los administradores de las sociedades mercantiles. modificaciones acaecidas en la remuneración de...

De la Haza Moreno, Marta

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FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS

GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD

Los Administradores de las Sociedades Mercantiles: modificaciones acaecidas en la remuneración de los

administradores tras la entrada en vigor de la ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo

Trabajo Fin de Grado presentado por Marta De la Haza Moreno, siendo el tutor del mismo D. Diego Cruz Rivero.

Vº. Bº. del Tutor: Alumna:

D. D.

Sevilla, mayo de 2015

TFG-FICO. La remuneración de los administradores

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GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD

FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS

TRABAJO FIN DE GRADO

CURSO ACADÉMICO [2014-2015]

TÍTULO:

Los Administradores de las Sociedades Mercantiles: Modificaciones acaecidas en la remuneración de los administradores tras la entrada en vigor de la ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo

AUTOR: Marta De la Haza Moreno

TUTOR:

D. Diego Cruz Rivero

DEPARTAMENTO:

Departamento de Derecho Mercantil

ÁREA DE CONOCIMIENTO:

Derecho Mercantil

RESUMEN:

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha supuesto la incorporación de importantes novedades en relación a la retribución de los administradores. Dado que una adecuada remuneración de los directivos empresariales, que persiga la alineación de los intereses de socios y gestores, contribuye al buen gobierno de las sociedades de capital, el exacto conocimiento de este tema se convierte en herramienta indispensable para los operadores jurídicos y económicos. Se abordarán el régimen general para las sociedades anónimas y limitadas, aludiendo a las especialidades de cada uno de estos tipos sociales, y, de forma especial, el régimen de las sociedades cotizadas.

PALABRAS CLAVES: Retribución administradores; sociedades cotizadas; Buen Gobierno; Gobierno corporativo.


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ÍNDICE

CAPÍTULO 1. ORIGEN DE LA REFORMA .................................................... 4

CAPÍTULO 2. RÉGIMEN GENERAL DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES ........................................................................................ 6

2.1 IDEAS GENERALES ....................................................................... 6

2.2 PREVISIÓN EN LOS ESTATUTOS DEL SISTEMA DE RETRIBUCIÓN ...................................................................................... 7

2.2.1 DIFERENTES SISTEMAS DE RETRIBUCIÓN ..................... 7

2.2.2 REQUISITOS PARA LA ORIENTACIÓN DEL SISTEMA DE REMUNERACIÓN ............................................................................... 12

2.2.3 LA RETRIBUCIÓN DE CADA ADMINISTRADOR ............... 14

CAPÍTULO 3. MODIFICACIÓN EN LA REMUNERACIÓN MEDIANTE LA PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS ................................................................. 15

3.1PRINCIPIO GENERAL ................................................................... 15

3.2 LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS EN LA S.L ............... 16

3.3 LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS EN LA S.A ............... 17

CAPÍTULO 4. MODIFICACIÓN EN LA REMUNERACIÓN VINCULADA A LAS ACCIONES DE LA SOCIEDAD ................................................................ 19

PREVISIÓN Y APLICACIÓN ............................................................... 19

CAPÍTULO 5. SOCIEDADES COTIZADAS.................................................... 21

5.1 PRINCIPIO GENERAL ................................................................. 21

5.2 COMISIONES DE NOMBRAMIENTOS Y RETRIBUCIÓN ............ 22

5.3 POLITICA DE REMUNERACIONES DE LOS CONSEJEROS ...... 23

5.4 REMUNERACIÓN DE LOS CONSEJEROS POR SU CONDICIÓN DE TAL ................................................................................................ 25

5.5 REMUNERACIÓN DE LOS CONSEJEROS POR EL DESEMPEÑO DE FUNCIONES EJECUTIVAS ........................................................... 26

CAPITULO 6. CONCLUSIÓN .......................................................................... 27

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 28

ANEXOS DE NORMATIVA CITADA ................................................................ 29


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CAPÍTULO 1

ORIGEN DE LA REFORMA

El pasado 4 de diciembre de 2014 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 31/20141 por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. En el preámbulo de dicha ley se expone, que el creciente interés por el buen gobierno corporativo se fundamenta en dos pilares principales. Por una parte, los agentes económicos y sociales reconocen el valor de una gestión adecuada y transparente de las sociedades, y muy especialmente, de las sociedades cotizadas. El buen gobierno corporativo es un factor esencial para la generación de valor en la empresa, la mejora de la eficiencia económica y el refuerzo de la confianza de los inversores. Por otra parte, los líderes de la Unión Europea y del G-20 coinciden en señalar que la complejidad en la estructura de gobierno corporativo de determinadas entidades, así como su falta de transparencia e incapacidad para determinar eficazmente la cadena de responsabilidades dentro de la organización, se encuentran entre las causas indirectas y subyacentes de la reciente crisis financiera.

España ha compartido históricamente el convencimiento de la importancia de que las sociedades, y especialmente las cotizadas y las entidades financieras, cuenten con un buen gobierno corporativo. Así lo demuestra el impulso de la creación en 1997, 2003 y 2006 de grupos de expertos de carácter técnico para estudiar el funcionamiento de las sociedades cotizadas y elaborar propuestas de criterios, recomendaciones y normas que mejorasen los estándares de gobierno corporativo de nuestro país. En 1998 vio la luz el llamado Informe Olivencia, resultado de los trabajos de la Comisión especial para el estudio de un código ético de los consejos de administración de las sociedades y que sirvió de base para la elaboración del primer código de buen gobierno de nuestro país. En 2003, la Comisión especial para la transparencia y seguridad de los mercados financieros y sociedades cotizadas elaboró el conocido Informe Aldama, añadiendo nuevas recomendaciones. Finalmente, en 2006 se creó un Grupo de Trabajo Especial para armonizar y actualizar, el contenido del Código de buen gobierno, dando lugar al Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas.

En paralelo e impulsado por estos estudios, el legislador ha venido también adaptando el ordenamiento jurídico en aquellas áreas de la regulación societaria que han merecido una intervención de naturaleza imperativa. En este sentido hay que destacar la Ley 44/20022, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, que modifica la Ley 24/19883, de 28 de julio, del Mercado de Valores y por la que se obligó a las sociedades cotizadas a contar con un Comité de Auditoría; o la Ley 26/20034, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas,

1 Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora

de gobierno corporativo. (B.O.E. núm. 293, de 4 de diciembre de 2014). 2 Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. (B.O.E. núm. 281 de

23 de noviembre de 2002). 3 Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. (B.O.E. núm. 181 de 29 de julio de 1988).

4 Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de

Valores, y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. (B.O.E. núm. 171, de 18 de julio de 2003).


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aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, que obligó a estas sociedades a contar con los reglamentos de la junta general y del consejo de administración respectivamente. Posteriormente, destaca la Ley 25/20115, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

Por su parte, la reforma de 2014 tiene su origen en el encargo que el Gobierno realizó a una Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, en mayo de 2013 para que analizara la situación del buen gobierno corporativo en España y propusiera las medidas necesarias para mejorar eficacia y responsabilidad en la gestión de las sociedades españolas. El encargo se basaba en dos objetivos: por un lado, la presentación de propuestas normativas de reforma de legislación societaria, y por otro, un trabajo de revisión y actualización de Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas junto con la CNMV.

El 14 de octubre de 2013, la Comisión de Expertos presentó un estudio sobre las propuestas de modificaciones, en la que se propuso diversos cambios normativos en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), relativos al gobierno de las sociedades, divididos en dos bloques:

- Modificaciones en Junta General y derechos de accionistas.

- Modificaciones relativas al Consejo de administración y estatuto jurídico de los

administradores.

En ese estudio se incluyen propuestas normativas que afectan tanto a las sociedades cotizadas como a las no cotizadas.

El objetivo final ha sido velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de las empresas españolas para conducirlas a las máximas cotas de competitividad: generar confianza y transparencia para los accionistas e inversores nacionales y extranjeros; mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa de las empresas españolas y asegurar la adecuada segregación de funciones, deberes y responsabilidades en las empresas desde una perspectiva de máxima profesionalidad y rigor.

Una novedad especialmente relevante es el contenido de la regulación de la remuneración de los administradores. A este respecto, distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas.

