los principios generales de derecho un anÁlisis desde … · 2018-12-04 · 1 universidad de...

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UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO

FACULTAD DE DERECHO

MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO

TESIS

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA DEL TCA

Dra. NATHALIE BONJOUR

TUTOR ACADÉMICO: Prof. Dr. MIGUEL PEZZUTTI

FECHA DE PRESENTACIÓN: Marzo 2018.

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Dra. Nathalie Bonjour

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INDICE

1. PRESENTACIÓN

2. FUNDAMENTACIÓN Y ANTECEDENTES

3. DELIMITACIÓN DEL CONJUNTO DE SENTENCIAS A

ANALIZAR

4. MARCO TEÓRICO

A) Definición de los términos empleados

A. 1. Principios generales de derecho

A. 2. Tribunal de lo Contencioso Administrativo

A. 3. Sentencias

B) Posibles usos concretos de los principios

C) Objetivos

C. 1. Objetivos generales

C. 2. Objetivos específicos

D) Estrategias o actividades de investigación

E) El realismo jurídico escandinavo y el concepto “derecho vigente”

F) Los principios y la teoría del derecho

F. 1. La distinción regla principio en Ronald Dworkin

F. 2. La distinción regla principio y la ponderación en Robert Alexy

F. 3. Neconstitucionalismo

F. 4. Algunas críticas

G) La reflexión sobre los principios, con énfasis en el Art. 72 de la

Constitución, y el constitucionalismo por la doctrina

administrativista uruguaya

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G. 1. La reflexión sobre los principios generales de derecho

G. 1. 1. Alberto Ramón Real y Héctor Barbé Pérez

G. 1. 2. Juan Pablo Cajarville

G. 1. 3. Augusto Durán Martínez

G. 1. 4. Mariano Brito

G. 1. 5. Cristina Vázquez

G. 2. La reflexión sobre el neoconstitucionalismo

5. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO

A) Constitución de 1830

B) Constitución de 1918

C) Constitución de 1934

D) Constitución de 1942

E) Constitución de 1952

F) Constitución de 1967

G) Otros textos normativos relevantes

6. LISTADO, CONTENIDO Y CARACTERIZACIÓN DEL USO DE

LOS PRINCIPIOS EN LAS SENTENCIAS OBJETO DE

ESTUDIO

7. REFLEXIONES FINALES

8. BIBLIOGRAFÍA

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1. PRESENTACIÓN

Este trabajo tiene por objetivo conocer cuales son los principios generales de

derecho que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo usa para fundar sus

sentencias, cuál es su contenido y cómo los usa, dentro de una muestra tomada

en un período reciente.

Se trata de un abordaje que intenta integrar perspectivas diferentes, la

perspectiva de la Teoría General del Derecho y la perspectiva del Derecho

Administrativo Uruguayo en tanto disciplina, por lo que su marco teórico se

nutre al mismo tiempo con algunas de las ideas planteadas por los teóricos

Ronald Dworkin y Robert Alexy, con algunas de las críticas que éstas han

recibido, y con reflexiones propias de la doctrina Uruguaya: Héctor Barbé

Pérez, Alberto Ramón Real Mariano Brito, Juan Pablo Cajarville, Augusto

Durán Martínez, Carlos Delpiazzo, y Cristina Vázquez.

Se nutre así de los más destacados aportes de ambas disciplinas para mejor

comprender el objeto de estudio y supone la necesaria complementariedad de

saberes1.

Lo dicho es sin perjuicio de compartir la reflexión de Manuel Atienza citando a

Scarpelli en cuanto señala que los límites entre la Dogmática Jurídica y la

Teoría General del Derecho son menos claros cuando, como entendemos

sucede en este trabajo, se consideran cuestiones pertenecientes a la parte

general, lo que Scarpelli llama “alta dogmática”, que cuando se consideran

cuestiones de la parte especial (ATIENZA 1986: 8).

El trabajo indaga en parte del derecho vigente uruguayo, bajo el entendido de

que todo enunciado sobre el derecho vigente hoy alude a decisiones de los

1 Esta complementariedad se manifiesta regularmente en los trabajos de doctrina en los que solemos encontrar citas de obras de Teoría General del Derecho a los que el autor se remite y cuyos contenidos toma como punto de partida (a modo de ejemplo, REAL 2005: 37, CAJARVILLE: 2005, 139; DURÁN 2009: 92, 100, 105) .

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Tribunales futuras y se formula con la pretensión de poder predecirlas, aunque

más no sea en términos de probabilidad alta o baja (ROSS 1977; 40, 42, 49).

A su vez, y desde la doctrina, la importancia de la atención a la labor de la

jurisprudencia en esta temática se identifica desde el año 1958 (REAL 2005:

57).

2. FUNDAMENTACIÓN Y ANTECEDENTES

Como introducíamos en la presentación, la elección del tema de investigación,

los principios generales de derecho en las sentencias del Tribunal de lo

Contencioso Administrativo, se justifica en la innegable utilidad para el

abogado que ejerce la profesión liberal, y a través de él para su cliente, o para

el asesor de la Administración, y a través de él al propio Estado, de poder

conocer el derecho vigente.

Los principios a su vez, de acuerdo a Dworkin, son materiales normativos que

cobran especial relevancia en los casos “difíciles”, casos en los que exista más

de una alternativa razonable de solución (RODRÍGUEZ 1997: 68).

A los principios generales de derecho refieren, además de teóricos y doctrinos,

diferentes normas de nuestro derecho positivo como el Art. 72 y 332 de la

Constitución, y el Art. 16 del Código Civil. Especial interés tiene en el ámbito

del Derecho Administrativo el Art. 23 literal a) del Decreto Ley 15.524 de

fecha 9 de enero de 1984 de acuerdo al cual son también “regla de derecho”

(Art. 309 de la Constitución) “todo principio de derecho o norma

constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual”, norma legal que

reproduce una solución dada ya en el año 1964. A ellos refieren también otras

Leyes de relevancia, por citar un ejemplo significativo, basta recordar el Art.

659 de la Ley 16.170 con la redacción dada por el Art. 52 de la Ley 18.834 del

cual se nutre el TOCAF. Refieren también a ellos normas reglamentarias como

el Art. 22 y 233 del Decreto 500/991.

En el Uruguay se realizan importantes esfuerzos para conocer el derecho

vigente, por ejemplo, con la elaboración y publicación del Anuario de Derecho

Administrativo, en el cual año a año se registran de forma sistematizada las

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principales sentencias que refieren a temas objeto de estudio del Derecho

Administrativo en tanto disciplina.

En los últimos años importantes esfuerzos han realizado también los Profesores

Carlos Delpiazzo y Graciela Ruocco (Directores) del Tratado Jurisprudencial y

doctrinario de los actos y contratos de la Administración.

Este trabajo pretende ser complementario de ese tipo de registro en tanto va

dirigido al tratamiento jurisprudencial de un tipo particular de material

normativo: los principios generales del derecho, en cierto período, y a su vez

se propone realizar un análisis teórico sobre su uso efectivo.

En el ámbito de la Teoría del Derecho opera como antecedente “Literalidad y

decisión” de Gianella Bardazano, trabajo de investigación en el que a partir de

un conjunto de sentencias previamente seleccionadas se analiza el discurso

judicial. “Literalidad y decisión” es referente de este trabajo.

Conforme lo expuesto el objeto de estudio lo constituyen los principios

generales del Derecho Administrativo que aparecen en los

CONSIDERANDOS de las sentencias del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo, lo que implica atender a las sentencias que surgen publicadas

en la base de datos del Tribunal.

3. DELIMITACION DEL CONJUNTO DE SENTENCIAS A

ANALIZAR

En el año 2016 el TCA dictó más de 800 sentencias. A los efectos de la

realización de este trabajo tomamos las sentencias dictadas por el TCA en el

período julio – diciembre 2016. Se trata de un período reciente, en el que se

dictaron más de 400 sentencias aproximadamente.

Es de destacar que la base de datos del Tribunal no tiene una categoría

preestablecida de búsqueda “principios” en donde cualquier interesado pueda

acceder directamente a las sentencias en las cuales los principios tengan un rol

protagónico en la justificación de la decisión del órgano jurisdiccional, por lo

que parte de este trabajo consiste en la conformación del cuerpo de sentencias

objeto de estudio, sentencias seleccionadas a partir de la palabra principio (en

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tanto norma jurídica) en los CONSIDERANDOS de las sentencias. Lo dicho

supone excluir las sentencias en las que aparece la frase “en principio”.

Se excluyen también del cuerpo de investigación todas las sentencias que

refirieren a principios procesales que no resultan aplicables por la cuestión de

fondo que ante el Tribunal se plantea sino por la propia acción (ejemplo,

economía procesal, unidad de prueba, libertad de prueba intercambiabilidad de

recursos, congruencia, pro actione, dispositivo, etc.).

Se excluyen también las sentencias en las que los principios utilizados sean los

principios específicos de otras disciplinas, por ejemplo, del Derecho Tributario,

Comercial o de la Seguridad Social.

A su vez, de las sentencias pronunciadas declarando la nulidad de la Resolu-

ción Nº 327 de la URSEC. Acta 041, de fecha 27/12/2013 se toma solo la sen-

tencia Nº 501/2016 por ser las posteriores reiterativas (616, 625, 642, 657, 660,

699, 719, 722, 749, 788, 811).

De las sentencias relativas a la anulación de las Resoluciones dictadas, en ejer-

cicio de atribuciones delegadas, por la Dirección General de la Salud, mediante

su Programa Nacional de Control del Tabaco, por las cuales se imponen multas

en UI, por no haber acreditado el elemento subjetivo del multado se incorpora

sólo la Sentencia 398/2016, las posteriores reiterativas no se toman en conside-

ración (Sentencias 422/2016, 681/2016).

Se excluyen también las hipótesis en las que se invoca un principio para su

posterior descarte en tanto se entiende que no rige en el derecho uruguayo, a

modo de ejemplo: principio de presunción de legitimidad del acto

administrativo en Sentencia 426/16).

El siguiente cuadro muestra las sentencias que conforman el cuerpo de

sentencias a analizar.

Aclaración: en los CONSIDERANDOS de las sentencias surgen, de regla, una

pluralidad de principios el siguiente cuadro individualiza sólo al que tiene el rol

protagónico.

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SENT. FECHA PRINCIPIO

396 19/07/2016 Libertad

398 19/07/2016 Personalidad de las penas

403 19/07/2016 Debido proceso


414 19/07/2016 Verdad material

420 19/07/2016 Debido proceso administrativo

422 19/07/2016 Personalidad de las penas/culpabilidad

427 21/07/2016 Igualdad

432 26/07/2016 Libertad

436 26/07/2016 Igualdad

445 26/07/2016 Igualdad en la ley

449 26/07/2016 Igualdad

450 26/07/2016 Igualdad

462 04/08/2016 Non bis in idem


475 11/08/2016 Inderogabilidad singular de los reglamentos


483 18/08/2016 Primacía de la realidad



501 18/08/2016 Legalidad

514 18/08/2016 Presunción de inocencia

532 15/09/2016 Publicidad y transparencia

539 06/10/2016 Igualdad

550 06/10/2016 Debida motivación del acto

575 11/10/2016 Irretroactividad de los reglamentos


585 11/10/2016 Igualdad

588 11/10/2016 Tipicidad derecho sancionatorio

596 11/10/2016 Irretroactividad de los reglamentos

606 13/10/2016 Igualdad


615 13/10/2016 Celeridad y eficiencia




673 25/10/2016 Igualdad

675 25/10/2016 Tutela jurisdiccional efectiva





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759 15/11/2016 Igualdad

832 22/12/2016 Igualdad

4. MARCO TEÓRICO

A) Definición de los términos empleados

A. 1. Principios generales de derecho

En el ámbito de la Teoría del Derecho los principios han sido conceptualizados

como estándares (normas) distintos de las reglas. Mientras que las reglas

exigen una decisión en particular, los principios dan una razón para decidir en

cierta dirección que no excluye que otro principio que de una razón para

decidir en otra dirección, sea también aplicable por lo que el triunfo de uno u

otro principio dependerá del peso relativo de cada principio (qué tanto pese

cada principio en el caso concreto) (DWORKIN 1984: 72 y sgs).

También se los ha conceptualizado como normas que ordenan que se realice

algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y

fácticas. Entendiendo así que los principios son mandatos de optimización que

se caracterizan porque pueden ser cumplidos en distintos grados (ALEXY

1988: 5). Se diferencian así de las reglas, que son normas que sólo pueden ser

cumplidas o no (ALEXY 2012: 68).

Los principios generales de derecho han sido conceptualizados por la doctrina

del Derecho Administrativo como “reglas de gran generalidad,

verdaderamente fundamentales, en el sentido de que ellas pueden vincularse,

de un modo directo o indirecto, una serie de soluciones expresas de derecho

positivo a la vez que pueden resolverse, mediante su aplicación, casos no

previstos que dichas normas regulan implícitamente” (REAL 2005: 42), como

los “primeros criterios o fundamentos que expresan el asiento – piedras

sillares-, de un ordenamiento” (BRITO 2009,:14).

Siguiendo a Real se los ha caracterizado como “soportes primarios

estructurales del sistema jurídico todo al que prestan su contenido”, que

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“trascienden un precepto concreto y no se confunden con apreciaciones

singulares o particulares”, que no “son simples criterios morales, buenas

intenciones o vagas directivas” (DELPIAZZO 2009: 33).

Profundizando en su caracterización se ha señalado que “los principios

generales del derecho no se presentan con la estructura típica de una regla de

derecho. No definen, o lo hacen muy genéricamente, una hipótesis de hecho o

supuesto normativo; muchas veces se limitan a afirmar valores o

jerarquizaciones de valores de origen metajurídico, que a través del principio

adquieren relevancia jurídica. Sobre todo, aun cuando pueda extraerse de ellos

la identificación de un supuesto jurídico, no surgirá del principio la

imputación a ese supuesto de una consecuencia jurídica determinada.”

(CAJARVILLE 2009: 80). Cajarville también señala que la particularidad de la

estructura de los principios generales no impide que puedan crear situaciones

jurídicas o imponer su creación por otros actos, por ejemplo: el principio de la

debida defensa en vía administrativa impone a la Administración el deber de

conferir vista y diligenciar la prueba que proponga; el principio del

enriquecimiento sin causa impone la obligación de pagar una suma de dinero;

el principio de relevancia de la conducta anterior – teoría de los actos propios-

puede imponer determinados comportamientos (CAJARVILLE 2009: 82).

A. 2. Tribunal de lo Contencioso Administrativo

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo fue creado por la reforma

constitucional de 1952, luego de que el legislador fuera omiso en su creación

desde la reforma constitucional de 1934. Se trata de un órgano jurisdiccional

que no integra el Poder Judicial ni ninguno de los tres poderes del gobierno.

La Constitución vigente dice: “Habrá un Tribunal de lo Contencioso

Administrativo el que estará compuesto por cinco miembros” (Art. 307) “el

que conocerá de las demandas de nulidad de los actos administrativos

definitivos emanados de los demás órganos del Estado, de los Gobiernos

Departamentales, de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados”

(Art. 309).

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Las cualidades necesarias para ser miembro del TCA, la forma de su

designación, las prohibiciones e incompatibilidades, la dotación y duración del

cargo son las mismas que para los miembros de la Suprema Corte de Justicia

(Art. 308).

De acuerdo al citado Art. 309 posee competencia exclusiva y excluyente para

conocer en el proceso contencioso administrativo de anulación, lo que no

inhibe a cualquier juez del Poder Judicial de pronunciarse acerca de la

legitimidad de un acto administrativo y en caso de entenderlo ilegítimo

desaplicarlo sin poder anularlo (DELPIAZZO 2013: 340).

Nuestra constitución ha organizado el proceso contencioso administrativo de

anulación como un proceso entre partes en el que se cuestiona la legitimidad

del acto (DELPIAZZO 2013: 341).

Posee legitimación activa por mandato constitucional sólo quien sea “titular de

un derecho subjetivo o de un interés directo, personal o legítimo violado o

lesionado por el acto administrativo” objeto de la acción (Art. 309).

Demandado será siempre el Estado, el Gobiernos Departamental, el Ente

Autónomo, el Servicio Descentralizado que haya dictado el acto objeto de la

acción (Art. 309) (DELPIAZZO 2013: 341).

El objeto de la pretensión anulatoria son los actos administrativos

“definitivos”, es decir, actos a cuyo respecto se haya agotado la vía

administrativa mediante la interposición de los recursos correspondientes y el

pronunciamiento expreso o ficto de la autoridad competente, “creador de la

situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad” (Art. 24 del

Decreto Ley 15.524), lo que significa que el acto debe ser susceptible de causar

agravio en sentido jurídico, no material (DELPIAZZO 2013: 344).

En cuanto a los presupuestos de fondo del acto el Art. 309 señala: violación de

la regla de derecho, o desviación de poder y el Art. 23 literal a) agrega abuso y

exceso de poder.

El Art. 23 literal a) con referencia a la regla de derecho a la que refiere el Art.

309 de la Constitución señala: “considerándose tal (regla de derecho), todo

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principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o

contractual”. Sobre el punto Delpiazzo ha señalado: “corresponde destacar la

importancia de la referencia a los principios generales de Derecho y a los

contratos como reglas de Derecho, lo que disipa toda duda acerca de la

posibilidad de juzgamiento por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo

de los actos que sean violatorios de principios incluso no expresados en

Derecho positivo o que impliquen un apartamiento unilateral de lo pactado con

eficacia vinculante para ambas partes” (DELPIAZZO 203: 345).

Sobre el proceso es de destacar que se rige por el Decreto Ley 15.524, se trata

de un procedimiento escrito y de instancia única, los fallos del TCA no son

revisables por otro Tribunal y sólo se admiten los recursos previstos en el

propio Decreto Ley (DELPIAZZO 2013: 351).

A. 3. Sentencias

Las sentencias han sido definidas como “el acto del órgano jurisdiccional, del

tribunal, por el cual éste emite su juicio acerca de la conformidad o

disconformidad entre la pretensión de la parte y el Derecho objetivo, y en

consecuencia, actúa dicha pretensión o se niega a actuarla, satisfaciéndola en

todo caso” (TARIGO 2004: 175).

Toda sentencia debe poseer un encabezamiento, una motivación y el fallo. Es

en los CONSIDERANDOS donde encontramos la motivación de la sentencia,

esto es, su fundamentación fáctica y jurídica. Allí encontramos los hechos que

se tienen por ciertos y probados y las normas jurídicas que motivan la parte

dispositiva, el fallo (TARIGO 2004: 199).

A la sentencia del procedimiento proceso contencioso administrativo de

anulación se refiere el Art. 310 de la Constitución, de acuerdo al mismo el

Tribunal puede confirmar o anular el acto, sin reformarlo.

Si la sentencia confirma el acto la doctrina entiende que ella otorga firmeza al

acto procesado y tiene efecto entre partes (DELPIAZZO 2013: 353).

Si la sentencia anula el acto el acto se extingue con efectos retroactivos, “pero

la retroactividad no puede hacer desaparecer ciertos efectos del acto ya

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consumados definitivamente. Esto obliga a examinar cada caso para

determinar el alcance de la extinción en el pasado” (SAYAGUES LASO

citado por DELPIAZZO 2013: 353).

Sobre sus efectos subjetivos se refiere el Art. 311, en el sentido de que los

efectos de la sentencia pueden ser particulares o generales:

– Si la nulidad es declarada por causar lesión a un derecho subjetivo del

actor, la nulidad tendrá efecto únicamente en el proceso en que se dicte.

– Si la nulidad es declarada en interés de la regla de Derecho o de la

buena administración, producirá efectos generales y absolutos. (DELPIAZZO

2013: 354).

B) Posibles usos concretos de los principios

- Son usados para reforzar una solución fundada en una regla

- Son usados para resolver directamente un asunto ante ausencia de

regla

- Son usados para resolver directamente un asunto apartándose de

una regla contraria a un principio

- Su uso es precedido de una actividad de ponderación

- Su uso se funda en una determinada disposición de derecho positivo

- Su uso no se funda en una determinada disposición de derecho

positivo

C) Objetivos

C. 1. Objetivos generales:

Contribuir al conocimiento del derecho vigente en torno a los principios

generales de derecho así como a la práctica jurisdiccional relativa a

principios.

C. 2. Objetivos específicos:

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Describir cuáles son los principios concretos aplicados y cuál es el

contenido que les es atribuido.

Describir cómo son usados esos principios de acuerdo a la clasificación

y consideraciones incluidas en el marco teórico.

D) Estrategias o actividades de investigación

Relevamiento de sentencias.

A los efectos de cumplir con los objetivos planteados se relevaron sentencias

de la base de datos del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Una vez identificadas las sentencias se analizaron sus CONSIDERANDOS en

torno a los principios generales de derecho.

E) El realismo jurídico escandinavo y el concepto “derecho vigente”

De acuerdo a Ross, uno de los máximos representantes del realismo jurídico

escandinavo, un sistema de normas es “vigente” si puede servir a la

comprensión de las decisiones de los Tribunales como un todo coherente de

significado y motivación, y a su predicción (ROSS 1977: 34).

Así, lo decisivo para determinar la “vigencia” de las normas jurídicas son sólo

los fenómenos jurídicos en sentido restringido: la aplicación del derecho por

los tribunales, no lo son en cambio, los fenómenos jurídicos en sentido amplio,

que incluye también a la aplicación del derecho de parte de los particulares, y

es que de acuerdo a Ross “el derecho suministra normas para el

comportamiento de los tribunales, no de los particulares. Por ejemplo, si el

aborto está prohibido, el verdadero contenido del derecho consiste en una

directiva para el juez, en el sentido de que éste debe, en ciertas condiciones,

imponer una pena por aborto. Para determinar si la prohibición es derecho

vigente lo único decisivo es que ella sea efectivamente aplicada por los

tribunales en los casos en que las infracciones son descubiertas y juzgadas”

(ROSS 1977: 35).

De ahí que, de acuerdo a este marco, un orden jurídico nacional (considerado

como un sistema de normas vigente) “puede ser definido como el conjunto de

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normas que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque éste las vive

como socialmente obligatorias y por eso las obedece” (ROSS 1977: 37).

A su vez, si bien la vigencia es una cualidad atribuida al orden jurídico como

un todo, esto no impide investigar si una regla individual determinada es

derecho vigente.

