l'impartialité des magistrats dans la procédure pénale
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Lrsquoimpartialiteacute des magistrats dans la proceacutedure peacutenalefranccedilaises agrave lrsquoaune du droit de la convention EDH
Audrey Oudoul
To cite this versionAudrey Oudoul Lrsquoimpartialiteacute des magistrats dans la proceacutedure peacutenale franccedilaises agrave lrsquoaune du droitde la convention EDH Droit Universiteacute drsquoAuvergne - Clermont-Ferrand I 2016 Franccedilais NNT 2016CLF10500 tel-01686290
Centre de recherche Michel-de-LrsquoHospital EA 4232
Eacutecole doctorale des sciences eacuteconomiques juridiques et de gestion ED 245
LrsquoIMPARTIALITEacute DES
MAGISTRATS DANS LA
PROCEacuteDURE PEacuteNALE FRANCcedilAISE
Agrave LrsquoAUNE DU DROIT DE LA
CONVENTION EDH
Thegravese pour le doctorat mention droit priveacute soutenue publiquement le 5 deacutecembre 2016
par Audrey OUDOUL
MEMBRES DU JURY
Directeur de thegravese
Madame Audrey Darsonville Professeur Universiteacute de Lille 2
Rapporteurs
Monsieur Damien Roets Doyen de lrsquoUniversiteacute de Limoges
Monsieur Ceacutedric Ribeyre Professeur Universiteacute de Grenoble
Assesseurs
Monsieur Jean-Pierre Marguenaud Professeur Universiteacute de Limoges
Monsieur Jean-Baptiste Perrier Professeur Universiteacute de Clermont-Ferrand
Je remercie le Professeur Audrey Darsonville qui mrsquoa dirigeacutee avec bienveillance pendant mes
anneacutees de thegravese toujours disponible et agrave lrsquoeacutecoute Cette thegravese lui doit beaucoup
Je remercie Monsieur le Procureur de la Reacutepublique Eric Camous de mrsquoavoir permis
drsquoacceacuteder agrave son regard de praticien
Je remercie Monsieur Jean-Franccedilois Roulot de mrsquoavoir initieacutee agrave la recherche
SOMMAIRE
7
SOMMAIRE
INTRODUCTION
PARTIE I LrsquoIMPARTIALITEacute DES MAGISTRATS LORS DU JUGEMENT LrsquoEXIGENCE PREMIEgraveRE DE LrsquoARTICLE 6 sect 1
Titre 1 Lrsquoimpartialiteacute des magistrats entre apparence et reacutealiteacute
Chapitre 1 Lrsquoapparence modegravele interpreacutetatif du principe drsquoimpartialiteacute Chapitre 2 De lrsquoapparence agrave la reacutealiteacute lrsquoappreacuteciation renouveleacutee de lrsquoimpartialiteacute Conclusion Titre 1
Titre 2 Les principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute
Chapitre 1 Les principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute devant les juridictions de droit commun Chapitre 2 Les principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute devant les juridictions speacutecialiseacutees Conclusion Titre 2
Conclusion Partie 1
PARTIE II LrsquoIMPARTIALITEacute DES MAGISTRATS AVANT LE JUGEMENT LrsquoEXTENSION DE LrsquoARTICLE 6 sect-1
Titre 1 Lrsquoimpartialiteacute dans lrsquoinstruction les effets limiteacutes de lrsquoextension de lrsquoarticle 6 sect-1
Chapitre 1 Lrsquoappreacuteciation conventionnelle a minima de lrsquoimpartialiteacute dans lrsquoinstruction Chapitre 2 Le renforcement national de lrsquoexigence conventionnelle de lrsquoimpartialiteacute dans lrsquoinstruction Conclusion Titre 1
Titre 2 lrsquoimpartialiteacute du parquet lrsquoextension difficile de lrsquoexigence conventionnelle drsquoimpartialiteacute
Chapitre 1 Lrsquoabsence drsquoimpartialiteacute conventionnelle pour les magistrats du parquet Chapitre 2 Lrsquoaffirmation nationale de lrsquoimpartialiteacute des magistrats du parquet en contraste avec le droit conventionnel Conclusion Titre 2
Conclusion Partie 2
CONCLUSION GENERALE
INDEX
LISTE DES ABREacuteVIATIONS
BIBLIOGRAPHIE
I- Ouvrages geacuteneacuteraux cours dictionnaire manuels traiteacutes
II-Ouvrages speacuteciaux thegraveses
III- Articles
8
IV-Ouvrages extrajuridiques
V- Rapports avis et autres documents
VI- Deacutecisions et avis du CSM
VII-Jurisprudence
A- Cour EDH et Commission EDH B- Jurisprudence franccedilaise
TABLE DES MATIEgraveRES
Une table des matiegraveres deacutetailleacutee se trouve en fin drsquoouvrage
9
INTRODUCTION
11
laquo Lideacuteal que tout code de proceacutedure tend agrave reacutealiser cest la conciliation de deux inteacuterecircts en
apparence contradictoires celui de la collectiviteacute exigeant quaucun coupable ne puisse
eacutechapper agrave un chacirctiment rapide et presque immeacutediat celui de lindividu
exigeant un examen impartial et approfondi de la culpabiliteacute raquo1
1 Dans lrsquoideacuteal collectif le bon juge le bon magistrat est avant tout impartial Cette
impartialiteacute a parfois eacuteteacute conccedilue comme une utopie En effet Zadig le bon magistrat deacutepeint
par Voltaire est un personnage de fiction le heacuteros drsquoun conte Il est le juge parfait
car laquo quand il jugeait une affaire ce nrsquoeacutetait pas lui qui jugeait crsquoeacutetait la loi mais quand elle
eacutetait trop seacutevegravere il la tempeacuterait et quand on manquait de lois son eacutequiteacute en faisait qursquoon
aurait prises pour celles de Zoroastre raquo2 Mais agrave travers cette description inteacutegreacutee dans un
conte Voltaire laisse agrave penser qursquoun tel juge ne peut pas exister dans la reacutealiteacute Agrave lrsquoopposeacute de
ce juge ideacuteal Jean de La Fontaine a pu deacutecrire une justice partiale en ces termes laquo selon que
vous serez puissant ou miseacuterable les jugements de cour vous rendront blanc ou noir raquo3 Dans
ces deux descriptions lrsquoimpartialiteacute est soit la qualiteacute du juge imaginaire soit eacutetrangegravere agrave la
laquo justice raquo Sur le plan des symboles lrsquoimpartialiteacute correspond au bandeau de la justice laquo on a
pu la caricaturer en disant que crsquoeacutetait une justice aveugle qui maniait son glaive agrave
lrsquoaveuglette Mais le bandeau crsquoest plutocirct la capaciteacute du tiers agrave ecirctre impartial au-dessus de la
mecircleacutee raquo4 Il faut donc deacutepasser lrsquoideacuteal et le symbole pour donner une deacutefinition du principe
drsquoimpartialiteacute applicable aux magistrats ou au tribunal
2 Tout drsquoabord lrsquoimpartialiteacute se deacutefinit communeacutement comme le fait drsquoecirctre impartial
drsquoecirctre juste crsquoest-agrave-dire de ne manifester aucun parti pris5 de remplir sa mission en laquo excluant
toute consideacuteration eacutetrangegravere agrave la cause raquo6 Lrsquoimpartialiteacute apparaicirct consubstantielle agrave la
justice particuliegraverement agrave la justice peacutenale qui est fondeacutee sur la preacutesomption drsquoinnocence qui
peut ecirctre reacuteduite agrave neacuteant par la partialiteacute surtout personnelle du magistrat Drsquoailleurs lrsquoun des
1 GARRAUD (R) Traiteacute theacuteorique et pratique dinstruction criminelle et de proceacutedure peacutenale Sirey 1907-
1929 Tome 1 p 4 2 VOLTAIRE Zadig ou la destineacutee Hachette Classiques Collection ndeg 10 7
egraveme eacuted 1997 Texte eacutetabli
drsquoapregraves lrsquoeacutedition originale de 1747 et celle des deux œuvres complegravetes de Voltaire de 1775 et pour les deux
chapitres compleacutementaires drsquoapregraves lrsquoeacutedition posthume de 1785 eacutetablis par DARCOS (X) p 43 3 Jean de La Fontaine Les animaux malades de la peste in Fables Hachette Classiques 2002 p 105
4 OST (F) Lrsquointervention drsquoun tiers Esprit aoucirct-septembre 2007 ndeg 337 p 147 et s speacutec p 164
5 Le Robert illustreacute 2013 agrave laquo impartial raquo p 952
6 ROETS (D) Impartialiteacute et justice peacutenale eacuted Cujas Coll Travaux de lrsquoinstitut de sciences criminelles de
Poitiers 1997-18 p 18 sect-9
12
synonymes de lrsquoimpartialiteacute est celui de justice7 De plus afin de mieux comprendre le
principe drsquoimpartialiteacute il convient de le distinguer de lrsquoindeacutependance8 Cette derniegravere est laquo la
qualiteacute drsquoune personne ou drsquoune institution qui ne reccediloit drsquoordres ou mecircme de suggestions
drsquoaucune sorte qui est donc seule agrave prendre les deacutecision qursquoelle prend (premier eacuteleacutement) et
qui en outre nrsquoa pas agrave rendre compte puisque rendre compte eacutevoque la critique (second
eacuteleacutement) [hellip] En somme lrsquoindeacutependance suppose lrsquoabsence de lien de subordination donc
de lien avec un tiers [hellip] raquo9 Ainsi deacutefinie lrsquoindeacutependance apparaicirct comme la condition de
lrsquoimpartialiteacute elle est le statut et lrsquoimpartialiteacute la vertu10
Agrave ce titre la reacutedaction de lrsquoarticle
6 sect-1 de la Convention EDH qui preacutevoit le droit agrave laquo un tribunal indeacutependant et impartial raquo
nrsquoest pas anodine Elle fait eacutecho agrave la neacutecessiteacute du premier principe pour espeacuterer satisfaire le
second11
En ce sens les magistrats priveacutes drsquoindeacutependance sont dans lrsquoimpossibiliteacute drsquoacceacuteder
agrave lrsquoimpartialiteacute Dans une telle situation il est leacutegitime de soupccedilonner lesdits magistrats de
partialiteacute Neacuteanmoins lrsquoindeacutependance nrsquoentraicircne pas systeacutematiquement lrsquoimpartialiteacute elle est
un moyen indispensable pour y parvenir mais en aucun cas ne se confond avec elle un
magistrat indeacutependant peut ecirctre partial Donc lrsquoindeacutependance est distincte de lrsquoimpartialiteacute
Cette derniegravere doit deacutesormais ecirctre deacutefinie au regard du droit Conventionnel
3 Ensuite dans son arrecirct Piersack rendu le 1er
octobre 1982 la Cour europeacuteenne des
droits de lrsquohomme12
donne une double acception de lrsquoimpartialiteacute dont il convient de donner
7 CNRTL disponible en ligne httpwwwcnrtlfrsynonymieimpartialitC3A9 consulteacute le 15 aoucirct
2016 8 ROETS (D) op cit p 19 agrave 21 sect-12 agrave 18 il y a dix ans dans sa thegravese deacutedieacutee agrave lrsquoimpartialiteacute et la
justice peacutenale le Professeur Damien Roets deacutefinissait le principe drsquoimpartialiteacute en le distinguant de certaines
notions voisines que sont lrsquoeacutegaliteacute lrsquoeacutequiteacute lrsquoarbitraire la neutraliteacute lrsquoobjectiviteacute la bonne foi
et
lrsquoindeacutependance Cette diffeacuterenciation de lrsquoimpartialiteacute de certaines notions proches a le meacuterite de la clarteacute et de la
peacuterenniteacute elle sera donc retenue Degraves lors par souci de concision seule sera appreacutehendeacutee de faccedilon deacutetailleacutee la
distinction entre lrsquoimpartialiteacute et lrsquoindeacutependance 9 PRADEL (J) La notion europeacuteenne de tribunal impartial et indeacutependant selon le droit franccedilais RSC
1990 p 692 et s 10
GUINCHARD (S) et BUISSON (J) Proceacutedure peacutenale Lexisnexis Manuel 10egraveme
eacuted 2014 p 442 et
s sect-436 et s GUINCHARD (S) Droit processuel droits fondamentaux du procegraves Dalloz Preacutecis 8egraveme
eacuted
2015 p 814-815 sect-340 GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD (T) Institutions
juridictionnelles Dalloz Preacutecis 13egraveme
eacuted 2015 p 170-171 sect-114 KOERING-JOULIN (R) La notion de
tribunal indeacutependant et impartial au sens de lrsquoarticle 6 par 1 de la Convention europeacuteenne des droits de
lrsquohomme RSC 1990 p 765 11
laquo Cette liaison entre indeacutependance et impartialiteacute est marqueacutee dans la reacutedaction de lrsquoarticle 6-1 de la
Convention EDH raquo in GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD (T) Institutions
juridictionnelles Dalloz Preacutecis 11egraveme
ed 2011 p 161 sect-107 12
Deacutesormais Cour EDH
13
degraves agrave preacutesent un bref aperccedilu13
En effet la Cour EDH reconnaicirct lrsquoimpartialiteacute subjective et
lrsquoimpartialiteacute objective14
Lrsquoimpartialiteacute subjective tient dans lrsquoabsence de parti pris subjectif du juge cette
impartialiteacute personnelle est preacutesumeacutee jusqursquoagrave preuve du contraire15
La violation de
lrsquoimpartialiteacute personnelle reacutesidera dans les laquo convictions raquo personnelles du juge qui guident
alors son choix la laquo personne du juge lrsquoemporte sur la fonction qursquoil exerce raquo16
Ce type de
partialiteacute est le plus connu et le plus craint du public tant il srsquoapparente agrave de la forfaiture agrave la
violation de lrsquoideacuteal de la justice Cette partialiteacute personnelle fondeacutee sur des preacutejugeacutes
religieux moraux politiques ou sur un lien trop eacutetroit avec lrsquoune des parties etc peut causer
des deacutegacircts sur la justice notamment peacutenale la preacutesomption drsquoinnocence est atteinte la
fonction reacuteparatrice du procegraves est aneacuteantie la magistrature tout entiegravere est alors deacutecreacutedibiliseacutee
Cependant il srsquoagit drsquoune deacuterive de lrsquoecirctre humain agrave laquelle il est impossible de remeacutedier
totalement La partialiteacute personnelle est un risque qui sera toujours preacutesent mais qui peut ecirctre
aneacuteanti par une requecircte en reacutecusation17
lorsque le demandeur a connaissance du vice de
partialiteacute personnelle en temps utiles Agrave deacutefaut le pourvoi en cassation sur ce fondement reste
possible
Agrave ce titre lrsquoarrecirct reacutecent de la Cour de cassation rendu dans lrsquoaffaire AZF18
dont il faut
preacuteciser qursquoil a eacuteteacute rendu au visa de lrsquoarticle 6 sect-1 de la Convention EDH deacutemontre que la
13 Sur lrsquoappreacuteciation conventionnelle de lrsquoimpartialiteacute des magistrats du jugement infra Partie 1 Titre
1 lrsquoimpartialiteacute des magistrats entre apparence agrave la reacutealiteacute 14
CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique requecircte ndeg 869279
Autrement deacutenommeacutees par le Professeur Reneacutee KOERING-JOULIN agrave laquelle il convient de se rattacher
impartialiteacute fonctionnelle et impartialiteacute personnelle in KOERING-JOULIN (R) le juge impartial justice ndeg 10
avriljuin 1998 p2 et s 15
Sur la theacuteorisation de lrsquoapparence applicable agrave lrsquoimpartialiteacute infra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 16
KOERING-JOULIN (R) le juge impartial op cit 17
Article 668 agrave 674-2 du CPP La reacutecusation permet drsquoexclure un juge (drsquoinstruction ou du jugement)
pour lrsquoune des raisons limitativement eacutenumeacutereacutees agrave lrsquoarticle 668 du CPP La reacutecusation vise un juge en particulier
au contraire de la suspicion leacutegitime qui vise la juridiction tout entiegravere Voir notamment PRADEL (J) Proceacutedure
peacutenale Edition Cujas reacutefeacuterence 18egraveme
ed 2015 p 47 et s sect-25 p 99 et s sect-97 et s ROETS (D) op cit p
199 agrave 229 18
Cass crim 13 janvier 2015 pourvoi ndeg 12-87059 bull crim 2015 ndeg 15 laquo Mais attendu que si
ladheacutesion dun juge agrave une association et speacutecialement agrave une association ayant pour mission de veiller agrave
linformation et agrave la garantie des droits des victimes laquelle aux termes de larticle preacuteliminaire II du code de
proceacutedure peacutenale entre dans les attributions de lautoriteacute judiciaire nest pas en soi de nature agrave porter atteinte
agrave la preacutesomption dimpartialiteacute dont il beacuteneacuteficie il en va autrement en lespegravece en raison des liens eacutetroits
traduits par la convention du 10 deacutecembre 2011 noueacutes entre les deux feacutedeacuterations dont lune eacutetait partie civile
dans la proceacutedure et lautre avait pour vice-preacutesident lun des juges sieacutegeant dans la formation de jugement
quainsi en omettant daviser les parties de cette situation alors que ces eacuteleacutements eacutetaient de nature agrave creacuteer dans
leur esprit un doute raisonnable objectivement justifieacute sur limpartialiteacute de la juridiction la cour dappel a
meacuteconnu les textes susviseacutes et le principe ci-dessus rappeleacute raquo Voir notamment MAYAUD (Y) Lrsquoaffaire AZF
entre impartialiteacute et leacutegaliteacute AJ Peacutenal 2015 ndeg 4 p 191 et s MATSOPOULOU (H) Arrecirct AZF cassation
14
preacutesomption drsquoimpartialiteacute personnelle peut ecirctre renverseacutee par la preuve objective du doute
raisonnable quant agrave lrsquoimpartialiteacute de la juridiction
Dans cette affaire eacutetait en cause lrsquoimpartialiteacute personnelle de lrsquoun des conseillers de la cour
drsquoappel de Toulouse Ce dernier eacutetait vice-preacutesident drsquoune association drsquoaide aux victimes
(lrsquoINAVEM) qui avait signeacute une convention de partenariat le 10 deacutecembre 2011 crsquoest-agrave-dire
au cours des deacutebats avec la Feacutedeacuteration nationale des victimes drsquoattentats et drsquoaccidents
collectifs partie civile dans le procegraves peacutenal en cours
Avant lrsquoouverture des deacutebats et avant la signature de la convention la situation de conflit
entre les deux fonctions priveacutee et institutionnelle occupeacutees par ledit magistrat et qui pouvait
susciter un doute quant agrave son impartialiteacute personnelle avait eacuteteacute releveacutee agrave deux reprises Tout
drsquoabord la magistrate en cause avait fort judicieusement et conformeacutement aux obligations
deacuteontologiques19
aviseacute le premier preacutesident de la cour drsquoappel de Toulouse des fonctions
qursquoelle exerccedilait au sein de lrsquoINAVEM Ensuite le preacutesident de la chambre de la cour drsquoappel
de Toulouse en charge de lrsquoaffaire avait demandeacute au premier preacutesident de deacutesigner un autre
magistrat ce qursquoil refusa En effet il a estimeacute laquo que lappartenance de celle-ci (nous
rajoutons la conseillegravere en cause) agrave une feacutedeacuteration dassociations daide aux victimes ne
constituait pas un obstacle agrave sa participation agrave la formation de jugement raquo Dans ces
conditions la seule solution qui srsquooffrait agrave la magistrate consciente de la contrarieacuteteacute entre sa
fonction de conseiller agrave la cour drsquoappel et celle de vice-preacutesident de lrsquoINAVEM eacutetait drsquoen
informer les parties Ainsi ces derniegraveres auraient pu demander sa reacutecusation Toutefois le
premier preacutesident qui avait auparavant refuseacute le deacuteport de ladite magistrate aurait-il fait droit