En definitiva, la nueva redacción de los preceptos que regulan la remuneración de los administradores (arts. 217, 218, 219 y 529 sexdecies a 529 novodecies de la LSC) serán la base de éste trabajo, que a continuación iré desglosando en cada capítulo.

5 Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación

de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. (B.O.E. núm. 184, de 2 agosto de 2011).


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CAPÍTULO 2

RÉGIMEN GENERAL DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES

2.1 IDEAS GENERALES

Tras la modificación de la LSC en lo referente a la retribución de los administradores, se parte del mismo requisito que anteriormente recogía la ley: el cargo de administrador es gratuito, salvo que los estatutos establezcan lo contrario (art. 217.1 de la LSC)6.

El artículo 217.1 de la LSC cambia la denominación de retribución, por el de remuneración, diciendo que “el cargo es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración”7. A estos efectos, tal como veremos, el artículo 217.2 establece a título de ejemplo diferentes sistemas de remuneración.

Ha de decirse, no obstante, que lo normal es que el cargo de administrador sea retribuido para la sociedad, de forma que los servicios prestados por el administrador tengan una contraprestación8. Asimismo el importe máximo de la remuneración anual, según la nueva redacción del artículo 217.3 de la LSC, deberá ser aprobado por la Junta General y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la Junta General determine otra cosa, la distribución de la remuneración entre los distintos administradores se establecerá por acuerdos de éstos y, en el caso del Consejo de Administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

Por su parte, el artículo 218 se aplicará cuando el sistema de retribución incluya una participación en beneficio y el artículo 219 cuando incluya la entrega de acciones o de opciones sobre acciones.

Del mismo modo y tras la modificación operada, la LSC regula también la retribución de los consejeros delegados y de los consejeros a los que se haya encomendado funciones ejecutivas, quedando sujeta a lo dispuesto en el artículo 249 de la LSC. Esta importante novedad pese aplicarse también a las sociedades no cotizadas, será tratada al hilo del estudio de estas últimas. Se trata de otra de las importantes novedades de la reforma de 2014.

6 No sucede así en el caso de las sociedades cotizadas (art. 529 sexdecies).

7 Así, en concreto, la Resolución de 12 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 7684) (cuyo criterio ha sido

reiterado en las Resoluciones de 16 de febrero [2013, 1982] y 7 de marzo de 2013), mantuvo que el régimen legal de retribución de los administradores exige que se prevea en los estatutos, de forma expresa, que el administrador es retribuido, para así destruir la presunción de gratuidad, y también la determinación de uno o más sistemas concretos para la misma, de suerte que en ningún caso quede a la voluntad de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos. 8 TUSQUETS TRÍAS DE BES, F. (1998): “La remuneración de los administradores de las sociedades

mercantiles de capital” Civitas. Madrid, pág. 63.


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2.2 PREVISIÓN EN LOS ESTATUTOS DEL SISTEMA DE RETRIBUCIÓN

Si partimos del régimen general, la LSC esboza un sistema relativamente simple. Para que el cargo del administrador resulte remunerado, será necesario que el sistema de retribución quede determinado en los estatutos sociales (art.217.1 de la LSC). Ello no obsta sin embargo, la posibilidad de que éste incluya varias modalidades remuneratorias. En las reglas especiales vuelven a aparecer referencias a la necesaria cobertura estatutaria, tanto para la participación en beneficios (art 218.2 de la LSC), como con respecto a la entrega de acciones (art.219.1 de la LSC).

Lo expuesto permite considerar que el legislador somete la remuneración de los administradores a su previa contemplación estatutaria y con ello está reconociendo un protagonismo de la junta general, que por medio de la modificación de estatutos es quien en cada momento puede incluir o derogar las concretas modalidades de retribución vigentes en cada sociedad.

El sistema de remuneración ha de ser determinado por los estatutos de forma clara e inequívoca (arts. 217.2 de la LSC y 124.3º y 185.4 del Reglamento del Registro Mercantil9). Pudiendo ser la forma de retribución de diversa naturaleza: un sueldo determinado, el abono de dietas, la participación en beneficios (art. 218 de LSC), o la entrega de acciones (art. 219 de LSC), entre otras. Lo habitual es que se establezca una combinación entre el sistema de dietas y el de participación en los beneficios. Según la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución núm. 11518/2014 de 26 de septiembre10 se ha de fijar con claridad y precisión, no siendo suficiente el ofrecimiento por los estatutos de varios sistemas alternativos, quedando a elección de la Junta General su fijación. Con la nueva redacción del artículo 217.2 no se producen cambios sustanciales, tan sólo se enumeran a título ejemplificativo en qué puede consistir el sistema de remuneración.

2.2.1 Diferentes sistemas de retribución

La expresión de la necesidad de fijar la retribución en los estatutos, en principio, podría ser entendida como la exigencia de que apareciera determinado el quantum de esa retribución, lo que implicaría el gran inconveniente de que siendo cambiantes las circunstancias de la vida social, aun siendo los mismos los administradores, habría que cambiar frecuentemente la cláusula estatutaria correspondiente a su retribución.

Cabe entender que los estatutos lo que deben fijar no es la cuantía de la retribución, sino su naturaleza y las normas precisas para la determinación de dicha retribución.

En la nueva redacción del artículo 217 se señala expresamente que se debe determinar el sistema de remuneración. Asimismo ocurre en el artículo 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) vigente donde se establece que la mención de los estatutos ha de ser del sistema de retribución si la tuvieren, sin embargo en el RRM de 1956 en su artículo 102.h) no se hablaba de sistema de remuneración sino de la forma de la retribución.

9 Real decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

(B.O E. núm. 184 de 13 de julio de 1996). 10

Resolución núm. 11518/2014 de 26 de septiembre. (RJ 2014/5493).


8

Sobre éste cambio en la frase de forma de retribución por la de sistema de retribución, se pronunció SÁNCHEZ CALERO, F., diciendo que “el cambio en la frase no pretendió alterar el régimen legal que no había planteado graves cuestiones, sino simplemente aclararlo e incluso otorgar una mayor flexibilidad a las cláusulas estatutarias que fijaran la naturaleza y el procedimiento de determinar la retribución de los administradores, pero no restringir el poder de la autonomía de la voluntad en este punto. Porque mientras que la expresión forma de retribución parece querer expresar el modo de proceder respecto a la manera de fijar la remuneración de los administradores, la de sistema de retribución puede entenderse como el conjunto de reglas relativas al procedimiento de determinación de esa remuneración”11.

La Ley presupone la existencia de distintos sistemas de retribución de los administradores, entendidos como diversas modalidades para la determinación o el cálculo de esa retribución.

El artículo 217.2 enumera el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) Una asignación fija,

b) Dietas de asistencias,

c) Participación en beneficios,

d) Retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) Remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

f) Indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado

por el incumplimiento de las funciones del administrador y

g) Los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

Es posible establecer varios de los sistemas anteriormente nombrados, sean los legales o los que los socios convengan. Como afirma la doctrina de la DGRN en la resolución de 12 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 7684)12 se exige que se prevea en estatutos, de forma expresa, que el administrador es retribuido, para así destruir la presunción de gratuidad, así como la determinación de uno o más sistemas concretos de retribución (sueldo mensual o anual, seguro de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, entrega de acciones o derechos de opciones…), de suerte que en ningún caso quede a la voluntad de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos13.

Los sistemas de retribución son variados. En los próximos capítulos desglosaremos más profundamente la participación en beneficios (art. 218) y la remuneración vinculada a las acciones de la sociedad (art. 219). Merece la pena ofrecer seguidamente un comentario al resto de sistemas.

a) Una asignación fija o retribución variable con indicadores: es habitual en la

práctica societaria la retribución consistente en una cantidad fija, que pueden

los administradores percibir en forma mensual, trimestral, semestral o por

ejercicio. Habrá que distinguir entre las retribuciones fijas percibidas por los

administradores por el desempeño de su cargo societario y aquella retribución

de naturaleza salarial que puedan, recibir por razón de otros empleos

11

SÁNCHEZ CALERO, F. (2007), Los administradores en las sociedades de capital. Thomson Civitas

segunda edición, Madrid, pág. 250. 12

Cuyo criterio ha sido reiterado en las Resoluciones de 16 de febrero (RJ 2013,19829) y 7 de marzo de

2013 y 17 de junio de 2014 (RJ 2014, 4181). 13

Resolución núm. 11518/2014 de 26 septiembre. (RJ 2014\5493).