Así, una regla es derecho vigente cuando “es aplicada” en la práctica de los

tribunales, esto es, que “en las decisiones en que se dan por probados los

hechos condicionantes de dicha regla, esta forma parte esencial del

razonamiento que funda la sentencia y que, por lo tanto, la regla en cuestión es

uno de los factores decisivos que determinan la conclusión a que el tribunal

arriba” (ROSS 1977: 41). En palabras de Bulygin “Generalizando cabe decir

que son vigentes aquellas normas que los jueces usan para justificar sus

decisiones” (BULYGIN 1981: 5). Por otro lado, los enunciados sobre derecho

vigente poseen el carácter de predicciones que sólo pueden ser sostenidos con

mayor o menor grado de probabilidad. El grado de probabilidad depende del

material de experiencia sobre el que descansa la predicción (fuentes del

derecho), y en el caso de los principios la probabilidad es baja (ROSS 1977:

45).

F) Los principios y la teoría del derecho

F. 1. La distinción regla – principio en Ronald Dworkin

Famosa es la frase que Dworkin incluyera en su artículo “El modelo de las

reglas” (1967) -luego incorporado en su libro “Los derechos en serio” (1977)-

“cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones

jurídicas, especialmente en aquellos casos difíciles en que nuestros problemas

con tales conceptos parecen agudizarse más, echan mano de estándares que no

funcionan como normas (reglas), sino que operan de manera diferente, como

principios, directrices políticas y otros tipos de pautas. Argumentaré que el

positivismo es un modelo de y para un sistema de normas (reglas), y sostendré

que su idea central de una única fuente de derecho legislativa nos obliga a

pasar por alto los importantes papeles de aquellos estándares que no son

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normas (reglas)” (DWORKIN 1984: 72)2.

De acuerdo a Dworkin entonces, existen dos tipos de normas, las reglas y los

principios. A su vez, los principios en sentido genérico, en tanto estándares que

no son reglas, se dividen en: a) principios en sentido estricto y b) directrices

políticas. Mientras los principios son una exigencia de la justicia, equidad o

alguna dimensión de la moralidad, las directrices políticas son objetivos que

deben ser alcanzados, generalmente una mejora en algún rasgo económico,

político o social de la comunidad, aunque también puede ser la protección de

algún rasgo actual para que no experimente cambios adversos.

Reglas y principios (en sentido genérico) se diferencian por cómo funcionan,

operan o son aplicables (distinción lógica) y por la dimensión del peso o

importancia, que sólo los principios poseen (DWORKIN 1984: 72).

Las reglas son a aplicables a la manera de las disyuntivas: si los hechos que

estipula una regla están dados, o bien la regla es válida y la respuesta que da

debe ser aceptada, o bien no lo es, y no aporta nada a la decisión. La regla

válida exige una decisión en particular. Claro que la regla puede tener

excepciones y un enunciado completo de la regla tendría en cuenta sus

excepciones (DWORKIN 1984: 75).

Los principios, en cambio, no exigen una decisión en particular, ellos enuncian

una razón para resolver el caso en cierta dirección (o lo que es lo mismo pero

en otras palabras también usadas por Dworkin, ellos brindan un criterio para

inclinarse en cierto sentido), que a su vez, no excluye la concurrencia con otros

principios que apunten en dirección contraria; por lo cual quien debe resolver

el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. Así, los

principios tienen una dimensión del peso o importancia que las normas no

tienen. Por ejemplo: el principio de libertad puede dar una razón para resolver

un caso en cierta dirección y al mismo tiempo el principio de igualdad puede

2 En diferentes oportunidades se ha señalado (el Prof. Marquisio advierte regularmente en clase sobre este problema) que el texto citado padece de un error de traducción y que en diferentes oportunidades en que en el texto en español se utiliza la palabra “norma” debiera haberse utilizado la palabra “regla”, en este pasaje que se transcribe en las oportunidades que entendemos debió haberse utilizado la palabra “regla” ella es incorporada entre paréntesis por lo que el texto puede ser leído leyendo directamente la palabra regla y de esa forma se podrá entender sin mayor dificultad la idea de Dworkin sobre el punto.

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dar una razón para resolverlo en la dirección contraria. ¿Cuál principio

prevalecerá? El que en ese caso tenga mayor peso. Pero el principio que no

prevalece no deja de formar parte del ordenamiento jurídico ni es una

excepción al principio que prevalece (DWORKIN 1984: 77, 78).

Con relación al peso relativo de cada uno Dworkin, señala “En esto no puede

haber, por cierto, una mediación exacta, y el juicio respecto de si un principio

o directriz en particular es más importante que otro será con frecuencia motivo

de controversia. Sin embargo, es parte esencial del concepto de principio el

que tenga esta dimensión, que tenga sentido preguntar qué importancia o qué

peso tiene” (DWORKIN 1984: 78).

Sobre el conflicto regla – regla, Dworkin sostiene que este conflicto se resuelve

decidiendo que una no es válida y apelando a consideraciones que trascienden

las reglas en conflicto. Un sistema jurídico puede regular los conflictos entre

reglas mediante otras reglas que prefieran la regla superior, o la posterior, o la

más especial, o la fundada en los principios jurídicos más importantes, etc.

(DWORKIN 1984: 78).

Si bien Dworkin hace referencia a que las reglas prevén condiciones (hechos) y

establecen consecuencias jurídicas, y que en el caso de los principios esto no

sucede, señala que la forma del estándar no siempre deja en claro si se trata de

una norma o de un principio. Cita como ejemplo el caso de la primera

enmienda a la Constitución de los Estados Unidos cuando estipula que el

congreso no ha de limitar la libertad de expresión (DWORKIN 1984: 78).

Y a veces cuando las reglas incorporan palabras como “razonable”,

“negligente”,” injusto”, “significativo”, sin llegar a convertirse totalmente en

un principio su aplicación es muy similar a la de un principio (DWORKIN

1984: 79).

¿Puede un juez cambiar la regla, por medio de una nueva interpretación,

justificando su proceder en un principio? De acuerdo a Dworkin si, siempre

que no sea para prevalecer cualquier principio (“cualquier principio no sirve

para justificar un cambio, porque entonces ninguna regla estaría jamás a

salvo” (DWORKIN 1984: 91), y sin dejar de “tener en cuenta algunos

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estándares importantes que desaconsejan apartarse de la doctrina establecida,

y que son, en su mayoría, principios. Incluyen la doctrina de la “supremacía

legislativa”, un conjunto de principios que reflejan el valor y la eficiencia de

la coherencia. Las doctrinas de la supremacía legislativa y del precedente,

cada una a su manera, tienden a respetar el satu quo, pero no hacen de ello un

mandato”. (DWORKIN 1984: 92).

Si bien la cuestión de los principios era una cuestión debatida desde mucho

antes de la obra de Dworkin (MORESO Y VILAJOSANA 2008: 89) el artículo

de Dworkin de 1967 colocó a los principios en el centro del debate en la Teoría

del Derecho y desde ese momento no han dejado de serlo (ATIENZA Y RUIZ

MANERO 2007: 23).

Es importante considerar que Dworkin toma la distinción regla - principio

como argumento fundamental para la crítica al positivismo, la distinción regla

– principio es la base para la crítica a las tres tesis positivistas (Hart): la tesis de

las fuentes sociales, la tesis de la separación conceptual entre el Derecho y

moral y la tesis de los límites del Derecho o de la discreción judicial.

I. La tesis de las fuentes sociales del Derecho: “la existencia y el

contenido del derecho de una determinada sociedad dependen de

un conjunto de hechos sociales, de un conjunto de acciones de los

miembros de dicha sociedad” (MORESO 2000: 2).

II. La tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral: “La

validez jurídica de una norma (la pertenencia de una norma a un

sistema jurídico) no conlleva de manera necesaria su acuerdo con

la moralidad, y la validez moral de una norma no comporta

necesariamente su validez jurídica” (MORESO 2000: 2).

III. La tesis de los límites del derecho o de la discreción judicial: “el

contenido de las normas jurídicamente válidas no determina la

calificación normativa de todas las acciones. En estos casos,

entonces, los jueces tienen discreción a la hora de decidir las

controversias” (MORESO 2000: 2).

Dworkin entiende que estas tesis son falsas:

20

La tesis de las fuentes sociales es falsa porque no todo el derecho tiene origen

en un hecho social. Si bien las reglas si lo tienen, los principios no. Los

principios no valen por su origen (pedigrí) sino por su contenido (MORESO

2000: 2).

La tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral también es

falsa ya que los principios son jurídicamente válidos porque son moralmente

válidos (MORESO 2000: 2).

La tesis de la discrecionalidad judicial es falsa porque en ausencia de reglas los

jueces deciden en base a los principios (MORESO 2000: 2). Dworkin sostiene

la tesis de la única respuesta correcta, aún en los casos difíciles en los que ella

sería posible gracias a los principios, e idea un modelo de juez ideal, el juez

Hércules, dotado de sabiduría, paciencia y agudeza sobrehumanas, quien sería

capaz de encontrarla. (ALEXY 1988: 140).

En obras posteriores Dworkin ha sostenido que en los países que han

desarrollado la actitud interpretativa, la interpretación se lleva a cabo en tres

fases: pre interpretativa en la que el intérprete identifica reglas y principios,

interpretativa en la que el intérprete ofrece una justificación moral y política de

esos materiales, pos interpretativa en la que el intérprete hace reformas a la

práctica jurídica con el fin de acercarla a la justificación moral y política

(LIFANTE).

F. 2. La distinción regla – principio y la ponderación en Robert

Alexy

Alexy sostiene que tanto reglas como principios son normas porque ambos

establecen lo que es debido (ALEXY 2012: 67, 1988: 13), por lo que la

distinción regla – principio es una distinción dentro de la clase de las normas

(ALEXY 1988: 140).

Se separa de quienes entienden que el criterio decisivo de distinción entre las

reglas y los principios es la generalidad (de acuerdo al cual mientras los

principios tienen alto grado de generalidad, las reglas tienen bajo grado de

generalidad) y concluyen que la distinción se reduce a una cuestión de grado

(tesis débil de la separación) (ALEXY 1988: 141).

21

Alexy junto con Dworkin sostiene que la distinción no se reduce a una cuestión

de grado, sino que reviste el carácter de cuantitativa (tesis fuerte de la

separación), pero también se aparta del primer criterio dado por Dworkin para

sostener esta tesis (que las reglas son aplicables a la manera de todo o nada)

“puede dudarse de la solidez del argumento todo o nada si se tiene en cuenta

la posibilidad de que en ocasión de la decisión de un caso se introduzca en una

regla una excepción hasta entonces no conocida” (ALEXY 1988: 141).

Sobre el segundo criterio de distinción dado por Dworkin (que los principios

tienen la dimensión del peso, que las reglas no tienen, y que se manifiesta en

las colisiones de principios) (ALEXY 1988: 141) nos dice: “… el segundo

argumento de Dworkin, la tesis de que los conflictos de reglas ofrecen una

estructura enteramente distinta a la de las colisiones entre principios, ofrece

un criterio de distinción adecuado”) (ALEXY 1988: 142). Es en los conflictos

de reglas y colisiones de principios se encuentra el punto de apoyo para la

obtención del criterio de distinción adecuado.

ALEXY aborda de manera ordenada la cuestión del conflicto de reglas y la

colisión de principios.

Sobre el conflicto de reglas señala que sólo puede solucionarse mediante:

a) la introducción de una cláusula de excepción que elimine el conflicto,

b) mediante la declaración de que por lo menos una de las reglas es

inválida.

Pone el ejemplo del conflicto entre la regla que prohíbe abandonar el salón

antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandonarla en caso de

alarma de incendio. Si todavía no ha sonado el timbre y se enciende la alarma,

estas reglas conducen a juicios de concretos de deber ser contradictorios entre

si. Este conflicto se soluciona introduciendo en la primera regla, una cláusula

de excepción que contemple el caso de que se encienda la alarma de incendio.

Si no es posible una solución de este tipo, entonces tiene que declararse

inválida por lo menos una de las reglas, y de esta manera, tiene que expulsarse

del ordenamiento jurídico (ALEXY 2012: 69). La decisión sobre cual regla

22

expulsar puede solucionarse por reglas tales “ley posterior deroga ley anterior”

“ley especial deroga ley general”, pero también es posible atender a la

importancia de las reglas en conflicto.

Señala como ejemplo cuando el Tribunal Constitucional Federal alemán

resolvió de acuerdo con la regla de conflictos del artículo 31 LF (“El derecho

federal tiene prioridad sobre el derecho de los estados federados”) para resolver

el conflicto entre la Ordenanza de horas laborables de los años 1934 y 1938,

que según la interpretación del Tribunal permitía que los comercios

permanecieran abiertos durante los días de la semana entre las 7 y las 19 horas,

y el de la Ley del Estado de Baden sobre el cierre de los negocios del año 1951

que prohibía que los miércoles los negocios permanecieran abiertos después de

las 13 horas. De acuerdo a ambas reglas la apertura de los negocios los

miércoles después de las 13 horas estaría permitida y prohibida a la vez. El

articulo 31 LF impedía considerar a la regulación del Estado de Baden como

una excepción a la regla válida de derecho federal, por lo tanto sólo quedaba la

alternativa de declarar inválida la Ley del Estado de Baden (ALEXY 2012: 70).

Dice Alexy “este es un caso de conflicto de reglas. Las dos normas son

contradictoras. Una permite lo que la otra prohíbe. Si ambas fueran válidas la

apertura de los miércoles por la tarde estaría tanto permitida como prohibida.

La contradicción se elimina declarando a una norma nula, por tanto, no válida

y expulsándola así del ordenamiento jurídico” (ALEXY 1989: 142).

Sobre la colisión de principios señala que ellos deben ser solucionados de

manera totalmente distinta, ya que cuando dos principios entran en colisión (tal

como ocurre cuando, según un principio, algo está prohibido, y según otro

principio, lo mismo está permitido), bajo ciertas circunstancias, uno de los

principios precede al otro, mientras que bajo otras circunstancias la solución

puede ser solucionada a la manera inversa. Esto es lo que de acuerdo a Alexy

se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios

tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso – metáfora del

peso -(ALEXY 2012: 70).

Mientras los conflictos entre reglas tienen lugar en la dimensión de la validez,

las colisiones de principios tienen lugar más allá de la dimensión de la validez,

23

en la dimensión del peso (ALEXY 2012: 71).

Como ejemplo de colisión de principios Alexy se refiere a la sentencia del

Tribunal Constitucional Federal alemán cuando resolvió si correspondía o no

llevar adelante una audiencia oral en contra de un acusado que corría peligro de

sufrir un infarto. En este caso el Tribunal señaló se encontraba en una relación

de tensión entre el deber del Estado de garantizar una aplicación adecuada del

derecho penal y el interés del acusado de salvaguarda de los derechos

constitucionalmente garantizados (vida e integridad física), a cuya protección

el Estado está igualmente obligado por la Ley Fundamental, y que el conflicto

debía solucionarse mediante una ponderación de los intereses contrapuestos

(ALEXY 2012: 72). De acuerdo a Alexy esta situación de decisión responde

exactamente a la colisión de principios, las diferencias son sólo de tipo

terminológico (ALEXY 2012: 72) y es perfectamente posible presentar esta

decisión situación como una colisión de principios ella se da cuando se habla

por una parte de mantener el mayor grado posible de aplicación del derecho

penal y por otra la de afectar lo menos posible la vida e integridad física del

acusado, esos mandatos tienen validez relativa en relación con las posibilidades

fácticas y jurídicas que existen para su cumplimiento; si tan sólo existiera el

principio de aplicación efectiva del derecho penal, estaría ordenado o por lo

menos permitido llevar la audiencia oral, mientras que si tan sólo existiera el

principio de ponderación de la protección de la vida y de la integridad física,

estaría prohibido llevar a cabo la audiencia oral, tomados en sí mismos los dos

principios conducen a una contradicción, pero, esto lo que significa, es que

cada uno limita las posibilidades jurídicas de cumplimiento del otro. Esta

situación no se soluciona declarando que uno de ambos principios no es válido,

eliminándolo del sistema jurídico ni introduciendo una excepción a uno de los

principios de forma tal que en todos los casos futuros este principio tenga que

ser considerado como una regla satisfecha o no, la solución de la colisión

consiste más bien en que teniendo en cuenta las circunstancias del caso se

establece una relación de precedencia condicionada: la determinación de tal

relación consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones

en las cuales un principio precede al otro; en otras condiciones la pregunta por

cual principio debe preceder puede ser solucionada inversamente (ALEXY

24

2012: 72) Señala Alexy “este es un caso típico de colisión de principios. El

factor decisivo lo constituye el principio al que le corresponde el peso

relativamente mayor en el caso concreto. Al principio que juega en sentido

contrario se lo hace retroceder pero no se lo declara inválido” (ALEXY 1989:

143).

Ahora, para Alexy, la pregunta clave es ¿por qué colisionan los principios?

cuestión no planteada por Dworkin (ALEXY 1989: 143) y en la respuesta a

esta pregunta se encuentra el núcleo o punto decisivo de la diferencia entre

reglas y principios.

Así nos dice: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es

que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor

medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo

tanto los principios son mandatos de optimización que se caracterizan porque

pueden cumplirse en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no

sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El

ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios y reglas

opuestos. En cambio las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o

no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella

exige, ni más ni menos. Por lo tanto las reglas, contienen determinaciones en

el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia

entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien

una regla o un principio” (ALEXY 2012: 68).

Sobre la ponderación Alexy presenta el principio de la proporcionalidad, el que

comprende tres subprincipios:

a) el principio de adecuación: el sacrificio impuesto en el ejercicio

de un derecho sea adecuado para preservar otro derecho o un

bien constitucionalmente establecido,

b) el principio de necesidad; el sacrificio impuesto sea necesario –

que no exista otro menos lesivo- para preservar otro derecho o

bien constitucionalmente protegido,

c) el principio de proporcionalidad en sentido estricto (donde la

25

ponderación propiamente dicha ocupa su lugar) que se afecte al

ejercicio del derecho en el menor grado posible compatible con

la mayor satisfacción en el ejercicio del otro derecho.

La ponderación, puede ser dividida en tres etapas:

1) En la primera etapa se establece el grado de no satisfacción del primer

principio (en leve, media o grave)

2) En la segunda etapa se establece el grado de satisfacción del principio

en pugna con el primero (en leve, media o grave)

3) En la tercer etapa se evalúa si la importancia de la satisfacción del

segundo justifica la falta de satisfacción del primero

A esto agrega que las vulneraciones leves a un principio ceden ante la

protección media o grave de otro principio, y las vulneraciones medias ceden

ante las graves. En las restantes hipótesis, según la interpretación que de Alexy

realiza. Ante lo que agrega que las vulneraciones leves a un derecho

fundamental ceden ante la protección media y grave de otro derecho

fundamental, y las medias ceden ante las graves. En los restantes casos es

posible afectar uno u otro derecho (MORESO: 2).

Estas ideas son plasmadas en una formula (Wi,j=li/lj). “El peso concreto de un

principio Pi que colisiona con otro principio Pj, es decir Wi,j, es el cociente

que resulta de dividir la intensidad de la interferencia en el primer principio

(li) por la intensidad de la hipotética interferencia sobre el segundo principio

bajo el supuesto de que omitiera la interferencia con el primero (lj)”. A lo que

agrega la adjudicación de valores numéricos: las interferencias leves equivalen

a 2 0, las moderadas a 2 1 y las graves a 2 2. En los casos en que el valor es

mayor que 1 el principio Pi precede a Pj, en los casos en que es menor que 1 Pj

precede a Pi (MORESO: 2).

F. 3. Neoconstitucionalismo

Alexy y Dworkin son considerados de los máximos exponentes del

neoconstitucionalismo ideológico, ideología que apartándose del

constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX para quien era absolutamente

26

central limitar el poder estatal, pone en un primer plano el objetivo de

garantizar derechos fundamentales y apoya el modelo de Estado constitucional

y democrático de derecho (COMANDUCCI 2002: 100).

El neoconstitucionalismo ideológico va más allá de la mera descripción del

proceso de “constitucionalización” del derecho que realizan los

neoconstitucionalistas teóricos (según Guastini las principales condiciones de

este proceso son: 1) La existencia de una Constitución rígida que incorpora

derechos fundamentales, 2) La garantía jurisdiccional de la Constitución, 3) La

fuerza vinculante de la Constitución (que no es un conjunto de normas

programáticas sino preceptivas, 4) La sobreinterpretación de la Constitución

(se la interpreta excesivamente y de ella se deducen principios implícitos), 5)

Las normas constitucionales son aplicadas directamente no sólo para regular

las relaciones entre el Estado y los particulares sino también entre los

particulares, 6) La interpretación adecuadora de las leyes) – la mera

descripción es identificada como neopositivismo teórico- sino que lo valora

positivamente y propone su defensa y ampliación (COMANDUCCI 2002: 96,

100).

Esa “constitucionalización” a la que refiere Guastini se produce en Europa,

especialmente en Alemania e Italia inmediatamente después de la finalización

de la segunda Guerra Mundial y durante toda la segunda mitad del siglo XX, a

partir de la sanción de nuevas constituciones (la italiana de 1947, la alemana de

1949, la portuguesa de 1976, la española de 1978, etc.) y de la instalación de

los Tribunales Constitucionales o del Poder Judicial con competencia para el

control de constitucionalidad de las leyes (en 1951 el Tribunal Constitucional

Federal Alemán, en 1956 la Corte Constitucional Italiana, etc.) (BARROSSO:

26).

También son considerados los máximos exponentes del neoconstitucionalismo

metodológico por sostener, al menos en las situaciones de derecho

constitucionalizado, la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral

(COMANDUCCI 2002: 101).

F. 4. Algunas críticas

27

Pero estas consideraciones tampoco son unánimes, por ejemplo, ATIENZA y

RUIZ MANERO discrepan con ALEXY en tanto, para ellos, que los principios

en sentido estricto no pueden ser cumplidos en diversos grados, esta

gradualidad en su cumplimiento, sólo la admiten en el caso de las directrices o

normas programáticas, que si bien integran el concepto de principio en sentido

amplio, no lo harían en cuanto al concepto de principio en sentido estricto

(ATIENZA y RUIZ MANERO 2007: 31).

De acuerdo a ATIENZA y RUIZ MANERO, siguiendo a ALCHOURRON y

BULYGIN, las normas jurídicas correlacionan casos genéricos y soluciones,

pero y mientras en las reglas las condiciones que configuran el caso genérico se

encuentran determinadas y puede formularse una lista de las propiedades que

conforman el caso (sin perjuicio de posibles indeterminaciones semánticas), en

los principios no. La diferencia entre reglas y principios en sentido estricto no

opera en el ámbito de la solución, ni las reglas ni los principios admiten

modalidades graduables de cumplimiento, la solución está determinada. En el

caso de las directrices o normas programáticas tanto el caso genérico como la

solución no se encuentran determinados.