agrave cette demande de reacutecusation20
malgreacute la circonstance nouvelle de la signature de la
convention de partenariat Il est malheureusement permis drsquoen douter Neacuteanmoins compte
tenu de la complexiteacute et de la graviteacute de lrsquoaffaire le premier preacutesident aurait ducirc agir
preacuteventivement en acceptant la demande de deacutesignation drsquoun autre magistrat qui avait eacuteteacute
formuleacutee avant lrsquoouverture des deacutebats par le preacutesident de la chambre de la cour drsquoappel
justifieacutee par lexistence dun laquo doute objectif raquo sur limpartialiteacute dun magistrat JCPG 2015 ndeg 8 p 365 et s
LACROIX (C) AZF le deacutefaut dimpartialiteacute - un procegraves qui explose Constitutions 2015 ndeg 1 p 70 et s 19
Article b23 laquo Le magistrat srsquoassure que ses engagements associatifs priveacutes nrsquointerfegraverent pas avec
son domaine de compeacutetence au sein de sa juridiction drsquoaffectation Dans le cas contraire il se deacuteporte raquo in
recueil des obligations deacuteontologiques des magistrats CSM Dalloz 2010 p 12 20
Article 671 CPP laquo Le premier preacutesident reccediloit le meacutemoire compleacutementaire du demandeur srsquoil y a
lieu et celui du magistrat dont la reacutecusation est proposeacutee il prend lrsquoavis du procureur geacuteneacuteral et statut sur la
requecircte Lrsquoordonnance statuant sur la reacutecusation nrsquoest susceptible drsquoaucune voie de recours
Elle produit effet de plein droit raquo
15
En outre il est permis drsquoeacutemettre une certaine reacuteserve quant agrave lrsquoengagement drsquoun magistrat
en tant que vice-preacutesident drsquoune association drsquoaide aux victimes Ab initio (avant mecircme la
conclusion de la convention de partenariat) il est possible de deacuteceler une certaine contrarieacuteteacute
avec le principe drsquoimpartialiteacute personnelle Ledit juge engageacute dans lrsquoaide aux victimes ne
risque-t-il pas drsquoecirctre plus enclin agrave eacutecouter les victimes eacuteventuelles et en conseacutequence ne plus
tenir la balance eacutegale entre les parties au procegraves
Dans cette espegravece le vice de partialiteacute souleveacute devant la Cour de cassation alors qursquoil
aurait pu ecirctre aneacuteanti en amont par la reacutecusation ou le deacuteport a eu des conseacutequences
regrettables en termes laquo de perte de temps et drsquoeacutenergie raquo21
pour une affaire de cette ampleur
Au contraire de lrsquoimpartialiteacute personnelle lrsquoimpartialiteacute dite objective ou fonctionnelle et
plus rarement institutionnelle22
repose sur des consideacuterations laquo exteacuterieures raquo au magistrat
elle se fonde principalement sur le principe de la seacuteparation des fonctions Elle est centreacutee sur
la faccedilon dont a eacuteteacute accomplie la fonction sur la maniegravere dont srsquoest deacuterouleacutee la proceacutedure afin
de deacuteterminer srsquoil existe un doute quant agrave lrsquoimpartialiteacute du magistrat Ce nrsquoest pas son parti
pris personnel qui est source de partialiteacute mais les conditions proceacutedurales organiques ou
fonctionnelles dans lesquelles il a rempli sa fonction qui lrsquoamegravenent ineacuteluctablement agrave la
partialiteacute Dans un tel cas tout magistrat placeacute dans la mecircme situation sera consideacutereacute comme
partial
4 De plus les magistrats dans la proceacutedure peacutenale franccedilaise correspondent agrave lrsquoensemble
des magistrats du siegravege et du parquet Le magistrat se deacutefinit communeacutement comme laquo toute
personne appartenant au corps judiciaire et investie agrave titre professionnel du pouvoir de
rendre la justice (magistrat du siegravege) ou de la requeacuterir au nom de lrsquoEacutetat (magistrat du
parquet) raquo23
Ainsi il faut distinguer les magistrats des juges Seuls ces derniers ont pour
mission de rendre la justice crsquoest-agrave-dire de trancher un litige une question juridique sur la
base du droit et ce en rendant des deacutecisions juridictionnelles Degraves lors les membres du
ministegravere public sont des magistrats et non des juges Lrsquoeacutetude portera donc sur lrsquoimpartialiteacute
des magistrats et non des seuls juges avant et pendant le jugement
21 MAYAUD (Y) Lrsquoaffaire AZF entre impartialiteacute et leacutegaliteacute AJ peacutenal 2015 p 191 et s
22 MAYAUD (Y) ibid
23 in CORNU (G) Vocabulaire juridique PUF Quadrige 11
egraveme eacuted 2016 agrave laquo magistrat raquo
GUINCHARD (S) VARINARD (A) DEBARD (T) Institutions juridictionnelles Dalloz Preacutecis 13egraveme
eacuted
2015 p 838 sect-817
16
5 Enfin le droit de la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes
fondamentales24
correspond au droit tant textuel25
que preacutetorien de la Convention EDH Degraves
lors lrsquoutilisation de lrsquoadjectif laquo conventionnel(lle) raquo dans les deacuteveloppements suivants fait
exclusivement reacutefeacuterence au droit de la Convention EDH
6 La preacutesente eacutetude consistera dans lrsquoanalyse du principe drsquoimpartialiteacute des magistrats
dans la proceacutedure peacutenale franccedilaise agrave lrsquoaune du droit de la Convention EDH En partant de la
deacutefinition et de lrsquoappreacuteciation conventionnelle de lrsquoimpartialiteacute il srsquoagira de les confronter au
droit national afin de deacuteterminer lrsquoampleur de lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute dans ce droit et ainsi
mettre notamment en exergue les points de convergences de divergences et les
incompreacutehensions entre les deux droits Il est donc apparu important de se demander si
lrsquoimpartialiteacute conventionnelle telle que theacuteoriseacutee dans la preacutesente eacutetude connaicirct une
concreacutetisation homogegravene dans la proceacutedure peacutenale franccedilaise Pour ce faire la theacuteorisation du
principe conventionnel drsquoimpartialiteacute servira de socle agrave la preacutesente eacutetude afin soit de la
deacutepasser soit de la comparaicirct agrave la teneur de lrsquoexigence en droit interne
Ainsi gracircce aux appreacuteciations conventionnelles du principe drsquoimpartialiteacute il conviendra de
deacuteterminer lrsquoampleur de lrsquoobligation drsquoimpartialiteacute dans la proceacutedure peacutenale franccedilaise de
srsquointerroger sur la preacutesence expresse en droit franccedilais des marqueurs conventionnels relatifs
aux appreacuteciations de lrsquoimpartialiteacute ou du deacutepassement des dites appreacuteciations par des
exigences nationales plus fortes parfois moteurs de lrsquoextension du droit conventionnel relatif
agrave lrsquoimpartialiteacute26
et enfin drsquoanalyser les principes proceacuteduraux reconnus comme des soutiens
pour lrsquoimpartialiteacute27
7 Il convient deacutesormais de srsquointerroger sur la neacutecessiteacute actuelle de proceacuteder agrave une
analyse renouveleacutee de lrsquoimpartialiteacute dans la proceacutedure peacutenale franccedilaise (sect-1) et ce agrave lrsquoaune
droit de la Convention EDH (sect-2) avant drsquoeacutenoncer les contours du sujet (sect-3) et le plan
drsquoeacutetude choisi (sect-4)
24 Deacutesormais Convention EDH SUDRE (F) Droit europeacuteen et international des droits de lrsquohomme
PUF Classiques 12egraveme
ed 2015 p 134 sect-89 25
Pour notre eacutetude il srsquoagira de lrsquoarticle 6 sect-1 et de lrsquoappreacuteciation qui en est faite par la Cour EDH
Mais lrsquoimpartialiteacute conventionnelle a parfois eacuteteacute appreacutehendeacutee en dehors de lrsquoarticle 6 sect-1 Agrave titre plus
subsidiaire il sera donc fait reacutefeacuterence agrave lrsquoarticle 5 sect-3 26
Infra Partie 2 Titre 1 Chapitre 1 Lrsquoappreacuteciation conventionnelle a minima de lrsquoimpartialiteacute dans
lrsquoinstruction 27
ROETS (D) op cit p 27 sect-26
17
sect-1- La neacutecessiteacute actuelle de proceacuteder agrave une analyse de lrsquoimpartialiteacute des
magistrats dans la proceacutedure peacutenale franccedilaise
8 Agrave titre preacuteliminaire il convient de rappeler que la justice est indissociable de lrsquoEacutetat de
droit En effet le procegraves peacutenal a une place importante dans lrsquoEacutetat deacutemocratique puisqursquoil est le
prolongement de lrsquoune de ses missions reacutegaliennes qursquoest le maintien de lrsquoordre de la
seacutecuriteacute Le procegraves peacutenal intervient pour proteacuteger la socieacuteteacute des comportements deacutelinquants en
faisant application de la loi peacutenale expression de la volonteacute geacuteneacuterale Par ailleurs laquo srsquoil est
devenu banal de dire que le degreacute de deacutemocratie drsquoun Eacutetat se mesure agrave son code de
proceacutedure peacutenale on peut observer qursquoau sein de ce code le droit agrave faire juger du laquo bien-
fondeacute drsquoune accusation par un tribunal indeacutependant et impartial raquo apparaicirct comme le
symbole mecircme de lrsquoideacutee de deacutemocratie appliqueacutee au procegraves raquo28
9 Lrsquoun des eacuteleacutements indispensables pour lrsquoefficaciteacute de la justice particuliegraverement
peacutenale29
est drsquoavoir lrsquoadheacutesion des justiciables Cela se traduit par la confiance qursquoils ont agrave
lrsquoeacutegard de lrsquoinstitution Ainsi en deacutemocratie il faut que la justice soit une laquo institution de
consensus raquo30
afin qursquoelle puisse atteindre son but qursquoest le maintien de lrsquoordre et deacutepasser
ainsi le droit primitif dans lequel les particuliers exercent eux-mecircmes la vendetta crsquoest-agrave-dire
la vengeance du crime par le crime Cette vengeance est qualifieacutee par Paul Ricœur laquo de la
plus tenace des formes de violence raquo31
laquo de simulation de justice raquo32
Pour en deacuteduire que
laquo lrsquoacte fondamental par lequel on peut dire que la justice est fondeacutee dans une socieacuteteacute crsquoest
lrsquoacte par lequel la socieacuteteacute enlegraveve aux individus le droit et le pouvoir de se faire justice agrave eux-
mecircmes raquo33
10 Par ailleurs ce risque de la vengeance est eacutegalement releveacute par John Locke en ces
termes laquo dans lrsquoeacutetat de nature il manque un juge connu et impartial qui soit compeacutetent
pour statuer sur tous les diffeacuterends selon la loi eacutetablie Dans cet eacutetat chacun est agrave la fois le
28 KOERING-JOULIN (R) La notion europeacuteenne de laquo tribunal indeacutependant et impartial raquo au sens de
lrsquoarticle 6 par 1 de la Convention europeacuteenne de sauvergarde des droits de lrsquohomme RSC 1990 p 765 et s 29
laquo La proceacutedure peacutenale est indispensable agrave lrsquoapplication du droit peacutenal Le procegraves est en effet le lien
neacutecessaire lrsquoineacutevitable trait drsquounion entre lrsquoinfraction et la sanction Au contraire en matiegravere civile
commerciale ou administrative le procegraves reste un accident exceptionnel [hellip] raquo in PRADEL (J) proceacutedure
peacutenale op cit p 16 sect-2 30
ROSANVALLON (P) La leacutegitimiteacute deacutemocratique Impartialiteacute reacuteflexiviteacute proximiteacute Seuil Les
livres du nouveau monde 2008 p 27 31
RICOEUR (P) Le juste 1 Esprit Philosophie 1995 p 189 32
Ibid 33
RICOEUR (P) op cit p 190
18
juge et le bourreau de la loi de nature et comme les gens font preuve de partialiteacute vis-agrave-vis
drsquoeux-mecircmes la passion et la vengeance risquent fort de les entraicircner agrave trop drsquoexcegraves et
drsquoemportement dans les affaires ougrave ils sont eux-mecircmes parties tout comme la neacutegligence et
lrsquoindiffeacuterence risquent de trop affaiblir leur zegravele dans les diffeacuterends drsquoautrui raquo34
Ainsi dans
sa theacuteorie de lrsquoEacutetat John Locke met expresseacutement en eacutevidence la neacutecessiteacute drsquoune justice
impartiale35
absente dans lrsquoeacutetat de nature et qui fait partie des raisons pour lesquelles il y a
un passage agrave lrsquoeacutetat social Degraves lors dans ce dernier la proprieacuteteacute (au sens large chez Locke
tout ce qui appartient agrave chacun sa vie sa liberteacute etc) sera sauvegardeacutee gracircce agrave une justice
impartiale Cette theacuteorie permet de deacuteceler lrsquoimportance attribueacutee agrave lrsquoimpartialiteacute des juges
11 Par ailleurs le philosophe Alexandre Kojegraveve explique quant agrave lui que laquo lrsquoexistence du
Droit implique preacutesuppose celle de ce laquo tiers raquo raquo36
Crsquoest-agrave-dire drsquoun laquo tiers impartial et
deacutesinteacuteresseacute raquo37
Il deacutemontre que la speacutecificiteacute du droit reacuteside dans la preacutesence de ce tiers qursquoil
ne faut pas reacuteduire au seul leacutegislateur mais qui est laquo aussi et mecircme surtout Juge ou
Arbitre raquo38
12 Enfin et surtout lrsquoimpartialiteacute connaicirct un renouveau dans la socieacuteteacute contemporaine En
effet il y a laquo dans le monde contemporain une demande sociale drsquoimpartialiteacute forte encore
plus exigeante Lrsquoattente est de voir advenir une socieacuteteacute drsquoimpartialiteacute [hellip] Se profile ainsi agrave
lrsquohorizon une socieacuteteacute drsquoimpartialiteacute radicale La cateacutegorie drsquoimpartialiteacute nrsquoest donc
deacutesormais plus seulement reacutefeacutereacutee agrave lrsquoordre judiciaire raquo39
En outre laquo les valeurs
drsquoimpartialiteacute de responsabiliteacute ou de repreacutesentativiteacute sont une nouvelle grammaire pour
deacutechiffrer les institutions deacutemocratiques raquo40
Degraves lors actuellement ce sont laquo les conditions
drsquoexercice drsquoun pouvoir qui font sa leacutegitimiteacute en deacutemocratie Celle-ci est une aptitude agrave
rendre des deacutecisions justes et capable drsquoobtenir la confiance du public Un pouvoir politique
34 LOCKE (J) Deux traiteacutes du gouvernement Vrin Textes philosophiques traduction et preacutesentation
par Bernard Gilson 1997 p 206 35
Sur cette theacuteorie voir notamment CHEVALLIER (J-J) Histoire de la penseacutee politique Payot 1993
p 401 et s speacutec p 403 36
KOJEVE (A) Esquisse drsquoune pheacutenomeacutenologie du droit Gallimard Bibliothegraveques des ideacutees 1981
p 191 37
Ibid p 191 38
Ibid p 192 39
ROSANVALLON (P) La leacutegitimiteacute deacutemocratique Impartialiteacute reacuteflexiviteacute proximiteacute Seuil Les
livres du nouveau monde 2008 p 169 et 171 40
SALAS (D) La leacutegitimiteacute deacutemocratique du juge en question Histoire de la justice 20141 ndeg 24 p
145 et s
19
judiciaire nrsquoest perccedilu comme leacutegitime que srsquoil se soumet agrave des eacutepreuves de justification et
drsquoargumentation raquo41
13 Lrsquoexigence de magistrats impartiaux nrsquoest pas une preacuteoccupation nouvelle mais la
notion drsquoimpartialiteacute au-delagrave mecircme de la proceacutedure peacutenale connaicirct aujourdrsquohui un regain
drsquointeacuterecirct ce qui se reacutepercute neacutecessairement sur lrsquoinstitution judiciaire de facto sur la
proceacutedure peacutenale et induit donc drsquoy consacrer une eacutetude Ainsi Trois raisons principales
expliquent lrsquointeacuterecirct de cette eacutetude
14 En premier lieu la justice peacutenale ainsi que les magistrats semblent avoir perdu la
confiance des justiciables42
laquo confiance que les tribunaux drsquoune socieacuteteacute deacutemocratique se
doivent drsquoinspirer au justiciable raquo43
Ce sentiment paraicirct eacutebreacutecheacute deacutegradeacute pourtant la
leacutegitimiteacute des juges provient notamment de cet eacutetat de confiance44
En effet entre 200845
et
2011 le pourcentage des individus faisant confiance agrave lrsquoinstitution judiciaire a diminueacute de
846
De plus 43 des individus interrogeacutes en 2011 contre 34 en 2008 estiment que les
juges ne sont ni neutres ni impartiaux dans leur jugement47
correacutelativement le pourcentage
des individus qui pensent le contraire a diminueacute de 9 en trois ans48
Ce constat rejoint
lrsquoopinion du philosophe et sociologue Jean-Pierre Le Goff selon laquelle laquo lrsquoindividu
contemporain raquo deacuteveloppe une laquo meacutefiance exacerbeacutee raquo49
agrave lrsquoeacutegard de lrsquoautoriteacute du pouvoir et
de lrsquoinstitution Cette meacutefiance peut se concreacutetiser dans une suspicion agrave lrsquoeacutegard des juges50
41 Ibid
42 Entretien avec Monsieur Eric Camous Procureur de la Reacutepublique de Montluccedilon 8 septembre 2016
Monsieur le procureur explique qursquoil ressent et deacuteplore le manque de confiance agrave lrsquoeacutegard des magistrats qui se
fait tregraves nettement ressentir aujourdrsquohui Il y a une grande suspicion 43
Notamment CEDH MORICE c France 23 avril 2015 requecircte ndeg 2936910 sect-78 CEDH REMLI c
France 23 avril 1996 requecircte ndeg 1683990 sect- 48 CEDH DE CUBBER c Belgique 26 octobre 1984 requecircte
ndeg 918680 sect-26 44
laquo La leacutegitimiteacute du juge viendra de sa capaciteacute agrave nouer un pacte de confiance avec le public raquo SALAS
(D) op cit 45
Enquecircte Ifop Le regard des franccedilais et des magistrats sur la justice et la deacuteontologie pour le Conseil
Supeacuterieur de la Magistrature octobre 2008 disponible en ligne
httpwwwifopcommediapolljusticeetdeontologiepdf 46
Eacutetude reacutealiseacutee par lrsquoIFOP pour le Figaro Les franccedilais et la justice Feacutevrier 2011 disponible en ligne
httpwwwifopcommediapoll1407-1-study_filepdf 47
Ibid p 29 48
Ibid p 28 49
LE GOFF (J-P) Malaise dans la deacutemocratie Stock 2016 p 38 50
Le justiciable est drsquoailleurs soutenu par le politique En effet il est possible de voir laquo une nouvelle
pousseacutee du populisme peacutenal dans le discours politique qui se traduit par la deacutenonciation reacutecurrente du laxisme
[hellip] raquo Denis Salas analyse ensuite que lorsque le politique srsquoidentifie de faccedilon excessive agrave la victime le seul
tort des institutions peacutenales est justement de laquo construire une distance et de refuser de se placer du cocircteacute des
victimes Les deux mondes ne peuvent se rejoindre comme lrsquoimpartialiteacute est le contraire de la partialiteacute raquo in