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remunerados en el seno de la empresa, en los casos en que unas y otras

remuneraciones sean compatibles. Según la jurisprudencia de la Sala de lo

Social del Tribunal Supremo14 resulta muy difícilmente compatible el régimen

jurídico-mercantil de administrador con el régimen laboral especial de Director

General u otros conceptos previstos en el Real Decreto (RD) 1382/198515, de 1

de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del

personal de alta dirección. En estos casos la relación mercantil de

administrador absorbe la relación laboral. Por consiguiente, tan solo se puede

percibir remuneración por la condición de administrador y, por tanto, debe estar

dicha retribución determinada en los estatutos16. Ésta no suele ser la práctica

societaria, ya que es frecuente que algunos administradores, en especial los

consejeros-delegados, tengan concertado un contrato laboral de alta dirección

con la sociedad, que estipule la percepción retribución al margen de las

previsiones estatutarias. La sentencia de 24 de abril de 200717 de la Sala de lo

Civil del Tribunal Supremo precisó que, para el régimen estatutario de la

retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es

necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador

rebasen las propias de los administradores, ya que “admitir otra cosa

significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo

propio del fraus legis”.

Por otro lado, ésta doctrina, también establece la compatibilidad de la

relación laboral con la de carácter mercantil de quien es titular del órgano de

administración únicamente cuando el administrador desarrolla, como

consecuencia del vínculo laboral, una actividad diversa a la de la

administración de la sociedad (letrado de la sociedad, ingeniero, experto en

determinadas actividades, etc.)18.

La asignación fija como modalidad retributiva de los administradores tiene al

igual que las dietas la consideración de gasto, y por tanto, los administradores

tendrán derecho a percibirla con total independencia de que haya o no

beneficios. Ello no obstante, tras la reforma, en lo previsto en el artículo 217.4

permitirá cuestionar la necesidad de cambiar la retribución en estas

situaciones.

Si la retribución consiste en una asignación fija a percibir

periódicamente, por meses, trimestres, semestres o por ejercicios y

desempeña el administrador su cargo durante sólo una parte del periodo,

debería aplicarse el criterio proporcional, percibiendo su remuneración en

función del tiempo que haya ejercido sus funciones19. Al decir que la

remuneración podrá consistir en una remuneración fija, se puede establecer

desde el principio en los estatutos sociales al constituirse la sociedad o

posteriormente mediante acuerdo de la Junta General.

El gran inconveniente de este sistema es que el cambio de la cuantía

retributiva exigirá el quórum de modificación de estatutos, mientras que si la

14

Sentencia núm. 296/2014 de 27 de octubre. (JUR 2015/70753). 15

Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. (B.O.E. núm. 192, de 12 de agosto de 1985). 16

TUSQUETS TRÍAS DE BES, F., La remuneración de los administradores… op.cit. pág. 148. 17

Sentencia núm. 412/2013 de 18 de junio. (RJ 2013/4632). 18

SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores en las sociedades… op.cit. pág. 271. 19

De esta opinión, SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores en las sociedades…op.cit. pág. 174.


10

cuantía retributiva la fija la Junta General, bastará con la mayoría ordinaria

salvo que los estatutos establezcan una mayoría más reforzada.

También sería posible el establecer una cantidad fija en estatutos y

vincularla a variables con indicadores. A ello hace referencia, tras la

modificación de la normativa de remuneración, el artículo 217 en el apartado d)

en el que se habla de “retribución variable con indicadores o parámetros

generales de referencia” que es una forma de retribución que debe partir de

una asignación fija concreta o dependiente del acuerdo de la Junta, pero cuya

variación, en vez de ser establecida por la Junta, será de forma automática

según los indicadores20 fijados en los estatutos. La variabilidad puede referirse

a que los índices o parámetros de referencia puedan establecerse

mensualmente o cada tres meses o con la periodicidad que se desee.

b) Dietas de asistencias: Por otra parte el legislador considera las dietas de

asistencia como una forma de retribución del órgano de administración.

Frecuentemente los administradores societarios son remunerados por medio

de las denominadas dietas de asistencia a las sesiones de los órganos

sociales. Probablemente el termino <<dieta>> no es el más apropiado, pues en

el mundo laboral equivale a aquella cantidad que se abona al trabajador para

compensarle de ciertos gastos sufridos por el mismo en el ejercicio de su

actividad profesional (desplazamientos, manutención, alojamiento, etc.).

Por consiguiente, para el Derecho laboral la dieta no constituye

jurídicamente retribución por el trabajo, sino compensación económica de los

gastos soportados por el trabajador.

Por el contrario, en el derecho de sociedades las dietas constituyen un

sistema de remuneración, que pretende no la compensación de unos gastos

sino la contraprestación al desempeño de una actividad.

Se trata, en efecto, de recompensar la asiduidad de los administradores a las

sesiones del Consejo de Administración y de la Comisión ejecutiva.

No existe, por consiguiente, la menor duda acerca de que las dietas por

asistencia constituyen un auténtico sistema de remuneración a los

administradores y como tal deberá estar determinado en los estatutos.

No sería por ello válida la cláusula estatutaria que atribuyera al cargo de

administrador un carácter gratuito, sin perjuicio de la posible asignación de

dietas de asistencia por la Junta General, ya que la percepción de dietas

convierte necesariamente el cargo en remunerado.

Cuestión sin duda distinta sería la de una cláusula que estableciera el

carácter gratuito del cargo, <<sin perjuicio del reembolso, por parte de la

sociedad, de los gastos que el desempeño del cargo hubiera podido ocasionar

a los administradores>>, puesto que el pago de los gastos sufridos tendría, en

este caso sí, carácter compensatorio no remuneratorio.

Por ello que cláusulas de esta índole sean muy utilizadas en aquellas

entidades en las que el cargo del administrador sea necesaria y

obligatoriamente gratuito, tales como Fundaciones, Asociaciones, etc. Otra

cosa es que al amparo de tales cláusulas se disfracen en ocasiones auténticas

20

Además del IPC, otros indicadores podrían ser los referidos a la cotización de una determinada moneda, al tipo medio de créditos o préstamos bancarios, al valor oro o plata, al Euribor, etc.


11

remuneraciones, al no exigir justificantes de los gastos o incluso atribuir

cantidades alzadas a los administradores o directivos de dichas entidades en

concepto de pretendidas dietas21.

Las dietas, por su propia naturaleza, se devengan por la asistencia a las

sesiones de los órganos de administración, por lo que la inasistencia impide

devengarlas22.

c) Indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado

por el incumplimiento de las funciones del administrador: La imposibilidad de

prever la retribución de los administradores al margen de los estatutos ha

hecho relevante la consideración de las diversas partidas que la integran. Este

ha sido el caso de las indemnizaciones por cese que pueden preverse a través

de cláusulas de blindaje23.

La línea seguida por la doctrina y la jurisprudencia ha señalado que solo se

pueden percibir remuneraciones e indemnizaciones por los administradores

cuando estén previstas en los estatutos pues de otra forma los accionistas se

podrían ver sorprendidos por cláusulas remuneratorias o indemnizaciones que

desconocen. En el caso de ausencia de cobertura estatutaria, se estaría

vulnerando el régimen legal de retribución de administradores y se trataría de

una actuación que podría considerarse inválida por ser contraria a la LSC. No

pueden obviarse los casos, como es el comprendido en la Sentencia del

Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013, en los que existiendo un

administrador que había formalizado un contrato de alta dirección en el que se

pactó una indemnización por no competencia y otra en el supuesto de cese

unilateral por parte del empresario, no se encuentren éstas previstas

estatutariamente. Estas indemnizaciones resultarían inválidas por ser contrario

a lo establecido en la LSC que obliga a prever la remuneración de los

administradores en los estatutos24. Según SORIA SORJÚS, puede aceptarse la

remuneración e indemnización del administrador que había formalizado un

contrato de alta dirección, que se encuentre prevista de forma contractual sin

cobertura estatutaria, siempre y cuando no atente contra el principio de

transparencia y pueda ser sometida a la voluntad de los socios. En este sentido

destacan algunas Sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas, las del 31 de

octubre de 200725 y de 29 de mayo de 200826.