A modo de esquema sería:

- Regla: caso determinado (sin perjuicio de indeterminaciones

semánticas) – solución determinada. Cumplimiento no graduable.

- Principio: caso determinado – solución indeterminada. Cumplimiento

no graduable.

- Directriz o norma programática: caso indeterminado – solución

indeterminada. Cumplimiento graduable.

De acuerdo a ATIENZA y RUIZ MANERO la teoría de ALEXY de los

principios como mandatos de optimización resulta “distorsionadora, por lo

antes dicho, de los principios en sentido estricto, pero perfectamente adecuada

para dar cuenta de las directrices” (ATIENZA y RUIZ MANERO 2004:34).

En términos más generales la Teoría de los Principios ha recibido objeciones

que atienden a la irracionalidad de la ponderación, a que ella vulnera al

28

principio democrático y al principio del Estado de Derecho y a que es un tipo

de formalismo constitucional (BERNAL PULIDO 2012: 38).

a) La irracionalidad de la ponderación.

Quienes sostienen la irracionalidad de la ponderación fundan su

posición alegando que:

- la ponderación es vista como una fórmula retórica o una técnica de

poder o una estructura vacía que se completa únicamente con

apreciaciones subjetivas del juez, al punto de afirmarse que las

apreciaciones subjetivas del juez son la balanza con la que se pondera.

No existen criterios jurídicos que garanticen la objetividad de la

ponderación, que sean vinculantes para el juez y que puedan utilizarse

para controlar las decisiones judiciales que son el fruto de la

ponderación. La ponderación no puede ofrecer una única respuesta

correcta – la objeción de la indeterminación conceptual -(BERNAL

PULIDO 2012: 38).

- la ponderación implica la comparación de dos principios que no son

comparables, además no existe una organización jerárquica de los

principios que se ponderan, ni una medida común entre ellos, que

permita determinar el peso que les corresponde en cada caso –la

incomparabilidad y la inconmensurabilidad de los objetos que se

ponderan- (BERNAL PULIDO 2012: 40).

- es imposible predecir los resultados de la ponderación; el resultado de

cada ponderación es un individuo singular, cuyas características están

determinadas por las circunstancias del caso concreto y no por criterios

generales, entonces, las decisiones judiciales que se toman mediante la

ponderación conforman jurisprudencia ad hoc (Juan José Moreso) que

mientras magnifica la justicia al caso concreto, sacrifica la certeza, la

coherencia y la generalidad del derecho, en síntesis, la seguridad

jurídica – la imposibilidad de predecir los resultados de la ponderación

- (BERNAL PULIDO 2012: 41).

b) Vulnera al principio democrático y al principio del Estado de Derecho.

29

Quienes sostienen que la ponderación vulnera al principio democrático

y al principio del Estado de Derecho fundan su posición alegando que:

- la irracionalidad de la ponderación proyecta sus efectos en el Derecho

Constitucional, si la ponderación es irracional y a pesar de ello los

órganos que ejercen jurisdicción ponderan, intervienen indebidamente

en el campo de la política (la vulneración del principio democrático), en

su labor se exceden de las competencias de la jurisdicción ordinaria, y

vulneran así al principio de separación de poderes (la vulneración del

principio del Estado de Derecho) (BERNAL PULIDO 2012: 42).

c) es un tipo de formalismo constitucional

Quienes lo sostienen alegan que:

- La ponderación desconoce la indeterminación de las disposiciones

jurídicas (principios) y rechaza la existencia de un margen de

discrecionalidad judicial de parte del juez constitucional (posibilidad de

elegir entre posibles interpretaciones de un texto indeterminado) bajo

supuestos falsos: que la Constitución es sistema axiológico pleno,

coherente, que subyace al texto constitucional (Constitución metafísica

o material) y es independiente de él, que brinda una única respuesta

para cada caso posible y que es a su vez la institucionalización de una

moral material (moral positivizada) por lo que el texto constitucional no

importa. Si el texto constitucional y su significado no importa, lo que si

importa son los principios morales positivizados (moral positivizada).

Para Antonio García Amado no existe una constitución material como

la descrita que pueda proveer una única respuesta correcta para cada

caso y los principios morales no pueden tener un significado objetivo

en una moral pluralista, por esta razón el juez no puede conocer

objetivamente su contenido (BERNAL PULIDO 2012: 42).

En otra línea de crítica, por el filósofo alemán Jurgen Habermas quien ha

sostenido que la tesis de los principios como mandatos de optimización quita

fuerza a los derechos fundamentales. La aplicación de los principios en el

marco de lo fácticamente posible hace indispensable la ponderación orientada a

30

fines, y ella lleva a que si las circunstancias lo exigen los derechos individuales

puedan sacrificarse en razón de fines colectivos. De esta manera, dice

Habermas, los derechos fundamentales pierden su firmeza, que únicamente

puede garantizarse mediante una estructura deóntica estricta, es decir, mediante

el carácter de las reglas. Si los derechos fundamentales adquieren el carácter de

principios se derrumba una carrera de “contrafuegos” (ALEXY 2012: 512).

Esta crítica se suma a la crítica sobre la irracionalidad de la ponderación.

Habermas también señala que siendo que no existen medidas racionales para

llevar a cabo el juicio de la ponderación, existe el riesgo de que los derechos

sean víctimas de juicios irracionales, de que se actúe de forma arbitraria o

irreflexiva (ALEXY 2012: 512).

G) La reflexión sobre los principios generales de derecho, con énfasis en el

Art. 72 de la Constitución, y el neoconstitucionalismo por la doctrina

administrativista uruguaya

G. 1. La reflexión sobre los principios generales de derecho

En este apartado no nos proponemos comentar la totalidad de los trabajos

escritos sobre la temática sino aquellos que, dentro de los más ricos y valiosos,

demuestran diferentes perspectivas sobre la temática.

G. 1. 1. Alberto Ramón Real y Héctor Barbé Pérez.

La doctrina especializada en el tema principios en el derecho administrativo

uruguayo marca un punto de inflexión en el tratamiento de los principios por la

doctrina del derecho público en el año 1958 3 , con la publicación de dos

trabajos sobre la temática, la del profesor Héctor Barbé Pérez4 en el mes de

3 Sin perjuicio que REAL en su trabajo de 1958 hace referencia a publicaciones anteriores refiriéndose también al Art. 72 de la Constitución, particularmente a “Estado de Derecho” en el libro “Estudios jurídicos en homenaje a Eduardo J. Couture”, publicado en 1957 por la Facultad de Derecho de Montevideo. De dicho trabajo rescata el siguiente texto: “Este acogimiento, expreso, en los textos, de la esencia humanista del jusnaturalismo liberal convierte a sus elevadas finalidades (si no sus fundamentos, teóricamente discutibles o superados) en principios generales de derecho positivo, de trascendencia práctica, de los que no puede prescindir la sistematización técnico jurídica. En una palabra, en tales condiciones, ya no puede decirse que se trate de un elemento metajurídico”. Cita también a un trabajo de SAMPAY “La declaración de inconstitucionalidad” también de 1957 en el que también afirmó que el Art. 72 “significa incorporar al orden jurídico positivo todos los preceptos que por vía de conclusión derivan de los principios generales de la ley natural”. 4 (Prof. titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de la

31

marzo llamada “Los principios generales de Derecho como fuente del Derecho

Administrativo”, y la del Profesor Alberto Ramón Real5 en el mes de abril

llamada “Los principios generales de Derecho en la Constitución Uruguaya.

Vigencia de la estimativa iusnaturalista” (MARTINS 2001: 19).

Hasta estas publicaciones “los grandes conformadores de la ciencia del

Derecho público, constitucional y administrativo, en nuestro país, sólo habían

incluido breves referencias a los principios generales de Derecho en sus obras

maestras:” (CAJARVILLE 2005: 142) y “la inmensa mayoría de los

profesores de derecho en el Uruguay, hasta 1958, rechazaban el orden natural

y adherían a la posición de EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA” quien

sostuvo que por principios generales del Derecho debe entenderse “los

principios fundamentales de la misma Legislación Positiva, que son los

presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las

cuales, por abstracción debe inducirse y que tienen valor de tales en cuanto

han informado efectivamente el sistema positivo del Derecho Nacional y han

llegado a ser de este modo principios de Derecho Positivo vigente”

(MARTINS 2001: 16).

Aréchaga rechazaba la interpretación de que por tales debía entenderse a los

del Derecho Natural argumentando que “si aplicamos el método lógico

sistemático de interpretación, que es el de nuestro Código hemos de ver que

con ella no se invoca al Derecho Natural, no se le pide al Juez que falle según

normas justas, sino las máximas genéricas que constituyen la base, el supuesto

de todo el ordenamiento legislativo. Ya hemos visto que el derecho natural no

existe... no existe, ni puede existir” (MARTINS 2001: 16).

MARTINS identifica a Álvaro GUILLOT y Saúl CESTAU (civilista) en la

misma tradición positivista, al indicar éste último, que “entre nosotros la

referencia a los principios generales de derecho no importa recurrir a normas

independientes de las legales”, argumentando CESTAU en tal sentido:

República entre 1950-1978) 5 (Profesor titular de Derecho Administrativo y Constitucional en la facultad de Derecho de la Universidad de la Republica 1946-1975)

32

a) No se refiere al derecho natural porque el Código no le reclama al juez que

falle según normas justas y además, porque el derecho natural es sólo un

sistema valorativo.

b) Tampoco es una referencia a los principios de la moral social, porque ésta

está formada en base a conceptos imprecisos y variables, inhábiles para

proveer, en forma cierta y constante, a la integración de las lagunas de la ley.

c) No puede significar una referencia al Derecho Romano, puesto esos

principios ha sido derogados en cuanto a las materias que forman el objeto del

Código, por lo dispuesto en el artículo 2390 del mismo cuerpo legal.

d) Tampoco pueden referirse a los principios universalmente admitidos por la

ciencia, porque a ellos alude la ley cuando habla de “las doctrinas más

recibidas”.

“Cuando el artículo 16 dice “principios generales de derecho”, alude a

normas jurídicas dependientes de toda nuestra legislación positiva. En otras

palabras, continúa CESTAU – el Código Civil admite que nuestro derecho

legislado está dotado de fuerza creadora, convirtiéndose en derecho

subsidiario de sí mismo. Esos principios no están escritos en ninguna ley, y

debe deducirse exclusivamente mediante la progresiva abstracción de las

diferentes leyes que nos rigen”.

Es decir, hasta mediados del siglo XX la doctrina en el Uruguay, en su

mayoría, rechazaba el derecho natural; es recién a mediados del siglo XX que

se produce un cambio de concepción filosófica que habilita a la puesta del foco

de atención en el Art. 72 de la Constitución, el que según señala REAL hasta su

publicación había sido desatendido por la doctrina nacional, y sólo atendido

por la doctrina extranjera y por la jurisprudencia”. (REAL, 2005:39, 41).

Barbé Pérez6 distingue con claridad la referencia a los principios generales de

derecho “como fuente supletoria de derecho” (Art. 332 de la Constitución, Art.

16 del Código Civil) y a los principios generales de derecho como fuente

“directa”; y señala, que serán fuente “directa” no sólo cuando “integran

6 “Los principios generales de derecho como fuente de derecho administrativo en el derecho positivo uruguayo”

33

expresamente el contenido de una norma” (el principio de igualdad de las

personas ante la ley -Art.8 de la Constitución-, el principio de no retroactividad

de la ley -Art. 7 del Código Civil-, la autoridad material de la cosa juzgada de

las sentencias definitivas, etc.) sino también cuando sin estar expresamente

formulados son también fuente de derecho positivo, en ciertos casos (Art. 72).

“Los derechos, deberes y garantías inherentes a la personalidad humana o que

se derivan de la forma republicana de gobierno no es necesario que se

encuentren contenidos o expresados en los textos constitucionales. En efecto, el

Art. 72 de la Constitución expresa: “La enumeración de derechos, deberes y

garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a

la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”; es

decir que derechos deberes o garantías inherentes a la personalidad humana o

que derivan de la forma republicana de gobierno, no enumerados por la

Constitución, como por ejemplo derecho de defensa en el ámbito

administrativo, o el de separación de poderes, tiene vigencia jurídica

.(BARBÉ PÉREZ 2005: 29).

En su trabajo Real distingue, tres hipótesis:

- los principios “que pueden estar expresados en el derecho positivo, como lo

está en el Art. 10 de la constitución uruguaya el principio de libertad” (REAL

2005: 42),

-los principios “implícitos” en el sentido de “reglas de gran generalidad,

verdaderamente fundamentales, en el sentido de que a ellas pueden vincularse,

de un modo directo o indirecto, una serie de soluciones expresas del derecho

positivo” (REAL, 2005: 42), (“fluyen de la generalización sistemática de los

textos positivos...” (REAL 2005: 38),

- los principios “implícitos” en el sentido de aquellos que no obstante no estar

formulado en los textos constitucionales “se infiere, en parte, de soluciones

aisladas expresas, que lo confirman, pero, sobre todo, fluye de la filosofía del

régimen institucional.(…). Se trata de “principios implícitos en los

fundamentos filosóficos de la organización etática” (REAL, 2005: 43),

“normas de pura racionalidad, de valor intrínseco, adecuadas a la relación a

regir y a las tendencias más profundas y permanentes de la conciencia jurídica

34

colectiva, mucho mejor expresadas, a veces, en los ideales supremos que el

orden jurídico realiza (los fines del Estado) que en las disposiciones concretas

que integran el orden jurídico normativo” (REAL 2005: 44); y es esta última

hipótesis la que vincula directamente con su interpretación del significado del

Art. 72 señalando: “Nuestros juristas, gracias al Art. 72, no tienen necesidad

de vencer el escrúpulo positivista que casi avergüenza a muchos estudiosos

cuando tienen que recurrir a valores metajurídicos, jusnaturalistas, para

fundar en ellos la decisión a determinar para el caso no resuelto por las

fuentes formales del derecho. Nuestra Constitución incorpora, genéricamente,

al orden jurídico positivo, la esencia ideológica del jusnaturalismo clásico, es

decir, la idea de derechos, deberes y garantías que derivan de la personalidad

humana y de la forma republicana de gobierno y, por ende, positiviza las

soluciones generalmente admitidas” (REAL 2005: 44).

REAL cita al Administrativista argentino VILLEGAS BASALVIBASO quien

ante similar texto constitucional concluyó que el iusnaturalismo quedó

incorporado a la Constitución argentina y al derecho constitucional argentino

(REAL 2005: 47).

Advierte REAL cierta originalidad en la redacción uruguaya, que se habría

inspirado directamente del fondo común ideológico del iusnaturalismo clásico

del siglo XVIII a pesar de advertir que la declaración de Virginia de 1776

establece en su Art. 1 “Todos los hombres, nacen igualmente libres e

independientes, y tienen los derechos naturales e inherentes a sus personas, de

los que no pueden, por cualquier convención que sea, privar ni despojar a sus

descendientes; tales son las vida, la libertad, con todos los medios para

adquirir y poseer bienes, de buscar y obtener la felicidad y la seguridad”.

Recurre al Diccionario de la Real Academia Española para señalar que

inherente significa que por su naturaleza está de tal manera unido que no se

puede separar, “inherentes a la personalidad humana son, pues, aquellos

inseparables por su naturaleza de dicha personalidad, de los que goza por el

solo hecho de ser hombres, al decir de Burlamachi” (REAL 2005: 50).

Real refiere a estos contenidos (principios implícitos) para “colmar los vacíos

de las previsiones normativas expresas” (REAL 2005: 48).

35

En el Artículo 72 Real incluía:

a) el principio de igualdad ante las cargas públicas,

b) la obligación de indemnizar el enriquecimiento injusto a costa de otro,

c) la responsabilidad patrimonial del Estado por acto legislativo,

d) las garantías del procedimiento administrativo,

e) el derecho a la personalidad jurídica,

f) el derecho a la indemnización del daño moral,

h) el derecho moral de autores e inventores, o sea, el derecho de autor e

inventor en sus manifestaciones extrapatrimoniales,

i) la legítima defensa,

j) la irretroactividad de la ley penal,

k) la resistencia a la opresión

Señalaba como sanciones a la violación de los principios generales de derecho:

1) la inaplicabilidad de la ley inconstitucional,

2) la responsabilidad estatal por acto legislativo,

3) la nulidad del acto administrativo irregular,

4) la responsabilidad de los entes estatales por acto y por hecho administrativo,

5) la responsabilidad civil por violación de los derechos de la personalidad por

particulares.

Corresponde señalar que son dos las normas constitucionales a las que REAL

presta especial atención: el Art. 72 y el Art. 332. Al Art. 332, que refiere a los

principios generales de derecho como fuente auxiliar para su aplicación.

Tiempo después (1973) de publicado este trabajo REAL publicó “Los

principios generales de derecho en el Derecho Administrativo. Principios del

36

Derecho Administrativo”, donde presenta un listado de los principios generales

de derecho administrativo.

G. 1. 2. Juan Pablo Cajarville

En el año 1996 JUAN PABLO CAJARVILLE escribió “Reflexiones sobre los

Principios Generales de Derecho en la Constitución Uruguaya” publicación en

la que problematiza sobre la interpretación dada por REAL al Art. 72 de la

Constitución. Pero antes veamos las reflexiones generales que sobre el Art. 72 y

332 plantea CAJARVILLE.

CAJARVILLE señala, el Art. 72 afirma la existencia de “derechos, deberes y

garantías” que no han sido enumerados en la Constitución, y que gracias al Art.

72 quedan incorporados a nuestro derecho positivo, agrega: “En cuanto se trata

de verdaderas situaciones jurídicas, no puede sino resultar de normas jurídicas

o de “reglas de derecho”, que a la vez, atento a la tipología admitida

generalmente por la doctrina y recogida por nuestro derecho positivo, no

pueden ser sino “principios generales de Derecho”. “Inherentes a la

personalidad humana” son los que corresponden a todo ser humano por el sólo

hecho de serlo; son necesariamente idénticos para todos, porque derivan de los

que todos los hombres tienen en común, de aquello que los hacer

pertenecientes a la misma especie. No dependen de lo que hayan hecho o

dejado de hacer ni de la situación jurídica en que se encuentre, sino de su

propia naturaleza, de los que todos los hombres tienen igual.” Y luego agrega,

la forma republicana de gobierno”. La “forma republicana de gobierno”, de la

cual según el Art. 72 se derivan otros derechos, deberes y garantías no

enumerados en la Constitución, es la adoptada por la Nación en la propia

Carta vigente (CAJARVILLE 2005:137, 138).

De particular relevancia resulta la reflexión de CAJARVILLE cuando éste

señala que la previsión del Art. 72 no menoscaba la taxatividad de los

procedimientos de reforma total o parcial previstos en el Art. 331 de la

Constitución, por lo que procurando la debida armonía entre ambos Arts.

concluye que los derechos deberes y garantías que se incorporen a la

Constitución a través del Art. 72 no pueden contrariar ninguna disposición

37

constitucional expresa y deben ser coherentes con todas ellas (CAJARVILLE

2005: 138).

Con relación al Art. 332 señala que alude a principios generales relativos a

otras materias, a los que se les adjudica otra función. Se trata de los principios

cuyo contenido refiere a derechos de los individuos o a facultades o deberes de

las autoridades públicas reconocidos o impuestos por los preceptos de la

Constitución (CAJARVILLE 2005: 138).

Sobre el Art. 72 y su relación con el Art. 332 señala: mientras que el Art. 72

refiere a derechos, deberes y garantías no reconocidos en los preceptos

constitucionales, el Art. 332 refiere a los derechos (no a deberes y garantías)

reconocidos en un precepto constitucional y además a facultades y deberes de

las autoridades públicas (no mentadas en el Art. 72) (CAJARVILLE, 2005:

138). “Estos principios ajenos a los del Art. 72 y comprendidos en el Art. 332

no se aplican directa sino supletoriamente, por falta de reglamentación de los

preceptos constitucionales de los preceptos constitucionales que reconocen

derechos a los individuos y atribuyen facultades o imponen deberes a las

autoridades públicas, haciendo así posible la aplicación de estos preceptos”

(CAJARVILLE 2005: 138). Pero agrega, que debe tenerse presente que en

virtud del Art. 72 los derechos inherentes a la personalidad humana o derivados

de la forma republicana de gobierno deben considerarse reconocidos en la

Carta, aunque no estén enumerados, en cuanto a ellos se produce una

superposición o coincidencia entre la materia propia de los principios

comprendidos en los dos artículos en cuestión y así, “los principios que

reconocen derechos a los individuos incorporados a la Constitución por el 72

no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva y para suplirla

se acudirá a esos mismos principios (conjuntamente con los fundamentos de

leyes análogas y las doctrinas generalmente admitidas)” y concluye señalando

que KORSENIAK ha sostenido que debe admitirse la aplicación del Art. 332

con amplitud (CAJARVILLE 2005: 138).

“Estos principios ajenos a los del 72 y comprendidos en el 332 no se aplican

directamente sino supletoriamente, por falta de reglamentación de los

preceptos constitucionales que reconocen derechos a los individuos y atribuyen

38

facultades o imponen deberes a las autoridades públicas, haciendo así posible

la aplicación de estos preceptos” (CAJARVILLE 2005: 138).

Finalmente llegamos a su discrepancia con REAL. CAJARVILLE toma como

referencia las palabras de REAL en cuanto este sostiene que el Art. 72 ha

consagrado positivamente el jusnaturalismo personalista, humanista, clásico

del siglo XVIII que transcribíamos supra. CAJARVILLE no comparte esta

conclusión. Si bien comparte que en virtud del Art. 72 es legítimo hablar de un

“contenido implícito en un precepto constitucional positivo” “cuando se trata

de determinar concretamente cuáles sean esos principios generales de Derecho

positivizados por el Art. 72, nada obliga a considerar que sean los que derivan

de la personalidad humana o de cierta forma de gobierno tal como fueron

concebidas por determinada forma corriente de pensamiento en cierto

momento histórico”. (CAJARVILLE 2005: 143).

El Art. 72, de acuerdo a Cajarville, “entraña sin duda la admisión de una

concepción jusnaturalista, en cuanto admite que existen derechos inherentes a

la personalidad humana, vale decir, que corresponden al ser humano por

naturaleza. Pero toda apelación a la “naturaleza de las cosas” debe tener

presente que esa naturaleza, (…), no es una entidad que opere directamente,

por una especie de automatismo (…) sino que opera siempre por el trámite de

una representación que se hace de ella la conciencia social históricamente

determinada, y, por ello, a través de una visión y una valoración

históricamente condicionada; de ahí que “es precisamente cierto que cada

sociedad históricamente determinada v, por ello, a través de una visión y una

valoración históricamente condicionada” (CAJARVILLE 2005: 143).