20
Or la confiance dans le procegraves peacutenal et dans les magistrats qui le font est primordiale
notamment pour la paix sociale et pour lrsquoautoriteacute des jugements rendus51
En effet laquo
crsquoest lrsquoordre eacutethique qui est primordial Il requiert du juge lrsquoimpartialiteacute la neutraliteacute la
sensibiliteacute sans lesquelles lrsquoacte de juger perd tout agrave la fois sa valeur son creacutedit raquo52
Ainsi
srsquoexprime le premier preacutesident de la Cour cassation Guy Canivet lorsqursquoil eacutemet sa reacuteflexion
sur lrsquoeacutetat de lrsquoinstitution judiciaire au lendemain du seacuteisme provoqueacute par lrsquoaffaire drsquoOutreau
dans son discours prononceacute agrave lrsquooccasion de lrsquoaudience solennelle du 6 janvier 2006
15 Agrave cet eacutegard la confiance dans la justice srsquoincarne notamment dans la croyance en
lrsquoimpartialiteacute des magistrats Le serment precircteacute53
par les magistrats devrait constituer le
premier teacutemoignage fort de leur inteacutegriteacute de leur impartialiteacute Toutefois il apparaicirct
aujourdrsquohui nettement insuffisant agrave instaurer la confiance Deux exemples non-exhaustifs en
teacutemoignent
Tout drsquoabord le Conseil supeacuterieur de la magistrature54
a admis qursquoil fallait renforcer la
confiance des justiciables dans la justice Il explique dans les motifs relatifs au recueil des
obligations deacuteontologiques55
que ce dernier laquo est de nature agrave renforcer la confiance du public
dans un fonctionnement indeacutependant et impartial du systegraveme judiciaire franccedilais raquo56
ou encore
que ce recueil laquo a pour objectif de rendre transparentes les conditions dans lesquelles
lrsquoautoriteacute judiciaire exerce les pouvoirs qui lui sont impartis par la Constitution afin de
renforcer la confiance du public dans les deacutecisions des magistrats rendues au nom du peuple
franccedilais raquo57
Ensuite le leacutegislateur a semble-t-il pris conscience de lrsquoeacutetat de malaise actuel Cette prise
de conscience se reflegravete notamment dans la reacutecente reacuteforme leacutegislative qui oblige les
SALAS (D) laquo La reacutevolte des magistrats raquo Esprit 32011 (Marsavril) p 243-246 disponible en
ligne wwwcairninforevue-esprit-2011-3-page-243htm 51
TULKENS (F) lrsquoapport de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme p 94 in Quel avenir
pour le ministegravere public Dalloz Thegravemes et commentaires 2008 52
In Le monde 7 janvier 2006 p 21 53
Ordonnance 22 deacutecembre 1958 ndeg 58-1270 portant loi organique relative au statut de la
magistrature article 6 Je jure de bien et fidegravelement remplir mes fonctions de garder le secret des deacutelibeacuterations
et de me conduire en tout comme un digne et loyal magistrat 54
Deacutesormais CSM 55
Recueil des obligations deacuteontologiques (institueacute par la loi organique 5 mars 2007 loi ndeg 2007-287
loi relative au recrutement agrave la formation et agrave la responsabiliteacute des magistrats JO 6 mars 2007 ndeg 55 p 4184
article 18) 56
Recueil des obligations deacuteontologiques Conseil supeacuterieur de la magistrature Dalloz 2010
Preacuteambule p 14 disponible en ligne
httpwwwconseilsuperieurmagistraturefrfilesrecueil_des_obligations_deontologiques_des_magistrat
s_FRpdf 57
Preacutesentation du recueil par la Conseil supeacuterieur de la magistrature sur le site du CSM
httpwwwconseil-superieur-magistraturefrrecueil-des-obligations-deontologiques-des-magistrats
21
magistrats agrave faire une deacuteclaration de patrimoine et drsquointeacuterecirct avant leur entreacutee en poste58
Cette
loi a certains points communs avec ce que Pierre Rosanvallon appelle laquo lrsquoimpartialiteacute de
distanciation raquo59
qui eacutetait le caractegravere des podestats60
dans lrsquoItalie meacutedieacutevale Ces podestats
eacutetaient eacutetrangers agrave la citeacute et soumis agrave des interdictions et des obligations deacutetailleacutees61
afin de
parvenir agrave la deacutemonstration de la qualiteacute deacutecisive drsquoimpartialiteacute Ainsi cette reacutecente loi peut
faire penser en ce qursquoelle instaure des obligations affeacuterentes agrave la vie priveacutee des magistrats agrave
ce modegravele de laquo lrsquoimpartialiteacute de distanciation raquo des podestats mecircme si on est encore tregraves loin
de laquo lrsquoexteacuterioriteacute radicale raquo62
qui les caracteacuterisait
16 Cette eacutetude permettra donc de deacuteterminer si lrsquoinquieacutetude contemporaine des
justiciables entendue par le leacutegislateur est leacutegitime En drsquoautres termes elle permettra de
deacutemontrer si lrsquoimpartialiteacute est correctement garantie soutenue dans la proceacutedure peacutenale et par
une analyse critique de relever les insuffisances et les solutions pour y remeacutedier
17 En deuxiegraveme lieu le Professeur Damien Roets eacutecrivait dans sa thegravese sur lrsquoimpartialiteacute
que laquo lrsquoobjet mecircme de cette thegravese la condamne agrave ecirctre deacutefinitivement provisoire raquo63
En effet
depuis lors la proceacutedure peacutenale a connu des eacutevolutions notables qui neacutecessitent de faire une
analyse renouveleacutee de lrsquoimpartialiteacute des magistrats dans la proceacutedure peacutenale Agrave titre
drsquoexemple le champ drsquoapplication de lrsquoobligation drsquoimpartialiteacute srsquoest nettement eacutetendu tant
en droit conventionnel qursquoen droit interne avec parfois des appreacuteciations theacuteoriques opposeacutees
entre les deux droits64
En conseacutequence lrsquoimpartialiteacute qui eacutetait agrave lrsquoorigine prioritairement
applicable aux juges du siegravege et particuliegraverement aux juges du jugement se deacuteveloppe en
amont du jugement Elle a eacuteteacute proclameacutee en droit national pour les magistrats du parquet65
ce
58 Loi organique ndeg 2016-1090 8 aoucirct 2016 loi relative aux garanties statutaires aux obligations
deacuteontologiques et au recrutement des magistrats ainsi quau Conseil supeacuterieur de la magistrature JO 11 aoucirct
2016 ndeg0186 article 26 portant creacuteation des articles 7-1 7-2 7-3 loi organique 58-1270 op cit 59
ROSANVALLON (P) op cit p 175 60
Un podestat arrivait dans la Commune avec sa propre organisation qui ne se limiteacutee pas agrave la justice il
apportait de lrsquoexteacuterieur un pouvoir exeacutecutif complet 61
Notamment laquo Interdiction de manger ou boire avec les habitants raquo laquo interdiction de demeurer dans
la citeacute avec sa femme et ses enfants raquo in ROSANVALLON (P) op cit p178 62
ROSANVALLON (P) op cit p 175 63
ROETS (D) op cit p 28 64
Infra Partie 2 Titre 2 65
Article 31 CPP laquo Le ministegravere public exerce lrsquoaction publique et requiegravere lrsquoapplication de la loi
laquo dans le respect du principe drsquoimpartialiteacute auquel il est tenu raquo Cet ajout relatif agrave lrsquoimpartialiteacute a eacuteteacute apporteacute par
lrsquoarticle 3 de loi du 25 juillet 2013 loi ndeg 2013-669 relative aux attributions du garde des Sceaux et des
magistrats du ministegravere public en matiegravere de politique peacutenale et de mise en œuvre de laction publique JO 26
juillet 2013 ndeg0172 p 12441
22
qui semble a priori coiumlncider avec la place de plus en plus importante qursquooccupe le ministegravere
public dans la proceacutedure peacutenale66
18 En troisiegraveme lieu cette eacutetude de lrsquoimpartialiteacute des magistrats dans la proceacutedure peacutenale
a pour but de deacuteterminer les principes proceacuteduraux favorables agrave lrsquoimpartialiteacute ainsi que leur
intensiteacute selon la proceacutedure concerneacutee Les traitements que sont la reacutecusation ou la suspicion
leacutegitime67
nrsquointeacuteresseront pas de faccedilon prioritaire cette eacutetude Tout drsquoabord la reacutecusation
drsquoun juge peut ecirctre demandeacutee pour lrsquoune des causes mentionneacutees agrave lrsquoarticle 668 du CPP68
Cette proceacutedure intervient agrave la demande de lrsquoune des parties notamment lorsqursquoelle conteste
lrsquoimpartialiteacute drsquoun juge Bien que neacutecessaire la reacutecusation intervient une fois le mal survenu
et la reacutecente laquo affaire AZF raquo a deacutemontreacute les limites intrinsegraveques de cette proceacutedure qui
implique que les parties aient connaissance du fait geacuteneacuterateur de partialiteacute De plus la
proceacutedure de reacutecusation est dissuasive du fait des conseacutequences pour la partie69
qui la
deacuteclencherait agrave tort70
Ensuite le renvoi pour cause de suspicion leacutegitime71
peut ecirctre mis en
œuvre lorsqursquoest suspecteacutee laquo lrsquoimpartialiteacute de la juridiction viseacutee par la requecircte et non pas
66 PRADEL (J) proceacutedure peacutenale op cit p 20 sect-3
67 PRADEL (J) proceacutedure peacutenale op cit p 47-49 sect-24 et s et p 99-100 sect-96 et s JOSSERAND
(S) p 241-246 sect-73 et s ROETS (D) p 199-236 sect-316 et s 68
laquo Tout juge ou conseiller peut ecirctre reacutecuseacute pour les causes ci-apregraves
1deg Si le juge ou son conjoint ou son partenaire lieacute par un pacte civil de solidariteacute ou son concubin sont
parents ou allieacutes de lune des parties ou de son conjoint de son partenaire lieacute par un pacte civil de solidariteacute ou
de son concubin jusquau degreacute de cousin issu de germain inclusivement
La reacutecusation peut ecirctre exerceacutee contre le juge mecircme au cas de divorce ou de deacutecegraves de son conjoint de son
partenaire lieacute par un pacte civil de solidariteacute ou de son concubin sil a eacuteteacute allieacute dune des parties jusquau
deuxiegraveme degreacute inclusivement
2deg Si le juge ou son conjoint ou son partenaire lieacute par un pacte civil de solidariteacute ou son concubin si les
personnes dont il est tuteur subrogeacute tuteur curateur ou conseil judiciaire si les socieacuteteacutes ou associations agrave
ladministration ou agrave la surveillance desquelles il participe ont inteacuterecirct dans la contestation
3deg Si le juge ou son conjoint ou son partenaire lieacute par un pacte civil de solidariteacute ou son concubin est parent
ou allieacute jusquau degreacute indiqueacute ci-dessus du tuteur subrogeacute tuteur curateur ou conseil judiciaire dune des
parties ou dun administrateur directeur ou geacuterant dune socieacuteteacute partie en cause
4deg Si le juge ou son conjoint ou son partenaire lieacute par un pacte civil de solidariteacute ou son concubin se trouve
dans une situation de deacutependance vis-agrave-vis dune des parties
5deg Si le juge a connu du procegraves comme magistrat arbitre ou conseil ou sil a deacuteposeacute comme teacutemoin sur les
faits du procegraves
6deg Sil y a eu procegraves entre le juge son conjoint son partenaire lieacute par un pacte civil de solidariteacute ou son
concubin leurs parents ou allieacutes en ligne directe et lune des parties son conjoint ou ses parents ou allieacutes dans
la mecircme ligne
7deg Si le juge ou son conjoint ou son partenaire lieacute par un pacte civil de solidariteacute ou son concubin ont un
procegraves devant un tribunal ougrave lune des parties est juge
8deg Si le juge ou son conjoint ou son partenaire lieacute par un pacte civil de solidariteacute ou son concubin leurs
parents ou allieacutes en ligne directe ont un diffeacuterend sur pareille question que celle deacutebattue entre les parties
9deg Sil y a eu entre le juge ou son conjoint ou son partenaire lieacute par un pacte civil de solidariteacute ou son
concubin et une des parties toutes manifestations assez graves pour faire suspecter son impartialiteacute raquo 69
Article 673 du CPP 70
ROETS (D) op cit p 213-214 sect-352 71
Article 662 et suivants du CPP
23
celle drsquoun magistrat deacutetermineacute contrairement agrave ce qui a cours en matiegravere de reacutecusation raquo72
Mais laquo souvent preacutesenteacutees comme la panaceacutee en matiegravere drsquoimpartialiteacute les proceacutedures de
reacutecusations et de renvoi pour cause de suspicion leacutegitime ne jouent en deacutefinitive qursquoun rocircle
assez marginal raquo73
Degraves lors ces deux proceacutedures qui nrsquoont pas vocation agrave ameacuteliorer le principe drsquoimpartialiteacute
des magistrats mais seulement agrave eacuteviter une fois le mal survenu ou paraissant ecirctre preacutesent
qursquoil ne srsquoexprime et ne se deacuteploie ne seront pas appreacutehendeacutees speacutecifiquement dans la
preacutesente thegravese Ce qui inteacuteresse notre eacutetude est de deacuteterminer les garanties proceacutedurales qui
eacutetayent qui soutiennent lrsquoimpartialiteacute durant le deacuteroulement de la proceacutedure
19 Cette eacutetude portera donc sur lrsquoanalyse des vecteurs de lrsquoimpartialiteacute Les vecteurs
doivent ecirctre entendus dans un sens large Il srsquoagira drsquoanalyser la teneur du preacutealable
indispensable agrave lrsquoimpartialiteacute qursquoest lrsquoindeacutependance statutaire En outre lrsquoeacutetude portera sur
lrsquoampleur des principes proceacuteduraux favorables agrave lrsquoimpartialiteacute selon la proceacutedure peacutenale
envisageacutee Crsquoest-agrave-dire en tenant compte de lrsquolaquo eacuteclatement relatif raquo74
de la proceacutedure peacutenale
afin drsquoen deacuteterminer les conseacutequences sur lrsquoimpartialiteacute En ce sens le principe drsquoimpartialiteacute
et ses soutiens seront eacutetudieacutes en matiegravere deacutelictuelle et criminelle devant les juridictions de
droit commun et les juridictions speacutecialiseacutees afin de deacuteterminer les diffeacuterences proceacutedurales
qui influent positivement ou neacutegativement sur lrsquoimpartialiteacute et ainsi deacuteterminer le degreacute de
garantie drsquoimpartialiteacute suivant la proceacutedure envisageacutee
20 Pourquoi faire cette analyse agrave lrsquoaune du droit conventionnel
sect-2 Lrsquoanalyse de lrsquoimpartialiteacute agrave lrsquoaune du droit de la Convention EDH
21 Il srsquoagit de faire lrsquoeacutetude de lrsquoimpartialiteacute des magistrats dans la proceacutedure peacutenale
drsquoapregraves le droit de la Convention EDH Le droit conventionnel qui srsquoimpose au juge et au
leacutegislateur franccedilais influence de fait la proceacutedure peacutenale Drsquoailleurs lrsquoAssembleacutee pleacuteniegravere de
la Cour de cassation a consacreacute explicitement dans ses arrecircts du 15 avril 2011 laquo lrsquoautoriteacute
interpreacutetative des arrecircts de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquoHommeraquo75
En effet elle
affirme que laquo les Eacutetats adheacuterents agrave cette Convention sont tenus de respecter les deacutecisions de
72 ROETS (D) op cit p 222 sect-377
73 ROETS (D) op cit p 237 sect-402
74 PRADEL (J) proceacutedure peacutenale op cit p20 sect-3
75 MARGUENAUD (J-P) La Cour europeacuteenne des droits de lrsquoHomme Dalloz Connaissance du droit
7egraveme
ed 2016 p 186 et s
24
la Cour europeacuteenne des droits de lhomme sans attendre decirctre attaqueacutes devant elle ni davoir
modifieacute leur leacutegislation raquo76
Par conseacutequent elle admet que la jurisprudence de la Cour EDH
srsquoimpose agrave la France lorsqursquoelle se trouve dans la mecircme situation que lrsquoEacutetat condamneacute
22 En outre au-delagrave de la critique parfois eacutemise de la laquo deacutefrancisation rampante de notre
proceacutedure peacutenale raquo77
le droit conventionnel peut ecirctre salvateur pour lrsquoeacutedification drsquoune
meilleure justice Tel est notamment le cas en matiegravere drsquoimpartialiteacute pour laquelle le droit de
la Convention EDH est retentissant Il a participeacute agrave donner un contenu concret agrave cette notion
et agrave la renaissance de lrsquoimpartialiteacute en matiegravere peacutenale Aussi eacutetait-il ineacutevitable de proceacuteder agrave
cette eacutetude au regard de ce droit
23 Mais pour ce faire une eacutetape preacuteliminaire indispensable est neacutecessaire Manier le
droit conventionnel relatif agrave lrsquoimpartialiteacute suppose de maicirctriser les concepts et appreacuteciations
deacutegageacutes par la Cour de Strasbourg pour interpreacuteter ladite notion Alors que beaucoup sont
presque devenus des lieux communs lorsqursquoil est fait reacutefeacuterence agrave lrsquoimpartialiteacute des magistrats
ou du tribunal jamais un essai de theacuteorisation de deacutefinition approfondie des appreacuteciations
conventionnelles nrsquoa eacuteteacute opeacutereacute Or analyser lrsquoimpartialiteacute en droit interne agrave lrsquoaune du droit de
la Convention EDH suppose une connaissance approfondie de cette matiegravere Crsquoest lrsquoune des
vocations de cette eacutetude Eacuteclairer le lecteur sur des notions des appreacuteciations en apparence
claires et qui en reacutealiteacute demeurent mal connues et pouvant par ricochet avoir des
conseacutequences neacutefastes sur la faccedilon de comprendre et drsquointerpreacuteter les arrecircts de la Cour EDH
Ceci nrsquoest pas hypotheacutetique Lrsquoexemple des retentissements en France de lrsquoarrecirct
Adamkiewicz78
sont reacuteveacutelateurs de la lecture parfois erroneacutee de la jurisprudence
conventionnelle Cette eacutetude permettra donc drsquoappreacutehender plus justement le droit
conventionnel sans le sous-estimer ni le surestimer sans voir des laquo revirements raquo lagrave ougrave il nrsquoy
a qursquoune simple application constante des appreacuteciations conventionnelles
24 Les contours du sujet et le plan de lrsquoeacutetude permettront de comprendre les choix
meacutethodologiques faits pour proceacuteder agrave cette eacutetude
76 Cass ass pleacuten 15 avril 2011 pourvoi ndeg 10-17049 bull crim 2011 ass pleacuten 2011 ndeg 1 Cass
ass pleacuten 15 avril 2011 pourvoi ndeg 10-30316 bull crim 2011 ass pleacuten ndeg 4 Cass ass pleacuten 15 avril 2011
pourvoi ndeg 10-30313 bull crim 2011 ass pleacuten ndeg 3 77
PRADEL (J) procedure peacutenale op cit p 21 sect-3 78
CEDH 2 mars 2010 ADAMKIEWICZ c Pologne requecircte ndeg 5472900
25
sect-3 Les contours du sujet