21

En la práctica empresarial existe ciertamente una tendencia a sustituir la necesidad de justificar los gastos para su reembolso por la empresa, por establecer unos topes para gastos, que los directivos no pueden sobrepasar pero cuya justificación no se les requiere. Esta práctica está soportado por la normativa tributaria.

22 SÁNCHEZ CALERO, F., Administradores en las sociedades…op.cit. pág.174.

23 SORIA SORJÚS, J.: “La reserva estatutaria en materia retributiva de los administradores”, Uria.com,

http://www.uria.com/documentos/publicaciones/4165/documento/um_0368.pdf?id=5432. 24

TUSQUETS TRÍAS DE BES, F., La remuneración de los administradores… op.cit. págs. 126 y ss. 25

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil de 31 de octubre de 2007 (La Ley

170345/2007). 26

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil de 29 de mayo de 2008 (La Ley 74022/2008).


12

d) Los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos: este sería,

por ejemplo, el supuesto de que la sociedad efectuara aportaciones en un plan

de pensiones a nombre del administrador27.

Conforme al artículo 217.3, sea cual sea el sistema de retribución, el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la Junta General y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. La doctrina de la DGRN en la resolución número 11518/2014 de 26 de septiembre se pronuncia ante éste hecho señalando que, “en el supuesto que da lugar a la presente se cumplen debidamente las exigencias que para la inscripción en el Registro Mercantil exige el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (2010, 1792, 2400): “la cláusula estatutaria determina que el órgano de administración será retribuido y que el sistema de retribución será una cantidad anual, cantidad respecto de la que se establece un máximo actualizable conforme a la evolución del Índice de Precios al Consumo. Una previsión semejante no establece en estatutos la cuantía concreta y determinada que haya de devengarse a favor del órgano de administración por lo que, sin necesidad de pronunciarse sobre la eventual validez de una cláusula que así lo hiciera, no cabe sino afirmar que se ajusta exactamente a las previsiones del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto determina el criterio (el máximo de cantidad), al cual debe ceñirse la decisión de la junta general o como dice el propio artículo <<de conformidad con lo previsto en los estatutos>>”28.

En otras palabras, la obligación de concreción de la retribución no implica que los estatutos deban concretar cuantitativamente aquella, sino que deben fijar con exactitud que parámetros van a ser tomados en cuenta para determinarla y que conceptos va a abarcar, a partir de los cuales será la junta general de la sociedad la encargada de fijar la cuantía final de la retribución.

2.2.2 Requisitos para la orientación del sistema de remuneración

Este punto hace referencia al artículo 217.4 de la LSC tras la modificación en 2014. El anterior artículo 217 no hacía mención a este apartado. Se establece que, la remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables.

Estos requisitos, deben ponerse en relación a la clase de empresa de la que se trate, pues se tiene que tener en cuenta el tipo de empresa y las retribuciones que son normales para dicha empresa, es decir, una comparativa de las empresas que operan en el mismo sector de actividad de la empresa de la que se trate. Y en todo caso será la Junta General quien determine la cuantía de la retribución del administrador en un momento específico.

Sin embargo, ninguno de estos requisitos puede ser controlado por el notario ni calificado por el registrador. Respecto a que dichos requisitos deben ponerse en

27

Véase, por ejemplo, a favor de esta posibilidad la Sentencia núm. 2212/2013, de 13 de septiembre

donde ratifica este hecho señalando que, “la Comisión de Retribuciones acordó proponer un sistema de previsión social complementario al de la Seguridad Social y Plan de Pensiones para los miembros de alta dirección, aprobado por el Consejo de Administración. Para tener derecho a una serie de prestaciones se exige no se hubiera producido el cese en la entidad por voluntad propia o motivos disciplinarios, y que el

periodo mínimo como miembro del Comité de Dirección sea 5 años. Tribunal Superior de Justicia de C.

Valenciana, (Sala de lo Social, Sección 1ª). (AS 2012/2927). 28

En este sentido, Resolución núm. 11518/2014 de 26 de septiembre. (RJ 2014/5493).


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relación a la clase de empresa de la que se trate, al registrador no se le puede dar a conocer cual pueda ser la importancia de la sociedad, sea cual sea el sistema de remuneración establecido y aunque fuera una cantidad preestablecida en los estatutos de la sociedad. Es un caso bastante difuso cuya determinación sólo podrá ser establecida a posteriori caso de que los socios impugnaran como perjudicial para ellos la retribución establecida o en caso de que la administración fiscal no admitiera como deducible una concreta retribución por ser desproporcionada con la importancia de la sociedad29.

Tanto la importancia de la sociedad, la situación económica de dicha sociedad en cada momento y la comparativa de los estándares de mercados, suelen ser desconocidos para el registrador, por lo que es difícil que un determinado sistema de remuneración sea rechazado.

Al registrador tampoco se le da a conocer la retribución dado que en los estatutos de la sociedad lo que se establece es el sistema retributivo no la retribución del administrador. Por estos motivos en ningún caso podrá rechazarse una retribución o sistema de retribución, salvo que se tenga en cuenta para la calificación los depósitos de cuenta de la misma sociedad.

En esta norma también se señala, que el sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Por tanto, en base a que el sistema de remuneración deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo, el administrador deberá hacer todo lo posible para que las inversiones de la sociedad den los niveles máximos de rentabilidad. Esto es independiente de si el administrador tiene o no tiene retribución, pues los administradores de las sociedades mercantiles están obligados al desempeño del cargo con diligencia y lealtad. El administrador también debe hacer que esos niveles máximos de rentabilidad perduren en el tiempo.

Respecto a los otros dos restantes, “las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables”, podrían cumplirse o no en el sistema de retribución fijado estatutariamente. Estos dos parámetros sí podrían ser calificables por el registrador en cuanto a que se cumplan o no en el sistema de retribución fijado estatutariamente. Serían aplicables a sistemas de remuneración complejos y ante ellos debemos calificar, en defensa de los socios, que esos sistemas no hagan que los administradores emprendan negocios que pudieran ser rentables pero que guarden un alto grado de riesgo pudiendo poner en peligro la propia supervivencia de la empresa. Por tanto, siempre se deberá calificar que el sistema de retribución establecido no implique la violación de ninguno de esos requisitos señalados en la ley (evitar la asunción excesiva de riesgo y la recompensa de resultados desfavorables) y si lo implica, se debe exigir que en los propios estatutos se establezcan las cautelas necesarias para evitar que los administradores destinatarios de la retribución puedan incidir en conductas que lleven a una infracción del precepto legal que estoy comentando.

Realmente el problema radica en cómo detectar cuando un sistema de retribución exija cautela en los estatutos para despejar los peligros antes mencionados y sobre todo cuales deberían ser esas cautelas para la prevención de esos peligros.

29

GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN, J.A. (9 septiembre 2014), “Comentarios sobre la retribución de los administradores de las sociedades de capital en el proyecto de ley de mejora del gobierno corporativo”. Notariosyregistradores.com, http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2014-retribucion-administradores.htm.


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2.2.3 La retribución de cada administrador

En el artículo 217.3 se dispone que cuando son varios administradores, la remuneración entre ellos no tiene que ser la misma. Puede ser que un administrador reciba una mayor retribución respecto al resto de los integrantes del órgano de administración. Salvo que la Junta dictamine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdos de éstos. En éste mismo artículo y punto, se indica que en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

La doctrina de la DGRN en la resolución número 8160/2013 de 18 de junio, se pronuncia ante éste hecho, señalando que no se infiere la prohibición de que algunos miembros estén retribuidos y otros no; en realidad, no existe argumento conceptual en contrario pues la regulación legal, que como ha reiterado el Tribunal Supremo tiene por finalidad proteger de la indeterminación tanto a los socios como a los propios administradores, lo que pretende evitar es la arbitrariedad30. Ahora bien, en los supuestos de administración solidaria o mancomunada en los que la igualdad entre los miembros del órgano deriva de la propia aplicación de las previsiones legales carece de justificación alguna prever un trato desigual en el hecho de la existencia de remuneración. Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Supremo <<no cabe concebir al “mero administrador” como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución…>>

La aplicación de esta norma puede ocasionar problemas entre los administradores motivado por las diferencias en la retribución de cada uno. Por ello lo más conveniente sería que los estatutos estableciesen de forma expresa que la retribución puede ser distinta para cada administrador o consejero y que en esos estatutos también se detalle el cargo o los cargos que recibirán ese extra de retribución y por supuesto el fundamento de la misma31.

