un Criterio documental de todo o nada. Es decir, asume

que si una guardería incumple con alguno de los documentos solicitados, el Informe la

clasifica como irregular. En efecto, es importante cumplir con la normatividad que la

propia autoridad establece, pero también es indispensable considerar el equilibrio que

debe prevalecer entre continuidad del servicio y cumplimiento de la norma.

Así, por ejemplo, la tabla de la página 111 concluye que el 99% de los establecimientos

son irregulares ya que carecen de uno o más de los documentos solicitados. Sin

embargo, las implicaciones de carecer de un documento que acredite el pago de

impuestos federales son distintas de las de no poseer un dictamen de estabilidad

estructural del inmueble. Es decir, el informe citado no pondera el valor de cada

documento ni presenta esta información desagregada, de manera que permita arribar a

una conclusión fundadamente válida, además el hecho de que en algunos expedientes

falte uno o más documentos, no corresponde al concepto de desorden generalizado en

términos de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que conlleve

a la violación grave de las garantías individuales.

De igual forma, el Reporte asume, erróneamente, que la omisión de la entrega de un

documento a la Comisión Investigadora necesariamente implica la inexistencia de

éste. No obstante, dicha Comisión revisó únicamente al expediente legal del sistema de

30/12/11 21:43 78


guarderías del Instituto Mexicano del Seguro Social, mas no a los expedientes

administrativos, ni aquellos en averiguación previa o proceso penal, que incluyen

mucho mayor información.

La siguiente tabla, elaborada con información de los expedientes administrativos del

Instituto, presenta el porcentaje de cumplimiento desagregado para cada uno de los

documentos requeridos para la adjudicación de un contrato.

Es importante mencionar que el Informe Preliminar de la Comisión Investigadora,

señala que uno de los documentos requeridos es la Certificación Técnica del Inmueble

para Guardería, sin embargo, este documento únicamente fue requerido para las

guarderías contratadas en 2003, lo que explica su bajo porcentaje de cumplimiento.

El resto de los documentos son presentados con un 96.5% de cumplimiento en

promedio, lo que evidentemente contradice la conclusión de la Comisión Investigadora

sobre 99% de incumplimiento.

Documentación para Adjudicación de

Contratos Si No Vacías

Constancia del Art. 50 de la LAASSP 96.8% 2.8% 0.3%

Carta manifestación del Art 32-D del CFF 97.4% 2.2% 0.4%

Registro patronal ante el IMSS 98.2% 0.9% 0.9%

Plano Arquitectónico 98.8% 0.3% 0.9%

Dictamen de estabilidad estructural 95.5% 2.8% 1.6%

Licencia de uso de suelo 97.2% 2.0% 0.8%

Licencia de funcionamiento comercial 89.9% 7.8% 2.3%

Documento que acredite la posesión o

propiedad del inmueble 98.0% 1.0% 0.9%

Licencia sanitaria o su equivalente 97.1% 1.6% 1.4%

Certificación Técnica del Inmueble 34.2% 20.9% 44.9%

Promedio de cumplimiento (excluye Certificación Técnica del Inmueble)

96.5% 2.4% 1.1%

Por otra parte, el Informe Preliminar destaca que el 69% de las guarderías son visitadas

menos de 6 veces al año, mínimo que exige la norma. A pesar de ello, no desagrega

estos valores, por ejemplo reflejando el número de establecimientos que fueron

visitados 5 veces al año, quizá con una omisión por la emergencia sanitaria del mes de

mayo. Cifras de los expedientes administrativos del Instituto Mexicano del Seguro

30/12/11 21:43 79


Social, revelan que casi 60% de las guarderías fueron visitadas 5 veces o más durante

2009.

Además, dicho Informe es selectivo porque presenta una lectura sesgada de las cifras,

resaltando las debilidades del sistema y omitiendo sus fortalezas. Por ejemplo, la

revisión documental señala que la mayoría de los establecimientos SÍ cumplen con:

− Licencia o permiso de uso de suelo municipal (67%)

− Informe estadístico mensual (87%)

− Comentarios positivos en la encuesta a padres de familia (87%)

− Supervisión de operación y servicios del IMSS (88%)

Adicionalmente, la inspección ocular presenta datos reveladores sobre el buen

funcionamiento del sistema de guarderías. Las tablas de las páginas 134 a 140 indican

que la mayoría de los establecimientos SÍ cumplen con:

− Detectores de humo funcionando (91.3%)