Así, entiende que cuando se incorpora positivamente el jusnturalismo, opera de

forma similar a las concepciones que inducen los principios generales de

Derecho de la cultura o de las convicciones ético-jurídicas predominantes en

una sociedad en un momento determinado, coincidiendo en sus resultados

(CAJARVILLE 2005: 144).

En definitiva, de acuerdo a CAJARVILLE los principios generales que se

incorporan “Serán, pues, aquéllos que, por ser socialmente dominantes, se han

incorporado al derecho positivo por cualquier vía y de él puedan inferirse;

39

serán además los que los administradores y en definitiva los jueces, sometidos

a los controles que el ordenamiento jurídico establezca, e inmersos -

controlantes y controlados- en la cultura jurídica dominante, formados en y

condicionados por ella, entiendan que integran nuestro ordenamiento jurídico,

por ingresar a través del Art. 72, del Art. 332, por la vía residual del Art. 16

del Código Civil. El propio REAL afirmó en su otra oportunidad que los

principios generales de Derecho son expresión del “poder normativo de la

jurisprudencia” (CAJARVILLE, 2005: 145).

CAJARVILLE citando a HÉCTOR GROSS ESPIELL y a EDUARDO

JIMENEZ DE ARÉCHAGA introduce la cuestión de las convenciones o

tratados internacionales de derechos humanos. Da cuenta que en nuestro país

doctrina y jurisprudencia admiten que los tratados aprobados y ratificados (son

de aplicación inmediata y directa a los individuos por la Administración y por

los jueces) poseen rango equivalente al de la ley ordinaria, por lo que se admite

que en caso de conflicto entre una disposición de un tratado y una disposición

de una ley, habrá de prevalecer la disposición adoptada con posterioridad (sea

internacional o nacional); pero cuando estas convenciones o tratados se refieren

a Derechos Humanos, “su contenido debe analizarse a la luz de lo dispuesto

por el Art. 72 de nuestra Constitución. El perfeccionamiento internacional del

tratado o convención y su aprobación y ratificación comprueban la convicción

socialmente dominante en el ámbito nacional e incluso internacional

comprendido por el tratado, sobre la existencia de los derechos en él

reconocidos, o si prefiere, su consagración por el “Derecho Natural” (…). Por

lo tanto, una ley nacional que desconozca ese derecho será inconstitucional y

pasible de desaplicación previa declaración de por la Suprema Corte, no por

contrariar el tratado o convención internacional, sino por contraria a

principio general de jerarquía constitucional; y desaplicada la ley,

corresponderá aplicar el tratado o convención internacional, que ha seguido

vigente como tal pese a la ley contraria y que constituirá la reglamentación de

aquel principio constitucional” (CAJARVILLE, 2005: 148, 149).

40

G. 1. 3. Augusto Durán Martínez

DURÁN MARTÍNEZ en el año 2009 publica “Los principios generales de

derecho en el derecho administrativo. Aplicación por el legislador, el

administrador y el juez”, allí y con relación a los principios que derivan de la

personalidad humana rechazó la posibilidad de su derogación por reforma

constitucional y dijo: “Al estos principios de máximo valor y fuerza, tienen una

fuerza pasiva o de resistencia tal que no pueden ser derogados por otras

normas, ni siquiera por una Constitución” (DURÁN MARTÍNEZ, 2009: 115).

Funda su posición por referencia a Dios, nos dice: “Esta dignidad emana de

Dios por haber creado al hombre a imagen suya. De ahí se extrae que el ser

humano tiene una dimensión superior a los otros seres creados” y “De ahí que

los principios que derivan de la dignidad de la persona humana tengan el

máximo valor y fuerza y no puedan ser desconocidos por el propio hombre, ni

siquiera a través del poder constituyente” (DURÁN MARTÍNEZ, 2009: 115).

G. 1. 4. Mariano Brito

En su artículo publicado en el año 2011 y nominado “Singularización de los

principios generales en el Derecho Administrativo” BRITO citando a SAMPAY

comentando el Art. 72 de la Constitución que la fórmula del Art. 72 trae su

origen de ARISTÓTELES.

En sus palabras: “Recordábamos antes de ahora, que bien decía Arturo

Sampay comentando la fórmula del art. 72 que ella “atesora una magnífica

tradición teórica y constituye el alma de la cultura jurídica de Occidente. Trae

su origen de ARISTÓTELES que la enuncia en la Ética a Nicómaco y en la

Retórica; Cicerón en De Officis y en De Legibus, la repite con frases tajantes:

“iuris natura non rest”; “lex, est radio summa insit in natura…” (BRITO 2011:

11).

G. 1. 5. Cristina Vázquez

VÁZQUEZ, en su artículo publicado en el año 2014 “Las fuentes del derecho

administrativo con especial consideración de los principios generales de

derecho” señaló que en aras de coadyuvar a la resolución de la dificultad

41

respecto de la enumeración de los principios ha señalado “existe un imperativo

al que ningún hombre racional y de buena fe puede presentar desacuerdo, y es

el muy kantiano imperativo categórico “Obra de tal modo que tu obrar pueda

convertirse en máxima del obrar universal” (VÁZQUEZ, 2011: 129)

refiriéndose así al imperativo categórico de Kant en su primera formulación; y

cierra con la frase: “En este sentido, entiendo que ningún Derecho positivo

puede llamarse Derecho si sus reglas no son tales que constituyen expresión de

dicho imperativo categórico” (VÁZQUEZ, 2011: 129).

En la IX Semana Académica del Instituto de Derecho Administrativo, en el

mes de diciembre de 2017, en conferencia “Los principios generales de

derecho en la concepción posmoderna del derecho” señaló su preocupación por

la proliferación de principios, característica de nuestros tiempos.

G. 2. La reflexión sobre el neoconstitucionalismo

Durán Martínez señala que el Estado Constitucional de Derecho, que ve en la

Constitución una norma jurídica genuina y la norma de mayor valor y fuerza,

es el modelo de Estado que sustituyó al Estado Legislativo, que veía en la Ley

la norma jurídica de mayor valor y fuerza. El modelo de Estado Constitucional

que, en EEUU aparece “desde temprano”, en Europa aparece recién después de

la segunda guerra mundial (DURÁN 2015: 40).

¿Qué paso en Uruguay? Bien, los aspectos del neoconstitucionalismo si bien

eran novedosos para los europeos, no lo eran para los uruguayos, ya que

Uruguay desde su primer Constitución adoptó el modelo norteamericano e

incorporó derechos, pero “…pese a que desde nuestra independencia teníamos

todo para operar en el mundo del derecho desde la Constitución, recién

empezamos a intentar hacerlo a partir del momento en que lo hicieron los

europeos”, “Recién en la segunda mitad del siglo pasado, y más bien sobre el

tramo final, se comenzó a hablar de la interpretación desde la constitución o

de la interpretación conforme a la Constitución” (DURÁN 2014: 94, 2015:

40). “El neoconstitucionalismo nos mostró nuestra incoherencia” (DURÁN

2014: 94).

42

A su vez advierte que a su entender el Estado Constitucional de Derecho no

responde exactamente a la realidad actual, la aparición de la noción del bloque

de constitucionalidad, el supra valor de los derechos humanos y el impulso del

control de convencionalidad impulsado por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, disminuye el valor y fuerza de la Constitución, y si antes

se valorizaba el rol del Juez Constitucional ahora se valoriza el rol del Juez de

Derechos Humanos (DURÁN 2015: 44).

5. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO.

En este apartado nos proponemos abordar los principales textos normativos que

refieren a principios, y la evolución histórica de la normativa constitucional, a

los efectos de tener presente los materiales normativos a los que la doctrina

uruguaya se refiere.

A) Constitución de 1830

En la Constitución de 1830 encontramos principios en su preámbulo y en la

Sección XI Disposiciones Generales. En el preámbulo incorpora la referencia a

la motivación constituyente de proveer “justicia, promover el bien y la

felicidad general, asegurando los derechos y prerrogativas de su libertad civil y

política, propiedad e igualdad…”. De acuerdo al Art. 5 de la Constitución la

religión del Estado era la Católica Apostólica Romana. En la Sección XI

Disposiciones Generales se incluyen las siguientes disposiciones normativas

(MARTINS 2005: 11).

“Los habitantes del Estado tienen derecho a ser protegidos en el goce de su

vida, honor, libertad, seguridad y propiedad. Nadie puede ser privado de estos

derechos sino conforme a las leyes” (el contenido de este precepto coincide en

gran parte, aunque no de forma exacta, con el actual Art. 7 el que reza: “Los

habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su

vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado

de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de

interés general”, se ha agregado que la limitación a estos derechos requiere no

solo de una ley sino de una ley establecida por razones de interés general).

43

“Los hombres son iguales ante la ley, sea preceptiva, penal, o tuitiva: no

reconociéndose otra distinción entre ellos sino la de los talentos, o las virtudes”

(el contenido de este precepto coincide en gran parte, aunque no de forma

exacta, con el actual Art. 8 el que reza “Todas las personas son iguales ante la

ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las

virtudes”, se ha sustituido hombres por personas y se ha eliminado cualquier

calificativo a la palabra ley).

“Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo atacan el orden

público, ni perjudican a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de

la autoridad de los Magistrados. Ningún habitante del Estado será obligado a

hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe” (el

contenido de este precepto coincide en parte, aunque tampoco de forma exacta

con el Art. 10 el que reza “Las acciones privadas de las personas que de ningún

modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la

autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a

hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, también se

ha sustituido Estado por República”.

“Ninguno puede ser penado, ni confinado sin forma de proceso, y sentencia

legal” (El contenido de este precepto coincide en parte, aunque tampoco de

forma exacta con el Art. 12 el que reza: “Nadie puede ser penado ni confinado

sin forma de proceso y sentencia legal”.

“La casa del ciudadano es un sagrado inviolable”. “El derecho de propiedad es

un sagrado e inviolable” (MARTINS, 2001: 11). Esta disposición coincide

parcialmente con el Art. 11 el que reza: “El hogar es un sagrado inviolable. De

noche nadie podrá entrar en él sin el consentimiento de su jefe, y de día, solo

de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados

por la ley”. Sobre la propiedad el actual Art. 32 reza: “La propiedad es un

derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las leyes que se

establecieron por razones de interés general. Nadie podrá ser privado de su

derecho de propiedad sino en los casos de necesidad o utilidad públicas

establecidos por una ley y recibiendo siempre del Tesoro Nacional una justa y

previa compensación. Cuando se declare la expropiación por causa de

44

necesidad o utilidad públicas, se indemnizará a los propietarios por los daños y

perjuicios que sufrieron en razón de la duración del procedimiento

expropiatorio, se consume o no la expropiación; incluso los que deriven de las

variaciones en el valor de la moneda”.

B) Constitución de 1918

Con la Constitución de 1918 se elimina el preámbulo de la Constitución de

1830, el Estado pasa a no tener religión alguna y el derecho de propiedad deja

de ser sagrado. A pesar de estas modificaciones se mantienen los derechos y

garantías reconocidos en la Constitución de 1830. Se incorpora la disposición

que reza: “La enumeración de derechos y garantías hecha por la Constitución

no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan

de la forma republicana de gobierno” (MARTINS, 2001: 14). Se trata del

actual Art. 72, aunque en su redacción actual incluye la palabra “deberes” y

reza: “La enumeración derechos, deberes y garantías hecha por la

Constitución…”.

C) Constitución de 1934

Se mantienen derechos y garantías de las Constituciones precedentes e

incorporan nuevos principios: responsabilidad civil de los funcionarios

públicos y subsidiaria del Estado, el derecho de defensa ante investigaciones

parlamentarias o administrativas, el derecho de reunión, el derecho de

asociación y la libertad de enseñanza. A su vez se establece que el cuidado y la

educación de los hijos es un derecho y un deber de los padres, se prohíbe la

usura, se impone la protección de la familia, el deber de aplicar las energías

intelectuales y corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad

y la posibilidad de ganar sustento mediante una actividad económica

(MARTINS, 2001: 15). En líneas generales, y nuevamente sin total

coincidencia, se trata de los contenidos a los que refiere nuestra Constitución

vigente en los Arts. 24, 25, 66, 38, 39, 68, 40, 41, 53. La responsabilidad del

Estado en nuestra Constitución vigente no es subsidiaria sino directa, luego, en

caso de que el daño haya sido causado por sus funcionarios puede éste repetir

contra ellos sin estar obligado a hacerlo.

45

Se establecen los derechos de carácter social: la protección al trabajo, la

independencia de la conciencia moral y cívica de los trabajadores, la higiene

física y moral en los lugares de trabajo, la justa remuneración, la limitación de

la jornada, el descanso semanal, las jubilaciones generales seguros y subsidios,

el derecho a la huelga y a la formación de sindicatos gremiales (MARTINS,

2005: 15). Se trata de los actuales Arts. 33, 54, 67, 57, etc.

Es esta Constitución la que encomendó a la ley la creación del Tribunal de lo

Contenciosos Administrativo (MARTINS, 2001: 15). Se establece la

competencia de la Suprema Corte de Justicia para el contralor jurisdiccional de

las leyes (MARTINS, 2005: 15).

D) Constitución de 1942

Incorpora el actual Art. 332 “Los preceptos de la presente Constitución que

reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e

imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de

reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los

fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las

doctrinas generalmente admitidas”. Se entiende por la doctrina que esta

disposición incorpora a los principios generales de derecho como fuente

supletoria, para suplir la supuesta falta de reglamentación de los preceptos

constitucionales que reconocen derechos a los individuos” (MARTINS, 2005:

15).

E) Constitución de 1952

La Constitución de 1952 incorporó principios generales de Derecho

Administrativo como el derecho a la carrera administrativa de los funcionarios,

licencia anual y por enfermedad, etc. (MARTINS, 2005: 16). Se trata de los

actuales Art. 60, 61.

Se crea el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y se estableció la

obligación de toda autoridad administrativa de decidir sobre cualquier petición

o recurso que se le formule (MARTINS, 2005: 16). Se trata de los actuales Art.

317, 318. Agrega Martins que la expresión regla de derecho fue interpretada

46

como comprensiva de los principios generales de derecho (MARTINS, 2005:

16).

F) Constitución de 1967

Se mantienen las disposiciones referenciadas y se destacan como

particularmente relevantes los Arts. 72 y 332. También el Art. 309.

“La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución,

no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan

de la forma republicana de gobierno”.

“Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los

individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las

autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación

respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes

análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente

admitidas”.

“El Tribunal de lo Contencioso – Administrativo conocerá de las demandas de

nulidad de los actos administrativos definitivos, cumplidos por la

Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de

derecho o con desviación de poder.

La jurisdicción del Tribunal comprenderá también los actos administrativos

definitivos emanados de los demás órganos del Estado, de los Gobiernos

Departamentales, de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados.

La acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un

interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto

administrativo”.

G) Otros textos normativos relevantes

Art. 16 del Código Civil - “Cuando ocurra un negocio civil que no pueda

resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley en la materia, se acudirá a

los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se

ocurrirá a los principios generales de Derecho y a las doctrinas más recibidas”.

47

Art. 23 lit. a) del Decreto Ley 15.524, Ley orgánica del Tribunal de lo

Contencioso Administrativo - Artículo 23. “En particular, y sin que ello

importe una enumeración taxativa, se considerarán objeto de la acción de

nulidad: a) Los actos administrativos unilaterales, convencionales o de toda

otra naturaleza dictados con desviación, abuso o exceso de poder, o con

violación de una regla de derecho, considerándose tal, todo principio de

derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual”. Se

trata de una norma que reproduce la solución dada por el Art. 345 de la Ley

13.318 (en el año 1964) que había interpretado la expresión “regla de derecho”

contenida en el Art. 309 de la Constitución incluyendo a los principios

generales de derecho, habilitando así que el apartamiento de los principios

determina también la nulidad de los actos administrativos que los violen

(DELPIAZZO, 2015: 114). Solución similar a la dada por la Ley 13.747 (año

1969) y el posterior Código General del Proceso en su Art. 512 “La solicitud de

declaración de inconstitucionalidad deberá formularse por escrito, indicándose,

con toda precisión y claridad, los preceptos que se reputen inconstitucionales y

el principio o norma constitucional que se vulnera o en qué consiste la

inconstitucionalidad en razón de la forma. La petición indicará todas las

disposiciones o principios constitucionales que se consideren violados,

quedando prohibido el planteamiento sucesivo de cuestiones de

inconstitucionalidad”.

Art. 659 de la Ley 16.170 con la redacción dada por el Art. 52 de la Ley

18.834 (incorporado al TOCAF) “Los principios generales de actuación y

contralor en materia de la Ley de Contabilidad y Administración Financiera del

Estado serán los siguientes:

A) Flexibilidad

B) Publicidad, igualdad de los oferentes y concurrencia en los

procedimientos competitivos para el llamado a selección de las ofertas.

C) Razonabilidad.

D) Delegación.

E) Ausencia de ritualismo.

48

F) Materialidad frente al formalismo.

G) Veracidad salvo prueba en contrario.

H) Transparencia.

I) Buena fe.

Los principios antes mencionados servirán de criterio interpretativo

para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de

las disposiciones pertinentes”.

También el Decreto 500/91 refiere a los principios en el Art. 2 y en el Art. 233.

Art. 2 - “La Administración Pública debe servir con objetividad los intereses

general con sometimiento pleno al Derecho y debe actuar de acuerdo con los

siguientes principios generales:

1. imparcialidad ;

2. legalidad objetiva ;

3. impulsión de oficio ;

4. verdad material ;

5. economía, celeridad y eficacia ;

6. informalismo en favor del administrado ;

7. flexibilidad, materialidad y ausencia de ritualismos ;

8. delegación material ;

9. debido procedimiento ;

10. contradicción ;

11. buena fe, lealtad y presunción de verdad salvo prueba en contrario ;

12. motivación de la decisión ;

13. gratuidad.

Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para

resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de

procedimiento”.

Art. 233 – “Las normas del presente Reglamento se integrarán recurriendo a

los fundamentos de las reglas de derecho análogas, a los principios generales

de derecho, a la jurisprudencia y a las doctrinas generales admitidas, atendidas

las circunstancias del caso”.

49

6. LISTADO, CONTENIDO Y CARACTERIZACIÓN DEL USO DE

LOS PRINCIPIOS EN LAS SETENCIAS OBJETO DE ESTUDIO.

Los principios invocados en la muestra objeto de estudio (y las sentencias que

refieren a los mismos) son:

- PRINCIPO DE LIBERTAD: Sentencias 396/2016, 432/2016.

- PRINCIPIO DE IGUALDAD: Sentencias 396/2016, 427/2016,

436/2016, 445/2016, 449/2016, 450/2016, 539/2016, 585/2016,

673/2016, 759/2016, 832/2016.

- PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL PARA LIMITAR

DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS EN LA

CONSTITUCIÓN: Sentencia 396/2016.

- PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME LA

CONSTITUCIÓN: Sentencia 396/2016, 463/2016, 639/2016.

- PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO: Sentencias 403/2016,

411/2016, 420/2016, 463/2016, 614/2016, 623/2016, 639/2016,

671/2016, 673/2016, 682/2016, 715/2016, 720/2016.

- PRINCIPIO DE TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA:

Sentencia 427/2016, 550/2016, 675/2016.

- PRINCIPIO DE BUENA FE: Sentencia 675/2016.

- PRINCIPIO DE PERSONALIDAD/CULPABILIDAD DE LAS

PENAS: 398/2016, 422/2016, 682/2016.

- PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: Sentencia

514/2016, 462/2016, 463/2016, 671/2016.

- PRINCIPIO DE TIPICIDAD DEL DERECHO

SANCIONATORIO: Sentencia 588/216.

- PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM: Sentencia 462/2016,

476/2016, 495/2016, 583/2016, 706/2016.

50

- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD

DE LAS PENAS: Sentencia 462/2016.

- PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD O NO

RETROACTIVIDAD DE LOS REGLAMENTOS: Sentencia

596/2016, 575/2016.

- PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS

REGLAMENTOS: Sentencias 475/2016.

- PRINCIPIO DE RESPETO A LOS PLIEGOS: Sentencia

539/2016, 673/2016.

- PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL: Sentencias 414/2016,

498/2016, 514/2016, , 679/2016, 759/2016

- PRINCIPIO DE INFORMALISMO A FAVOR DEL

ADMINISTRADO FLEXIBILIDAD Y AUSENCIA DE

RITUALISMO: Sentencia 539/2016, 614/2016.

- PRINCIPIO DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN DEL ACTO:

Sentencia 550/2016.

- PRINCIPIO DE CELERIDAD Y EFICIENCIA: Sentencias

539/2016, 585/2016, 614/2016, 615/2016.

- PRIMACÍA DE LA REALIDAD: 483/2016, 495/2016, 537/2016.

- PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA: 532/2016

- SEGURIDAD JURÍDICA: 606/2016.

- .PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES: Sentencia

396/2016.

- PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: Sentencia 396/2016,

588/2016, 57572016.

51

i) Principio de igualdad –

El Principio de Igualdad ha sido citado en 11 sentencias por lo que se trata de

uno de los principios más citados, sólo el principio del debido proceso es más

citado, alcanzando las 12 sentencias.

A la luz de las sentencias analizadas este principio prescribe que no deben

establecerse desigualdades injustificadas, irracionales, entre sujetos que se

hallen en una misma situación, pero no inhibe de adoptar soluciones diferentes

para situaciones o personas que se encuentran a su vez en posición diferente (se

debe tratar de una real distinción).

A modo de ejemplo, citamos un párrafo de la Sentencia 445/2016:

“V. II) Prestigiosa doctrina que ha examinado el principio de

igualdad, señala que una de las manifestaciones de este

principio, es el de la llamada igualdad en la ley, en el sentido

de que en los textos normativos no deben establecerse

desigualdades injustificadas entre sujetos que se hallen en una

misma situación”. Sentencia 445/2016, pág. 10.

En la Sentencia 445/2016 el Tribunal cita jurisprudencia de la SCJ en donde la

Corte expresa que si bien es legítimo que se legisle para grupos o clases, es

necesario que los grupos o clases se encuentren conformados de manera justa y

racional (Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 458/2010).