30

Dirección General de los Registros y del Notariado. Resolución núm. 8160/2013 de 18 de junio. (RJ 2013/6664). 31

SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores en las sociedades…op.cit. pág. 279.


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CAPÍTULO 3

MODIFICACIÓN EN LA REMUNERACIÓN MEDIANTE LA PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS

3.1 PRINCIPIO GENERAL

El sistema de remuneración de los administradores mediante la participación en beneficios está fundado en el deseo de vincular la pretensión de los socios de obtener dividendos y el interés de los administradores por alcanzar su retribución.

Sin embargo, en ocasiones este sistema retributivo ha sido objeto de crítica, porque ha dado lugar a abusos por parte de los administradores, en particular por el temor de que estimulen la aparición de beneficios o de dividendos ficticios. Por ello, frente al criterio de algunos países de no regular éste sistema, otros contienen unas normas que tratan de establecer algunos límites a la utilización del mismo. Al mismo tiempo por medio de otras normas se trata de evitar que aparezcan en las cuentas anuales beneficios ficticios, por medio del rigor en el régimen de las cuentas anuales y en su revisión y tanto desde una perspectiva del Derecho de Sociedades, como del Derecho Penal.

A los efectos de encontrar una regulación adecuada de éste sistema de retribución de los administradores, SÁNCHEZ CALERO señala dos aspectos diversos. Por un lado, éste sistema ha de considerarse como un estímulo para la actuación diligente de los administradores, de forma que vinculen su remuneración a los buenos resultados económicos y a la suerte de la sociedad. Por otra parte, se ha de procurar que el sistema no lleve a resultados que puedan ser perjudiciales para los accionistas, y por supuesto, para los acreedores sociales32.

El antiguo artículo 218 de la LSC, hacía distinción entre la retribución de los administradores de las sociedades anónimas y limitadas. Ahora, manteniendo en esencia esas diferencias, se establece una norma general aplicable a todas las sociedades de capital y normas especiales para la limitada y para la anónima. Ese principio general establece que, cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación33 o el porcentaje máximo de la misma. En éste último caso, la Junta General determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales. Sería más adecuado que fueran los estatutos de forma obligatoria los que hubieran establecido el porcentaje exacto de beneficio. Así lo interpreto la

32

SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores en las sociedades…op.cit. pág. 286 33

la doctrina de la DGRN (RGRN de 29 de abril de 1989), sobre la necesidad de que los estatutos

determinen “concretamente la participación”, lo que lleva en este caso a considerar como ilícitas las cláusulas estatutarias que no la determinan de forma concreta, como pueden ser, a modo de ejemplo, las que indican que la participación será como <<máximo>> un tanto por ciento, que será el porcentaje que determine la junta general, etc.


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DGRN al enfrentarse con el anterior artículo 66.2 de la derogada Ley 2/199534 de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LRSL) que disponía de forma clara que, “cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios35”. Respecto a las sociedades anónimas, el antiguo artículo 218.2 de la LSC, no señalaba nada sobre la concreción del porcentaje de participación, lo que daba a entender dos posibilidades: que se especificara en los estatutos concretamente la participación o que, se determinara el porcentaje máximo de la misma. Tras la reforma de la LSC, la concreción de la participación o el porcentaje máximo, se establece como norma general para las todas las sociedades, despareciendo la diferencia entre limitadas y anónimas, ya que este punto sólo se establecía para las limitadas.

3.2 LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Como ya se establecía en el antiguo artículo 218.1, se dispone que en la sociedad limitada el porcentaje máximo de participación no podrá ser superior al 10% de los beneficios repartibles entre los socios. Esta norma se recoge en el artículo 218.2 de la LSC.

Antes de la reforma de la LSC, el artículo 218 recogía igualmente esta redacción. Ha de entenderse que cuando el artículo 218.2 refiere el límite de la participación al 10% de los beneficios repartibles entre los socios, parte, como en el caso de la sociedad anónima, del beneficio neto de ejercicio, y por consiguiente anual, cuyo cálculo está basado en las mismas normas contables en un tipo social y en otro, y además, al referirse el artículo 218.2 a los beneficios repartibles presupone, como sucede en el artículo 218.3, que han de estar cubiertas “las atenciones de la reserva legal y estatutaria”, con la diferencia de que en éste artículo tal presupuesto constituye una condición para el derecho de la percepción de la participación por parte de los administradores36, en éste caso el antiguo artículo 218.2 en base a la sociedad anónima, dejaba claro que las cantidades precisas para las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria, no sólo son un presupuesto para el derecho a la retribución de los administradores, sino que el “beneficio repartible” constituye una base del cálculo de esa retribución37. Con la nueva redacción del artículo 218 tras la reforma de la LSC, no se perciben cambios sustanciales en dicha materia.

Un matiz importante, es que el derecho a la retribución de los administradores en la participación de los beneficios no depende que la Junta General acuerde o no el reparto de un dividendo a los socios. Frente a lo que ocurre en la sociedad anónima,

34

Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. (B.O.E. núm.71, de 24 de

marzo de 1995). 36

ALONSO UREBA, A. (2011), “La Constitución de las Sociedades de Capital”. Revista de derecho de

sociedades, 36 (1) pág. 70 y ss. 37

Véase la Sentencia de 20 de junio de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Supremo donde, la interpretación de las sociedades anónimas y limitadas respecto a las dotaciones a determinadas reservas y de otros aspectos previos al cálculo de las retribuciones de los administradores, debe entenderse como condiciones previas que el legislador impone para el posible devengo de las retribuciones de los administradores (fórmula de cálculo de las mismas), y no como que la retribución de los administradores constituya una aplicación directa del beneficio contable. (RJ 2013/6005).


17

los administradores tienen ese derecho a la retribución aun cuando estime la junta destinar el resto de beneficio repartible a la autofinanciación de la sociedad, privando a los socios de dividendo.

3.3 LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS EN LA SOCIEDAD ANONIMA

Con esta modificación legislativa, en el artículo 218.3 dispone que, “la participación solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido”, se observa que no hay cambios sustanciales en éste punto. Lo que si hace, es una importante aclaración sobre que el 4% se calcula sobre el valor nominal de las acciones. Es una aclaración interesante, porque con la anterior redacción se daban dudas de cuál sería la base para calcular la retribución del administrador si el valor nominal de la acción o el capital desembolsado38.

Este artículo también señala que participación sólo podrá ser detraída de los “beneficios líquidos” que no es otra cosa que el rendimiento del ejercicio recogido en el balance de la sociedad39.

La dependencia de la retribución de los administradores del acuerdo de distribuir un dividendo entre los accionistas es un presupuesto que no mira el fortalecimiento de los recursos propios de la sociedad respecto a la posibilidad de remunerar a los administradores por esta vía, sino a que no se devenguen la participación en las ganancias de éstos, si los accionistas no perciben un dividendo mínimo. El reparto de dividendos a los accionistas debe preceder al de los administradores. Actualmente, el artículo 218.3 sigue el mismo criterio que el antiguo artículo 218.2 antes de la modificación de la LSC, parte del 4% como tipo mínimo, porcentaje, que como dice el propio artículo, puede ser elevado por los estatutos. Parece que los estatutos pueden elevar el tipo lo que deseen, si bien el establecimiento de una tasa excesivamente elevada puede significar que la participación de los administradores tenga un carácter excepcional. Con el nuevo artículo 218.3 la redacción no cambia respecto a la anterior, tan sólo recalca que el porcentaje se calcula por el valor nominal de las acciones.