25 Tout drsquoabord la matiegravere contraventionnelle sera exclue de cette eacutetude Le modegravele
idyllique serait de voir ces infractions jugeacutees selon une proceacutedure ordinaire dans laquelle
lrsquointervention drsquoun juge serait systeacutematique ce qui permettrait peut-ecirctre une meilleure
compreacutehension par le deacutelinquant de lrsquoamende ou de la peine compleacutementaire prononceacutee
Cependant la reacutealiteacute est tout autre La masse des contraventions79
leur graviteacute globalement
faible et la simpliciteacute des faits justifient une intervention marginale du juge ou magistrat80
En
effet dans la majoriteacute des cas les contraventions feront lrsquoobjet drsquoune amende forfaitaire ou
drsquoune indemnisation forfaitaire qui nrsquoimplique pas lrsquointervention du juge Plus rarement les
auteurs de contraventions seront jugeacutes par le tribunal de police ou par la juridiction de
proximiteacute En ce sens sur lrsquoensemble des deacutecisions rendues en 2015 par les juridictions
peacutenales 3881
lrsquoont eacuteteacute par les tribunaux de police et la part des jugements rendus par les
tribunaux de police a diminueacute de 32 entre 2014 et 201582
Degraves lors compte tenu de
lrsquointervention secondaire du juge en matiegravere contraventionnelle il nrsquoest pas apparu opportun
drsquointeacutegrer la matiegravere contraventionnelle dans cette eacutetude
26 Ensuite cette eacutetude est relative agrave lrsquoimpartialiteacute des magistrats dans la proceacutedure peacutenale
franccedilaise avant et pendant le jugement En effet la proceacutedure peacutenale est laquo constitueacutee de
lrsquoensemble des regravegles relatives agrave la constatation des infractions ainsi qursquoagrave lrsquoidentification
lrsquoappreacutehension la poursuite et le jugement de leurs auteurs raquo83
Bien qursquoil y ait apregraves le
jugement lrsquointervention de juges pour mettre en œuvre lrsquoexeacutecution de la peine ils laquo [qui]
nrsquoeacutelaborent pas le dossier de proceacutedure et [qui] ne participent pas agrave la formation de
jugement mais [qui] interviennent dans lrsquoapplication de la peine son exeacutecution tant en
milieu ouvert qursquoen milieu fermeacute raquo84
En drsquoautres termes le jugement est le fondement de
79 En 2014 11 424 492 amendes forfaitaires majoreacutees ont eacuteteacute prononceacutees in Les chiffres cleacutes de la
justice 2015 p 4 disponible en ligne
httpwwwjusticegouvfrpublicationchiffres_cles_20151005pdf (25092016) 80
Article 45 CPP laquo Le procureur de la Reacutepublique pregraves le tribunal de grande instance occupe le siegravege
du ministegravere public devant le tribunal de police pour les contraventions de la cinquiegraveme classe Il peut loccuper
eacutegalement en toute matiegravere devant le tribunal de police ou devant la juridiction de proximiteacute sil le juge agrave
propos au lieu et place du commissaire de police qui exerce habituellement ces fonctions raquo 81
Les chiffres cleacutes de la justice 2016 p 14 disponible en ligne
httpwwwjusticegouvfrart_pixstat_CC202016pdf 82
Ibid 83
DESPORTES (F) et LAZERGES-COUSQUER (L) Traiteacute de proceacutedure peacutenale Economica Corpus
droit priveacute 4egraveme
eacuted 2016 p 1 sect-1 84
GUINCHARD (S) et BUISSON (J) Proceacutedure peacutenale Lexisnexis Manuel 10egraveme
eacuted 2014 p 163
sect-141
26
lrsquointervention des juges de lrsquoexeacutecution Il est donc apparu primordial de srsquoattacher agrave
lrsquoimpartialiteacute des magistrats intervenants avant et pendant le jugement qui sont les deux
phases proceacutedurales essentielles pour lrsquoeacutedification drsquoune deacutecision de justice impartiale En ce
sens la deacutecision de jugement est capitale puisqursquoelle servira de socle aux juges intervenants
dans la phase drsquoexeacutecution Il faut donc en premier lieu que le jugement soit exempt du vice de
partialiteacute puisqursquoil constitue la racine de lrsquoarbre proceacutedural dont les derniegraveres branches sont
constitueacutees par la phase drsquoexeacutecution Dans le cas contraire srsquoil est entacheacute de partialiteacute le
jugement contaminera par ricochet lrsquointervention des juges de lrsquoexeacutecution Ainsi il est apparu
prioritaire de srsquoattacher agrave lrsquoimpartialiteacute des magistrats avant et pendant le jugement
27 Degraves lors au regard de ces eacuteleacutements la phase drsquoexeacutecution de la peine ne sera pas
comprise dans notre eacutetude Cela ne veut pas dire que la question de lrsquoimpartialiteacute ne se pose
pas dans la phase drsquoexeacutecution85
qui connaicirct par ailleurs une certaine laquo peacuteneacutetration des regravegles
du procegraves eacutequitable raquo86
Drsquoailleurs lrsquoautosaisine du juge drsquoapplication des peines preacutevue
notamment agrave lrsquoarticle 721-3 du Code de proceacutedure peacutenale peut soulever des questionnements
quant agrave son impartialiteacute de mecircme que le cumul drsquointervention lors du jugement et lors de
lrsquoexeacutecution87
Toutefois lrsquoobjet de notre eacutetude est de srsquoattacher agrave lrsquoimpartialiteacute des magistrats
dans la seule proceacutedure peacutenale Dans cette derniegravere le risque de partialiteacute ou la partialiteacute peut
avoir des effets retentissants puisqursquoil srsquoagit de mettre le dossier en eacutetat drsquoecirctre jugeacute et le cas
eacutecheacuteant de proceacuteder au jugement du deacutelinquant phase deacuteterminante au cours de laquelle sera
trancheacutee la question de la culpabiliteacute du deacutelinquant et dans la positive la peine affeacuterente Ce
jugement servira alors de base aux juges de lrsquoexeacutecution il faut donc en premier lieu qursquoil soit
proteacuteger au maximum du vice de partialiteacute
sect-4 Plan drsquoeacutetude
28 Le plan nrsquoest pas calqueacute sur le deacuteroulement chronologique de la proceacutedure peacutenale En
effet lrsquoimpartialiteacute des magistrats lors du jugement sera analyseacutee avant celle des magistrats
intervenants en amont du jugement Ce choix est fait dans un souci de coheacuterence avec le droit
de la Convention EDH
85 Voir notamment HERZOG-EVANS (M) Pas de QPC pour les violations du procegraves eacutequitable dans
lexeacutecution des peines AJ Peacutenal 2014 ndeg 9 p 484 et s 86
GIACOPELLI (M) La peacuteneacutetration des regravegles du procegraves peacutenal devant les juridictions de lapplication
des peines eacutetat des lieux RSC 2015 ndeg 4 p 799 et s 87
HERZOG-EVANS (M) Droit de lrsquoexeacutecution de la peine Dalloz action 2016 Chapitre 01 section 4
27
29 Au regard de la lettre de lrsquoarticle 6 sect-1 qui dispose que laquo toute personne a droit agrave ce
que sa cause soit entendue eacutequitablement publiquement et dans un deacutelai raisonnable par un
tribunal indeacutependant et impartial eacutetabli par la loi qui deacutecidera soit des contestations sur ses
droits et obligations de caractegravere civil soit du bien-fondeacute de toute accusation en matiegravere
peacutenale dirigeacutee contre elle raquo le tribunal impartial au sens mateacuteriel du terme a naturellement
eacuteteacute le premier agrave faire lrsquoobjet de lrsquoappreacuteciation conventionnelle Cette derniegravere nrsquoa eacuteteacute
qursquoulteacuterieurement eacutetendue ou non aux magistrats en amont du jugement
30 Ainsi eacutetant donneacute que notre eacutetude porte sur lrsquoimpartialiteacute des magistrats dans la
proceacutedure peacutenale franccedilaise agrave lrsquoaune du droit de la Convention EDH il convient drsquoappreacutehender
ledit principe au regard de lrsquoeacutevolution de ce droit conventionnel En ce sens les premiegraveres
deacutecisions marquantes de la Cour EDH relatives agrave lrsquoimpartialiteacute concernent les magistrats lors
du jugement crsquoest-agrave-dire les magistrats qui composent le tribunal au sens mateacuteriel du terme
Dans cette perspective la Cour EDH a donneacute des appreacuteciations changeantes du principe
drsquoimpartialiteacute fonctionnelle fondeacutees sur lrsquoapparence ou sur la reacutealiteacute
31 Par suite la Cour EDH admettra drsquoeacutetendre ou non cette disposition conventionnelle
aux magistrats intervenants avant le jugement Dans cette quecircte sa jurisprudence initiale
relative au tribunal impartial lui servira de guide lorsqursquoelle aura agrave connaicirctre de lrsquoimpartialiteacute
des magistrats avant le jugement88
Partant dans un souci de coheacuterence avec lrsquoeacutevolution de la
jurisprudence de la Cour EDH la premiegravere partie de cette eacutetude aura donc pour objet
lrsquoimpartialiteacute des magistrats lors du jugement lrsquoexigence premiegravere de lrsquoarticle 6 sect-1 (Partie 1)
et la seconde partie portera sur lrsquoimpartialiteacute des magistrats avant le jugement lrsquoextension de
lrsquoarticle 6 sect-1 (Partie 2)
88 Agrave titre drsquoexemple la condition drsquoimpartialiteacute deacutegageacutee par la Cour EDH de lrsquoarticle 5 sect-3
de la
Convention EDH est fondeacutee sur les interpreacutetations jurisprudentielles dudit principe qursquoelle avait eacutemise dans sa
jurisprudence initiale relative agrave lrsquoappreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute viseacutee agrave lrsquoarticle 6 sect-1 de la Convention EDH voir
Infra Partie 2 Titre 2
29
PARTIE I LrsquoIMPARTIALITEacute DES
MAGISTRATS LORS DU JUGEMENT
LrsquoEXIGENCE PREMIEgraveRE DE
LrsquoARTICLE 6 sect 1
31
32 Lrsquoimpartialiteacute des magistrats connait tregraves peu de conseacutecrations textuelles ce qui peut
srsquoexpliquer par son caractegravere naturel et eacutevident lors du jugement Pour autant le droit de la
Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme89
nrsquoen a pas fait lrsquoeacuteconomie puisqursquoil vise
expresseacutement le principe drsquoimpartialiteacute dans son article 6 sect 1 et dans les nombreux arrecircts en
faisant application
33 A priori lrsquoimpartialiteacute peut ecirctre conccedilue comme une exigence facilement reacutealisable
Cependant cette notion nrsquoest pas un principe directeur auquel on peut donner un contenu figeacute
pour lrsquoavenir lrsquoimpartialiteacute des juges de jugement90
oscille entre apparence et reacutealiteacute
lrsquoimpartialiteacute des juges du jugement entre apparence et reacutealiteacute (Titre 1) En effet
lrsquoimpartialiteacute va eacutevoluer avec la socieacuteteacute et les exigences qursquoelle se fixe agrave un moment donneacute
mais surtout la notion va deacutependre de lrsquoappreacuteciation qui en est faite la rendant tantocirct tregraves ou
trop contraignante voire laquo tyrannique raquo91
tantocirct plus souple
34 La caracteacuterisation du principe drsquoimpartialiteacute agrave lrsquoaune du droit de la Convention EDH
permet drsquoanalyser sa concreacutetisation devant les juridictions peacutenales franccedilaises Lrsquoimpartialiteacute
est en France exigeacutee de tous les tribunaux mais des nuances drsquoapplication existent
Lrsquoimpartialiteacute est assureacutee proteacutegeacutee gracircce agrave divers principes proceacuteduraux mais ces derniers ont
une consistance qui varie selon la graviteacute de lrsquoinfraction De plus les reacuteformes successives de
la proceacutedure peacutenale ont notamment bouleverseacute le paysage correctionnel qui connait agrave cocircteacute de
la proceacutedure peacutenale laquo normale raquo une diversiteacute de reacuteponses peacutenales qui peuvent ecirctre analyseacutees
au regard du principe drsquoimpartialiteacute Les principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute
devant les juridictions de jugement (Titre 2) permettront drsquoappreacutehender les exigences
proceacutedurales qursquoimplique le principe drsquoimpartialiteacute et les conseacutequences pour lrsquoimpartialiteacute de
la dispariteacute drsquoapplication des dits principes selon la juridiction de jugement
89 Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme ou Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et
des liberteacutes fondamentales Les deux deacutenominations sont valablement admises par la doctrine en ce sens voir
notamment SUDRE (F) La Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme PUF Que sais-je 2008 p 3
DOLLAT (P) Droit europeacuteen et droit de lrsquoUnion europeacuteenne manuel inteacutegral concours 3egraveme
eacuted 2010 p451
est utiliseacute laquo Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme raquo GUINCHARD (S) et BUISSON (J) opcit
p 76 sect-72
Deacutesormais Convention EDH 90
Voir notamment GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit expression preacutesente notamment agrave la
page 328 Juge du jugement est employeacute ici car seuls sont concerneacutes les magistrats qui composent la juridiction
de jugement et pas toute la cateacutegorie des juges du siegravege 91
MARTENS (P) La tyrannie de lrsquoapparence RTDH 1996 p640 et suivantes
33
Titre 1 Lrsquoimpartialiteacute des magistrats entre
apparence et reacutealiteacute
35 Lrsquoimpartialiteacute des magistrats est consacreacutee par lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention EDH92
qui dispose que laquo toute personne a droit agrave ce que sa cause soit entendue eacutequitablement
publiquement et dans un deacutelai raisonnable par un tribunal indeacutependant et impartial (nous
soulignons) eacutetabli par la loi qui deacutecidera soit des contestations sur ses droits et obligations
de caractegravere civil soit du bien fondeacute de toute accusation en matiegravere peacutenale (nous soulignons)
dirigeacutee contre elle[hellip] raquo93
Tel qursquoil est eacutenonceacute dans la Convention EDH le principe
drsquoimpartialiteacute a une dimension geacuteneacuterale ce qui amegravene ineacutevitablement la Cour EDH agrave
lrsquointerpreacuteter Lrsquoimpartialiteacute est un principe une notion au contenu variable puisque la Cour
EDH94
le faccedilonne au greacute de ses appreacuteciations jurisprudentielles
36 Tregraves tocirct elle consacre95
le double sens du principe drsquoimpartialiteacute agrave savoir lrsquoimpartialiteacute
objective ou fonctionnelle et lrsquoimpartialiteacute subjective ou personnelle96
Toutes deux ont fait
lrsquoobjet drsquoune interpreacutetation par la Cour EDH Il conviendra de deacuteterminer si chacune drsquoelles a
92 Ce droit est eacutegalement eacutenonceacute par lrsquoarticle 10 de la Deacuteclaration universelle des droits de lrsquohomme
adopteacutee le 10 deacutecembre 1948 par lrsquoarticle 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques adopteacute
le 16 deacutecembre 1966 par les articles 37 et 40 de la Convention relative aux droits de lrsquoenfant adopteacutee le 20
novembre 1989 et par lrsquoarticle 47 de la Charte des droits fondamentaux de lrsquoUnion europeacuteenne adopteacutee le 7
deacutecembre 2000 93
Extrait de lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention EDH 94
(Espace bizarre]Il faut rappeler qursquoavant 1998 existaient deux organes la Cour EDH et la commission
EDH (exceptionnellement le comiteacute des ministres pouvait intervenir dans la phase juridictionnelle) Cette
derniegravere eacutetait chargeacutee de statuer sur la recevabiliteacute et dans la positive drsquoaboutir agrave un regraveglement amiable En cas
drsquoeacutechec la commission faisait alors un rapport dans lequel elle formulait un avis sur le fond de lrsquoaffaire Ce
rapport eacutetait transmis au comiteacute des ministres et agrave compter de cette transmission la commission ou tout Eacutetat
contractant avait trois mois pour saisir la Cour EDH Cependant il nrsquoest pas inutile de preacuteciser que la France nrsquoa
ouvert cette possibiliteacute de saisir la Commission qursquoagrave compter de 1981 anneacutee ougrave le recours individuel a eacuteteacute
reconnu Pour aller plus loin voir MARGUENAUD (J-P) La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme Dalloz
Connaissance du droit 7egraveme
eacuted 2016 p13 agrave 40 SUDRE (F) La Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme
PUF Que sais-je 10egraveme
eacuted 2015 p49 agrave 54 et suivant COHEN-JONATHAN (G) La reconnaissance par la
France du droit de recours individuel devant la Commission europeacuteenne des droits de lrsquohomme AFDI volume
27 1981 p 269-285 95
CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique requecircte ndeg 869279 96
Lrsquoimpartialiteacute a un double sens lrsquoimpartialiteacute objective qui renvoie agrave des caractegraveres organique et
fonctionnel et lrsquoimpartialiteacute subjective qui revoie au for inteacuterieur du juge Aussi Reneacutee KOERINGminusJOULIN
preacutefegravere parler laquo drsquoimpartialiteacute fonctionnelle raquo et laquo drsquoimpartialiteacute personnelle raquo in KOERING-JOULIN (R) le
juge impartial justice ndeg 10 avriljuin 1998 p2 sur ce point voir eacutegalement TULKENS (F) et BOSLY (HD)
La notion de tribunal indeacutependant et impartial La situation en Belgique RSC 1990 p677 La reacutefeacuterence agrave ces
deux notions est aussi preacutesente dans certaines deacutecisions de la Cour EDH voir notamment CEDH 26 octobre
1984 DE CUBBER c Belgique requecircte ndeg 918680 sect25 et 26 CEDH 23 juin 1981 LE COMPTE VAN
LEUVEN ET DE MEYER c Belgique requecirctes ndeg 687875 723875 sect58 CEDH 1 octobre 1982 PIERSAK
c Belgique op cit sect30-a)
34
eacuteteacute soumise au mecircme modegravele interpreacutetatif ou si elles sont lrsquoobjet drsquoune appreacuteciation
jurisprudentielle singuliegravere lineacuteaire ou eacutevolutive Le principe drsquoimpartialiteacute est donc
entiegraverement deacutependant de lrsquoappreacuteciation donneacutee par la Cour EDH dont la jurisprudence en la
matiegravere a connu des eacutevolutions97
37 Outre la mise en perspective des appreacuteciations appliqueacutees aux laquo deux impartialiteacutes raquo
lrsquoobjet de ce titre est avant tout drsquoopeacuterer agrave une relecture des deux geacuteneacuterations
jurisprudentielles relatives agrave lrsquoimpartialiteacute objective ou fonctionnelle La premiegravere geacuteneacuteration
qui deacutebute en 1982 avec lrsquoarrecirct Piersack98
est centreacutee sur lrsquoapparence que nous qualifierons