En la Sentencia 445/216 en el ámbito del derecho del trabajo se señala por

medio de doctrina (Barreto7) que el principio de igualdad en su dimensión

horizontal se presenta bajo el ropaje de “no discriminación”, principio que

lleva a excluir todas aquellas diferenciaciones que colocan a un trabajador en

una situación inferior o más desfavorable que el conjunto sin una razón válida

o legítima. También en este ámbito y en la misma Sentencia el Tribunal por

medio de cita a doctrina (Ermida8) en tanto señala que “habrá discriminación

7 BARRETO GHIONE, Hugo: “Dimensiones del derecho a la igualdad en el mundo del trabajo”, AA. VV.: “El principio de igualdad en la teoría del derecho y la dogmática jurídica” (Oscar Sarlo – Andrés Blanco: Coordinadores), Sentencia 445/2016 pág. 13. 8 ERMIDA URIARTE, Oscar: “Protección, igualdad, dignidad, libertad y no discriminación”, Derecho Laboral, T. LVI, No. 241, Enero-Marzo 2011, Sentencia 445/2016 pág. 14.

52

toda vez que una diferencia de trato carezca de justificación suficiente”.

Se invoca el Art. 8 de la Constitución para la lectura del Principio de Igualdad

ante la Ley, pero se reconoce también el Principio de Igualdad ante los

reglamentos. En Sentencia 832/2016 por medio de cita de Sentencia Nº

186/201 del Tribunal de Apelaciones de lo Civil de 1er Turno se señala el

principio de igualdad deriva del principio básico de respeto a la dignidad

humana.

En la misma Sentencia se cita a Alexy pronunciándose sobre el principio de

igualdad:

“El principio de igualdad de trato, en su formulación más

simple, exige "tratar igual a los iguales" y, en otro enunciado

que evita ser tautológico, exige que las diferencias de trata-

miento sean justificadas con razones aceptables. Algo que

pueda expresarse como un criterio universal que establece di-

ferencias en base a alguna propiedad que considera relevante

y, a la vez, puede exponer buenas razones para fundamentar la

relevancia de esa propiedad sobre el trato diferencial que se

establece.

Como sostuvo el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer

Turno en sentencia No.186/2011, el principio de igualdad, que

deriva del principio básico de respeto a la dignidad humana,

impone tratar a las personas de modo igualitario y “…si bien

no excluye que puedan establecerse tratos diferentes...exige

que éstos estén debidamente justificadas en propiedades dife-

renciales relevantes, lo que significa, que hay diferencia en as-

pectos de hecho que, de acuerdo con criterios de valoración

racionales y razonables, justifiquen una regla distinta. Como

ha sostenido Robert Alexy, “están prohibidos los tratos arbi-

trariamente desiguales”. Se exige prima facie un trato igual

para todas las personas y sólo se permite tratarlas de modo

desigual si esa desigualdad puede ser justificada con razones

suficientes. Ello implica que, si no hay alguna razón suficiente

53

para permitir cierta diferencia, entonces está ordenado un tra-

to igual. (ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamenta-

les, 2ª edición, trad.Carlos Bernal Pulido. Madrid, 2007, pág.

347 y sgtes.)”. Sentencia 832/2016, pág. 14.

En el ámbito de la contratación pública el Tribunal ha concluido:

- No es posible alegar tratamiento inequitativo frente a otros propo-

nentes cuando se es el único proponente (Sentencia 673/2016).

“La Administración no benefició a otras empresas en detrimen-

to de la situación de la actora. En efecto, esta se presentó al

llamado en el Departamento de Maldonado, razón por la cual,

comparativamente no existió otro proponente y, con ello, se

desvanece cualquier apelación a un tratamiento desigual, ya

que en los límites del Llamado al que participó la reclamante

“corrió sola” como nuevo interesado en el Departamento de

Maldonado para prestar el servicio de televisión digital (vide:

fs. 25 vta. de la demanda).

Es decir, fue la única que participó del Llamado para brindar el

servicio de televisión digital en el Departamento de Maldona-

do, por lo que el accionar administrativo debe medirse en fun-

ción de otras empresas eventualmente pujantes o competidoras

respecto de la propuesta presentada por la actora. Empero, al

no haberse presentado otra firma para brindar el servicio de

marras, no puede atribuírsele a la Administración un compor-

tamiento irregular y desigual desde que no existió otro partici-

pante en esa localidad". Sentencia 673/2016, pág. 7.

- No se viola el principio de igualdad cuando se aceptan aclaraciones

respecto de ofertas que no significan su alteración (Sentencia

539/2016):

“Cabe insistir en que las aclaraciones formuladas por

PERTILCO S.A. no implicaron un beneficio indebido a favor

de dicha empresa que haya quebrantado el deber de trato igua-

54

litario de los oferentes que gravita sobre la Administración.

Las aclaraciones no implicaron una modificación de la oferta.

Se hicieron en el sentido observado por las otras competidoras

al momento de la apertura y ante las dudas generadas al mo-

mento del estudio por parte de la Comisión Asesora de Adjudi-

caciones”. Sentencia 539/2016, pág. 13.

- Se viola el principio de igualdad cuando se adjudica en base a un

elemento determinante no previsto en el pliego (Sentencia

450/2016):

“XIV) Adicionalmente, para el Ministro Dr. Juan P. TOBÍA, se

ha configurado en la especie una violación al principio de

igualdad en el tratamiento de los oferentes:

Señala al respecto en su voto: “En lo inicial, debe de verse que

la promotora se agravió por entender que resultaron vulnera-

dos por el obrar administrativo, entre otros, los principio de

igualdad en el tratamiento de los oferentes.

En este caso, estimo que son aplicables las consideraciones

realizadas por el suscrito en la discordia expuesta en la sen-

tencia 201/2014:

“(…) se estima que en el caso se violentó el principio de

igualdad en el tratamiento objetivo de los oferentes (ex art. 8

de la Constitución de la República), habida cuenta que la Ad-

ministración, a los efectos de ponderar la oferta más conve-

niente, CONSIDERÓ COMO UN ELEMENTO

DETERMINANTE PARA LA ADJUDICACIÓN LOS

ANTECEDENTES EN EL CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO

POR PARTE DE LA ADJUDICATARIA.

Así, el CONSIDERANDO II de la impugnada estableció: “Los

antecedentes positivos que surgen del excelente desempeño

demostrado hasta la fecha, como actual adjudicataria del ser-

vicio” (fs. 28 A.A.), en situación de afirmación carente de apo-

55

yatura fáctica precedente en los A.A., que contribuye a con-

cluir sobre la violación del principio de igualdad entre los ofe-

rentes.

Naturalmente que, si el órgano público no justifica y explica

en base a qué elementos de juicio calificó ese precedente

desempeño de la adjudicataria, su examen o exposición argu-

mental se transforma en una fórmula vacía carente de soporte

fáctico que la sustente, es decir, en una mera alegación.

No por ello sin dejar de advertir, como lo tiene dicho el Tribu-

nal, que “....la discrecionalidad que tiene la Administración en

la adjudicación de propuestas, deja de ser tal para transfor-

marse en libertad incontrolable, cuando se aparta de la pro-

puesta aparente más favorable en base a una circunstancia de

hecho que, siendo conocida desde antes de la convocatoria, no

se hizo figurar en el pliego de condiciones....” (Sent.

178/972).” (Sentencia No. 73/2000, más recientemente Sen-

tencia No. 502/2012; en doctrina véase sobre el punto:

YELPO, Andrea: “Análisis de tres problemas prácticos en los

pliegos de condiciones particulares y sus posibles soluciones”

en AA.VV. “Nuevos aspectos de las Relaciones

Administrativas”, Instituto de Derecho Administrativo. Facul-

tad de Derecho-Universidad de la República, Homenaje al

Profesor Emérito Dr. José Aníbal CAGNONI. Carlos E.

DELPIAZZO: coordinador, FCU, 1ª Edición, 2011, pág. 427)”.

Sentencia 450/2016 Pág., 25.

Apreciaciones sobre como se ha usado el principio de igualdad:

La Sentencia 445/2016 es muy interesante para el análisis del proceder del Tri-

bunal respecto del principio de igualdad, en ella se resolvió sobre la demanda

de la declaración de nulidad respecto de la Resolución dictada por el Director

de la División Administración de Personal de la Intendencia de Montevideo del

56

16 de julio de 2013 por la cual no hizo lugar a la petición oportunamente pre-

sentada por la actora.

En su petitorio, había solicitado una excepción a la fecha prevista para la reali-

zación de la prueba de suficiencia ante el Tribunal de Promoción del Escalafón

Profesional Superior (E 3), la que había sido fijada para el 27 de agosto de

2103. El motivo de dicha solicitud fue que se encontraba cursando el último

trimestre de su primer embarazo, con fecha de parto probable para el día 25 de

agosto de 2013.

Se desprende la sentencia (pág. 7) que la razón invocada en sustento de la deci-

sión de no hacer lugar a lo peticionado fue que la única excepción normativa-

mente prevista para la realización de las pruebas de suficiencia en una fecha

distinta a la establecida, que de acuerdo a la regla es única y debe ser realizada

por todos los funcionarios en el mismo día, es la existencia de un accidente

laboral debidamente justificado. La asesora de la IMM señaló “El estatuto de

los funcionarios de la Intendencia… es de carácter objetivo y general, y se

establece sin consideración de la posición individual de cada funcionario,

aplicándose a todos por igual, caracteres que garantizan precisamente el de-

recho a la carrera administrativa consagrado en la Constitución”, por lo que

invocó el principio de igualdad (pág. 8).

La actora en fundamento de su pretensión también había alegado el principio

de igualdad y no discriminación (Art. 8 de la Constitución), el derecho a la

carrera administrativa (Arts. 85 y 86 de la Constitución), y otras normas del

Digesto Departamental referidas a embarazo y lactancia. Alegó que la IMM

había realizado una “interpretación errónea del digesto”. Alegó también que

“el embarazo y parto, constituyen situaciones supervinientes, y configuran,

desde que resultan imprevisibles, hipótesis de fuerza mayor” (pág. 3)

En definitiva, la IMM invocó una regla que se extrae del Art. R. 323.4.8 volu-

men II del Digesto Municipal que establece que la prueba de conocimiento

debe ser la misma para todos los funcionarios y debe realizarse en un mismo

día, con una excepción: la del accidente laboral debidamente certificado. Agre-

gó que no puede aplicarse la excepción que la actora pretende por analogía

porque las excepciones son de interpretación estricta. Se agrega que la actora

57

pudo presentarse a la prueba porque a esa fecha aún no había dado a luz (pág.

4)

El Tribunal utiliza al principio para apartarse de la regla de menor jerarquía.

Aún sin detenernos en la discutible9 calificación de la situación de la mujer

embarazada como una hipótesis de fuerza mayor (por lo discutible de que un

embarazo pueda ser considerado una razón ajena a la voluntad de la trabajado-

ra), el tribunal anula por entender el acto objeto de la acción se funda en un

acto regla ilegítimo, por ser violatorio al principio de igualdad en la Ley porque

la situación del trabajador imposibilitado por un accidente laboral debidamente

certificado, es igual o similar a la situación de la trabajadora grávida. Ahora,

aun aceptando que se tratare de razones ajenas a la voluntad del trabajador (ac-

cidente laboral – embarazo) se podría haber considerado que igualmente los

casos se diferenciaban en características relevantes porque mientras que la ra-

zón ajena, en el caso del trabajador accidentado y debidamente certificado, se

produce en ocasión de la relación de trabajo, la razón ajena en el caso de la

mujer embarazada, se produce fuera del marco de la relación de trabajo, en el

ámbito de su esfera privada. Razonablemente se podría haber considerado que

en este aspecto, distingue a ambas situaciones.

Esto da lugar a pensar que existiendo diferentes formas posibles de caracterizar

las situaciones, al menos una de acuerdo a la cual el principio de igualdad no

sería aplicable, el Tribunal eligió una, que los determina en igual posición rele-

vante, y al elegir hizo uso de cierto margen de libertad. Esta caracterización es

fundamental para aplicar el principio de igualdad:

“frente a la posibilidad de concurrir regularmente al trabajo, la

situación del trabajador accidentado, de la trabajadora

embarazada y del trabajador enfermo, resulta idéntica e

idéntico debe ser su tratamiento jurídico”, Sentencia

396/2016 pág. 9.

9 La sentencia 445/2016 fue analizada en el Curso del Prof. Marquisio a su iniciativa y este señalaba lo discutible de dicha calificación a la luz de los conceptos que doctrina y jurisprudencia han realizado sobre la fuerza mayor como eximente de responsabilidad.

58

A su vez, en la sentencia 445/2016 se advierte un discurso formalista, que se

manifiesta, por ejemplo, en que en más de una oportunidad la palabra “eviden-

te” aparece calificando la solución de la sentencia. También aparecen los califi-

cativos “caprichosa”, “injustificada” y “sin motivo”, respecto de la posición

sostenida por la demandada; si bien el uso de estos calificativos podría explicar-

se en el discurso que sobre el principio de igualdad posee la SCJ.

La Sentencia 585/2016 es también interesante para el análisis de cómo se

aplica este principio. La actora dedujo pretensión anulatoria contra la

resolución del Ministerio de Salud Pública, por la cual se dispuso: no hacer

lugar a la solicitud de habilitación de una nueva farmacia en la ciudad de Río

Branco, Departamento de Cerro Largo y como fundamento de su pretensión

señaló, entre otros argumentos, la violación del principio de igualdad por no

aplicar en forma consecuente e igualitaria la norma legal. Respecto de tal

argumento el Tribunal señaló, además de que lo mismo no surgía probado:

“… no cabe duda de que las normas deben ser aplicadas en

forma igualitaria y que si así no se hace, se configura una vio-

lación al mentado principio que, en una de sus formulaciones

más clásicas y abstractas, ordena tratar igual las situaciones

que son iguales o, lo que es lo mismo, no hacer excepciones

arbitrarias en la aplicación de las reglas.

No obstante, ese principio puede y debe ser invocado contra la

decisión que se aparta de la regla y no cuando ocurre lo contra-

rio. Más claramente, justificaría la anulación de una decisión

administrativa que no aplicara correctamente la regla. Pero la

circunstancia de que la Administración hubiera actuado inco-

rrectamente en alguna situación, no habilita a reclamar "en

nombre de la igualdad de trato" que lo haga una vez más en

beneficio de la reclamante, porque tal beneficio sería ilícito”.

(pág. 13)

La cuestión radica en cómo determinar cuál es la interpretación que se aparta

de la regla o cuál es la interpretación que se corresponde correctamente con la

regla. ¿Cómo lo sabe el Administrado al momento de recurrir o iniciar la

59

acción de nulidad? La respuesta se torna especialmente compleja si se

considera que a la luz de la propia Sentencia el Tribunal ha sostenido al menos

dos interpretaciones del Nº 5 del Art. 6 del Decreto Ley Nº 15.703 en la

redacción dada por el artículo único de la Ley Nº 17.715, el cual establece

como requisito para la habilitación de una farmacia, cuando en las ciudades,

villas o pueblos existan por lo menos dos farmacias, “cinco mil habitantes por

farmacia”. En la Sentencia Nº 585/2016, al igual que en la Sentencia 110/2014,

priorizando el argumento semántico (tenor literal de la disposición) atiende al

número de “habitantes” en tanto “población permanente”, mientras que en

Sentencia Nº 338/2010, el Tribunal con diferente integración, priorizando el

argumento teleológico atiende al número de “habitantes” en tanto “población

permanente y población flotante”.

Se destaca que la interpretación del año 2010 se reforzaba en la interpretación

dada al término habitante incluido en la Constitución Nacional de parte de

Justino Jiménez de Aréchaga en “Teoría del Estado”, quien señalaba que

cuando nuestra Constitución refiere a habitantes comprende a todos los

individuos que habitan dentro del territorio del Estado de un modo permanente

o circunstancial, independientemente de su condición de miembro de un

Estado, ciudadano. Destacando que así como se les reconocen derechos

públicos subjetivos, se les imponen determinadas obligaciones. El Tribunal

también reforzó su posición por referencia al Código Civil señalando que quien

habita de acuerdo al Código no sólo es quien domicilia sino quien reside

accidentalmente o temporalmente como viajero.

A su vez, en la interpretación del año 2016 también se recurre al Código Civil,

pero esta vez al Art. 17.

Las Sentencias 585/2016 y sus antecedentes manifiestan casos de textura

abierta del leguaje en los materiales normativos, los cuales dan lugar a

decisiones dentro de cierto margen de amplitud de calificación. Entendemos

que el formalismo no resulta ser una buena explicación de la función de

interpretación judicial o jurisdiccional.

ii) Derecho/Principio de libertad –

60

Las normas de principio referidas a libertad son mencionadas en 2 de las

sentencias que conforman el cuerpo de sentencias objeto de análisis, como

señalábamos supra, se trata de las Sentencias 396/2016 y 432/2016.

El Tribunal se refiere al derecho a ser protegido en el goce de la libertad y a no

ser obligado a realizar conductas no impuestas por la ley, por razones de interés

general, a su vez, este derecho es calificado de “fundamental”:

“… mediante el acto administrativo impugnado, la autoridad

estatal ha desconocido el derecho fundamental de la actora a

ser protegida en el goce de la libertad y a no ser obligada a

realizar conductas no impuestas por la ley,…”, Sentencia

396/2016, pág. 21.

Su lectura se basa en disposiciones concretas de derecho positivo. El Tribunal

se funda en los Arts. 7 y 1010 de la Constitución:

“el derecho fundamental a ser protegido en el goce de la liber-

tad y a no ser obligado a conductas no exigidas por la ley

(arts. 7 y 10 de la Constitución)…”, Sentencia 396/2016, pág.

31).

También se cita al Art. 36 referido al derecho a la libertad de empresa.

El Tribunal entiende al derecho a prestar consentimiento informado para todo

consentimiento de diagnóstico o terapéutico como derivado o corolario del

derecho o principio de libertad, y a este derecho también lo califica de

fundamental:

10 Art. 7 de la Constitución - “Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general”.

Art. 10 de la Constitución - “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.

Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

61

“Asimismo, como derivado o corolario del derecho o principio

de libertad que acaba de reseñarse, debe destacarse

actualmente el derecho de los ciudadanos a prestar su

consentimiento informado para todo procedimiento

diagnóstico o terapéutico que haya de realizársele…”,

Sentencia 396/2016, pág. 24.

La lectura del corolario o derivado se fundada en el Art. 6 de la Declaración

Universal Sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO del año 2005 y

en los Arts. 11 y siguientes de la Ley 18.335 del año 2008 (Art. 16, 22), así

como en los Art. 16 y 17 del Decreto N° 274/010 reglamentario de la Ley

18.335, y del Art. 72 de la Constitución11.

11 Art. 6 de la Declaración Universal Sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO - “Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada”.

Art. 11 de la Ley 18. 335 - “Todo procedimiento de atención médica será acordado entre el paciente o su representante -luego de recibir información adecuada, suficiente y continua- y el profesional de salud. El consentimiento informado del paciente a someterse a procedimientos diagnósticos o tera-péuticos estará consignado en la historia clínica en forma expresa. Este puede ser revocado en cualquier momento. El paciente tiene derecho a negarse a recibir atención médica y a que se le expliquen las con-secuencias de la negativa para su salud. Cuando mediaren razones de urgencia o emergencia, o de notoria fuerza mayor que imposibiliten el acuerdo requerido, o cuando las circunstancias no permitan demora por existir riesgo grave para la salud del paciente, o cuando se esté frente a patologías que impliquen riesgo cierto para la sociedad que integra, se podrán llevar adelante los procedimientos, de todo lo cual se dejará precisa constancia en la historia clínica. (…)”.

Art. 16 de la Ley 18. 335 - “Todo paciente tiene el derecho a disponer de su cuerpo con fines diagnósticos y terapéuticos con excepción de las situaciones de emergencia imprevista, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley No. 14.005, de 17 de agosto de 1971, y sus modificativas”.

Art. 22 de la Ley 18.335 - “Toda persona tiene el deber de cuidar de su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad, tal como lo establece el Artículo 44 de la Constitución de la República (Constitución vigente). Asimismo tiene la obligación de someterse a las medidas preventivas o terapéuticas que se le impongan, cuando su estado de salud, a juicio del Minis-terio de Salud Pública, pueda constituir un peligro público, tal como lo dispone el Artículo 224 del Código Penal. El paciente tiene la obligación de suministrar al equipo de salud actuante información cierta, precisa y completa de su proceso de enfermedad, así como de los hábitos de vida adoptados”.

Art. 16 del Decreto N° 274/010 - “El otorgamiento del consentimiento informado es un derecho del paciente y su obtención un deber del profesional de la salud.

Art. 17 del Decreto N° 274/010 - “Todo procedimiento de atención a la salud será acordado entre el paciente o su representante y el profesional de salud, previa información adecuada,

62

“…el cual ha sido reconocido a nivel internacional en la De-

claración Universal sobre Bioética y Derecho Humanos de la

UNESCO del año 2005, y a nivel nacional en la Ley 18.335 del

año 2008”, Sentencia 396/2016, pág. 24,

“…su corolario relativo al consentimiento informado, al que

también hemos conceptuado como derecho inherente a la per-

sona humana, reconocido implícitamente en nuestra Constitu-

ción por la vía del art. 72”, Sentencia 396/2016 pág. 31.

El Tribunal en varias oportunidades refiere a que los derechos le asisten a la

actora en tanto ciudadana12, sin perjuicio de lo cual es posible sostener que el

Tribunal reconoce como titular de estos derechos a cualquier persona humana,

sea o no ciudadano. Lo dicho se funda en el tenor literal de los Arts. 7 y 10 que

refieren a personas o habitantes, en que califique al derecho al consentimiento

informado como un derecho inherente a la persona humana (Art. 72), así como

en los contenidos de las citas de doctrina que se encuentran en la Sentencia

396/201613:

El contenido del derecho/principio es desarrollado esencialmente a través de

citas de doctrina:

Risso distingue entre derechos preexistentes y derechos consagrados: derecho a

la libertad (preexistente) y el derecho a ser protegido en el goce del derecho

(consagrado)14.

Risso señala que el inc. 2 (del Art. 10 de la Constitución) recoge el principio de

que todo lo que no está expresamente prohibido por ley (formal) está permitido

y que nadie puede ser obligado en contra de su libertad, salvo que exista una

suficiente, continua y en lenguaje comprensible para dicho paciente, debiendo dejar constancia en la historia clínica del consentimiento informado del paciente a someterse a procedimientos diagnósticos o terapéuticos”.

12 Sentencia 396/2016 pág. 23, 24, 28, 38. 13 RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional. Tomo I, pp. 440 y 447), Sentencia 396/2016, pág. 24. y BERRO, Guido y Colaboradores, Medicina Legal - Derecho Médico y Aspectos Bioéticos, FCU, 2013, Capítulo 20 “Consentimiento”, p. 363)”, Sentencia 396/2016, pág. 28

14 RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional. Tomo I, FCU, Montevideo, 2005, 1ª ed., p. 440), Sentencia 396/2016, pág. 23.