En opinión de SÁNCHEZ CALERO, se ha de tener en cuenta que para el reparto de dividendos, es preciso que el valor del patrimonio neto de la sociedad sea superior a la cifra del capital social, de tal manera que si existieran pérdidas de ejercicios anteriores, el beneficio ha de destinarse a la compensación de esas pérdidas. La Sentencia número 171/201140 recalca éste hecho estableciendo que, en cualquier caso, y en consonancia con la función de garantía que cumple el capital el capital, la Ley prohíbe que puedan repartirse dividendos en el supuesto de que el valor del patrimonio neto contable (esto es, el activo real menos el pasivo exigible, lo que implica valorar el patrimonio de acuerdo con criterios y valores meramente contables, que pueden no coincidir con los del mercado) a consecuencia del reparto, resulte ser inferior al capital social. De esta forma si la sociedad arrojase pérdidas de ejercicios anteriores que hubiesen colocado el valor del patrimonio neto por debajo de la cifra del capital social, el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas.

38

SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores en las sociedades…op.cit. pág. 290. 39

como establece la Sentencia del 20 junio de 2013, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección 2ª). (RJ 2013/6005). 40

Sentencia núm. 171/2011 de 23 de mayo. (AC 2011/1278).


18

En las sociedades anónimas sin embargo, no ocurre como en las limitadas donde los administradores tienen el derecho a la retribución, aun cuando estime la junta destinar el resto de beneficios repartibles a la autofinanciación de la sociedad, privando a los socios de dividendos.


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CAPÍTULO 4

MODIFICACIÓN EN LA REMUNERACIÓN VINCULADA A LAS ACCIONES DE LA SOCIEDAD

PREVISIÓN Y APLICACIÓN

En el antiguo artículo 219 se disponía que, “en la sociedad anónima la retribución consistente en la entrega de acciones o de derechos de opción sobre las mismas o que esté referenciada al valor de las acciones deberá preverse expresamente en los estatutos, y su aplicación requerirá un acuerdo de la Junta General”. La redacción de esta norma es prácticamente idéntica a la del vigente artículo 219, si bien lo más significativo de éste artículo, es la especificación de que el sistema de remuneración de los administradores <<incluya>> la entrega de acciones o de opciones sobre acciones. Aparte de ésta aclaración, el resultado sigue siendo el mismo puesto que los requisitos no cambian.

Este sistema de retribución de los administradores es ampliamente discutido y produjo claras contradicciones en la derogada LSA, como acontece con la prohibición de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias (art. 81 de la LSA).

El régimen de este sistema de remuneración no está pensado para las sociedades cuyas acciones no cotizan y entiende por ello SÁNCHEZ CALERO, que es por completo inaplicable a la modalidad de retribución que esté referida al valor de las acciones, ya que presupone que ese valor por regla general, ha de referirse a un índice bursátil41. No obstante, este sistema de remuneración puede ser aplicado con ciertas dificultades, al menos en parte, a las sociedades no cotizadas en algunas modalidades de entrega de acciones a los administradores y de derechos de opción sobre las mismas.

En el punto dos del artículo, frente a la rígida doctrina de la DGRN42 sobre otros sistemas sencillos de remuneración que exige que los estatutos los precisen cuidadosamente, prohibiendo diferir a la Junta General su concreción, establece que la aplicación de éste sistema requerirá un acuerdo de la Junta General de accionistas indicando los datos que, en su caso, ha de contener dicho acuerdo. Tras considerar necesario que la Junta General adopte un acuerdo sobre la aplicación del sistema, afirma que dicho acuerdo expresará, en su caso, el número máximo de acciones que se podrá asignar en cada ejercicio, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que se tome como referencia y el plazo de duración del plan. La nueva redacción de este artículo tiene como novedad que el acuerdo de la Junta general deberá incluir el número <<máximo>> de acciones, hecho que antes no se especificaba en la antigua redacción del artículo 219.2. El quorum de adopción de este acuerdo, salvo que otra cosa dictaminen los estatutos sociales, será el ordinario pues en el artículo no se establece ninguno.

41


DGRN. Resolución núm. 6960/2013 de 22 de mayo. (RJ 2013/5416).


20

Con carácter general, se aplica el artículo 217 para las sociedades limitadas cuando se trate de sistemas de remuneración mediante entrega de participaciones, ya que el artículo 219 solo regula las sociedades anónimas. Sin embargo, puede también plantearse la aplicación analógica del artículo 219 cuando en las sociedades limitadas se prevea una retribución referenciada al valor de las participaciones43.

43

Obviamente en el caso de la sociedad limitada el valor de las participaciones sociales no podrá determinarse conforme un mercado oficial como en el caso de las sociedades cotizadas. Problema que por otra parte se da también en las sociedades anónimas no cotizadas. En el caso de que la retribución consistiera en la entrega de participaciones de la propia sociedad, deberá tenerse en cuenta el régimen de transmisión de las participaciones sociales, mucho más estricto que el relativo a las acciones de la sociedad anónima.


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CAPITULO 5

SOCIEDADES COTIZADAS

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS

5.1. PRINCIPIO GENERAL

En materia de sociedades cotizadas existen importantes especialidades en lo que se refiere a la retribución de los administradores. Esas especialidades se regulan en los artículos 529 sexdecies a 529 novedecies.

Tras la modificación de la LSC, se introducen normas legales para regular:

- la transparencia de las remuneraciones percibidas por los administradores;

- la adecuación de la retribución a las prácticas del mercado, la situación de la

sociedad y las funciones y responsabilidades atribuidas al consejero;

- el establecimiento de un procedimiento para la aprobación de la retribución que

ayude a prevenir potenciales conflictos de intereses.

La retribución de los administradores en las sociedades cotizadas, se trata de uno de los aspectos en los que el movimiento de buen gobierno corporativo más ha mejorado la práctica empresarial. Los cambios recogidos en los informes y Códigos españoles a este respecto determinan que la solución pasa por imponer al Consejo de Administración una especial transparencia en la determinación de la retribución de cada uno de sus miembros y en someter esa retribución inicial al conocimiento y votación de la junta general. Ésta es la línea adoptada por el Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG), que va a permitir mitigar el carácter problemático de la retribución44. En las sociedades cotizadas, a diferencia de lo que ocurre en las no cotizadas, el cargo de consejero será necesariamente retribuido salvo disposición contraria de los estatutos (art. 529 sexdecies). Por tanto si los estatutos de la sociedad no dicen de forma expresa que el cargo de consejero es gratuito, deberá regularse en los estatutos el sistema de retribución. Sin embargo, esto no ocurría en las sociedades no cotizadas, si no se decía nada en los estatutos, se presumía que el cargo del administrador o de consejero era gratuito.

Este capítulo recoge, las principales características de las políticas y prácticas retributivas aplicadas a sus consejeros por las sociedades cotizadas y la necesaria existencia de una comisión de retribuciones, que iremos detallando a continuación.

44

SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores en las sociedades…op.cit. pág.816


22

5.2. COMISIONES DE NOMBRAMIENTOS Y RETRIBUCIÓN

Las dos comisiones, propuestas por el Informe Olivencia45 con relación a los nombramientos y las retribuciones de los miembros del Consejo, fueron refundidas en una por el Reglamento tipo46, es decir, el Reglamento del Consejo. El Informe Aldama siguió la misma orientación. Las comisiones suelen circunscribir su actuación a la sociedad cotizada sin entrar en la problemática de los nombramientos y las retribuciones de los miembros de los Consejos de administración de las distintas sociedades del grupo.

El Código Unificado, en sus Recomendaciones 57 y 58 se ocupa de determinar las funciones de la Comisión de retribuciones. La Recomendación 57 declara, que corresponde a la Comisión de retribuciones proponer al Consejo de administración la política de retribución de los consejeros y altos cargos directivos, la retribución individual de los consejeros ejecutivos (“son aquellos consejeros que desempeñan funciones de alta dirección o son empleados de la sociedad o de su grupo”) y las demás condiciones de sus contratos y las condiciones básicas de los contratos de los altos directivos. Ha de velar la Comisión por la observancia de la política retributiva establecida por la sociedad.

La Recomendación 58 reduce la función de la Comisión y conforme al sistema presidencialista de nuestra práctica, declara que la Comisión ha de consultar al Presidente y al primer ejecutivo de la sociedad especialmente cuando se trate de materias relativas a los consejeros ejecutivos y altos directivos47.