plus justement de theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute objective Elle srsquoachegraveve99
en ce
concerne lrsquoapplication de lrsquoarticle 6 sect-1 en 1989 lagrave ougrave deacutebute la seconde geacuteneacuteration avec
lrsquoarrecirct Hauschildt100
qui laisse place agrave une appreacuteciation du principe drsquoimpartialiteacute plus
attentive agrave la reacutealiteacute
38 En effet la Cour EDH est doteacutee drsquoun large pouvoir drsquointerpreacutetation inheacuterent agrave sa
fonction drsquointerpregravete de la Convention EDH ce qui lui permet de modeler ses propres
concepts Degraves lors elle donne agrave ce principe drsquoimpartialiteacute diffeacuterents contenus selon la
conception qursquoelle retient Ce faisant elle faccedilonne tout drsquoabord le concept de lrsquoimpartialiteacute en
se fondant exclusivement sur les apparences101
pour ensuite le modifier et le faire eacutevoluer vers
plus de reacutealiteacute102
Ce que souligne Monsieur Sargos103
elle est passeacutee drsquoune laquo conception
97 En ce sens voir notamment KUTY (F) Lrsquoimpartialiteacute du juge en proceacutedure peacutenale De la confiance
deacutecreacuteteacutee agrave la confiance justifieacutee Larcier Collection de thegraveses 2005 p 311-326 98
CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique opcit 99
Il srsquoagit de la notion drsquoimpartialiteacute au sens de lrsquoarticle 6 sect-1 crsquoest-agrave-dire telle qursquoelle srsquoapplique au
tribunal La seconde partie aura trait notamment agrave lrsquoextension de lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute aux magistrats du
parquet Cette analyse permettra de rappeler que lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute deacutepasse lrsquoarticle 6 sect-1 de la
Convention EDH puisqursquoelle est exigeacutee de lrsquoautoriteacute judiciaire viseacutee agrave lrsquoarticle 5 sect-3 Lrsquoapplication de ce critegravere
a donneacute lieu agrave un retour des apparences Donc lrsquoabandon auquel il est fait reacutefeacuterence concerne exclusivement
lrsquoappreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute contenue agrave lrsquoarticle 6 sect-1 Sur le retour des apparences avec lrsquoapplication de
lrsquoimpartialiteacute issue de lrsquoarticle 5 sect-3 voir infra partie 2 Titre 2 100
CEDH 24 mai 1989 HAUSCHILDT c Danemark requecircte ndeg 1048683 101
Ces notions drsquoapparence drsquoimpartialiteacute ou drsquoimpartialiteacute apparente sont utiliseacutees par diffeacuterents
auteurs de la doctrine voir notamment JOSSERAND (S) Lrsquoimpartialiteacute du magistrat en proceacutedure peacutenale
LGDJ Bibliothegraveque des sciences criminelles tome 33 1998 notamment p10 sect15 p 237 sect58 p290 sect80
p417-418 p592-593 sect12-13 KUTY (F) op cit p255-267 et p 313-315 FRISON-ROCHE (M-A)
lrsquoimpartialiteacute du juge D 1999 p 53 sect16 MAGNIER (V) La notion de justice impartiale JCPG 6 septembre
2000 ndeg36 p1595 GOYET (C) Remarques sur lrsquoimpartialiteacute du tribunal D 2001 p328 et s CAPASHEN
(G) Petites histoires agrave propos de la juste distance pour jugerhellip D 2004 p 2939 GUINCAHRD (S)
Indeacutependance et impartialiteacute du juge Les principes de droit fondamental p 34 in Lrsquoimpartialiteacute du juge et de
lrsquoarbitre sous la direction de VAN COMPEROLLE (J) et TARZIA (G) Bruxelles Bruylant 2006 102
Infra chapitre 2 de lrsquoapparence agrave la reacutealiteacute lrsquoappreacuteciation renouveleacutee de lrsquoimpartialiteacute 103
SARGOS (P) Le juge des reacutefeacutereacutes peut-il connaitre de lrsquoappel dirigeacute contre le jugement sur le fond
JCPG 1998 ndeg 49 II 10 198
35
abstraite raquo agrave une laquo conception concregravete raquo de lrsquoimpartialiteacute objective ou fonctionnelle Les deux
conceptions sont nommeacutees ainsi par Monsieur Sargos par reacutefeacuterence aux deux modegraveles
interpreacutetatifs104
du principe drsquoimpartialiteacute adopteacutes par la Cour EDH et pour mettre en relief
lrsquoopposition entre les deux deacutemarches
39 Lrsquoimpartialiteacute telle qursquoappreacutecieacutee par la Cour EDH peut ecirctre qualifieacutee drsquoimpartialiteacute
fondeacutee sur les apparences et drsquoimpartialiteacute fondeacutee sur la reacutealiteacute105
Drsquoailleurs cette ideacutee de
deacutepasser les apparences pour srsquoattacher agrave plus de reacutealiteacute est aussi preacutesente dans lrsquoopinion
dissidente du juge Martens concernant lrsquoarrecirct Borgers106
lorsqursquoil dit laquo Pour deacuteterminer si
des craintes de partialiteacute sont objectivement justifieacutees il faut se livrer agrave une eacutetude scrupuleuse
de la reacutealiteacute objective par-delagrave les apparences raquo (Nous soulignons)
40 Les deux chapitres suivants ont pour objet de theacuteoriser les notions cleacutes que sont
lrsquoapparence et la reacutealiteacute telles qursquoelles sont appliqueacutees agrave lrsquoimpartialiteacute dans le droit de la
Convention EDH et deacuteceler les connexiteacutes les similitudes entre les appreacuteciations eacutemises par
la Cour EDH et le droit interne relatif agrave la matiegravere peacutenale En effet il existe une option entre
lrsquoapparence et la reacutealiteacute lrsquoapparence a eacuteteacute conccedilue comme un modegravele interpreacutetatif de
lrsquoimpartialiteacute lrsquoapparence modegravele interpreacutetatif du principe drsquoimpartialiteacute (chapitre1) mais la
reacutealiteacute srsquoy est presque inteacutegralement substitueacutee de lrsquoapparence agrave la reacutealiteacute lrsquoappreacuteciation
renouveleacutee de lrsquoimpartialiteacute107
(Chapitre 2)
104 Lrsquoune faisant primer les apparences (premiegravere geacuteneacuteration jurisprudentielle) lrsquoautre srsquoattachant agrave
deacutefinir concregravetement le rocircle du juge dans le cheminement proceacutedural (seconde geacuteneacuteration jurisprudentielle) 105
Ces notions drsquoapparence et de reacutealiteacute peacutenegravetrent diffeacuterents principes preacutesents dans la Convention
EDH tel est notamment le cas de lrsquoeacutegaliteacute des armes Dans lrsquoarrecirct Delcourt la Cour EDH apregraves avoir fait
reacutefeacuterence aux apparences en citant lrsquoadage anglais laquo justice must not only be done it must also be seen to be
done raquo les rejette et argumente ainsi laquo en regardant au-delagrave des apparences la Cour nrsquoaperccediloit aucune reacutealiteacute
contraire agrave ce droit raquo (Nous soulignons) in CEDH 17 janvier 1970 DELCOURT c Belgique requecircte ndeg
268965 sect31 106
Opinion dissidente sous lrsquoarrecirct BORGERS c Belgique 30 octobre 1991 requecircte ndeg 1200586 107
Il faut bien retenir que lrsquoobjet de cette partie est centreacutee sur lrsquoimpartialiteacute des magistrats lors du
jugement ce qui correspond agrave lrsquoapplication de lrsquoarticle 6 sect-1 Donc lrsquoabandon de lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute
concerne ici que lrsquoimpartialiteacute qui est contenue agrave lrsquoarticle 6 sect-1
37
Chapitre 1 Lrsquoapparence modegravele interpreacutetatif du principe
drsquoimpartialiteacute
41 Lrsquoapparence eacutevoque ineacutevitablement la laquo theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoapparence raquo108
connue
en particulier du droit priveacute Cependant il conviendra de donner une deacutefinition preacutecise du
terme apparence afin de bien comprendre sa teneur lorsqursquoil sert agrave qualifier lrsquoimpartialiteacute
42 Les arrecircts rendus par la Cour EDH jusqursquoen 1989 fondeacutes sur la theacuteorie de lrsquoapparence
nrsquoont jamais concerneacute la France qui nrsquoa malheureusement ratifieacute le recours individuel devant
la Cour EDH qursquoen 1981 Mais il nrsquoen demeure pas moins que cette deacutefinition de
lrsquoimpartialiteacute a fait partie du droit de la Convention EDH et qursquoagrave ce titre elle fut une source de
droit interne Il conviendra donc de faire un examen approfondi de cette theacuteorie lrsquoapparence
modegravele originel drsquoappreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute de la Cour EDH (section 1) Lrsquoanalyse de
cette laquo theacuteorie de lrsquoapparence raquo par lrsquoeacutetude de ses fondements de sa teneur permettra de
savoir si elle est totalement absente du droit interne relatif agrave la matiegravere peacutenale109
ou au
contraire srsquoil existe dans ce droit des marqueurs laissant preacutesager son utilisation ou
lrsquoutilisation de certains de ses fondements privileacutegieacutes la theacuteorie de lrsquoapparence dans le droit
interne relatif agrave la matiegravere peacutenale (section 2)
108 ALLAND (D) et RIALS (S) (dir) Dictionnaire de la culture juridique LAMY-PUF Quadrige
2010 laquo Apparence raquo p 73-76 109
Le droit interne relatif agrave la matiegravere peacutenale englobe le droit peacutenal stricto sensu et eacutegalement les
deacutecisions rendues par le Conseil constitutionnel qui peuvent ecirctre relatives agrave la matiegravere peacutenale mais qui ne sont
pas du droit peacutenal
38
Section 1 Lrsquoapparence modegravele originel drsquoappreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute de
la Cour EDH
43 Qualifier lrsquoimpartialiteacute drsquoapparente peut paraicirctre surprenant Ecirctre un magistrat
impartial signifie ne pas avoir de preacutejugeacutes de parti-pris ce qui sous-entend de ne pas se fier
aux apparences car elles sont le fruit drsquoun preacutejugement et pas drsquoun raisonnement qui aboutit agrave
un jugement Il convient de proceacuteder agrave une theacuteorisation de lrsquoapparence relative agrave lrsquoimpartialiteacute
(sect 1) pour ensuite srsquoattacher agrave lrsquoanalyse de la premiegravere geacuteneacuteration jurisprudentielle de la Cour
EDH centreacutee sur lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute lrsquoapplication de la theacuteorie de lrsquoapparence par la
Cour EDH (sect 2)
sect 1 La theacuteorisation de lrsquoapparence relative agrave lrsquoimpartialiteacute
44 La notion de theacuteorie de lrsquoapparence ne se rencontre pas exclusivement dans le droit de
la Convention EDH on la rencontre aussi en droit priveacute franccedilais110
Neacuteanmoins lrsquoinnovation
conventionnelle reacuteside dans le fait drsquoavoir appliqueacute lrsquoapparence au principe drsquoimpartialiteacute
Ainsi il est une neacutecessiteacute drsquoappreacutehender les notions drsquoapparence drsquoimpartialiteacute et drsquoapparence
de partialiteacute (A) afin de deacutecouvrir les dissidences et les concordances drsquoavec la laquo theacuteorie
geacuteneacuterale de lrsquoapparence raquo111
rencontreacutee en droit franccedilais Cette distinction des notions est un
preacuteliminaire neacutecessaire afin drsquoanalyser les fondements et lrsquoutiliteacute de cette theacuteorie de
lrsquoapparence (B)
A- La distinction entre lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute et lrsquoapparence de partialiteacute
45 Le jugement lors du procegraves peacutenal est la phase cruciale au cours de laquelle le verdict
va ecirctre donneacute Le deacutelinquant y est jugeacute afin de deacuteterminer sa culpabiliteacute et le cas eacutecheacuteant la
peine correspondante Le rocircle de juge est donneacute agrave des magistrats les juges du siegravege qui sont
indeacutependants vis-agrave-vis des parties et du pouvoir exeacutecutif et qui composent un tribunal rendant
110 JONESCO (B) Les effets juridiques de lrsquoapparence en droit priveacute Thegravese Strasbourg imprimerie
SOSTRALIB 1927 RABAGNY (A) Theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoapparence en droit priveacute Atelier national de
reproduction de thegraveses 2001 DANIS-FANTOME (A) Apparence et contrat LGDJ Bibliothegraveque de droit
priveacute tome 414 2004 POUMAREDE (M) Droit des obligations Montchrestien Lextenso eacutedition collection
cours 3iegraveme
eacutedition 2014 p 180 sect-433 111
ALLAND (D) et RIALS (S) op cit p 73-76
39
la justice de faccedilon publique agrave la suite drsquoun deacutebat contradictoire reacutepondant agrave lrsquoeacutegaliteacute des
armes et agrave la preacutesomption drsquoinnocence Toutefois cette phase du procegraves dans laquelle le juge
doit ecirctre un homme juste et impartial peut ecirctre atteinte par le vice de partialiteacute On peut alors
faire application de la theacuteorie de lrsquoapparence ce qui a eacuteteacute le choix de la Cour EDH de 1982 agrave
1989112
46 Lrsquoimpartialiteacute telle que deacutefinie dans lrsquointroduction nrsquoest pas une notion purement
juridique mais bien un eacutetat drsquoesprit une qualiteacute humaine qui la rend complexe agrave appreacutehender
pour les sciences juridiques Mais ces derniegraveres sont aussi une science sociale et agrave ce titre
elles sont faites de rapports entre les hommes Il est donc possible pour ne pas dire ineacutevitable
que des comportements neacutefastes agrave la bonne administration de la justice atteignent les juges
Tel est le cas du grief de partialiteacute fonctionnelle qui peut leur ecirctre reprocheacute de faccedilon
apparente crsquoest-agrave-dire en permettant aux justiciables drsquoeacutemettre des doutes quant agrave
lrsquoimpartialiteacute des magistrats uniquement en se fondant sur des indices apparents de partialiteacute
et sans prouver objectivement leur dire La deacutefinition de cette notion drsquoapparence (1)
permettra de deacuteterminer lrsquoacception qursquoil faut retenir en matiegravere laquo drsquoimpartialiteacute raquo (2)
1- Les deacutefinitions de lrsquoapparence
47 Dans le langage franccedilais le terme laquo apparence raquo agrave trois acceptions dont le droit
franccedilais reconnait lrsquoexistence113
48 Dans un premier sens il signifie laquo ce qursquoon voit maniegravere dont quelque chose se
montre est visible raquo114
Ainsi lorsque lrsquoarticle 1642115
du code civil fait reacutefeacuterence aux laquo vices
apparents raquo il srsquoagit des vices visibles au jour de la conclusion du contrat de vente ce qui
correspond agrave cette premiegravere deacutefinition Dans ce cas lrsquoapparence est lrsquoaspect exteacuterieur ce qui
se montre agrave voir Il srsquoagit drsquoun vice que tout le monde peut connaitre car laquo agrave la porteacutee de
112 En ce sens voir supra page 30 note ndeg 76 Ici il nrsquoest question que de la theacuteorie de lrsquoapparence en
matiegravere drsquoimpartialiteacute au sens de lrsquoarticle 6 sect-1 Il faut garder preacutesent agrave lrsquoesprit que la Cour EDH fait reacutefeacuterence
aux apparences degraves 1970 dans son arrecirct DELCOURT (op cit) et qursquoelle fera renaicirctre cette theacuteorie lorsqursquoelle
appreacuteciera lrsquoarticle 5 sect-3 de la Convention EDH (Infra partie 2 Titre 2 Chapitre 1) 113
En ce sens voir ALLAND (D) et RIALS (S) op cit p 73-76 DANIS-FANTOME (A) op cit
p 4-29 114
Le Robert illustreacute Dictionnaire 2013 Voir Apparence p 94 115
Article 1642 du Code civil laquo Le vendeur nest pas tenu des vices apparents et dont lacheteur a pu
se convaincre lui-mecircme raquo
40
tous raquo116
Lrsquoapparence a pour effet de priver lrsquoacheteur de toute protection leacutegale agrave la
diffeacuterence de la protection contre les vices cacheacutes117
car eux sont le fait drsquoune erreur
Lrsquoacheteur a cru acqueacuterir un bien exempt de vices agrave leur deacutecouverte est deacuteclencheacutee la
garantie contre les vices cacheacutes
Il est eacutegalement possible de deacuteceler la preacutesence de cette deacutefinition de lrsquoapparence dans la
jurisprudence de la Cour de cassation concernant le deacutelit de recel et plus preacuteciseacutement dans la
deacutetermination de lrsquoeacuteleacutement intentionnel du recel Pour qursquoil y ait recel il faut que le preacutevenu
ait eu connaissance de lrsquoorigine frauduleuse de la chose La Chambre criminelle118
a deacutecideacute
que lrsquointention ressortait du paiement drsquoautoradios hors comptabiliteacute par des chegraveques nrsquoeacutetant
pas eacutetablis agrave lrsquoordre de la socieacuteteacute venderesse Par ailleurs elle a confirmeacute que laquo la pratique
qui consiste pour des commerccedilants speacutecialiseacutes dans la vente de bijoux agrave se fournir aupregraves de
jeunes a priori deacutepourvus de ressources ou de fortune personnelle venus leur proposer agrave de
nombreuses reprises des objets de la nature de ceux qui ont eacuteteacute identifieacutes na pu qualerter les
preacutevenues sur lorigine douteuse de ces bijoux [hellip] raquo119
Lrsquoapparence crsquoest agrave dire ce qui est
visible ce qui se montre agrave voir joue un rocircle cleacute dans la deacutetermination de lrsquoeacuteleacutement
psychologique du recel De cette apparence anormale sera deacuteduis lrsquoeacuteleacutement intentionnel du
recel degraves lors le preacutevenu ne sera pas proteacutegeacute par la bonne foi Ainsi crsquoest bien la faccedilon dont
la situation se montre agrave voir est visible et donc lrsquoapparence qui permet de deacuteterminer la bonne
ou la mauvaise foi du mis en cause
49 Dans un deuxiegraveme sens lrsquoapparence est deacutefinie comme laquo le caractegravere plausible
vraisemblable drsquoune chose raquo120
Cette deuxiegraveme deacutefinition srsquoillustre notamment en proceacutedure
peacutenale dans le cadre par exemple des crimes ou deacutelits flagrants ou encore lorsque le juge
drsquoinstruction deacutecide de la mise en examen
Tout drsquoabord le crime ou le deacutelit est flagrant notamment laquo lorsque dans le temps tregraves
voisin de lrsquoaction la personne soupccedilonneacutee est poursuivie par la clameur publique ou est
trouveacutee en possession drsquoobjets ou preacutesente des traces ou indices laissant penser qursquoelle a
participeacute au crime ou deacutelit raquo121
La Chambre criminelle de la Cour de cassation a preacuteciseacute
116 DANIS-FANTOME (A) op cit p 4
117 Article 1643 du code civil laquo Il est tenu des vices cacheacutes quand mecircme il ne les aurait pas connus agrave
moins que dans ce cas il nait stipuleacute quil ne sera obligeacute agrave aucune garantie raquo 118
Cass crim 19 deacutecembre 1989 pourvoi ndeg 86-95607 non publieacute au bulletin 119