63

ley que imponga dicha obligación y aclara que el derecho inherente a la

persona humana a la libertad no puede ser privado a persona alguna, pero si se

admite que determinadas manifestaciones concretas de este derecho, puedan

ser limitadas o privadas en lo que se refiere al derecho a ser protegido en el

goce de dichos derechos preexistentes15.

Sayagués marca la diferencia entre el ámbito público y privado; mientas que en

el ámbito público rige lo reglado y el principio de especialidad, en el ámbito

privado los particulares se mueven bajo el principio de libertad y deciden como

manejarse, mientras no vulneren una norma jurídica prohibitiva16.

El contenido del derecho al consentimiento informado es desarrollado a través

de citas a trabajos publicados por Guido Berro17, el desarrollo del contenido de

este derecho excede los contenidos de este trabajo.

Apreciaciones sobre como se ha usado el principio de libertad:

En el caso de la Sentencia 396/2016 se demanda la nulidad de la denegatoria

ficta recaída ante la petición formulada por la actora ante el Ministerio de

Salud Pública a efectos de que se declare no obligatoria a su respecto la

realización del estudio de mamografía – impuesta por Decreto del Poder

Ejecutivo- (o cualquier otro tipo de estudio perjudicial a su salud) como

requisito para obtener el carné de salud y en el caso de la Sentencia 432/2016

pretendía se anulase la decisión de la Administración que le impidió elegir el

cargo de Sub-Director del Instituto Tecnológico Superior en oportunidad del

acto de elección de cargos del 27.2.13 – no existiendo regla al respecto la

Administración aplicó por analogía, al caso de la elección de cargos, la

reglamentación existente para la adjudicación de horas docentes.

En ambos casos se amparó la acción anulatoria fundándose en las normas de

principio relativas a la libertad, en cuanto las normas constitucionales que

refieren a la libertad requieren ley formal para su limitación, por lo que si bien

15 RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional. Tomo I, pp. 440 y 447)”, Sentencia 396/2016, pág. 23 16 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 6ta. Edición, FCU, 1988, p. 447)”, Sentencia 396/2016, pág. 41 17 BERRO, Guido, “Consentimiento informado” en Revista Uruguaya de Cardiología, Volumen 28, N° 1, 2013, pp. 17-18.

64

podemos señalar que se trata de casos de colisión de principios en términos de

Alexy, particularmente el de la Sentencia 396/2016 (libertad y otros vs interés

del Estado de velar por la salud de la población y de prevenir enfermedades así

como el deber de los habitantes de cuidar su salud, Arts., 7, 10, 72 de la

Constitución vs Art. 44 inc. 1 y 2 de la Constitución), aunque también en el

caso de la Sentencia 432/2016 (libertad y otros vs interés del Estado en la

estabilidad de las elecciones de funciones que se desempeñan en el ámbito de

la educación18) la discusión sobre la importancia o el “peso” de cada principio

al caso concreto se diluye ante el argumento de que de acuerdo al texto

constitucional para limitar el derecho se requiere una Ley y no un decreto del

Poder Ejecutivo (Sentencia 396/2016 19 ) o un razonamiento por analogía

(Sentencia 432/2016).

El argumento de principio que de acuerdo al texto constitucional se requiere

una Ley en la Sentencia 396/2016 va acompañado de la referencia a otros

principios: principio de reserva legal para limitar derechos fundamentales (pág.

40), principio de especialidad (pág. 41), principio de jerarquía (pág. 34),

principio de separación de poderes (pág. 20), principio de interpretación

conforme la Constitución (pág. 32); todos estos, menos el último citado que va

dirigido a fundar otra cuestión, tienden a reforzar el argumento de la necesidad

de una Ley que en el caso concreto no existió.

También señala el Tribunal que las normas de principio relativas a la salud han

sido interpretadas en el sentido de que requieren Ley que establezca la

obligación específica. A través de citas de doctrina20 el Tribunal señala que

para hacer cumplir el deber (imponer deberes concretos u obligaciones) a los

habitantes en el marco de su deber constitucional de cuidado de la salud o

asistirse en caso de enfermedad es necesaria una ley formal, no es suficiente

18 El Tribunal no lo plantea en estos términos, pero entiendo que en términos de Alexy es posible plantear el tema de esta manera. Tampoco es la forma en que lo plantea la demandada, quien alega en su defensa el principio de igualdad y de seguridad jurídica. 19 Esta reflexión fue realizada en clase del por el Prof. Marquisio con relación a la Sentencia 396/2016, se trata de una reflexión que comparto y extiendo a la sentencia 432/2016. 20 CASINELLI CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “El derecho a la salud en la Constitución uruguaya”, en Jornadas de Responsabilidad Médica, Sindicato Médico del Uruguay, Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico, Montevideo, 31 de julio al 2 de agosto de 2002, recogido en CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, 1ª ed., pp. 885-886

65

con la sola acción del Poder Ejecutivo, y que si no rigiera esta garantía estarían

los habitantes a merced de las doctrinas que convencieran al Poder Ejecutivo

sobre lo que es bueno o es malo para la salud y al concepto de salud que

tuviera cada sucesivo Ministro. Concluyendo que los órganos administrativos

no pueden actuar solos en cumplimiento del principio constitucional que

impone un deber. Agregando que no es posible recurrir al Art. 332 de la

Constitución en estos casos.

A pesar de lo cual, lo mismo no obstruye la discordia del Ministro Gómez

Tedeschi quien marca su discrepancia específicamente en cuanto al punto de

los principios en juego y en términos de Alexy, en cuanto a cuál tiene mayor

peso:

“En modo alguno vislumbro que, por la recurrida se

conculque la libertad de la actora, que el acto impugnado

constituya una suerte de afrenta a los derechos humanos, y que

la cuestión debatida pueda o deba encuadrarse en el ámbito de

la ley 18.335, que atañe o regula los derechos y obligaciones

de los pacientes y usuarios de los servicios de salud.

La Sra. Rosengurtt, es funcionaria pública, es funcionaria de

Antel y según expresa en la demanda, dicho Ente es particu-

larmente estricto “…en el cumplimiento de la reglamentación

vigente y controla periódicamente la vigencia del carné de sa-

lud de sus funcionarios que debe renovarse cada dos años….”.

Dentro de las baterías de exámenes médicos que es necesario

realizar para obtener o renovar el carné de salud, se exige

“…a las mujeres en todo el territorio nacional…”, compren-

didas en determinado grupo etáreo, la presentación de examen

de mamografía vigente de acuerdo a lo dispuesto por el decre-

to 571/006 y ordenanza Nº 402 del año 2006 del Ministerio de

Salud Pública”, pág. 48.

“Su pretensión debe enmarcarse en el ámbito en que precisa-

mente se presenta el litigio: se trata de una funcionaria públi-

ca y que, como tal, se encuentra en una situación estatutaria,

66

en la cual se le reconocen ciertos derechos, pero que también

se le establecen ciertas obligaciones y deberes.

Ese estatuto, entre otras previsiones, le impone la obtención de

carné de salud y el mantenimiento de éste al día (vide, decreto

ley 15.709 que aprueba el estatuto del funcionario de Antel y

resolución del Directorio del Ente Nº 1146/005).pág. 49.

Por vía oblicua, en una interpretación del decreto 571/006 y la

ordenanza 402/006 del Ministerio de Salud Pública “desde la

Constitución” y “desde los derechos humanos”, el Tribunal

analiza como si fuera una cuestión de legitimidad, una materia

litigiosa que es, en una lectura desapasionada de la demanda,

una cuestión netamente de conveniencia, o punto de partida de

una concepción fundamentalista que la actora posee acerca de

la práctica médica en análisis, postura que además se sustenta

en consideraciones eminentemente técnica.”, pág. 50.

“Viendo las cosas de esta manera, estimo que se pone en jaque

el principio de igualdad, principio que también es de

raigambre constitucional, puesto que se efectúa una excepción

no justificada en una situación estatutaria que es común al

funcionariado público (y privado)” Sentencia 396/2016, pág.

51.

El Tribunal en mayoría en Sentencia 396/2016 no se pronuncia sobre la

posibilidad de entender también aplicable el principio de igualdad, y en la

Sentencia 432/2016 tampoco lo hace con relación al principio de seguridad

jurídica, el que fuera invocado por la demandada.

Resta señalar que en el caso de la sentencia 396/2016 entre la solución y el

principio media la ley, el principio es usado para reforzar una solución legal

(Art. 11 Ley 18.335), en el caso de la sentencia 432/2016 la solución aplica

directamente la norma de principio constitucional para apartarse de una regla

creada por la Administración por la vía del razonamiento por analogía. Si el

Art. 11 de la Ley 18.335 es norma del tipo de las reglas o del tipo de los

principios puede ser discutible, aunque creemos que se trata de una regla con

67

excepciones.

Siendo que la exigencia de mamografía por vía reglamentaria devenía

directamente ilegal, podríamos preguntarnos sobre la razón de tan extensa

fundamentación en principios constitucionales que sólo refuerzan la solución

legal.

Sobre las consideraciones de la Sentencia 432/2016 resta recoger el siguiente

párrafo de la Sentencia:

“Debe destacarse que no es posible por analogía, coartar el

derecho a la carrera administrativa o al ascenso,

especialmente reconocido en el texto constitucional y solo

sujetos a restricciones que dispongan leyes dictadas por

razones de interés general”, pág. 11.

iii) Principio de legalidad (o reserva legal para limitar derechos

fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional) -

Es invocado únicamente en la Sentencia 396/2016, de acuerdo a esta sentencia

la limitación o privación de derechos fundamentales reconocidos en la

Constitución Nacional requiere Ley dictada por razones de interés general. El

Tribunal cita en sustento de su lectura los Arts. 7, 10 y 36.

“Como tiene dicho reiteradamente el Tribunal, siguiendo los

postulados de la doctrina constitucionalista, la limitación o

privación de los derechos fundamentales reconocidos en la

Constitución Nacional, corresponde exclusivamente a la ley

(formal), la que además debe ser dictada por razones de inte-

rés general (Cfme. Sentencias N° 147/2013 y 753/2015, entre

otras)”, pág. 42.

El Tribunal cita a Cajarville en cuanto este ha expresado que el constituyente ha

conferido únicamente al legislador la competencia para normar en materia de

limitación de derechos fundamentales21.

21 CAJARVILLE, Juan Pablo: “Relaciones entre reglamento y Ley en el Derecho uruguayo”,

Sobre Derecho Administrativo, T. I, FCU, Montevideo, 2008, pp. 441 y 448), pág. 42.

68

“En función de ello, una norma creada por reglamento, tal

como la que nos convoca, carece de aptitud jurídica para limi-

tar derechos fundamentales contenidos en la Carta, sin impor-

tar los objetivos que la Administración persiguiera al adoptar

la disposición.

Como dijera el Tribunal en la Sentencia N° 160/2010: “Esto

implica, ni más ni menos, que la limitación del ejercicio de de-

rechos fundamentales previstos en la Carta por la vía de un

acto administrativo, lo cual es claramente inconstitucional,

por cuanto de acuerdo a lo previsto en los arts. 7, 10 y 36 de

la Constitución, la limitación de tales derechos sólo puede rea-

lizarse por ley, dictada por razones de interés general”. (…)”,

pág. 42.

En cita Cajarville expresa que atendiendo a la materia hay todo un ámbito de

materias excluido de la potestad reglamentaria: limitación de derechos, deberes

y garantías de los ciudadanos, el régimen financiero, tributario, presupuestario

nacional y monetario; las normas básicas de organización estatal, que

comprenden la creación de organismos y atribución de competencias; y el

dictado de códigos y aprobación de tratados22.

En el caso concreto el principio se invoca para reforzar una solución basada en

una expresa solución legal (Art. 11 Ley 18.335).

iv) Principio de interpretación conforme la Constitución –

El principio es citado en tres oportunidades dentro de la muestra

recabada.

De acuerdo a este principio el intérprete debe elegir aquella interpretación que

sea conforme a la Constitución.

El uso del principio no se funda en disposiciones concretas de derecho positivo.

22 CAJARVILLE, Juan Pablo: “Relaciones entre reglamento y Ley en el Derecho uruguayo”, Sobre Derecho Administrativo, T. I, FCU, Montevideo, 2008, p. 484)” (Cfme. Sentencia N° 212/2016), pág. 43.

69

Su contenido se desarrolla a través de citas a doctrina.

De acuerdo a las citas invocadas, intentando distinguir este principio de

jerarquía por el cual las normas de inferior jerarquía contrarias a la Constitución

deberían ser declaradas inconstituciones (Risso citando a Bidart Campos habla

de que debería “descartarse su aplicación”) este principio se traduciría en una

pauta interpretativa aplicable sólo cuando es posible más de una interpretación,

una ajustada a la interpretación y otra u otras discordantes, (Risso23, Cajarville24

y Chavez25).

En este caso, es decir, si nos encontramos con un texto normativo de inferior

jerarquía que la Constitución que admite más de una interpretación posible, el

intérprete debe elegir aquella que sea conforme a la Constitución. Este principio

sería especialmente aplicable cuando el texto a interpretar refiere a derechos

fundamentales.

Apreciaciones sobre como se ha usado el principio de interpretación conforme

la Constitución:

La sentencia 396/2016 resulta interesante para analizar el uso del principio.

Ella dice:

“ XV) Pues bien. A juicio de la mayoría de la Sede, correspon-

de acudir a una interpretación del Decreto N° 571/006 y de la

Ordenanza MSP N° 402/2006 “desde la constitución” o “desde

los derechos humanos”, conforme con la cual es posible armo-

23 RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional. Tomo I, p. 252).,Sentencia 396/2016 pág. 31. 24 CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, “Supremacía constitucional e interpretación”, en Sobre Derecho Administrativo, Tomo I, FCU, Montevideo, 2008, 2ª ed., pp. 355-359)., Sentencia 396/2016, pág. 32. 25 CHÁVESHONTOU, Gastón: “El Derecho Constitucional y el Derecho Penal” capítulo en el

libro de PREZA RESTUCIA, Dardo: “Estudios de la parte especial del Derecho Penal Uruguayo”,

T. II (con la colaboración de Gastón Cháves Hontou, Pablo Galain Palermo y Gabriel Adriasola),

Ingranusi, Montevideo, 2000, págs. 130 y 131 y del mismo autor: “El Derecho Penal desde la

Constitución”, UCUDAL, Montevideo, 2016, págs. 33 a 35)”. pág. 11, Sentencia 463/2016 pág.

11. En Sentencia 639/2016 se repite la cita del Prof. Chaves.

70

nizar lo dispuesto en dicha normativa de rango inferior con los

derechos de jerarquía constitucional previamente analizados,

esto es, el derecho fundamental a ser protegido en el goce de la

libertad y a no ser obligado a conductas no exigidas por la ley

(arts. 7 y 10 de la Constitución), y su corolario relativo al con-

sentimiento informado, al que también hemos conceptuado

como derecho inherente a la persona humana, reconocido im-

plícitamente en nuestra Constitución por la vía del art. 72”.

Sentencia 396/2016, pág. 5126.

Nos preguntamos si el texto del Decreto 571/2006 admitía razonablemente más

de un interpretación posible.

El Tribunal en mayoría en Sentencia 396/2016 no se pronuncia sobre la

posibilidad de colisión del principio de interpretación conforme la constitución

con el principio de igualdad, citado por el ministro discorde cuya discordia

transcribimos previamente al analizar el principio de libertad.

En el caso de la Sentencia 396/2016 el principio es usado para apartarse de una

regla reglamentaria.

No se comprende con facilidad por qué razón el Principio de interpretación

conforme la Constitución tiene un rol relevante en el caso de la Sentencia

396/2016 y sin embargo no lo tiene en el caso de la Sentencia 445/2016, se nos

presenta la duda sobre si no era razonable esperar que en la Sentencia 454/2016

se razonara de igual forma.

v) Principio del debido proceso/derecho al debido proceso o derecho

de defensa -

26 Recuérdese que el Decreto para cuya interpretación se aplica el principio reza:

“Incluyese como requisito para expedir el Carné de Salud Básico a las mujeres en todo el

territorio nacional, la presentación del resultado de los exámenes de Colpocitología

Oncológica (PAP-Papanicolaou) y de Mamografía vigente, según normas establecidas por el

PRONACAN y recogidas por Ordenanza del Ministerio de Salud Pública N° 402 de 11 de julio

de 2006.”

71

Se trata del principio al que más se recurre.

El Tribunal funda el derecho a defenderse en el Art. 66 y 72 de la

Constitución, en tanto inherente a la personalidad humana y derivado de la

forma republicana de gobierno. También se cita al Art. 12 de la Constitución

(Sentencia 614/2016) y al Art. del 8 del Pacto de San José de Costa Rica

(Sentencias 614/2016 y 682/2016).

El derecho a defenderse en los procedimientos iniciados de oficio, con motivo

de la aplicación de sanciones o de cualquier perjuicio, a un funcionario o

cualquier habitante, se limita indebidamente si se omite la vista previa al

dictado del acto para que la persona pueda presentar sus descargos y las

correspondientes probanzas y articular sus defensas (Sentencia 411/2016).

El tribunal cita doctrina 27 donde se señalan los contenidos del párrafo anterior.

El contenido del principio, en general, es desarrollado a través de citas de

doctrina, e incluye las siguientes manifestaciones

a) Oportunidad de defensa ante la aplicación de multas de tránsito:

En Sentencia 403/2016 se analiza esta hipótesis.

“Es valor entendido en la jurisprudencia del Tribunal, que

la imposición de multas de tránsito -o de cualquier sanción-

sin conferir al interesado una oportunidad de defensa

previa resulta siempre un vicio invalidante”. Sentencia

403/2016.

Hugo de los Campos 28 señala que la regularidad de la pena obliga a una

comunicación, notificada formalmente y a una oportunidad para el ejercicio del

derecho de defensa. Agrega que en los casos comunes que suceden todos los

días, donde se impone una multa, existe un proceso de total indefensión porque

27 CAJARVILLE, Juan Pablo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, págs. 108 y

109), Sentencia 411/2016.

28 DE LOS CAMPOS, Hugo: “La ilegalidad formal de las multas de tránsito”, Tribuna del Abogado, Nº 118, Montevideo, Agosto/Setiembre de 2000, pág. 18), Sentencia 403/2016.

72

el funcionario juzga por si y ante si quien cometió una infracción y no se da

oportunidad de formular descargos.

El Tribunal cita jurisprudencia del año 2008 (Sentencia 387/2008) destacando

que es jurisprudencia reiterada la de establecer que es imperioso otorgar una

oportunidad de defensa antes de imposición de una multa de tránsito.

b) Oportunidad de defensa ante la aplicación de una multa por presunta

infracción al régimen de empadronamiento de vehículos:

En Sentencia 420/2016 se analiza la situación cuando el acto resistido no es una

multa de tránsito, sino una multa impuesta por una presunta infracción al

régimen de empadronamiento de vehículos; regulado básicamente en la Ley

18.456, y se llega a las mismas conclusiones sobre el vicio invalidante de la

falta de vista previa.

En este marco, el Tribunal cita a Gómez Leiza29 dando cuenta de criterios

jurisprudenciales del Tribunal:

“Existe absoluto consenso doctrinario y jurisprudencial de

que constituye un vicio invalidante la falta de vista previa al

dictado de actos sancionatorios en materia tributaria. El de-

recho a defenderse en vía administrativa tiene rango consti-

tucional (art. 66 de la Constitución), legal (…) Por lo tanto, si

no se otorgara la vista previa el acto sería nulo por falta de

un presupuesto de procedimiento”.

c) Oportunidad de defensa en un proceso sumarial:

La Sentencia 463/2016 refiere específicamente a una sanción en un proceso

sumarial, el énfasis está puesto en el momento de dar oportunidad de defensa.

“Al decir de la doctrina administrativista, el interesado debe

tener el derecho a “la última palabra” en el procedimiento

29 GOMEZ LEIZA, José: “Patente de rodados y domicilio. Ilegitimidad de las sanciones tributarias establecidas por la Intendencia Departamental de Montevideo en aplicación de la Ley No. 18.456”, Tribuna del Abogado, No. 186

73

administrativo antes de la resolución y, ese derecho, integra el

concepto de debido proceso”, Sentencia 463/2016, pág. 13.

Sobre el derecho de defensa se cita a Cajarville30 y Durán Martinez31:

En sentencia 614/2016 se cita a Cajarville32 para el desarrollo del derecho de

producir prueba de descargo, en el marco de un sumario, y este derecho es

calificado como un derecho fundamental.

La sentencia reza:

“En tal sentido, la accionada como rectora del procedimiento

administrativo, cuando existen valores en juego como el dere-

cho de defensa y principios de celeridad y eficiencia, la priori-

zación de unos por otro, requiere la debida justificación de la

decisión adoptada.

Y ello, como se vio, no se verificó en el caso.

La desconsideración parcial del pedido de diligenciamiento de

prueba cercenó un derecho fundamental en el procedimiento

administrativo, como el derecho a producir prueba de descargo

durante el procedimiento.

Como expresa CAJARVILLE, todos los medios de prueba no

prohibidos por la ley son admisibles (arts. 70 a 74 y 195 del

Decreto 500/991). Compete a la Administración la decisión

30 CAJARVILLE, Juan Pablo, “Procedimiento Administrativo común en Sobre Derecho Adminis-

trativo”,

31 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “El debido proceso en el procedimiento administrativo en Uruguay” en AA. VV. : El derecho entre dos siglos (Estudios conmemorativos de los 25 año de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay)”, Tomo I. 32 CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo Común” en “Sobre

Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012. Pág. 219, 220.

CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrativo común” en Revista Uruguaya

de Derecho Constitucional y Político-UCUDAL, Serie Congresos y Conferencias N° 5,

Montevideo, 1991, pág. 27.

74

sobre el diligenciamiento o el rechazo de los medios de prueba

propuestos por los interesados, y deberá disponerlo siempre

que sean legalmente admisibles, conciernan a hechos relevan-

tes del caso y conduzcan a su prueba. El rechazo de un medio

de prueba sólo puede fundarse entonces en que es “inadmisi-

ble, inconducente o impertinente” (art. 71, inc. 2°) (Cfe.

CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Admi-

nistrativo Común” en “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo

II, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 219/220).

CAJARVILLE PELUFFO, también con anterioridad a la vi-

gencia de la redacción actual del art. 71 del Decreto No.