− Extinguidores con carga vigente (94.6%)

− Luces de emergencia funcionando (96.6%)

− Rutas de evacuación (100%)

− Realiza simulacros (94.7%)

− Salidas de emergencia funcionando (96.7%)

− Salidas de emergencia de empuje hacia fuera (86%)

− Alarma sonora funcionando (99.3%)

− Instalaciones eléctricas en buen estado (97.4%)

− En promedio existen más lugares permitidos por el contrato que niños presentes

en las guarderías (ocupación de 65%)

Además, utiliza, erróneamente, cuatro criterios para presentar las cifras a saber:

1. La metodología para definir el porcentaje de establecimientos que no cumple

con la norma excluye aquellos casos en los que la norma no es aplicable, ya

sea porque la guardería no haya comenzado a operar, porque se tratara de

un contrato anual que no requiere revisiones periódicas o porque el

documento no fuera exigido por el municipio. Esta metodología provee una

lectura errónea de los datos. Para exponer más claramente esta

interpretación consideremos el siguiente caso hipotético sobre la posesión de

una licencia municipal:

30/12/11 21:43 80


Frecuencia Porcentaje

NO 1 100%

SI 0 0%

Total 1* 100%

* No se contabilizaron 99 casos en los que no aplica la licencia municipal

El Informe Preliminar señala que el 100% de las guarderías incumplen, lo

cual es evidentemente erróneo. Únicamente 1 de las 100 guarderías

incumple. Esta metodología es utilizada a lo largo de todo el Reporte, lo que

incorrectamente magnifica los resultados negativos de la investigación,

especialmente al presentar datos en términos de mayorías.

Tal es el caso de la licencia de funcionamiento municipal vigente (página 113

del Reporte), en el que se argumenta que la mayoría de los establecimientos

no cuenta con este documento. Sin embargo, al incluir en el total los casos

en los que no aplica esta licencia, encontramos que los establecimientos que

incumplen en realidad son una minoría.

2. El reporte formula conclusiones con base en cifras previas al accidente, a

pesar de esta circunstancia, habla de un desorden generalizado actual. Al

analizar las cifras actualizadas resulta que el desorden es aún menos

“generalizado”.

3. La muestra estadística para la revisión ocular (160 guarderías), sugerida por

peritos matemáticos de la UNAM, únicamente incluyó las guarderías ubicadas

dentro de un radio de 50 km a la redonda de la residencia de los jueces de

distrito para facilitar su inspección. Esta restricción podría generar un serio

problema de sesgo de los resultados.

4. En el caso de supervisiones, la Comisión Investigadora asume erróneamente

un mal seguimiento en las mismas si en la visita posterior no queda asentada

que la observación fue subsanada. Sin embargo, el criterio de seguimiento

del Instituto mexicano del Seguro Social es distinto: si la observación fue

subsanada, desaparece del acta posterior.

30/12/11 21:43 81


No debe pasar desapercibido, Señor Ministro, que el Informe Preliminar es

desarticulado, pues basa su conclusión en la revisión documental, menospreciando los

resultados hasta cierto punto positivos de la inspección ocular, así como los resultados

positivos de la Encuesta Nacional de Guarderías levantada en junio de 2009 en 511

guarderías a 10,333 padres de familia, que revelan que 97% de la los encuestados se

sentían “muy satisfecha” o “satisfecha” con el servicio.

El propio Informe Preliminar señala en sus páginas 377 y 378 que:

“(…) La supervisión que ejerce el Instituto Mexicano del Seguro Social

(…) se cumple en el 88.7% del universo, porcentaje que equivale a

1,298 guarderías (…)”

En suma, el Informe Preliminar tiene un severo sesgo de interpretación. Una lectura

objetiva del documento refleja incumplimientos que deben ser atendidos a la brevedad,

pero también presenta elementos que acreditan el orden y la madurez del sistema.

En el caso concreto de la Guardería ABC, se debe destacar lo siguiente:

Documento para la Adjudicación del contrato: La guardería contaba con 8 de los 10

documentos solicitados. Carecía de la certificación técnica del inmueble para guardería

y de la licencia comercial.

Supervisión de operación: El Reporte señala en su página 306 que:

“(…) En cuanto a la supervisión de operaciones llevada a cabo por

el instituto, tenemos que se visitaba bimestralmente… con 6 visitas

en 2007, 7 en 2008 y 3 en 2009 (…)”

Los reportes de las supervisiones señalan que se presentaban algunas anomalías,

como carencias en cuestiones de fomento a la salud, de alimentación y desarrollo

educativo.