Tras la nueva redacción de la LSC, el artículo 529 terdecies.2 establece que, es de obligada existencia, al menos, una comisión de auditoría y una comisión, o dos comisiones separadas, de nombramientos y retribuciones. A su vez, el artículo 529 quindecies.1 señala que, la Comisión de nombramientos y retribuciones estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos48 nombrados por el consejo de administración, dos de los cuales, al menos deberán ser consejeros independientes49. El presidente de la comisión será designado de entre los consejeros independientes que formen parte de ella. Son los estatutos de la sociedad los que debe regular el funcionamiento de la comisión y, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos, el reglamento del consejo podrá aclarar o concretar la forma de funcionamiento. Esa regulación estatutaria deberá incluir el número de miembros, su forma y antelación de convocatoria, la persona o personas facultadas para convocarla, la periodicidad de sus reuniones, la forma de deliberar y también la forma de adoptar acuerdos. Una vez establecida esa regulación básica en los estatutos, el reglamento

45

En el Informe Olivencia, se parte de la idea de que corresponde el propio Consejo el determinar la competencia y las funciones de cada una de esas comisiones, si bien se sugieren los cometidos básicos de las cuatro comisiones que se proponen: la Comisión de auditoria; la Comisión de nombramientos, la Comisión de Retribuciones y la de cumplimientos. El Reglamento tipo preparado en 1998 por la CNMV se apartó del Informe, y redujo las cuatro comisiones recomendadas a dos: la Comisión de auditoría y cumplimiento, y la Comisión de nombramientos y retribuciones. 46

El Reglamento tipo preparado en 1998 por la CNMV. 47


Son consejeros ejecutivos aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella. No obstante, los consejeros que sean altos directivos o consejeros de sociedades pertenecientes al grupo de la entidad dominante de la sociedad tendrán en esta la consideración de dominicales. Cuando un consejero desempeñe funciones de dirección y, al mismo tiempo, sea o represente a un accionista significativo o que esté representado en el consejo de administración, se considerara como ejecutivo. Son consejeros no ejecutivos, todos los restantes consejeros de la sociedad, pudiendo ser dominicales, independientes u otros externos. 49

Se consideran consejeros independientes aquellos que, designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos.


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del consejo podrá concretar los aspectos más específicos en su regulación como pueden ser los turnos y tiempos de intervención, las facultades de su presidente para ordenar los debates, la forma de emitir su voto cada consejero e incluso la forma en que sus actas deben ser aprobadas50. El principio que preside toda esta regulación de la comisión de retribuciones, es el de favorecer la independencia de los administradores en el ejercicio de sus funciones. Por ello, no será posible la inclusión de normas que subordinen la actuación o adopción de acuerdos de esta comisión a los posibles acuerdos de la junta general o del propio consejo de administración.

Conforme al artículo 529 quindecies.3, serán la ley, los estatutos sociales o, de conformidad con ellos, el reglamento del consejo de administración, los que fijarán las funciones de la Comisión de retribuciones, señalando entre otras la siguiente:

- “Proponer al consejo de administración la política de retribuciones de los

consejeros y de los directores generales o de quienes desarrollen sus

funciones de alta dirección bajo la dependencia directa del consejo, de

comisiones ejecutivas o de consejeros delegados, así como la retribución

individual y las demás condiciones contractuales de los consejeros ejecutivos,

velando por su observancia”.

Aunque ésta última función parece referida en el artículo a la propuesta de retribución individual parece que lo lógico es que la comisión de retribuciones tenga como función fundamental el vigilar que sus propuestas se cumplan51.

5.3 POLITICA DE REMUNERACIONES DE LOS CONSEJEROS

Al menos cada tres años, se someterá a aprobación de la Junta la política de remuneraciones de los consejeros presentada por el Consejo, a propuesta de la Comisión de nombramientos y retribuciones (art. 529 novodecies de la LSC). La política de remuneraciones comprende el importe global de la retribución que perciben los consejeros “como tales” (art. 529 septdecies) y el sistema de remuneración de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas (art.529 octodecies). La política de remuneraciones debe ajustarse en todo a lo que dispongan los estatutos de la sociedad.

Asimismo, se exige que dicha política de remuneraciones se apruebe como punto separado del orden del día, sin que pueda realizarse ninguna modificación, ni ningún pago por el ejercicio o terminación del cargo de consejero que no esté contemplado o que no sea consistente con dicha política, salvo aprobación especifica por la junta general (arts. 249.4, 529 octodecies y 529 novodecies.5 de LSC).

Se otorga al consejo de administración, en el marco de la política de remuneraciones acordada por la junta general, la facultad de fijar la remuneración de cada uno de los consejeros, tanto por sus funciones de administración como por sus funciones ejecutivas (art. 529 octodecies de la LSC)52.

Son los accionistas los que, a través de la Junta General, determinan la forma de retribución de los administradores y los que ratifican en cada ejercicio la política

50

GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN, J.A., Comentarios sobre la retribución de los administradores…op.cit. Notariosyregistradores.com 51

GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN, J.A., Comentarios sobre la retribución de los

administradores…op.cit. Notariosyregistradores.com 52

SÁNCHEZ-CALERO, J. (2007): “La retribución de los administradores de sociedades cotizadas (la información societaria como solución)” Revista de Derecho de sociedades 28 (2), pág. 19 y ss.


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diseñada por el Consejo de Administración y su concreta aplicación. Sólo se podrá retribuir a los consejeros en cualquiera de las formas que expresamente autoricen los estatutos sociales.

En el apartado dos del artículo que comento dice que, la propuesta de la política de remuneraciones del consejo de administración será motivada, motivación que deberá expresar las razones y fundamentos económicos de toda índole que justifican el montante y las características de la concreta retribución propuesta para los consejeros.

Aparte de este documento de la motivación económica, será también preciso un informe sobre la política de remuneraciones elaborado por la comisión de retribuciones. En éste artículo no se aclara el órgano que debe ser autor de la motivación económica, aunque da la sensación de que es el Consejo, al contrario de lo que ocurre con el informe que señala claramente que debe hacerlo la comisión de retribuciones.

Esa política de remuneraciones deberá ser aprobada expresamente por la Junta General de la sociedad. En el anuncio de convocatoria de la Junta que debe aprobar la política de remuneraciones debe figurar en el orden del día y además ese anuncio deberá contener el derecho de información de los accionistas haciendo constar que el informe de la comisión y la motivación económica han sido insertadas en la web de la sociedad desde la convocatoria y que cualquier accionista puede pedir la entrega o envío gratuito de ambos documentos (artículo 529 novodecies apartado 2 de la LSC).

Respecto a la vigencia de la política de retribuciones, como ya había comentado, es de tres años a contar desde el siguiente a aquél en que haya sido aprobada. No será necesario que cada tres años se confeccione una nueva política sino que la fijada puede mantenerse en el tiempo, en principio de forma indefinida renovándose cada tres años, en cuyo caso todos los documentos necesarios para su aprobación pueden darse por reproducidos53. Lo que quiere la Ley es que cada tres años haya un pronunciamiento específico de la junta sobre la policía de retribuciones.

El artículo 529 novodecies apartado 3 permite que esa política sea modificada o incluso sustituida por otra antes de los tres años de su vigencia, pero esa modificación o sustitución debe sujetarse a los mismos requisitos para su aprobación. Sin embargo existe otro supuesto en que la junta general tiene que pronunciarse de forma obligatoria sobre la política de remuneraciones, éste es el apartado 4, en el caso de que el informe anual sobre remuneraciones de los consejeros fuera rechazado en la votación consultiva de la junta general ordinaria, aunque todavía esté vigente esa política por no haber transcurrido el plazo de tres años. En éste caso la política de remuneraciones para el ejercicio siguiente deberá someterse a la aprobación de la junta general con carácter previo a su aplicación, pues en otro caso no podría ser aplicado. Se exceptúan los supuestos en que la política de remuneraciones se hubiera aprobado en esa misma junta general ordinaria.

Para concluir con este apartado, debe aclararse que la el informe anual sobre remuneraciones, tiene por finalidad de modo específico el ser un medio para controlar si las sociedades cotizadas cumplen las normas legales, las de los códigos de buen gobierno y las que las propias sociedades, con su poder de autorregulación, se hayan dado. Porque si en definitiva, la esencia del llamado gobierno societario no es otra cosa que el sistema con el que las sociedades cotizadas son eficazmente administradas y controladas.