500/991 dada por el Decreto No. 420/007, señalaba en térmi-

nos plenamente revalidables que el diligenciamiento de los

medios de prueba tendientes a verificar la verdad material

de los hechos, siendo eventualmente de interés de los afec-

tados por el acto a dictarse, es sobre todo y siempre de

primordial interés de la propia Administración. Por eso

debe actuar con la mayor amplitud en la admisión y dili-

genciamiento de la que ofrezcan los interesados, por razo-

nes de legitimidad y de buena administración, sin perjuicio

de que además impongan esa actitud en muchos casos los

principios de informalismo en favor del administrado y de

flexibilidad y ausencia de ritualismos (CAJARVILLE

PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrativo co-

mún” en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Políti-

co-UCUDAL, Serie Congresos y Conferencias N° 5, Montevi-

deo, 1991, pág. 27).

El debido proceso en materia de procedimiento

administrativo no se limita a la posibilidad de efectuar

descargos, sino también comprende la facultad de proponer

probanzas e importa el derecho a que estas sean

diligenciadas cuando legítimamente corresponda. Aún en

caso de no corresponder la realización de probanzas -por ser

75

las propuestas inadmisibles, inconducentes o impertinentes- el

administrado tiene el derecho a que la Administración

explicite las razones por las que se descarta el medio de

prueba propuesto (arts. 12, 66 y 72 de la Constitución de la

República y 8 del Pacto de San José de Costa Rica - Ley Nº

15.737; en la jurisprudencia del Tribunal corresponde citar las

recientes Sentencias Nos. 472/2014 y 200/2014; también, en

idéntico sentido, corresponde remitir a las Sentencias Nos.

674/2007, 52/2011, 714/2011, 929/2011, 719/2012, 94/2013 y

22/2015)”. Sentencia 614/2016, pág. 9.

También en el marco de un sumario, en Sentencia 623/2016 para el desarrollo

de la posibilidad del control de la prueba se señala:

“IX) Pues bien; a juicio de la Sede, asiste razón a la accionante

en cuanto a la alegada vulneración de las garantías del debido

proceso.

De acuerdo al art. 66 del Reglamento de Procedimiento

Administrativo del BPS aprobado por la R.D 40-2/97: “El

Banco de Previsión Social podrá disponer de oficio las

diligencias probatorias que estime necesarias para el

esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales debe dictar

resolución. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la

apertura de un período de prueba por un plazo prudencial no

superior a los treinta días, a fin de que puedan practicarse

cuantas sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o

concernientes al asunto en trámite. Las partes tienen derecho a

controlar la producción de la prueba solicitada; a tal efecto, la

Administración les comunicará con antelación suficiente el

lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará

saber que podrán concurrir asistidos por técnicos”.

Es claro que la disposición citada reconoce a las partes el dere-

cho a controlar la prueba “solicitada”, esto es, la que aquellas

ofrecieren en el curso del procedimiento. En la norma no se

76

prevé expresamente la posibilidad de controlar la prueba reco-

gida de oficio por el instructor sumariante.

Ahora bien. El derecho a controlar el diligenciamiento de toda

la prueba que se recoja en el curso de una instrucción sumarial

forma parte indiscutiblemente del derecho al debido proceso,

tal como la ha venido reconociendo la jurisprudencia reciente

del Tribunal.

En efecto, es un valor entendido para la última jurisprudencia

de este Cuerpo, que existe el derecho del sumariado a controlar

el diligenciamiento de la prueba de cargo (véase por todas las

Sentencias Nos. 574/2012, 142/2013, 265/2013 y 366/2016).”

Sentencia 623, pág. 15.

En fundamento de su posición el Tribunal cita a Ruocco33 y Cajarville34 quienes

sostienen que el carácter secreto de los procedimientos disciplinarios contenida

en el Art. 174 del Decreto 500/991 encuentra su único fundamento legítimo en

el respeto a la honra y dignidad de los funcionarios sometidos a ellos, por lo que

no puede interpretarse que alcanza a los propios funcionarios sin grave

violación del derecho a la defensa administrativa y al principio de publicidad.

También se cita a Robaina Raggio35 en el mismo sentido.

También cuenta con discordia.

La discordia señala:

“Discordia de la Dra. Castro. DISCORDE: (…)

“A mi juicio y por el principio de trascendencia, sólo habría

vulneración del derecho de defensa de la actora si ésta hubiera con-

trovertido la veracidad de la conducta imputada y esa prueba hubie-

ra sido relevante para inculparla. Estimo que el enfoque de la senten-

33 RUOCCO, Graciela, “El principio del “debido proceso” en el procedimiento disciplinario, con énfasis en la prueba”, en Seminario Ética, Derechos Humanos y Administración Tributaria, págs. 29-32. 34 CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Introducción al procedimiento administrativo uruguayo” en “Sobre Derecho Administrativo” T. II, FCU, Montevideo, 2012, pág. 190) 35 ROBAINA RAGGIO, Ignacio: “Procedimiento administrativo disciplinario y actuaciones secretas: el control como garantía básica”, Revista de Derecho Público, Año 20 (Montevideo), 2011, Nº 40, pág. 63

77

cia, correctamente orientado en el sentido del garantismo, peca de

formalismo excesivo”. (pág. 29).

Otras sentencias analizadas:

Sobre la oportunidad de la vista también se pronuncia en simi-

lar sentido la Sentencia 715/2016, en la que se desarrolló la base cuan-

titativa de la deuda corrigiendo supuestos errores cometidos previa-

mente al otorgamiento de vista de parte de las oficinas administrativas

luego de habérsele dado vista a la interesada.

Es necesario dar vista de una imputación correctamente formu-

lada que permita la defensa en legal forma, porque la Administración

nunca le dio vista de una imputación rectamente formulada (sentencia

682/2016).

Se viola el debido proceso cuando no se diligencia la prueba testimonial solici-

tada en el escrito de evacuación de vista y tampoco se produce pronunciamien-

to sobre su pertinencia y conducencia (Sentencia 720/2016), y la prueba docu-

mental ofrecida, si bien fue agregada, nada se dijo sobre ella.

Apreciaciones sobre como se ha usado el principio del debido proceso:

El principio es utilizado en diversas modalidades, para reforzar soluciones le-

gales o reglamentarias, y para resolver directamente el asunto ante ausencia de

regla.

vi) Tutela jurisdiccional efectiva –

Son tres las sentencias que refieren al principio de la tutela jurisdiccional

efectiva, en este caso no se citan disposiciones en fundamento de su lectura.

No se produce un desarrollo integral del principio, pero sí se señalan reglas que

se deriva del mismo: el que los tribunales deben pronunciarse sobre todas las

cuestiones que ante ellos se planteen, el que en caso de duda debe priorizase el

acceso a la justicia.

En sentencia 427 se lo invoca, más no se lo desarrolla. Se lo invoca para

justificar que la vía administrativa quedó agotada.

78

En Sentencia 550/2016 el Tribunal por medio de citas de doctrina Pérez

Novaro y Patritti 36 señala que el TCA debe pronunciarse sobre todas las

cuestiones sometidas a su decisión, independientemente de la categorización

que realice entre vicios formales y sustanciales. No existe impedimento

jurídico alguno para que el Tribunal se pronuncie sobre vicios adjetivos y

sustantivos y que no hacerlo implica no brindar una respuesta adecuada y

tutelar de la situación jurídica del promotor de los procedimientos. (…)

En sentencia 675/2016 se invoca el principio sin mayor desarrollo para priori-

zar el acceso a la jurisdicción contencioso-anulatoria y admitir que se agotó

correctamente la vía administrativa, se señala que con ello, la Sede no pretende

desatender los presupuestos formales que rodean a la jurisdicción, pero sí privi-

legiar el acceso a aquélla, el principio es aplicado junto con el de buena fe.

El uso no se funda en una disposición concreta de derecho positivo.

El principio es usado para resolver los asuntos directamente, en principio, ante

ausencia de regla.

vii) Buena fe -

En Sentencia 675/2016 se invoca el principio y se señala por medio de cita de

doctrina extranjera (González Pérez37) ubicada en sentencia 151/2014 que se

considera contraria a la buena fe la actuación del demandado que alega la

inadmisibilidad de la pretensión por motivos provocados por él mismo. Con

carácter general se ha establecido que la Administración no podrá amparare en

su actuación confusa y equívoca para impedir la revisión jurisdiccional.

La sentencia no desarrolla el contenido del principio de buena fe, se señala una

hipótesis de violación del principio. No se cita disposición de derecho positivo

en fundamento de su uso. El principio es usado para resolver directamente el

36 PÉREZ NOVARO, César y PATRITTI, Marcelo: “La anulación jurisdiccional, la autocomposición del litigio y los límites de la recomposición administrativa en materia tributaria”, Revista Tributaria, T. XLI, Nº 241, Edición Especial 40° Aniversario 1974-2014, Julio-Agosto 2014, págs. 619 a 621; en jurisprudencia, véase entre otras las Sentencia No. 620/2014 y 317/2015, pág. 16. 37 GONZÁLEZ, PÉREZ, Jesús: “El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo”, Thomson-Civitas, 4ta Edición actualizada, 2004, págs. 129/130; en la Jurisprudencia de la Corporación Sentencia Nº. 151/2014), pág. 6.

79

asunto.

viii) Principio de culpabilidad/personalidad de las penas –

En Sentencia 398/2016 el Tribunal señala que el principio de culpabilidad es un

principio de rango Constitucional, y que de él se deriva (para el ámbito del

Derecho Administrativo Sancionador) el principio de personalidad de las

penas, esto es, que en cualquier caso, para que pueda imputarse válidamente

una infracción administrativa, corresponde que concurra el elemento subjetivo

(culpa o dolo); puesto que la responsabilidad objetiva no es la regla sino la

excepción.

Este se encuentra concretado en el Art. 169 del Decreto 500/91 (se remite a

Sentencia 29/2014). A través de cita doctrinaria extranjera (Alejandro Nieto38)

y nacional (Profesor Felipe Rotondo 39 ) se concluye que la culpabilidad

comprende tres elementos esenciales:

a) el hecho debe haber sido materialmente causado por el sujeto al que se

pretende responsabilizar,

b) que el hecho haya sido querido (doloso) o haya podido preverse y

evitarse (principio de dolo o culpa) – Principio de o culpa-,

c) que el hecho doloso o culposo pueda atribuírsele al sujeto como

producto de una motivación racional normal –Principio de

atribuibilidad o de culpabilidad en sentido estricto-.

El Tribunal refiere que su criterio al igual que el de la jurisprudencia extranjera

ha sido sostener que la responsabilidad subjetiva es de principio (remite a

Sentencia 599/2012, 427/2010), en la Sentencia 427/2010 se señaló:

“Salvo excepciones puntuales que confirman la regla, en el

Derecho Nacional no es posible imputar infracciones penales o

administrativas si no se acredita de modo fehaciente, que el

presunto infractor infringió la norma administrativa,

38 NIETO, Alejandro: “Derecho administrativo sancionador”, Tecnos, Madrid, 2012 39 ROTONDO, Felipe: “Principios de culpabilidad y non bis in idem en materia de actividad sancionatoria de la administración” en “Estudios de Derecho Administrativo”, No. 2, Montevideo, 2010.

80

culpablemente”.

Se cita también a la Profesora Susana Lorenzo “En nuestro derecho hay una

exclusión de la llamada responsabilidad objetiva, que a nuestro juicio debe

considerarse principio rector que informa todo el sistema sancionatorio sin

excepciones. En conclusión: en nuestro derecho -y por aplicación de principios

generales de derecho- no existe responsabilidad objetiva y, por lo tanto, no

puede prescindirse del elemento subjetivo o culpabilidad del infractor”. Se

realizan remisiones a otras sentencias del TCA 739/2013.

Se destaca (a través de cita a Nieto 40 ) también que no puede existir

responsabilidad infraccionara en materia infraccional sin regla expresa.

La Sentencia 682/2016 se funda en el Art. 72 de la Constitución. Se realizan

citas doctrinarias muy similares a las citadas en la Sentencia 398/2016.

El principio se aplica en forma directa.

Al no aparecer en las sentencias ningún principio en colisión, su aplicación no

viene acompañada de una carga argumentativa fuerte en términos de

“ponderación”.

ix) Presunción de inocencia –

En sentencia 514/2016 por remisión a la sentencia 108/2012 y a doctrina

(Nieto 41 , Jalvo 42 , y Larramendi 43 ) el Tribunal señala que el principio de

presunción de inocencia (regla universal) produce una inmediata consecuencia

procesal: la carga de la prueba de los extremos constitutivos de la falta recae

sobre la Administración, es a ella quien le corresponde probar estos extremos y

así destruir la presunción de inocencia, en un procedimiento contradictorio, con

participación y audiencia del interesado inculpado (conceptos que se reiteran el

la Sentencia 463/2016).

40 NIETO, Alejandro: “Derecho administrativo sancionador”, Tecnos, Madrid, 2012 41 NIETO, Alejandro: “Derecho Administrativo Sancionador”, TECNOS, 5ª Edición 42 MARINA JALVO, Belén: “El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos”, Editorial Lex Nova, 2ª Edición, 2001 43 LARRAMENDI, Miguel: “Derecho Administrativo Disciplinario”, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo

81

En Sentencia 463/2016 el Tribunal ha dicho:

“En la misma línea se ha dicho en términos que corresponde

revalidar en la emergencia que: “En virtud de la presunción

de inocencia, los hechos que le son imputados a quien es

sujeto de un proceso disciplinario deben surgir plenamente

acreditados. Ello significa que la responsabilidad del

funcionario debe surgir de manera palmaria y sin ningún

tipo de dudas, más allá de toda duda razonable. No basta con

meros indicios o elementos que hagan suponer la comisión

de los hechos imputados, sino que debe existir plena prueba

al respecto, la que en el caso está ausente.”. (Cf. Sentencia

307/2015)”.

Se dice también que la destrucción de la presunción de inocencia exige llevar a

cabo una actividad probatoria que, por mínima que sea debe reputarse de cargo

esto es, debe presentar un contenido objetivamente incriminatorio, que no deje

lugar a dudas razonables sobre la certeza de los hechos.

No se citan disposiciones concretas en fundamento de su uso.

Se trata de instancias una aplicación directa.

No se aprecia colisión.

x) Principio de tipicidad del derecho sancionatorio –

El principio de tipicidad del derecho sancionatorio es citado en Sentencia

588/2016.

En sentencia 588/2016 por medio de cita a doctrina (Alejandro Nieto44) se

determina que la exigencia de tipificación, en el ámbito administrativo, no

exige ya la certeza absoluta sino sólo la predicción razonable de las

consecuencias jurídicas de la conducta. La exigencia de tipificación en el

ámbito administrativo cumple así una función específica y ofrece diferencias

con la tipificación penal.

44 NIETO, Alejandro: “Derecho Administrativo Sancionador”, TECNOS, 5ª Edición.

82

“Abocándose al agravio de la actora, se impone reconocer que,

pese al principio enunciado, la tipificación de infracciones y

sanciones administrativas cumple una función específica y

ofrece diferencias con la tipificación penal. Destaca el autor ci-

tado que hay diferencias sustanciales entre la tipificación de los

delitos y de las infracciones administrativas porque "las nor-

mas penales no prohíben ni ordenan nada sino que se limitan a

advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pe-

na.

Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario, no

son autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se

formula una orden o una prohibición cuyo incumplimiento su-

pone cabalmente la infracción" (op. cit. p.276).

De modo que si bien, la exigencia de tipificación "coincide con

la vieja exigencia de lex certa y con lo que habitualmente suele

llamarse principio de determinación (precisa) y más

recientemente todavía, principio de taxatividad, cuyos

confesados objetivos estriban en proteger la seguridad (certeza)

jurídica y la reducción de la discrecionalidad o arbitrio en la

aplicación del Derecho. En sustancia, consiste en la exigencia -

o, como veremos, tendencia a la exigencia- de que los textos

normativo describan, con suficiente precisión, -o, si se quiere,

con la mayor precisión posible- las conductas que se amenazan

con una sanción, así como estas mismas sanciones" (op. cit. p.

260) cabe reconocer que en el ámbito administrativo, la

suficiencia de la tipificación no exige ya la certeza absoluta

sino sólo la predicción razonable de las consecuencias jurídicas

de la conducta... "dicho con otras palabras, la tipificación es

suficiente cuando consta en la norma una predeterminación

inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación

entre una y otra" (op. cit. p. 268).

En ese contexto, debe concluirse que la resolución procesada se

enmarca dentro de las exigencias establecidas y por tanto, no

83

violenta el principio de tipicidad” (pág. 11).

No se citan disposiciones concretas en fundamento de su uso.

Se tratad de una aplicación directa.

No se aprecia colisión ni ponderación.

xi) Principio de non bis in idem –

El principio de non bis in idem es citado en las Sentencias 462/2016, 476/2016,

495/2016, 588/2016 y 706/2016.

En Sentencia 462/2016 el Tribunal señala que el principio impide sancionar

dos veces por el mismo hecho.

Se determina así mismo que el incumplimiento detectado en cada llamado

constituye una plataforma fáctica diferente que motiva la imposición de

determinada sanción.

Se determina a su vez que sanciones de naturaleza diferentes impuestas por

distintos organismos (ejemplo, un organismo sanciona en ejercicio de sus

facultades de higiene y policía sanitarias y otro en ejercicio de las facultades

que le otorga el pliego de la contratación), no resultan violatorias del principio

en estudio.

En sentencia 476/2016 se determina que el que el principio impide sancionar

dos veces por el mismo hecho al mismo infractor, pero no impide sancionar por

el mismo hecho infraccional a distintos sujetos, se agrega que cada sancionado

lo es en la medida de su intervención en el hecho o en la operación legalmente

prohibida.

En sentencia 495/2016 se advierte violación del principio por cuanto puesto

que se le sancionaría doblemente al empleador incumplidor: por un lado con

las multas y recargos, y por otro, mediante el procedimiento de la

“nominalización”.

En sentencia 706/2016 se realiza el mayor número de citas doctrinarias y

jurisprudenciales sobre el principio. Se trata sin duda, de las sentencias

84

identificadas que abordan el principio la más “rica” en términos del desarrollo

de la extensión del principio. En ella el Tribunal sostiene que se viola el

principio cuando se somete a dos procedimientos sancionatorios distintos por

los mismos hechos. De acuerdo a la sentencia (y por medio de cita doctrinaria a

Cajarville 45 y a Lorenzo 46 ) este principio no es propiamente un principio

sustantivo, sino que constituye uno de tipo procedimental e implica que un

mismo hecho infraccional no puede ser ventilado por la Administración en más

de una oportunidad. La sentencia se remite a diferentes sentencias del TCA

(559/2007, 279/1989, 900/2011, 168/2012, 310/2014, 689/2013; 349/2013 y

488/2012, entre otras.

La sentencia 588/2016 por medio de cita a Nieto señala que la Administración

puede imponer nuevas sanciones cuando después de haber impuesto ya una, el

infractor no cesa en su conducta ilícita.

Se invoca el principio sin invocar norma de derecho positivo.

No se aprecia colisión ni ponderación.

xii) Proporcionalidad y racionalidad de las sanciones –

En sentencia 462/2016 se señala que resulta de toda evidencia que no resulta ni

justo ni razonable sancionar de la misma manera a quien registra antecedentes

como al que carece de los mismos.

“La sanción de multa es el fiel reflejo del cumplimiento del

principio de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones,

pues se opta por dicha sanción en atención a que las dos

sanciones de advertencia anteriores no surtieron el efecto

deseado”. (Pág. 10)

xiii) Principio de irretroactividad de los reglamentos –

El principio es mencionado en Sentencia 596/2016.

45 CAJARVILLE PELUFFO en “Denuncia penal y sumario administrativo” incluido en su obra “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 522 y 523 46 LORENZO DE VIEGA JAIME, Susana: “Sanciones administrativas”, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 1996, págs. 111 y 113.

85

En sentencia 596/2016 se aplica el principio pero sin mayor desarrollo, se re-

mite a sentencias de años anteriores en las cuales se señala se reconoce el prin-

cipio (Nos. 964/2011, 734/2004, 93/2003, 659/1999, 616/1994, entre otras).

En sentencia 964/2011 el Tribunal señaló:

“De esta forma, se violentó el principio de irretroactividad de

los decretos reglamentarios, largamente postulado por la

doctrina nacional, y sustentado asimismo por la jurisprudencia

del Tribunal.

Como expresa el Maestro SAYAGUÉS, “las normas

reglamentarias no tienen efecto retroactivo, salvo que la ley

expresamente faculte a la administración para darle ese

alcance, lo cual el legislador puede disponer ya que el

principio de la irretroactividad tiene únicamente origen legal”

(SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho

Administrativo. Tomo I. FCU. 7ª Edición. Montevideo. 1998.

Pág. 112)”.

xiv) Principio de inderogabilidad singular de los reglamentos –

El principio es invocado en las Sentencias 475/2016, 575/2016.

En sentencia 475/2016 se establece que según el principio de inderogabilidad

singular de los reglamentos, el reglamento de carácter general prima ante el

acto administrativo singular que está en contradicción con aquel.

“Ha dicho el Tribunal en una anterior oportunidad: “El principio

general de la inderogabilidad singular de los reglamentos sería

aplicable en la especie, cuyo alcance se expresa del siguiente mo-

do: la potestad de emitir actos administrativos, no solamente se

halla limitada por las leyes y los principios generales del derecho,

sino por los propios actos de alcance general que produce la Ad-

ministración en ejercicio de su poder reglamentario (Cassagne,

Estudios de D. Público P. 9)” (Cfme. Sentencia Nº 623/2003)”.

(Sentencia, 475/2016 pág. 16)

86

El Tribunal se remite también a otras sentencias: 112/2012, 234/2006. En esta

última se recoge cita a Casinelli47 quien señala que la resolución no puede vio-

lar la regla de derecho (reglamento) sino que debe dictarse acorde a la misma.

xv) Principio de respeto a los pliegos –

En sentencia 539/2016 el Tribunal ha dicho

“Como lo ha señalado el Tribunal, siguiendo a CAJARVILLE, “…el

principio de respeto a los pliegos de condiciones descansa en la dispo-

sición legal (art. 54 del TOCAF) que establece que los oferentes debe-

rán presentar sus ofertas en las condiciones previstas en los pliegos,

imponiendo el rechazo de aquellas que se aparten de sus exigencias

(Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Adminis-

trativo. Tomo II. FCU. 2008. Págs. 308 y ss.)” (Sentencia N°

745/2012).

xvi) Principio de verdad material –

El principio es invocado en las Sentencias 414/2016, 447/2016,466/2016,

491/2016, 498/2016, 514/2016, 679/2016, 759/2016.