Cass crim 23 juin 2015 pourvoi ndeg 13-82516 non publieacute au bulletin 120
Le nouveau petit Robert Dictionnaire alphabeacutetique et analogique de la langue franccedilaise
Dictionnaires Le Robert 1996 Voir apparence p 101 in DANIS-FANTOME (A) op cit p 4 121
Article 53 CPP
41
qursquoil y avait eacutetat de flagrance degraves lors que laquo les officiers de police judiciaire avaient releveacute
des indices apparents drsquoun comportement deacutelictueux raquo122
(nous soulignons) laquo lrsquoapparence
autorise une intervention policiegravere agrave partir drsquoune reacutealiteacute objectivement vraisemblableraquo123
(Nous soulignons) Dans le cas de la flagrance il srsquoagit de permettre une action des officiers
ou agents de police judiciaire au motif qursquoil est vraisemblable qursquoun crime ou deacutelit se commet
ou vient de se commettre Dans cette proceacutedure lrsquoapparence correspond parfaitement agrave la
deuxiegraveme deacutefinition Ceci est eacutegalement le cas lorsque le juge drsquoinstruction deacutecide de mettre
en examen une personne agrave lrsquoencontre de laquelle laquo il existe des indices graves ou concordants
rendant vraisemblable raquo124
(nous soulignons) qursquoelle ait pu participer comme auteur ou
complice agrave la commission des infractions dont il est saisi
Ensuite cette deacutefinition de lrsquoapparence caractegravere vraisemblable drsquoune situation est agrave
mettre en relation avec le meacutecanisme des preacutesomptions et plus speacutecifiquement de la
preacutesomption-preuve tel que deacutefini par le professeur Anne-Blandine Caire125
En effet laquo les
preacutesomptions reposent toujours sur une apparence de reacutealiteacute sur une probabiliteacute une
vraisemblance raquo126
50 Cette premiegravere deacutefinition des preacutesomptions doit-ecirctre approfondie il faut deacuteceler le ou
les liens entre les preacutesomptions et lrsquoapparence deacutefinie comme quelque chose de plausible de
vraisemblable de probable La deacutefinition leacutegale de la preacutesomption poseacutee agrave lrsquoarticle 1349 du
code civil preacutevoit que laquo les preacutesomptions sont des conseacutequences que la loi ou le magistrat tire
drsquoun fait connu agrave un fait inconnu raquo selon le professeur Anne-Blandine Caire cette disposition
est la deacutefinition la plus connue de la preacutesomption-preuve127
Par ailleurs laquo le meacutecanisme de
fonctionnement des preacutesomptions est unique raquo128
et ce quelle que soit leur source (du fait du
leacutegislateur ou du fait de lrsquohomme) Il srsquoagit drsquoopeacuterer un deacuteplacement de lrsquoobjet de la preuve
Selon le Doyen Cornu il srsquoagit laquo drsquoune opeacuteration de lrsquoesprit par laquelle on admet lrsquoexistence
drsquoun fait incertain dont on cherche la preuve agrave partir drsquoun fait dont on a la preuve et qui le
122 Cass Crim 4 janvier 1982 pourvoi ndeg 80-95198 bull crim ndeg 2
123GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 555 sect 681
124 Article 81-1 CPP
125 CAIRE (A-B) Relecture du droit des preacutesomptions agrave la lumiegravere du droit europeacuteen des droits de
lrsquoHomme [En ligne] Thegravese de doctorat droit priveacute Limoges Universiteacute de Limoges 2010 p 35 et s
Disponible sur
lthttpepublicationsunilimfrtheses2010caire-anne-blandinecaire-anne-blandinepdfgt 126
JONESCO (B) op cit p108 127
CAIRE (A-B) op cit p 38 128
RABAGNY (A) op cit p 240 et s
42
rend vraisemblable raquo129
Ainsi lorsque la preuve du fait litigieux est tregraves difficile voire
impossible agrave apporter lrsquoobjet de la preuve va ecirctre deacuteplaceacute vers drsquoautres faits130
ceux-ci sont
prouveacutes plus aiseacutement car ils preacutesentent geacuteneacuteralement un caractegravere apparent De ce factum
probans ce fait convaincant ce fait connu le juge ou le leacutegislateur va induire le factum
probandum le fait agrave prouver De plus le factum probans nrsquoa pas agrave ecirctre prouveacute positivement
la laquo simple constatation de la situation mateacuterielle apparente suffit agrave deacuteclencher le meacutecanisme
de la preacutesomption raquo131
La preuve du fait litigieux est induite de la constatation du fait connu
en drsquoautres termes laquo tel fait se produit lorsque tel autre fait est deacutemontreacute raquo132
Donc laquo de
maniegravere geacuteneacuterale les preacutesomptions tiennent pour eacutetabli ce qui apparaicirct comme vrai De
maniegravere speacutecifique certaines drsquoentre elles se fondent sur la concordance habituelle de
lrsquoapparence avec la reacutealiteacute Crsquoest la loi du plerumque fit Ces preacutesomptions semblent reposer
sur une apparence au sens de ce qui est probable mais eacutegalement au sens de ce qui se
voit raquo133
La preacutesomption leacutegale de paterniteacute poseacutee agrave lrsquoarticle 312 du code civil permet drsquoillustrer ce
propos Il y a un fait connu la conception de lrsquoenfant pendant le mariage et un fait inconnu la
paterniteacute mais de ce fait connu on va induire le fait inconnu car selon la regravegle du plerumque
fit dans la plupart des cas lrsquoenfant neacute pendant le mariage a pour pegravere le mari134
Une seconde
et derniegravere illustration peut ecirctre donneacutee selon lrsquoarticle 2276 du code civil laquo en fait de meuble
possession vaut titre raquo ceci est une preacutesomption Il y a un fait connu une personne possegravede
un meuble et un fait inconnu la proprieacuteteacute du meuble Du fait connu on va induire le fait
inconnu selon la mecircme regravegle du plerumque fit dans la plupart des cas le possesseur est le
proprieacutetaire Donc le possesseur du meuble est preacutesumeacute en ecirctre le proprieacutetaire car la
possession est lrsquoapparence de la proprieacuteteacute
51 Enfin et surtout lrsquoapparence dans sa troisiegraveme acception renvoie agrave laquo lrsquoaspect exteacuterieur
consideacutereacute comme diffeacuterent de la reacutealiteacute raquo135
crsquoest-agrave-dire laquo lrsquoapparence trompeuse raquo136
Crsquoest
uniquement de lrsquoapparence dans cette acception dont il est question dans la theacuteorie geacuteneacuterale
129 CORNU (G) droit civil introduction au droit Paris Montchrestien 13
egraveme eacuted 2007 p 110
130 CORNU (G) Lrsquoart du droit en quecircte de sagesse Doctrine juridique PUF 1998 p 217
RABAGNY (A) op cit p 241 sect 537 131
RABAGNY (A) op cit p 242 sect 540 132
RABAGNY (A) op cit p 241 sect 537 133
DANIS-FANTOME (A) op cit p 11 sect 13 134
En ce sens voir notamment CARBONNIER (J) Droit civil introduction Puf Theacutemis droit priveacute
27egraveme
eacuted 2002 135
Ibidem p 94 136
ALLAND (D) et RIALS (S) op cit p 73
43
de lrsquoapparence Il srsquoagit laquo de donner effet agrave une erreur creacuteeacutee par une apparence
trompeuse raquo137
Son but premier est de proteacuteger les tiers de bonne foi qui ont cru en une
situation apparente qui srsquoavegravere erroneacutee et ce conformeacutement agrave lrsquoadage error communis facit
jus138
En drsquoautres termes laquo lrsquoapparence raisonnable du droit doit dans les rapports avec les
tiers produire les mecircmes effets que le droit lui-mecircmeraquo139
Ce meacutecanisme de la laquo theacuteorie
geacuteneacuterale de lrsquoapparence raquo est tregraves ancien il est possible de deacuteceler sa preacutesence dans le droit
romain ougrave la forme a une place deacuteterminante et ce geacuteneacuteralement au travers des apparences
Lrsquoexemple dans le Digeste de la lex Barbarius philippus qui autorisait le maintien des actes
passeacute par un precircteur alors qursquoil eacutetait esclave en est reacuteveacutelateur140
Aujourdrsquohui le droit priveacute
connait lrsquoapplication du meacutecanisme selon lequel lrsquoerreur est creacuteatrice de droit tel est le cas
notamment du mandat apparent141
de la proprieacuteteacute apparente142
52 En vertu de ces trois preacutecisions terminologiques il est deacutesormais possible de
deacuteterminer qursquoelle est celle applicable agrave lrsquoimpartialiteacute
2- Lrsquoacception de lrsquoapparence applicable au principe drsquoimpartialiteacute
53 Agrave lrsquoaune des trois deacutefinitions il est possible de deacuteduire que lrsquoapparence appliqueacutee agrave
lrsquoimpartialiteacute reacutepond principalement agrave la deuxiegraveme deacutefinition de lrsquoapparence et jamais agrave la
troisiegraveme qui correspond exclusivement agrave ce que lrsquoon nomme theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoapparence
54 Lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute ou plus justement de partialiteacute dans lrsquoacception de la
deuxiegraveme deacutefinition signifie que drsquoun fait objectif connu laquo eacutetabli raquo subjectivement par le
justiciable qui va simplement se contenter drsquoeacutetablir ses craintes ses impressions agrave lrsquoeacutegard de
137 DANIS ndashFANTOME (A) op cit p 8
138 ALLAND (D) et RIALS (S) op cit p 74
139 DEMOGE notions fondamentales du droit priveacute p68 in JONESCO (B) op cit p7
140 Sur ce point voir notamment DANIS ndashFANTOME (A) op cit p 15 sect 16 ALLAND (D) et
RIALS op cit p 74 141
laquo Situation drsquoune personne qui se trouve engageacutee par les actes drsquoune autre qui a agi soit sans aucun
mandat de sa part soit en exceacutedant ses pouvoirs de mandataire dans des conditions de vraisemblance telles que
les tiers qui ont traiteacute avec elle ont pu leacutegitimement croire agrave lrsquoexistence de ce mandat raquo in lexique des termes
juridiques Dalloz 2014 142
La proprieacuteteacute apparente sera creacuteatrice de droit quelle que soit la bonne ou mauvaise foi du proprieacutetaire
apparent laquo Trois conditions doivent ecirctre reacuteunies la bonne foi de lrsquoacqueacutereur une erreur commune une
erreur invincible a) Lrsquoacqueacutereur doit avoir cru acqueacuterir du veacuteritable proprieacutetaire le droit de proprieacuteteacute ou un
autre droit reacuteel [hellip] b) Lrsquoerreur doit avoir eacuteteacute partageacutee par tous ecirctre commune [hellip] c) Enfin lrsquoerreur doit ecirctre
invincible il eacutetait impossible en tout cas tregraves difficile de ne pas se tromper eacutetant donneacutees la situation de fait
lrsquoapparence du proprieacutetaire preacutetendu par exemple les titres qursquoil a produits la publication de sa propre
acquisition sa conduite agrave lrsquoeacutegard de la chose etchellip raquo in MAZEAUD (H et L) MAZEAUD (J) CHABAS (F)
Leccedilons de droit civil Tome II Montcheacutetien 8egraveme
eacuted 1994 p 181-182
44
ce fait (par exemple le juge qui a instruit le dossier compose le tribunal) sans justifier
objectivement ses appreacutehensions sera induit un fait inconnu la partialiteacute car selon la regravegle du
plerumque fit dans la majoriteacute des cas on peut craindre qursquoun magistrat qui a cumuleacute ces deux
fonctions puisse se forger une opinion preacuteconccedilue de la cause le rendant partial
55 Donc il srsquoagit bien drsquoune partialiteacute plausible vraisemblable et plus preacuteciseacutement drsquoune
preacutesomption-preuve de partialiteacute Ainsi le justiciable va ecirctre en droit drsquoeacutemettre des doutes
subjectifs quant agrave lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle des magistrats en invoquant simplement le fait
connu agrave savoir par exemple le cumul des fonctions sans deacutemontrer objectivement lrsquoampleur
de ce cumul sa seule preacutesence induisant obligatoirement le fait inconnu la partialiteacute du
magistrat
56 De cette analyse il est possible de deacuteceler la preacutesence de la premiegravere deacutefinition de
lrsquoapparence En effet le justiciable va forceacutement se fonder sur la premiegravere deacutefinition de
lrsquoapparence laquo ce qursquoon voit maniegravere dont quelque chose se montre est visible raquo143
pour
exposer le fait connu qui va permettre drsquoinduire le fait inconnu la partialiteacute Dans cette
deacutemarche le regard du justiciable sur le fait connu est deacuteterminant car de ses seules craintes
non justifieacutees objectivement la Cour EDH va induire un fait inconnu la partialiteacute Agrave ce titre
les termes utiliseacutes par la CEDH pour motiver ses deacutecisions concluant agrave la partialiteacute du ou des
magistrats composant le tribunal sont le reflet de la theacuteorie de lrsquoapparence En effet les termes
laquo paraicirctre raquo144
laquo inspirer raquo145
laquo craindre raquo146
laquo appreacutehension raquo147
laquo eacuteprouver raquo148
laquo sembler raquo149
sont la conseacutequence de la theacuteorie de lrsquoapparence qui amegravene agrave fonder la
preacutesence de partialiteacute sur une conception subjective du fait connu qui eacutemane donc de la
perception du justiciable Dans ce contexte jurisprudentiel on aboutit agrave une conception stricte
de la seacuteparation des fonctions conseacutequence drsquoune interpreacutetation fondeacutee exclusivement sur les
apparences et sur une appreacuteciation in abstracto ougrave la seule preacutesence du cumul peu importe
143 Le Robert illustreacute Dictionnaire 2013 Voir laquo Apparence raquo p 94
144 CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique requecircte ndeg 869279 sect 31 CEDH 26 mai 1988
PAUWELS c Belgique requecircte ndeg 1020882 sect 38 Lrsquoarrecirct Pauwels srsquoil concerne lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute est
relatif agrave lrsquoapplication de lrsquoarticle 5 sect-3 crsquoest-agrave-dire agrave lrsquoimpartialiteacute du magistrat viseacute par cet article Degraves lors il
sera appreacutehendeacute plus en deacutetail dans lrsquoanalyse relative agrave lrsquoimpartialiteacute des magistrats du parquet lrsquoextension
difficile du principe 145
CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique requecircte ndeg 869279 sect 30-d CEDH 26 octobre
1984 DE CUBBER c Belgique requecircte ndeg 918680 sect-30 146
CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique op cit sect 30-d 147
CEDH 26 octobre 1984 DE CUBBER c Belgique op cit sect 30 148
CEDH DE CUBBER c Belgique ibid 149
CEDH DE CUBBER c Belgique ibid
45
son ampleur concregravete permettra agrave la Cour EDH de conclure agrave lrsquoapparence de partialiteacute Degraves
lors la Cour EDH en prenant exclusivement en consideacuteration lrsquoentorse au principe seacuteparatiste
sans rechercher dans quelle mesure elle a ameneacute les juges agrave ecirctre partiaux adopte une
application stricte du dit principe
57 Cette deacutefinition de la theacuteorie de lrsquoapparence en matiegravere drsquoimpartialiteacute paraicirct ecirctre une
deacutemarche une appreacuteciation en contradiction avec le droit et son application par les juges En
effet le droit est reacuteel il est la veacuteriteacute juridique agrave un instant laquo t raquo dans une socieacuteteacute donneacutee Au
contraire lrsquoapparence est trompeuse elle peut ne pas ecirctre la veacuteriteacute elle est souvent une fausse
vision de la reacutealiteacute ce qui est reconnu depuis tout temps et notamment par Madame de
Lafayette dans La princesse de Clegraveves150
ougrave elle fait dire agrave lrsquoun de ses personnages laquo si vous
jugez sur les apparences en ce lieu-ci reacutepondit Mme De Chartres vous serez souvent
trompeacutee ce qui parait nrsquoest presque jamais la veacuteriteacute raquo
58 Cette ideacutee des apparences trompeuses est eacutegalement preacutesente chez certains
philosophes notamment chez Kant lorsqursquoil distingue le sens de lrsquoentendement pour
deacuteterminer la place de la perception dans la connaissance Selon lui seul lrsquoentendement est
susceptible drsquoaboutir agrave un jugement objectif par-delagrave les apparences aussi explique-t-il que
laquoles sens ne trompent pas Cette proposition est le refus du reproche le plus lourd mais aussi
bien peseacute le plus vide qui soit fait aux sens et cela non point parce quils jugent toujours
avec justesse mais parce quils ne jugent pas du tout raison pour laquelle lerreur est
toujours agrave la charge du seul entendement Pourtant lapparence sensible (species apparentia)
tourne sinon agrave sa justification du moins agrave son excuse de la sorte lhomme en vient souvent
agrave tenir le subjectif de son mode de repreacutesentation pour objectif (la tour eacuteloigneacutee agrave laquelle il
ne voit pas dangles pour ronde la mer dont la partie lointaine atteint son regard par la voie
de rayons lumineux plus eacuteleveacutes pour plus haute que le rivage (altum mare) la pleine lune
quil voit lors de son lever agrave lhorizon agrave travers une atmosphegravere vaporeuse bien quil la
perccediloive sous le mecircme angle visuel pour plus eacuteloigneacutee et donc aussi pour plus grande que
150 Madame DE LAFAYETTE La princesse de Clegraveves Flammarion eacutetonnant classique 2007 p64
46
lorsquelle apparaicirct haut dans le ciel151
) et ainsi agrave prendre le pheacutenomegravene pour lexpeacuterience et
agrave tomber par-lagrave dans lerreur qui est faute de lentendement et non des sens raquo152
59 Par ailleurs les antonymes du mot apparence tel la reacutealiteacute lrsquoexistence la certitude
sont autant de reacuteveacutelateurs de sa substance
60 Aussi lorsque le risque de partialiteacute est preacutesent la theacuteorie de lrsquoapparence permet aux
justiciables de se fier aux apparences se laisser guider par leurs sentiments leurs doutes pour
en arriver agrave la conclusion que le magistrat est partial Il nrsquoest pas demandeacute aux justiciables de
prouver leurs craintes mais seulement de les exposer agrave la Cour EDH qui les retiendra ou non
Cette deacutemarche baseacutee sur lrsquoapparence de partialiteacute ou preacutesomption de partialiteacute permet de
contrebalancer la preacutesomption drsquoimpartialiteacute personnelle ougrave lrsquoapparence ne joue pas en
faveur des justiciables mis en cause
61 En effet la theacuteorie de lrsquoapparence issue du droit de la Convention EDH et
preacuteceacutedemment deacutefinie nrsquoest appliqueacutee expresseacutement qursquoagrave lrsquoimpartialiteacute objective153
elle joue
alors laquo en faveur raquo de la personne traduite devant les tribunaux cette derniegravere beacuteneacuteficiant