53

GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN, J.A., comentarios sobre la retribución de los administradores…op.cit. Notariosyregistradores.com.


25

El informe anual, es un mecanismo público de control, que ha de elaborar el Consejo de administración de la propia sociedad, del cumplimiento de las normas de ese gobierno. Pues bien, el Informe anual, tiene como preocupación esencial el exponer la realidad práctica de la vida de las sociedades cotizadas, respecto a la aplicación de los preceptos legales o estatutarios, así como de las normas que en virtud de la autorregulación se han dado las propias sociedades y también del cumplimiento de las normas sobre el gobierno de las sociedades contenidas en los códigos de gobierno corporativo.

5.4. REMUNERACIÓN DE LOS CONSEJEROS POR SU CONDICION DE TAL

Como se establece en el artículo 529 septdecies.1, “la política de remuneraciones de los consejeros determinará la remuneración de los consejeros en su condición de tales, dentro del sistema de remuneración previsto estatutariamente y deberá incluir necesariamente el importe máximo de la remuneración anual a satisfacer al conjunto de los consejeros en aquella condición”. Dicho artículo tendrá la misma aplicación que el artículo 217.3 donde el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y después será el propio Consejo quien haga el reparto. Tras la redacción de éste apartado, no se ve claro que se pueda establecer en los estatutos, si de cotizadas se trata, que el consejero pueda percibir una retribución por sus trabajos en la sociedad ajenos a su condición de consejero. Esta posibilidad la ha admitido la DGRN en la Resolución núm. 7347/2014 de 12 de mayo54, entre otras, para las sociedades limitadas, en base fundamentalmente a la norma del artículo 220 de la LSC. Por tanto, en función de lo que se establece en el artículo 495.2 de la modificada LSC, que “las sociedades cotizadas se regirán por las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas” no parece claro que se pueda establecer en estatutos, esta posibilidad dictada sólo para las sociedades limitadas.

No obstante, aunque no esté establecido en estatutos, si la sociedad reclama de un consejero una colaboración especial de tipo profesional, parece claro que por esta actividad independiente de su carácter de consejero podrá ser remunerado. Claro es que en estos casos siempre se deberá evitar las situaciones de conflictos de interés a que se refieren los artículos 228 apartado e), “adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad”, y el artículo 229 de la LSC. Lo mismo ocurría en las sociedades no cotizadas, como se recoge en el artículo 217.2, cuando el sistema de retribución consistía en una asignación fija.

54

DGRN en la Resolución núm. 7347/2014 de 12 de mayo. (RJ 2014/3254).


26

5.5. REMUNERACIÓN DE LOS CONSEJEROS POR EL DESEMPEÑO DE FUNCIONES EJECUTIVAS

La remuneración de los consejeros por el desempeño de las funciones ejecutivas, debe necesariamente ser acompañado de la suscripción de un contrato entre la sociedad y el consejero. Dicho contrato será aprobado por el consejo de administración según lo previsto en el artículo 249.3, como queda redactado en el artículo 529 octodecies.2 de la vigente LSC, teniendo en cuenta la política de remuneraciones establecida por el acuerdo de la junta general.

Ese contrato, cuyo contenido se establece en el artículo 249 debe contener, la cuantía de la retribución fija anual y su variación en el periodo al que la política de remuneraciones de los consejeros se refiera, los distintos parámetros para la fijación de los componentes variables y los términos y condiciones principales de sus contratos comprendiendo, en particular, su duración, indemnizaciones por cese anticipado o terminación de la relación contractual y pactos de exclusividad, no concurrencia post-contractual y permanencia o fidelización.


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CAPITULO 6

CONCLUSIÓN

La nueva redacción de los artículos 217, 218, 219 y 529 sexdecies a 529 novodecies de la LSC fueron la base para la elaboración de éste trabajo.

Dado que una adecuada remuneración de los directivos empresariales, que persigan la alineación de los intereses de socios y gestores, ha de contribuir al buen gobierno de las sociedades de capital, el exacto conocimiento de este tema se convierte en herramienta indispensable para los operadores jurídicos y económicos.

En relación a las sociedades no cotizadas tanto anónimas como limitadas, se alude a las especialidades de cada uno de estos tipos sociales, estableciéndose una norma general para ambas que elimina la distinción que se hacía entre anónimas y limitadas.

Por lo que se refiere a las sociedades cotizadas, se someterá a la junta general de accionistas la aprobación de la política de remuneraciones, que tendrá carácter plurianual, como punto separado del orden del día. En el marco de dicha política de remuneraciones y de acuerdo a lo previsto en los estatutos, corresponde al consejo de administración fijar la remuneración de cada uno de los consejeros. De esta forma se garantiza que sea la Junta General de accionistas la que retenga el control sobre las retribuciones, incluyendo los distintos componentes retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y los términos y condiciones principales de los contratos. Siguiendo con las sociedades cotizadas, a pesar de que la retribución de los consejeros ha sido uno de los problemas más graves, las medidas que se han ido adoptando en los últimos años contribuyen a su solución. Ésta pasa por imponer al consejo de administración una especial transparencia en la determinación de la retribución de cada uno de sus miembros. Esta medida aparece en el Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) y su cumplimiento va a descartar en buena parte el carácter problemático de la retribución.

En nuestra opinión, la reforma es de gran relevancia ya que nos encontramos ante una reforma de calado de la LSC que supone la depuración de las reglas de funcionamiento de los órganos societarios y en particular, de la remuneración de los administradores sociales.

En gran medida, estas modificaciones han servido para aclarar ciertas cuestiones cuya regulación anterior suscitaba dudas hermenéuticas, en relación al régimen general de sociedades anónimas y limitadas; y a mejorar la transparencia del régimen de retribución de los administradores de las sociedades cotizadas.


28

Bibliografía

- ALONSO UREBA, A. (2011), “La Constitución de las Sociedades de Capital”. Revista de derecho de sociedades, 36 (1) pág. 70 y ss.

- GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN, J.A. (9 septiembre 2014), “Comentarios

sobre la retribución de los administradores de las sociedades de capital en el proyecto de ley de mejora del gobierno corporativo”. Notariosyregistradores.com, http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2014-retribucion-administradores.htm.

- SÁNCHEZ CALERO, F. (2007), Los administradores en las sociedades de

capital. Thomson Civitas segunda edición. Madrid.

- SÁNCHEZ-CALERO, J. (2007), “La retribución de los administradores de sociedades cotizadas (la información societaria como solución)”.Revista de derecho de sociedades, 28 (2) págs. 19 y ss.

- SORIA SORJÚS, J.: “La reserva estatutaria en materia retributiva de los

administradores”, Uria.com, http://www.uria.com/documentos/publicaciones/4165/documento/um_0368.pdf?id=5432.

- TUSQUETS TRÍAS DE BES, F. (1998): “La remuneración de los

administradores de las sociedades mercantiles de capital” Civitas. Madrid.

http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2014-retribucion-administradores.htm

http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2014-retribucion-administradores.htm

http://www.uria.com/documentos/publicaciones/4165/documento/um_0368.pdf?id=5432

http://www.uria.com/documentos/publicaciones/4165/documento/um_0368.pdf?id=5432


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Anexos de normativa citada

- Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación

laboral de carácter especial del personal de alta dirección. (B.O.E. núm. 192, de 12 de agosto de 1985).

- Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. (B.O.E. núm. 181 de 29

de julio de 1988).

- Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. (B.O.E. núm. 310, de 27

de diciembre de 1989).

- Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

(B.O.E. núm.71, de 24 de marzo de 1995).

- Real decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento

del Registro Mercantil. (B.O E. núm. 184 de 13 de julio de 1996).

- Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema

Financiero. (B.O.E. núm. 281 de 23 de noviembre de 2002).

- Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de

julio, del Mercado de Valores, y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades

Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de

diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas

cotizadas. (B.O.E. núm. 171, de 18 de julio de 2003).

- Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. (B.O.E. núm. 184, de 2 agosto de 2011).

- Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora de gobierno corporativo. (B.O.E. núm. 293, de 4 de diciembre de 2014).

los administradores de las sociedades mercantiles. modificaciones acaecidas en la remuneración de...

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