De acuerdo a este principio la Administración está obligada a ajustarse a la

verdad material de los hechos.

Para el desarrollo del principio se cita doctrina:

“El Tribunal comparte la opinión del Dr. Artecona respecto a

que “La prueba de los hechos en el procedimiento administra-

tivo está gobernada por un principio fundamental: el de verdad

material. La verdad material implica que los hechos en que la

Administración basa sus decisiones deben concordar con los

efectivamente acaecidos, esto es, con la realidad fáctica. Más

allá de la discusión filosófica sobre la existencia (o no) de una

única verdad en relación a un mismo acontecimiento, lo cierto

es que lo afirmado por la Administración debe coincidir con

los hechos empíricamente acaecidos. Los hechos ocurren o no;

47 CASSINELLI MUÑOZ: “Derecho Público” F.C.U

87

y sobre ello no hay margen de discrecionalidad alguno; distin-

ta es la valoración jurídica que se haga de esos hechos. Como

los hechos sucedidos son pasados, y por lo tanto, debe recu-

rrirse a medios de prueba para acreditarlos, entonces, a los

efectos de acercarse a realizar efectivamente el principio de

verdad material, la Administración tiene el deber de diligen-

ciar todos los medios probatorios disponibles que puedan ser

idóneos para probar los hechos del caso concreto. Por ello, el

orden jurídico le reconoce, a su vez, el poder jurídico de ha-

cerlo”. (ARTECONA, Daniel. “La prueba en el procedimiento

administrativo”. Doctrina & Jurisprudencia Tomo XXXV –

Edición Especial T.C.A.). (Sentencia 414/2016, pág. 12).

- CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrati-

vo”, Idea, Montevideo, 1997.

“En referencia a este principio, enseña CAJARVILLE que los

actos administrativos deben fundarse en motivos reales, so pe-

na de su ilegitimidad. Y señala textualmente que: “…la Admi-

nistración está obligada a ajustarse a la verdad material de

los hechos, sin que la obliguen acuerdos entre los interesados

acerca de tales hechos ni la exima de investigarlos, conocer-

los y ajustarse a ellos, la circunstancia de no haber sido ale-

gados o probado por las partes. Por supuesto que este princi-

pio no autoriza a la Administración a apartarse de la prueba

producida alegando que pese a ella sabe que los hechos

reales fueron diferentes; la verdad material es la que surge

del diligenciamiento de todos los medios de prueba conducen-

tes a esclarecer los hechos relevantes valorados conforme a

las reglas de la sana crítica.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan

Pablo: “Procedimiento administrativo”, Idea, Montevideo,

1997, pág. 24; en jurisprudencia, por todas, véase la Sentencia

523/2014). (Sentencia 498/2016, Pág., 23)

Se citan disposiciones legales (Ley 16.713) en fundamento de su uso.

88

xvii) Principio de informalismo a favor del administrado –

En Sentencia 539/2016 es usado sin mayor desarrollo.

En Sentencia 614/2016 se cita a Cajarville en cuanto dice:

“Por eso debe actuar con la mayor amplitud en la admisión y

diligenciamiento de la que ofrezcan los interesados, por razo-

nes de legitimidad y de buena administración, sin perjuicio de

que además impongan esa actitud en muchos casos los princi-

pios de informalismo en favor del administrado y de flexibili-

dad y ausencia de ritualismos (CAJARVILLE PELUFFO, Juan

Pablo: “Procedimiento administrativo común” en Revista Uru-

guaya de Derecho Constitucional y Político-UCUDAL, Serie

Congresos y Conferencias N° 5, Montevideo, 1991, pág. 27).

(Pág. 9)

Se hace referencia a que se trata de un principio recogido en el Decreto

500/91.

El principio legitima el incumplimiento de informalidades por el interesado

que actúa en el procedimiento (acudimos a Cajarville48 para determinar el

principio).

xviii) Principio de la debida motivación del acto –

El principio es invocado en las sentencia 550/216.

En sentencia 550/2016 el Tribunal a través de cita de doctrina (Marienhoff49)

recurrió a la idea de que la motivación del acto puede resultar acreditada en

cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del

acto; en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la

Administración Pública.

Conforme se ha señalado en anteriores ocasiones: “(…) la mo-

tivación del acto puede resultar acreditada en cualquiera de

48 CAJARVILLE, Juan Pablo “Procedimiento Administrativo. En el Decreto 500/991” 49 MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T.II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, págs. 330 y 331

89

los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del

acto; en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de

la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motiva-

ción puede ser concomitante o contemporánea con la expre-

sión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo

en este último caso en el proceso de formación de la voluntad

administrativa (así: MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de

Derecho Administrativo”, T.II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1988, págs. 330 y 331)” (Cfme. Sentencias N° 326/2013,

154/2009, 8/2009, entre muchísimas otras). (pág. 11).

xix) Principio de celeridad y eficacia –

El principio es invocado en las sentencia 539/2016, 585/2016, 614/2016,

615/2016.

Se citan disposiciones de derecho positivo (Decreto 500/91).

En la sentencia 585/2016 se concluye que si bien hasta la denegatoria en res-

puesta a la petición transcurrió un plazo prolongado (casi tres años), no se vio-

laron estos principios habida cuenta de que se trató de un asunto controvertido.

La controversia surgió de los propios informes que se solicitaron, razón por lo

cual no se verificó inacción u omisión y se concluye que el plazo que se tomó

la Administración para decidir fue un plazo “razonable”. También se destaca

que no se acredita que perjuicio se pudo haber evitado a la interesada si la Ad-

ministración se hubiera expedido antes.

xx) Principio de separación de poderes –

En sentencia 396/2016 por medio de cita a sentencia TAC 1° N° 129/2014 se

señala que cuando un juez actúa para proteger derechos fundamentales no

vulnera al principio de separación de poderes, ni se sustituye a la

administración en el diseño e implementación de políticas públicas, por lo que

se deduce que de acuerdo a la sentencia citada se viola el principio de

separación de poderes cuando un sistema orgánico interfiere indebidamente en

la competencia de otro sistema orgánico. Es decir, el principio inhibe a los

sistemas orgánicos de interferir indebidamente en la competencia de otro

90

sistema orgánico.

El TAC 1º, en sus palabras, ha dicho:

“(…) cuando un juez dispone una medida de amparo que

consiste en ordenar al Estado que haga o deje de hacer algo

para proteger un derecho fundamental afectado, no se trata de

una interferencia indebida en la esfera de competencia de otro

sistema orgánico, no se vulnera el principio de separación de

poderes ni se sustituye a la administración en el diseño e

implementación de políticas públicas, (…) sino que ejerce la

función jurisdiccional para resolver el conflicto individual y

concreto suscitado entre el titular de un derecho fundamental y

la autoridad estatal que lo desconoce, adopta la decisión para

un caso individual y debe tutelar el derecho de una persona

singular.

La decisión que adopta no es política, no se funda en

consideraciones de utilidad o conveniencia, tiene como único

objetivo tutelar de modo efectivo un derecho que aparece

ilegítimamente conculcado” (Cfme. Sentencia TAC 1° N°

129/2014, disponible en BJN),

En efecto, si se entendiera que en el presente caso hay un

derecho fundamental afectado por un acto administrativo, y en

función de ello se procediera a anular ese acto, ello no

implicaría la invasión de la esfera de competencia del MSP en

materia de salud, sino simplemente la resolución del litigio

concreto que este órgano jurisdiccional está llamado a resolver.

“, pág. 21.

De acuerdo a la sentencia el principio de separación de poderes establece que

un sistema orgánico no debe interferir indebidamente en la competencia de

otro sistema orgánico.

El uso del principio no aparece fundado en disposición concreta de derecho

positivo.

91

En el caso concreto el principio se invoca para reforzar las disposiciones

constitucionales que le dan competencia al TCA.

El principio es acompañado de una argumentación (por remisión a la sentencia

del TAC 1º) tendiente a minimizar la importancia de la labor jurisdiccional, se

podría señalar que en el ámbito de las competencias del TCA la sentencia no

siempre posee efecto al caso concreto.

xxi) Principio de especialidad –

El contenido del principio no es desarrollado, la doctrina citada, es

muy escasa en su desarrollo50.

El uso del principio no aparece fundado en disposición concreta de derecho

positivo. En el caso concreto el principio se invoca para reforzar solución una

solución basada en una expresa solución legal (Art. 11 Ley 18.335).

xxii) Publicidad y Transparencia:

Se trata de un principio apenas mencionado en la muestra seleccionada.

xxiii) Seguridad Jurídica:

Se trata de un principio apenas mencionado en la muestra seleccionada.

7. REFLEXIONES FINALES

La temática de los principios generales de derecho es de alto interés tanto para

la doctrina como para la teoría del derecho, también lo es para quien ejerce la

profesión de abogado cualquiera sea su forma de ejercicio.

Se trata de un tema de gran complejidad y dinamismo.

En los últimos años el interés de la teoría del derecho en los principios, en

como se diferencian de las reglas, y en cómo operan, se manifiesta en las

teorías no positivistas, que a veces llegan a nosotros como cierta forma de

50 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 6ta. Edición,

FCU, 1988, p. 447), Sentencia 396/2016 pág. 41

92

neoconstitucionalismo, y tienen influencia en el Uruguay tanto a nivel

doctrinario como jurisprudencial.

De estas teorías, es la teoría de Alexy la que pone el foco de atención en la

ponderación y propone diferentes mecanismos para su racionalización

(principio de proporcionalidad, fórmula del peso, etc.).

Pero, estas ideas no están exentas de críticas, la racionalidad de la ponderación

es puesta en duda con argumentos que en nuestra opinión son atendibles.

Siendo que carecemos de un orden jerarquizado de principios o valores en

forma previa a la decisión del caso concreto, la elección de uno u otro principio

o valor cuando ellos se encuentran dando razones para resolver en sentidos

opuestos, más allá de posibles casos puntuales, resulta de gran dificultad.

A su vez y en estos términos: ¿Qué posibilidades reales tenemos de controlar la

elección de los principios en colisión y de predecir los resultados de la

ponderación?

Nos preguntamos también, como ya lo han hecho sus críticos, si optimismo de

Alexy con relación al uso de la aritmética en el razonamiento jurídico no

resulta desmesurado habida cuenta de la cantidad de instancias de valoración

que tienen la propia actividad de ponderación tal como la propone (debemos

calificar en leve, grave o medio el grado de no satisfacción o de satisfacción de

principios). A modo de ejemplo, ¿El grado de satisfacción de la libertad en el

caso de la decisión de no exigir la mamografía para expedir el carnet de salud

es leve, grave o medio?

En otro orden de ideas ¿es la perspectiva del caso concreto la más adecuada

para razonar jurídicamente en el Uruguay?

¿La forma de trabajo para la aplicación de principios que nos propone Alexy no

nos resulta forzada? ¿Parece adecuada para el razonamiento moral?

A nivel de la doctrina del derecho público advertimos un punto de inflexión

en el tratamiento del tema de los principios en la segunda mitad del siglo XX.

93

La doctrina uruguaya, que tradicionalmente en su gran mayoría, “rechazaba al

iusnaturalismo”, dejó de hacerlo y a raíz de este cambio filosófico se

comenzaron a proponer nuevas interpretaciones a viejos materiales normativos

(Art. 72 de la Constitución) que nos acompañaban desde las primeras décadas

del siglo XX.

Estas nuevas interpretaciones habilitaron a considerar Derecho no sólo a los

principios expresados en el derecho positivo (ejemplo: Art. 10 de la

Constitución), y a los que se deducen de soluciones expresas para casos

particulares, sino también a los principios que se derivan del iusnaturalismo

personalista humanista clásico del siglo XVIII; y posteriormente,

(independientemente de que se adhiera o no al iusnturalismo) a los que

surgirían de cierta representación histórica de los principios que se derivan de

la personalidad humana o de cierta forma de gobierno operando de forma

similar a la inducción de los principios de la cultura o de las convicciones ético

jurídicas predominantes en una sociedad; a los contenidos morales que

podríamos derivar de Aristóteles, Kant, o preceptos religiosos. También, y con

recibo jurisprudencial, la tesis de que a través de la Constitución se incorporan

los Tratados internacionales de DDHH.

A la luz de tan variadas interpretaciones parece haber acuerdo en que a partir

del Art. 72 se incorporan contenidos morales pero no lo habría sobre cuáles

serían esos contenidos morales, lo cual da cuenta sobre lo problemático de la

tesis de la incorporación de principios Piénsese en la dificultad de determinar a

estos principios y a su contenido y en la posibilidad de incorporar contenidos

morales que difieran entre sí.

La tesis de la incorporación de contenidos morales en el ámbito de la teoría del

derecho es sostenida por el positivismo inclusivo, una forma de positivismo

que surge a partir de las críticas de Dworkin a Herbert Hart, pero su abordaje

excede los límites de este trabajo.

Por otro lado, -entiendo que los materiales normativos carecen de rigurosidad

teórica, lo que agrega complejidad al intérprete a la hora de enfrentarse a la

temática. Puede ejemplificarse con lo que ocurre en el caso del Art. 309 de la

Constitución en tanto incluye la frase “regla de derecho” en vez de “norma de

94

derecho” y ha llevado a la necesidad de que el legislador establezca que son

también “regla de derecho” (Art. 309 de la Constitución) “todo principio de

derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual”.

Ateniéndonos a los Objetivos que nos planteáramos al comenzar el presente

trabajo entendemos estamos en condiciones de señalar que la muestra ha sido

suficiente para demostrar la relevancia de los principios generales de derecho

administrativo en la resolución de contiendas de legalidad sobre los actos

administrativos.

Asimismo, nos ha permitido identificar algunos de los principios

concretamente considerados durante este período (sin que excluya

necesariamente otros que no se mencionaron por la circunstancia de no

encontrarse dentro del material investigado) y cuál es su contenido.

Se trata de los principios de:

Igualdad (se trata del segundo principio más usado): no deben

establecerse desigualdades injustificadas, irracionales, entre sujetos

que se hallen en una misma situación. Art. 8 de la Constitución.

Libertad: nadie puede ser obligado a realizar conductas no impuestas

por la Ley, que a su vez debe ser dictada por razones de interés general.

Art. 7, 10 y 36 de la Constitución.

Reserva legal para limitar derechos fundamentales reconocidos en la

Constitución: la limitación o privación de derechos fundamentales

reconocidos en la Constitución Nacional requiere Ley dictada por

razones de interés general. Arts. 7, 10 y 36 de la Constitución.

Interpretación conforme la Constitución: el intérprete debe elegir

aquella interpretación que sea conforme a la Constitución. El uso del

principio no se funda en disposiciones concretas de derecho positivo.

Debido proceso (se trata del principio más usado): toda persona tiene

derecho a defenderse, en el los procedimientos iniciados de oficio con

motivo de la aplicación de sanciones o de cualquier perjuicio, a un

funcionario o cualquier habitante, se debe dar vista previa al dictado

95

del acto para que la persona pueda presentar descargos, prueba y

articular su defensa. Art. 66, 72, 12 de la Constitución y 8 del Pacto de

San José de Costa Rica.

Tutela jurisdiccional efectiva: se desprende de este principio que los

Tribunales deben pronunciarse sobre todas las cuestiones que ante ellos

se planteen, el que en caso de duda debe priorizase el acceso a la

justicia. El uso del principio no se funda en disposición concreta de

derecho positivo.

Buena fe: se desprende de este principio que es inadmisible que se

alegue la inadmisibilidad de la pretensión de la otra parte cuando quien

la alega es quien la habría provocado. El uso del principio no se funda

en disposición concreta de derecho positivo.

Culpabilidad/Personalidad de las penas: para que pueda imputarse

válidamente una infracción administrativa, corresponde que concurra

el elemento subjetivo (culpa o dolo); puesto que la responsabilidad

objetiva no es la regla sino la excepción. El uso del principio se funda

en disposiciones concretas que recogen el principio a nivel

reglamentario, y a nivel constitucional el Art. 72 de la Constitución.

Presunción de inocencia: de este principio se deriva una inmediata

consecuencia procesal: la carga de la prueba de los extremos

constitutivos de la falta recae sobre la Administración, es a ella quien le

corresponde probar estos extremos y así destruir la presunción de

inocencia. El uso del principio no se funda en disposición concreta de

derecho positivo.

Tipicidad del derecho sancionatorio: la exigencia de tipificación en el

ámbito administrativo ofrece diferencias con la tipificación penal, en el

ámbito administrativo, no exige ya la certeza absoluta sino sólo la

predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta. No

se citan disposiciones concretas en fundamento de su uso.

96

Non bis in idem (se trata de un principio muy usado): no se debe

sancionar dos veces por el mismo hecho. El uso del principio no se

funda en disposición concreta de derecho positivo.

Proporcionalidad y racionalidad de las penas: del principio se deriva

que la racionalidad de la pena exige no sancionar igual a quien tiene

antecedentes de aquel que no los tiene. El uso del principio no se funda


Irretroactividad de los reglamentos: las normas reglamentarias no tienen

efecto retroactivo, salvo que la ley expresamente faculte a la

administración para darle ese alcance. El uso del principio no se funda


Inderogabilidad singular de los reglamentos: el reglamento de carácter

general prima ante el acto administrativo singular que está en

contradicción con aquel. No se cita disposición.

Respeto a los pliegos: los oferentes y la administración deben cumplir

con las disposiciones del pliego, se cita al TOCAF.

Verdad material: la Administración está obligada a ajustarse a la verdad

material de los hechos. Se citan disposiciones legales.

Informalismo a favor del administrado: El principio legitima el

incumplimiento de informalidades por el interesado que actúa en el

procedimiento se citan disposiciones del Decreto 500.

Debida motivación del acto: los actos administrativos deben estar

debidamente motivados, acompañados de las razones de dan lugar a su

dictado. No se cita disposición.

Celeridad y eficacia: en el procedimiento administrativo se debe

procurar la celeridad y eficacia, deben evitarse excesivas e

injustificadas tramitaciones.

97

Separación de poderes: de acuerdo a la sentencia el principio de

separación de poderes establece que un sistema orgánico no debe

interferir indebidamente en la competencia de otro sistema orgánico.

Los principios de especialidad, publicidad y transparencia, y seguridad

jurídica son apenas mencionados.

Sobre su uso, observamos que si bien en varios casos los principios son usados

para reforzar una solución fundada en una regla (Ej: en Sentencia 396/2016 el

principio de libertad, y otros, entre ellos el principio de reserva legal para

limitar derechos fundamentales, refuerza la solución dada por el Art. 11 de la

Ley 18.355) también se observan hipótesis de aplicación directa del principio,

aun para apartarse de lo que en sentido estricto la dogmática considera una

regla (Ej: en Sentencia 445/2016 se uso el principio de igualdad para apartarse

de una regla del Digesto Departamental, R. Dir. 232.4.8, en Sentencia

432/2016 el principio de libertad se usa para apartarse de una regla creada por

la vía del razonamiento por analogía, en Sentencia 396/2016 el principio de

interpretación conforme la Constitución es usado para apartarse de una regla

reglamentaria).

El principio de tutela jurisdiccional efectiva es aplicado en las sentencias en

que se invoca en forma directa, también el principio de

culpabilidad/personalidad de las penas, el principio de inocencia también, el

principio de tipicidad del derecho sancionatorio, etc.

En la mayoría de los casos el uso de los principio no se funda en una

disposición de derecho positivo, es el caso del principio de interpretación

conforme la Constitución, con el principio de tutela jurisdiccional efectiva, con

el principio de separación de poderes, con el principio de presunción de

inocencia, con el principio de tipicidad del derecho sancionatorio, etc. A modo

de ejemplo, los que sí aparecen fundados son los principios de igualdad,

legalidad, reserva de ley.

Si bien se advierte un importante esfuerzo por racionalizar la práctica de

aplicación de los principios a la luz de las sentencias analizadas, en algunos

98

casos concretos, podríamos preguntarnos sobre su real racionalidad.

No se comprende con facilidad por qué razón el Principio de interpretación

conforme la Constitución tiene un rol relevante en el caso de la Sentencia

396/2016 y sin embargo no lo tiene en el caos de la Sentencia 445/2016 (¿ no

era razonable esperar que en la Sentencia 445/2016 se razonara de igual

forma?).

Nos preguntamos también, en el caso de la Sentencia 396/2016, si estaban

dadas las condiciones para aplicar el Principio de interpretación conforme la

Constitución (¿es razonable sostener dudas interpretativas a partir del texto del

Decreto 571/006?). Llama la atención que dónde por vía reglamentaria se

establece una exigencia por vía de interpretación se establezca algo así como

una facultad.

También nos preguntamos, aunque admitiendo lo sensible del tema, si en la

Sentencia 445/2016 estaban dadas las condiciones para la aplicación del

Principio de igualdad (¿es razonable sostener que, en el marco de la relación de

trabajo, es igual la situación de la mujer embarazada que la del trabajador

accidentado por un accidente laboral?).

Visualizamos que en algunas oportunidades no se advierte argumentación

tendiente a descartar el peso al caso concreto de principios invocados por la

parte que no resulta gananciosa (Sentencia 432/2016) o la perspectiva que

sobre ellos tienen las partes cuando invocan el mismo principio en la

fundamentación de su posición (Sentencia 432/2016) y el principio invocado

por el Ministro discorde de regla no es abordado por el Tribunal en mayoría

(Ej: sucede en el caso de la sentencia 396/2016 con el principio de igualdad o

en el caso de la sentencia 623/2016 con el principio de trascendencia).

Se advierte también, en algunos casos, (Sentencia 445/2016 con relación al

principio de igualdad, 585/2016 con relación al principio de igualdad) un

discurso formalista, que por ejemplo usa la palabra “evidente” para calificar la

decisión del Tribunal y de caprichosa, injustificada y sin motivo a la postura

de la demandada51, lo que poco ayuda a comprensión de la actividad judicial o

51 Sentencia 445/2016.

99

jurisdiccional, principalmente a quienes no revisten el carácter de profesionales

del derecho y pueden interesarse en las sentencias, como los propios

interesados, periodistas, o el ciudadano común.

A su vez, este discurso formalista resulta difícil de sostenerse a la luz de las

distintas interpretaciones que el Tribunal ha considerado evadiendo incluso los

márgenes de ese criterio (a modo de ejemplo, con la Sentencia 585/2016 y las

diferentes interpretaciones dadas a la palabra “habitante”).

En conclusión, la relevancia operativa de los principios generales como

fuente del derecho administrativo es ratificada por la investigación

realizada. Asimismo, queda confirmada la existencia de contornos

discutibles o difusos, no exentos de aplicaciones incluso contradictorias.

100

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