drsquoune faciliteacutee probatoire
62 La partialiteacute dite personnelle ou subjective nrsquoest pas eacutetrangegravere agrave lrsquoapparence il est
possible drsquoy voir une certaine application de la theacuteorie de lrsquoapparence Cette partialiteacute
subjective est fondeacutee sur les convictions personnelles du juge ce qursquoil pense dans son for
inteacuterieur154
le juge a deacutejagrave une ideacutee preacuteconccedilue de la culpabiliteacute de lrsquointeacuteresseacute il a donc un parti
pris Sont mis en cause les convictions et le comportement personnel du juge155
Cette
partialiteacute personnelle est drsquoailleurs consideacutereacutee comme le reproche le plus grave qursquoon puisse
faire au corps de la magistrature elle nrsquoa donc jamais fait lrsquoobjet drsquoune appreacuteciation
apparente En effet permettre aux justiciables de faire peser un doute continuel sur les
magistrats en invoquant la partialiteacute personnelle apparente pourrait jouer en deacutefaveur de la
151 Nous rajoutons pour partial le juge qui agrave cumuler par exemple la fonction drsquoinstruction et de
jugement 152
KANT (E) Anthropologie dun point de vue pragmatique 1798 in Œuvre complegravetes III Traduction
Pierre Jalabert Paris Gallimard 1986 (Bibliothegraveque de la Pleacuteiade) p 964 153
RABAGNY (A) op cit p 415 et s 154
RABAGNY (A) op cit p 415 KUTY (F) op cit p 47 MAGNIER (V) La notion de justice
impartiale JCPG 6 septembre 2000 ndeg36 p1595 CEDH PIERSACK c Belgique op cit sect 30 op cit 155
KUTY (F) op cit p 47
47
justice la force et le respect de ses deacutecisions en seraient amoindris156
Pour eacuteviter cette deacuterive
la theacuteorie de lrsquoapparence est appliqueacutee agrave cette impartialiteacute personnelle mais la situation est
renverseacutee par rapport agrave lrsquoapplication de la theacuteorie en matiegravere drsquoimpartialiteacute objective Il y a
apparence drsquoimpartialiteacute personnelle des juges crsquoest-agrave-dire preacutesomption-postulat157
drsquoimpartialiteacute et non pas preacutesomption-preuve de partialiteacute comme en matiegravere drsquoimpartialiteacute
fonctionnelle Une preacutesomption-postulat laquo consisterait par anticipation agrave consideacuterer quelque
chose comme existant de plein droit raquo158
degraves lors est renforceacute le principe laquo actori incumbit
probatio raquo159
aussi cette preacutesomption-postulat drsquoimpartialiteacute personnelle implique
naturellement que la partialiteacute personnelle ne se preacutesume jamais il faut donc la prouver en
eacutevinccedilant tous les doutes si ces derniers persistent il y aura impartialiteacute personnelle Ainsi
lrsquoargument selon lequel laquo lrsquoimpartialiteacute du juge est preacutesumeacutee jusqursquoagrave preuve du contraire
signifie aussi que la partialiteacute du juge ne se preacutesume pas et donc que la preacutesomption-preuve
sera en principe impropre pour eacutetablir la partialiteacute du juge raquo160
est mis partiellement en
eacutechec avec la theacuteorie de lrsquoapparence de la Cour EDH qui admet une preacutesomption-preuve en ce
qui concerne la partialiteacute fonctionnelle mais qui affirme conformeacutement agrave lrsquoargument preacuteciteacute
la preacutesomption-postulat en matiegravere drsquoimpartialiteacute personnelle
63 Degraves lors un juge sera toujours en apparence impartial personnellement les seules
impressions du justiciable quant agrave la partialiteacute personnelle du juge sont inopeacuterantes il doit
deacutemontrer ses craintes avec certitude lrsquoapparence est donc un rempart contre le grief de
partialiteacute subjective
64 En conseacutequence de quoi il convient de parler drsquoapparence de partialiteacute concernant
lrsquoimpartialiteacute objective et drsquoapparence drsquoimpartialiteacute concernant lrsquoimpartialiteacute personnelle
Cette diffeacuterence drsquoacception nrsquoest pas leur seul caractegravere distinctif En ce sens lrsquoapparence
drsquoimpartialiteacute nrsquoa jamais fait lrsquoobjet de discussion sa teneur et son application dans la
jurisprudence de la Cour EDH ont toujours eacuteteacute lineacuteaires ce qui nrsquoest pas le cas de lrsquoapparence
de partialiteacute qui a eacuteteacute retenue par la Cour EDH en ce qui concerne lrsquoappreacuteciation de
lrsquoimpartialiteacute au sens de lrsquoarticle 6 sect-1 jusqursquoen 1989 Il est donc indispensable de srsquoattacher
agrave lrsquoanalyse approfondie de lrsquoapparence de partialiteacute
156 Infra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 section 1 sect-2 A- La protection des magistrats gracircce agrave lrsquoapparence
drsquoimpartialiteacute personnelle 157
CAIRE (A-B) op cit p 64 et s 158
CAIRE (A-B) op cit p 65 159
CAIRE (A-B) op cit p73 et s 160
CAIRE (A-B) op cit p 74
48
B- La notion drsquoapparence de partialiteacute
65 Le principe drsquoimpartialiteacute est inscrit degraves 1948 dans la Deacuteclaration universelle des
droits de lrsquoHomme161
mais il ne faisait pas lrsquoobjet drsquoune deacutefinition et drsquoune conseacutecration
textuelle expresse en droit national162
Crsquoest dans ce contexte que la Cour EDH a commenceacute agrave
appliquer le principe drsquoimpartialiteacute en lui donnant un contenu contraignant Elle a eu la tacircche
deacutelicate de forger le contenu de ce principe par une appreacuteciation une interpreacutetation propre en
faisant un choix quant au modegravele interpreacutetatif retenu Apregraves avoir deacutefini la notion
drsquoimpartialiteacute agrave laquelle elle attribue deux sens lrsquoimpartialiteacute subjective et objective elle
deacutetermine un mode drsquoappreacuteciation qui srsquoappliquera au principe drsquoimpartialiteacute contenu agrave
lrsquoarticle 6 sect-1 et eacutegalement au principe drsquoimpartialiteacute deacuteduit de lrsquoarticle 5 sect-3163
par la Cour
EDH
66 Son premier choix interpreacutetatif se fera en faveur de la theacuteorie de lrsquoapparence de
partialiteacute fonctionnelle Ainsi la jurisprudence de la Cour EDH de la premiegravere geacuteneacuteration est
novatrice164
car elle fonde la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute fonctionnelle
67 Quant agrave sa conception de lrsquoimpartialiteacute personnelle elle reste stable en ce qursquoelle est
toujours preacutesumeacutee Comme expliqueacute preacuteceacutedemment cette preacutesomption peut ecirctre interpreacuteteacutee
comme une application de la theacuteorie de lrsquoapparence mais la Cour EDH nrsquoa jamais utiliseacute cette
notion drsquoapparence dans le domaine de lrsquoimpartialiteacute subjective165
En conseacutequence seule
lrsquoapparence de partialiteacute fonctionnelle fera lrsquoobjet drsquoune analyse approfondie par une eacutetude de
sa teneur (1) et de ses effets utiles (2)
161 Deacuteclaration Universelle des Droits de lrsquoHomme proclameacutee le 10 deacutecembre 1948 laquo Toute personne
a droit en pleine eacutegaliteacute agrave ce que sa cause soit entendue eacutequitablement et publiquement par un tribunal
indeacutependant et impartial qui deacutecidera soit de ses droits et obligations soit du bien-fondeacute de toute accusation en
matiegravere peacutenale dirigeacutee contre elle raquo 162
Plus tardivement le Conseil constitutionnel deacuteduira de lrsquoarticle 16 de le DDHC lrsquoexigence
drsquoimpartialiteacute de la justice DC 2003-466 20 feacutevrier 2003 consideacuterant ndeg 23 DC ndeg 2006-545 28 deacutecembre
2006 consideacuterant ndeg 24 Sur ce point voir notamment RENOUX (T-S) Lrsquoapport constitutionnel agrave la reacuteflexion
sur lrsquoeacutevolution du ministegravere public in Quel avenir pour le ministegravere public sous lrsquoeacutegide de la Cour de cassation
Dalloz Thegravemes et commentaire Actes 2008 p 31 et s RENOUX (T S) La constitution et le pouvoir
judiciaire de lrsquoarticle 64 de la Constitution et lrsquoindeacutependance de lrsquoautoriteacute judiciaire agrave lrsquoarticle 16 de la
Deacuteclaration des droits et lrsquoindeacutependance de la justice in Cinquantiegraveme anniversaire de la Constitution Sous la
direction de Bertrand Mathieu Dalloz Hors collection Dalloz 2008 p 293 et s spec p 304 et s 163
Voir notamment CEDH 26 mai 1988 PAUWELS c Belgique op cit sur ce point Infra Partie
2 Titre 2 Chapitre 1 Section 2 sect-1 164
CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique op cit CEDH 26 octobre 1984 DE CUBBER c
Belgique op cit (Infra CEDH 26 mai 1988 PAUWELS c Belgique op cit) 165
Infra cette section sect-2 A- La protection des magistrats gracircce agrave lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute
personnelle
49
1 ndash La teneur de la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute
68 La theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute fonctionnelle a eacuteteacute consacreacutee par la Cour EDH
gracircce agrave son modegravele interpreacutetatif propice agrave lrsquoapparence de partialiteacute (a) Cette meacutethode a eacuteteacute le
moyen indispensable permettant agrave la Cour EDH de parvenir agrave la concreacutetisation de sa premiegravere
interpreacutetation qui aboutit agrave la conseacutecration drsquoun principe seacuteparatiste strict (b)
a- Un modegravele interpreacutetatif propice agrave lrsquoapparence de partialiteacute
69 La Cour EDH fonde lrsquoapparence de partialiteacute sur lrsquoobjet et le but de la Convention
Cette consideacuteration est geacuteneacuterale elle nrsquoest donc pas speacutecifique agrave lrsquointerpreacutetation de la notion
de tribunal impartial Il srsquoagit de deacutemontrer que lrsquoutilisation par la Cour EDH de la theacuteorie de
lrsquoapparence est rendue possible gracircce agrave sa meacutethode interpreacutetative
70 Les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope sont au niveau national interpregravetes de la
Convention EDH mais la Cour EDH est la seule agrave avoir cette compeacutetence preacutevue
textuellement par la Convention EDH166
elle est lrsquoauteur de lrsquointerpreacutetation authentique de la
Convention167
elle laquo a reccedilu expresseacutement des auteurs du traiteacute un pouvoir drsquointerpreacutetation
qursquoelle exercera dans le cadre drsquoun arrecirct obligatoire et deacutefinitif raquo168
Ceci lui permet drsquoavoir
autoriteacute pour eacutedicter des interpreacutetations contraignantes sur la base de la Convention EDH
qursquoelle est chargeacutee de mettre en œuvre Ainsi elle va interpreacuteter les notions de la Convention
EDH en laquo faisant primer la dimension droit de lrsquohomme sur la dimension traiteacute
international raquo169
la Cour EDH va favoriser les droits fondamentaux au deacutetriment de la
souveraineteacute eacutetatique sa tacircche sera faciliteacutee par lrsquoutilisation dans la Convention EDH de
termes flous au contenu indeacutetermineacute170
ce qui lui confegravere une large mission interpreacutetative
conformeacutement agrave lrsquoarticle 32 de la Convention EDH Mais contrairement agrave ce qui est
preacuteconiseacute par la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traiteacutes la Cour EDH va retenir
166 Lrsquoarticle 32 de la Convention EDH preacutevoit que laquo La compeacutetence de la Cour srsquoeacutetend agrave toutes les
questions concernant lrsquointerpreacutetation et lrsquoapplication de la Convention et de ses Protocoles qui lui seront
soumises dans les conditions preacutevues par les articles 33 34 46 et 47 raquo 167
SUDRE (F) Lrsquointerpreacutetation dynamique de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme Actes du
colloque - Lrsquooffice du juge 2006 p224 et s 168
SUDRE (F) op cit p224 169
SUDRE (F) op cit p225 170
DELZANGLES (B) Activisme et autolimitation de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme
Fondation Varenne collection des thegraveses 2009 p 67
50
lrsquointerpreacutetation teacuteleacuteologique ou finaliste171
au deacutetriment de lrsquointerpreacutetation textuelle172
preacuteconiseacutee par lrsquoarticle 31-1 de la Convention de Vienne qui dispose laquo qursquoun traiteacute doit ecirctre
interpreacuteteacute de bonne foi suivant le sens ordinaire agrave attribuer aux termes du traiteacute dans leur
contexte et agrave la lumiegravere de son objet et de son but raquo
71 La Cour EDH va adopter une interpreacutetation teacuteleacuteologique afin de reacutealiser le but de la
Convention crsquoest donc ce but qui amegravene la Cour EDH agrave avoir des larges pouvoirs
drsquointerpreacutetation173
Cette interpreacutetation teacuteleacuteologique consiste pour la Cour agrave interpreacuteter les
notions au regard du but et de lrsquoobjet de la Convention Ce dernier a eacuteteacute deacutetermineacute par la Cour
EDH elle-mecircme gracircce au preacuteambule de la Convention EDH il srsquoagit du modegravele europeacuteen de
la laquo socieacuteteacute deacutemocratique raquo qui devient le laquo principe geacuteneacuteral drsquointerpreacutetation raquo174
de la Cour
EDH Ce principe eacutetant tregraves large il lui permet de faire preuve laquo drsquoactivisme raquo175
Tel a eacuteteacute le
cas lorsqursquoelle lrsquoutilise pour deacutevelopper sa conception de la partialiteacute apparente
72 En effet la motivation de ses deacutecisions sur la partialiteacute apparente est caracteacuteristique de
lrsquoutilisation drsquoune interpreacutetation teacuteleacuteologique notamment lorsqursquoelle deacutecide laquo qursquoune
interpreacutetation restrictive de lrsquoarticle 6 par 1 (art 6 sect 1) - notamment quant au respect du
principe fondamental de lrsquoimpartialiteacute du juge - ne cadrerait pas avec lrsquoobjet et le but de cette
disposition vu la place eacuteminente que le droit agrave un procegraves eacutequitable occupe dans une socieacuteteacute
deacutemocratique au sens de la Convention (nous soulignons)raquo176
ou encore laquoIl y va de la
confiance que les tribunaux se doivent drsquoinspirer aux justiciables dans une socieacuteteacute
deacutemocratique (nous soulignons) raquo177
73 Sa meacutethode interpreacutetative est donc un moyen propice pour parvenir agrave la concreacutetisation
de la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute Le procegraves eacutequitable eacutetant consideacutereacute comme
fondamental pour le modegravele europeacuteen de la socieacuteteacute deacutemocratique la Cour EDH peut donc
interpreacuteter les eacuteleacutements qui le composent de faccedilon large afin drsquoecirctre en accord avec lrsquoobjet et le
but de la Convention EDH qursquoelle deacutetermine elle-mecircme Gracircce agrave son interpreacutetation
teacuteleacuteologique elle forge lrsquoapparence de partialiteacute Ainsi donne-t-elle au principe drsquoimpartialiteacute
171 DENYS (S) Lrsquointerpreacutetation judiciaire des traiteacutes drsquoorganisations internationales Paris PEDONE
1981 p390 et s 172
DENYS (S) op cit p81 173
DENYS (S) op cit p393 et s 174
SUDRE (F) op cit p230 175
DELZANGLES (B) op cit p 67 176
CEDH 26 octobre 1984 DE CUBBER c Belgique op cit sect 30 177
CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique op cit sect 30
51
un caractegravere contraignant en lui attribuant un sens deacutetermineacute Pour ce faire elle utilise la
theacuteorie de lrsquoapparence qui aboutit agrave deacutefinir lrsquoimpartialiteacute comme interdisant le cumul des
fonctions Crsquoest la conseacutecration drsquoun principe seacuteparatiste strict
b- La conseacutecration drsquoun principe seacuteparatiste strict
74 La theacuteorie de lrsquoapparence appliqueacutee agrave lrsquoimpartialiteacute a notamment pour fondement
lrsquoadage anglais bien connu laquo Justice must not only be done it must also be seen to be
done raquo178
Ce dernier signifie que la justice doit donner lrsquoapparence drsquoecirctre rendue Appliqueacute
au principe drsquoimpartialiteacute cela signifie que la justice doit refleacuteter une apparence drsquoimpartialiteacute
Ceci a eacuteteacute inteacutegralement retenu par la Cour EDH pour fonder la violation du droit agrave un
tribunal impartial
75 Ainsi durant la premiegravere geacuteneacuteration jurisprudentielle crsquoest-agrave-dire de 1982179
agrave 1989180
elle fait une utilisation abondante de la theacuteorie de lrsquoapparence Ses arguments sont reacuteveacutelateurs
de son utilisation laquo Il y va de la confiance que les tribunaux dans une socieacuteteacute deacutemocratique
se doivent drsquoinspirer aux justiciables (nous soulignons)raquo181
ou laquolrsquoimpartialiteacute du tribunal
drsquoAudenarde pouvait sembler au requeacuterant sujette agrave caution (nous soulignons)raquo182
Il faut
toujours garder preacutesent agrave lrsquoesprit que la theacuteorie de lrsquoapparence joue pour lrsquoimpartialiteacute
objective en faveur des justiciables et pour lrsquoimpartialiteacute subjective en faveur des
magistrats183
76 Crsquoest donc lrsquoapparence de partialiteacute objective qui est novatrice dans la jurisprudence
de la Cour EDH lrsquoimpartialiteacute subjective des magistrats est toujours preacutesumeacutee crsquoest-agrave-dire
qursquoil y a toujours apparence drsquoimpartialiteacute subjective dans les deacutecisions de la Cour EDH Pour
rappel limpartialiteacute fonctionnelle est impersonnelle au contraire de lrsquoimpartialiteacute subjective
Il sagit de veacuterifier si les circonstances organiques etou fonctionnelles ne sont pas
constitutives drsquoun doute quant agrave lrsquoimpartialiteacute du juge Limpartialiteacute fonctionnelle est axeacutee
sur des consideacuterations tenant agrave la fonction de magistrat et ce indeacutependamment de sa
178 Notamment CEDH 26 octobre 1984 DE CUBBER c Belgique op cit sect 26
179 CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique op cit
180 CEDH 24 mai 1989 HAUSCHILDT c Danemark op cit arrecirct par lequel lrsquoabandon relatif de la
theacuteorie est amorceacute 181
CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique op cit sect 30 182
CEDH 26 octobre 1984 DE CUBBER c Belgique op cit sect 30 183
Infra sect-2 de cette section
52
personne de ses opinions de son attitude Il sagit de veacuterifier si lexercice de ses fonctions