Sobre cuestiones de seguridad, un oficio de 2005 solicita a la guardería ABC la

instalación de salidas de emergencia con puertas de barra de empuje abatible hacia el

exterior y sustituir algunos plafones por material no combustible.

En una supervisión de abril de 2006 se indica que dos extintores carecen de carga

vigente. Sin embargo en una supervisión posterior, de octubre de 2006, se hizo constar

que el inmueble contaba con extintores y salidas de emergencia. En una inspección de

30/12/11 21:43 82


ese mismo año se demostró que 157 de 169 conceptos se encontraron en estado

adecuado, equivalente a 92% de cumplimiento.

En cuestiones de seguridad no se advirtieron carencias en la última supervisión del 26

de mayo de 2009. El inmueble obtuvo dictámenes favorables de instalaciones

eléctricas, de gas y de equipo para prevención de incendios, además de que existe una

constancia de por lo menos un simulacro. La guardería ABC contaba con dictámenes

aprobatorios de seguridad del Departamento de Bomberos (junio de 2006) y de la

Unidad de Protección Civil del Municipio de Hermosillo (octubre de 2007).

Inmuebles contiguos y aledaños

Los magistrados investigadores identificaron 2 inmuebles contiguos a la guardería (una

bodega y una llantera) y un inmueble aledaño (una gasolinera), cuyas características

según el propio informe son las siguientes:

Gasolinera: Su instalación no violó ninguna disposición administrativa ya que se

encontraba a una distancia de 43 metros de la guardería. La regulación aplicable en la

fecha de inicio de operaciones de la gasolinera establecía una distancia mínima de 15

metros entre una bomba despachadora y un centro de concentración masiva (pág.

283).

Llantera: El establecimiento contaba con licencia de uso de suelo para este propósito.

Bodega: Su instalación ocurrió después del inicio de operaciones de la guardería. No

se encontraron antecedentes de solicitudes de los propietarios para la obtención de

licencia de uso de suelo, ni antecedentes de visitas de verificación de la Unidad de

Protección Civil municipal.

Según el contrato de arrendamiento la bodega solo podía ocuparse para el resguardo

de placas de circulación de la dirección general de recaudación del gobierno estatal. Sin

embargo, además de las placas se almacenaban al menos 3 automóviles,

documentación de dependencias de la Secretaría de Hacienda del Gobierno del Estado

de Sonora, sillas de madera y escritorios, equivalente a más de 5 mil kg de sólidos

combustibles. Así, el grado de riesgo de la bodega se clasifica como alto.

Al 5 de junio de 2009 se encontraban adscritos a este inmueble 3 empleados del

Gobierno del Estado, así como 5 personas más. De esto se concluye que se trataba de

un centro de trabajo. La bodega debía tener en sus instalaciones equipo contra

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incendio, respecto a lo cual no existe constancia alguna. La bodega no tenía

extinguidores ni sistemas contra incendios como rociadores o aspersores de agua.

Debo hacer notar, su Señoría, que el propio Informe Preliminar concluye que:

“(…) Era competencia exclusiva de las autoridades estatales vigilar el cumplimiento de

la regulación en materia de protección civil tanto estatal como federal en el inmueble

que ocupaba la bodega (…)”

En tal virtud, no queda comprobada debida y claramente la conclusión del “desorden

generalizado”, al amparo de lo antes expresado, como manifiesta la Comisión

Investigadora, en el multicitado Informe Preliminar.

Por lo anteriormente expuesto y fundado, a Usted Ministro Dictaminador, solicito, con

todo respeto, lo siguiente:

PRIMERO.- Tener por presentadas las manifestaciones del suscrito en tiempo y forma,

contenidas en el presente ocurso.

SEGUNDO.- Tener por presentados los documentos y elementos que sustentan las

manifestaciones del suscrito a que se refiere el petitorio anterior.

TERCERO.- Tener por reconocida la personalidad con que actúo en el presente asunto.

CUARTO.- En su momento procesal oportuno, dictaminar que el suscrito, no se

encuentra involucrado en la violación de garantías a que se refiere el Informe Preliminar

de la Facultad de Investigación 1/2009.

PROTESTO LO NECESARIO México, D.F. a 31 de marzo de 2010.

manifestaciones de jmh al informe preliminar guardería abc 19032010 revisada por jmh

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