passeacutees ou actuelles nest pas constitutif dun risque datteinte ou dune atteinte agrave son
impartialiteacute pour juger ou connaicirctre de la cause qui lui est soumise En ce sens il est
important de rappeler que luniteacute du corps judiciaire a pour conseacutequence quun mecircme
magistrat peut au cours de sa carriegravere exercer diffeacuterentes fonctions du siegravege et du parquet Le
risque quun magistrat connaisse drsquoune affaire agrave plusieurs reprises en diverses qualiteacutes nest
donc pas neacutegligeable Ce danger est accentueacute en France par les reacuteformes successives qui ont
creacuteeacute un nombre grandissant dintervenants184
dans la proceacutedure peacutenale Ainsi il nrsquoest pas
eacutetonnant que lorsque la Cour EDH applique la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute
fonctionnelle elle sculpte par lagrave mecircme la garantie institutionnelle de la seacuteparation des
fonctions Mais dans cette conception elle lui donne une porteacutee tregraves diffeacuterente de ce qursquoon
connaissait en France185
En effet la Cour EDH utilise la theacuteorie de lrsquoapparence pour
constater une violation de lrsquoarticle 6 sect 1 elle justifie donc ses deacutecisions par une conception
stricte de la seacuteparation des fonctions186
77 Lrsquoapparence de partialiteacute fonctionnelle est fondeacutee sur un principe seacuteparatiste
rigoureux les justiciables ont seulement agrave invoquer la preacutesence du cumul sans deacutemontrer dans
quelle mesure il porte atteinte agrave lrsquoimpartialiteacute sa seule constation suffit pour qursquoil y ait
partialiteacute ou apparence de partialiteacute Degraves lors la Cour EDH adopte une appreacuteciation in
abstracto du principe seacuteparatiste ce qui rime avec une conception rigide de la seacuteparation des
fonctions Sa deacutecision la plus marquante est lrsquoarrecirct De Cubber rendu en 1984 dans laquelle
elle fait une deacutemonstration parfaite de sa conception de la seacuteparation des fonctions En effet
elle condamne la Belgique pour avoir enfreint lrsquoarticle 6 sect 1 en partant du seul constat que le
juge drsquoinstruction avait jugeacute lrsquoaffaire apregraves lrsquoavoir instruite De la preacutesence de cet eacuteleacutement
connu le cumul des fonctions la Cour EDH en deacuteduit un fait inconnu lrsquoapparence de
184 Loi du 15 juin 2000 loi ndeg 2000-516 Loi renforccedilant la protection de la preacutesomption drsquoinnocence et
les droits des victimes JO ndeg 0138 16 juin 2000 p 9038 Loi du 9 septembre 2002 loi ndeg 2002-1138 Loi
drsquoorientation et de programmation pour la justice dite Loi Perben I JO 10 septembre 2002 p 14934 Loi du 9
mars 2004 loi ndeg 2004-204 Loi portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite Loi Perben
II JO ndeg 59 10 mars 2004 p 4567 Loi du 5 mars 2007loi ndeg 2007-297 Loi relative agrave la preacutevention de la
deacutelinquance JO ndeg 55 6 mars 2007 p 4206 185
Cependant les premiegraveres deacutecisions de la Cour EDH ne concernent pas la France qui nrsquoa accepteacute le
droit de recours individuel qursquoagrave partir du 2 octobre 1981 et ce gracircce agrave lrsquoaction du garde des Sceaux de lrsquoeacutepoque
Robert BADINTER 186
KUTY (F) op cit p 311 et s ROLLAND (P) et TAVERNIER (P) Chronique de jurisprudence de
la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme JDI 1985 p211 CROCQ (P) le droit agrave un tribunal impartial in
droit et liberteacutes fondamentaux D 1997 4iegraveme
eacutedition p378 GERARDIN-SELLIER (N) La composition des
juridictions agrave lrsquoeacutepreuve de lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme RDTH 2001
p968
53
partialiteacute du tribunal Son argumentation est le reflet de lrsquoutilisation rigoureuse de la
seacuteparation des fonctions notamment lorsqursquoelle affirme que laquo la Cour ne dispose que de peu
de renseignements sur les mesures prises en lrsquooccurrence par M Pilate sauf en ce qui
concerne le mandat drsquoarrecirct deacutecerneacute contre le requeacuterant le 5 avril 1977 mais elles ont ducirc
atteindre une ampleur consideacuterable si lrsquoon en juge par la complexiteacute de lrsquoaffaire et la dureacutee
de lrsquoinstruction preacuteparatoire (nous soulignons)raquo187
Il est possible drsquoobserver que la Cour
EDH se contente de relever la preacutesence du cumul des fonctions sans eacutegard pour une
appreacuteciation concregravete Il srsquoagit donc bien drsquoune conception stricte du principe seacuteparatiste
eacuteleacutement central de sa theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute En drsquoautres termes la seacuteparation des
fonctions est appreacutecieacutee de faccedilon rigoureuse car crsquoest lrsquoapparence qui permet de conclure au
non-respect de lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle Ainsi pour la Cour EDH degraves lors qursquoil y a eu un
cumul des fonctions elle preacutesume qursquoil y a partialiteacute fonctionnelle crsquoest-agrave-dire qursquoil y a
partialiteacute apparente
78 Donc en consacrant la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute pour constater qursquoil y a un
deacutefaut drsquoimpartialiteacute objective la Cour EDH donne naissance agrave un principe seacuteparatiste tregraves
rigoureux drsquoaucuns diront trop rigoureux188
Ainsi si le requeacuterant a ressenti un manque
drsquoimpartialiteacute le seul cumul constateacute suffit pour condamner lrsquoEacutetat mis en cause Il srsquoagit pour
la Cour EDH de baser ses deacutecisions de condamnation sur des probabiliteacutes des
vraisemblances si elles sont retenues alors il y a apparence de partialiteacute fonctionnelle et
violation de la seacuteparation des fonctions Mais cette derniegravere notion peut-ecirctre appreacutecieacutee de
diffeacuterentes maniegraveres et il est eacutevident qursquoen retenant la theacuteorie de lrsquoapparence pour appreacutecier
lrsquoimpartialiteacute objective ou fonctionnelle la Cour EDH clarifie le principe seacuteparatiste par une
approche laquo rigide raquo srsquoil y a preacutesence du cumul alors il y a neacutecessairement partialiteacute En effet
elle va srsquoattacher aux seules circonstances apparentes ce qui fait primer une vision organique
et non fonctionnelle de la seacuteparation des fonctions La Cour EDH ne va pas analyser
concregravetement lrsquoampleur du cumul des fonctions sa seule constatation suffit pour qursquoil y ait
partialiteacute apparente Donc lrsquoun des fondements de la theacuteorie de lrsquoapparence est la seacuteparation
organique des fonctions Il est eacutevident que le principe seacuteparatiste est modeleacute suivant la
187 CEDH 26 octobre 1984 DE CUBBER c Belgique op cit sect 29
188 En ce sens voir notamment KUTY (F) op cit p 313 VAN COMPERNOLLE (J) Eacutevolution et
assouplissement de la notion drsquoimpartialiteacute objective obs sous lrsquoarrecirct NORTIER RTDH 1994 p429 et s
MARTENS (P) La tyrannie de lrsquoapparence RTDH 1996 p 642 in fine GOYET (C) Remarques sur
lrsquoimpartialiteacute du tribunal D 2001 p 328 et s
54
conception retenue de lrsquoimpartialiteacute En outre la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute a des
conseacutequences utiles dont il convient drsquoanalyser la teneur
2- Les effets utiles de la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute
79 La theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute a des effets utiles tant pour la Cour EDH et les
Eacutetats membres (a) que pour les justiciables (b)
a- Les effets utiles de la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute pour la Cour EDH et les Eacutetats
80 Lrsquoutilisation par la Cour EDH de la theacuteorie de lrsquoapparence preacutesente de nombreux
avantages Appreacutecier lrsquoimpartialiteacute de faccedilon apparente apporte agrave la Cour EDH une faciliteacute de
preuve et de raisonnement Comme expliqueacute preacuteceacutedemment lrsquoapparence de partialiteacute revient agrave
creacuteer une preacutesomption de partialiteacute Par conseacutequent lorsque le grief de partialiteacute est souleveacute
devant la Cour EDH elle appreacutecie les circonstances apparentes de partialiteacute qui sont dans la
majoriteacute des cas relatifs agrave un cumul des fonctions189
Ceci est tregraves avantageux pour la Cour
EDH car une des grandes difficulteacutes pour elle est de connaitre les eacuteleacutements de fait crsquoest-agrave-dire
drsquoeacutetablir mateacuteriellement les faits que son activisme lui permet de deacutepasser190
Crsquoest une des
vertus qui peut ecirctre attribueacutee agrave la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute la Cour EDH beacuteneacuteficie
drsquoune grande faciliteacute de preuve En effet tout son raisonnement est baseacute sur lrsquoapparence de
partialiteacute fonctionnelle Elle nrsquoa donc pas agrave rechercher quelle a eacuteteacute lrsquoampleur exacte du cumul
des fonctions ce qui impliquerait des preuves plus preacutecises plus pousseacutees Le seul fait que le
cumul existe suffit pour que la Cour EDH constate la partialiteacute du tribunal car de faccedilon
apparente lrsquoimpartialiteacute peut paraicirctre aux yeux du justiciable sujette agrave caution Ainsi la Cour
EDH nrsquoa pas agrave rechercher tous les facteurs du cumul elle nrsquoa pas agrave analyser le rocircle exact qursquoa
eu le magistrat dans lrsquoexercice drsquoune fonction preacuteceacutedente le seul cumul suffit de faccedilon
apparente agrave constater sa partialiteacute il srsquoagit drsquoun raisonnement in abstracto
189 La theacuteorie de lrsquoapparence joue au profit des justiciables seulement dans le cas de lrsquoimpartialiteacute
fonctionnelle ou objective dans un tel cas le grief principal reacuteside dans lrsquoirrespect de la seacuteparation des fonctions
Drsquoautres hypothegraveses de partialiteacute objective existent hors le cadre de la seacuteparation des fonctions mais lrsquoapproche
est beaucoup plus seacutelective et la grande majoriteacute des deacutecisions de la premiegravere geacuteneacuteration nrsquoy ont pas trait 190
DELZANGLES (B) op cit p 437 et s
55
81 Par ailleurs de la theacuteorie de lrsquoapparence reacutesulte une conception subjective de la
partialiteacute objective Le justiciable ayant releveacute la preacutesence du cumul va fonder le grief sur ses
impressions sur lrsquoapparence et la Cour EDH va analyser ses ressentis comme des eacuteleacutements de
preuve de la partialiteacute ce qui aboutira si la probabiliteacute la vraisemblance est suffisante agrave la
conclusion qursquoil y a preacutesomption de partialiteacute crsquoest-agrave-dire apparence de partialiteacute Dans ces
conditions la tacircche de la Cour EDH est faciliteacutee car la preacutesence du seul cumul entraicircne
systeacutematiquement partialiteacute du tribunal et ce en confeacuterant une importance capitale aux
craintes du justiciable
82 Au-delagrave de cette faciliteacute de preuve la theacuteorie de lrsquoapparence a permis agrave la Cour EDH
de deacutevelopper une vision extensive de lrsquoarticle 6 sect 1 Avec cette innovation audacieuse elle a
contribueacute agrave accroicirctre son autoriteacute agrave lrsquoeacutegard des Eacutetats et elle a favoriseacute sa creacutedibiliteacute envers les
justiciables191
ce qui concourt agrave sa viabiliteacute Les individus qui ont une confiance intacte dans
le meacutecanisme europeacuteen ne vont pas deacutelaisser la Cour EDH192
83 Enfin cette appreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute fondeacutee sur la theacuteorie de lrsquoapparence a
renforceacute la jurisprudence de la Cour EDH En effet les deacutecisions de la premiegravere geacuteneacuteration
jurisprudentielle de la Cour EDH sont degraves lors plus preacutevisibles la seacutecuriteacute juridique en est
renforceacutee ceci est une qualiteacute indispensable pour une Cour afin de faire eacutechec agrave la grave
critique de lrsquoarbitraire ou de la tyrannie des juges Cette derniegravere consideacuteration est aussi un
beacuteneacutefice pour les Eacutetats signataires Cependant lrsquoutilisation de la theacuteorie de lrsquoapparence pour
condamner les Eacutetats a souvent eacuteteacute critiqueacutee par ces derniers et notamment par une grande
partie de la doctrine193
alors qursquoelle preacutesente des avantages certains qui ont eacuteteacute gommeacutes par
les points neacutegatifs En effet les deacutecisions194
de la Cour EDH sur la partialiteacute apparente des
tribunaux avaient une grande utiliteacute pour les Eacutetats qui reacutesidait dans leur preacutevisibiliteacute La Cour
EDH ne cherche pas dans une analyse in concreto lrsquoampleur concregravete du cumul des fonctions
afin drsquoaboutir agrave la deacutecision de violation ou de non violation la jurisprudence en eacutetait drsquoautant
191 DELZANGLES (B) op cit p 377 et s
192 DELZANGLES (B) op cit p 456 et s
193 Notamment MARTENS (P) La tyrannie des apparences RTDH 1996 p642 et 643 KOERING-
JOULIN (R) Le juge impartial Justices ndeg10 avril 6 juin 1998 p1 et s MAGNIER (V) La notion de justice
impartiale JCPG 6 septembre 2000 p1597 et s GOYET (C) Remarques sur lrsquoimpartialiteacute du tribunal D
2001 p 328 CHABANOL (D) theacuteorie de lrsquoapparence ou apparence de theacuteorie AJDA 2002 p9 DE
GOUTTES (R) lrsquoimpartialiteacute du juge Connaitre traiter et juger quelle compatibiliteacute RSC 2003 p63 194
CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique op cit CEDH 26 octobre 1984 DE CUBBER c
Belgique op cit sect26
CEDH 26 mai 1988 PAUWELS c Belgique op cit CEDH 27 novembre 1987 BEN YAACOUB c
Belgique requecircte ndeg997682
56
plus stable Ainsi les Eacutetats eacutetaient deacutebiteurs drsquoune obligation claire et non-eacutequivoque la
simpliciteacute et non le simplisme de la jurisprudence de la Cour EDH eacutetait un gage de seacutecuriteacute
Mais ces derniers nrsquoont jamais vu le cocircteacute positif de cette jurisprudence trop focaliseacutes sur le
reacutesultat strict et les conseacutequences pratiques complexes195
des deacutecisions qui ont eu le meacuterite de
mettre un terme agrave des situations critiquables Toutefois faire une application tregraves stricte du
principe amegravene eacutevidemment agrave des excegraves qui ont vivement eacuteteacute critiqueacutes Mais si les carences
de la theacuteorie sont reacuteelles elles ne doivent pas aneacuteantir ses qualiteacutes et son utiliteacute
84 Outre les effets utiles pour les Eacutetats membres et la Cour EDH il est indeacuteniable que
cette theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute est tregraves favorable aux justiciables qui souhaitent
soulever le grief de partialiteacute fonctionnelle
b ndash Les effets utiles de la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute pour les justiciables
85 Le premier avantage pour le justiciable reacuteside principalement dans la faciliteacute de preuve
de la partialiteacute fonctionnelle apparente Cette apparence de partialiteacute est la maniegravere dont elle
se preacutesente aux yeux du justiciable ce dernier deacutecrit les signes exteacuterieurs visibles de partialiteacute
et la Cour EDH les retient si la probabiliteacute la vraisemblance de partialiteacute est suffisante196
86 Il srsquoagit pour le justiciable de donner sa vision du procegraves et des eacuteleacutements qui ont fait
naicirctre en lui une crainte quant au manque drsquoimpartialiteacute des juges crsquoest donc une vision
subjective de lrsquoimpartialiteacute objective La seule chose que le justiciable doit faire est de deacutecrire
la situation de fait qui est agrave lrsquoorigine de ses appreacutehensions il nrsquoa pas agrave prouver objectivement
la partialiteacute du magistrat car lrsquoatteinte au principe seacuteparatiste creacuteait une preacutesomption de
partialiteacute au profit du justiciable Cette faciliteacute probatoire nrsquoest pas eacutetonnante puisque
lrsquoapparence de partialiteacute est une preacutesomption-preuve de partialiteacute avec laquelle il y a un
deacuteplacement de lrsquoobjet de la preuve197
le justiciable nrsquoa plus agrave prouver la partialiteacute du juge
mais seulement la preacutesence drsquoun cumul des fonctions ce fait connu permettra drsquoinduire le fait
inconnu la partialiteacute
195 Une telle jurisprudence faisait naicirctre des difficulteacutes pratiques dans les systegravemes internes
multiplication des intervenants risque de blocage de la proceacutedure peacutenale franccedilaise coucirct financier eacuteleveacute etchellip 196
CEDH 26 octobre 1984 DE CUBBER c Belgique op cit CEDH 26 mai 1988 PAUWELS c
Belgique op cit 197
CAIRE (A-B) op cit p 42
57
87 La theacuteorie de lrsquoapparence met le justiciable dans une position avantageuse quant agrave la
preuve du grief puisqursquoil srsquoagit pour lui de donner ses impressions agrave la Cour EDH qui en tirera
toutes les conseacutequences Crsquoest donc lrsquoappreacuteciation subjective de la partialiteacute objective
conseacutequence de la theacuteorie de lrsquoapparence qui facilite le travail de preuve du justiciable
88 Le second avantage reacuteside dans le fait que la partialiteacute fonctionnelle apparente permet
en quelque sorte de compenser la difficulteacute de preuve pour les justiciables inheacuterente agrave la
preacutesomption-postulat drsquoimpartialiteacute personnelle qui profite agrave tous les magistrats
89 En effet lrsquoimpartialiteacute subjective laquo sattache aux eacuteleacutements permettant dappreacutecier la
conviction personnelle du juge son attitude sa conduite son comportement ou encore ce
quil pensait en son for inteacuterieur Il sagit de veacuterifier que le juge na manifesteacute aucune
preacutevention aucun parti pris aucun preacutejugement aucun preacutejugeacute personnel aucune ideacutee
preacuteconccedilue aucune amitieacute hostiliteacute ou malveillance quelconque quil na exerceacute aucune
influence injuste sur lissue du procegraves quil na eacuteteacute motiveacute par aucune consideacuteration
personnelle eacutetrangegravere agrave la cause quil na pas obtenu au moyen de motifs eacutetrangers aux
regravegles normales de distribution des causes decirctre chargeacute de linstruction ou du jugement
dune affaire ou na fait montre de faveur ou de deacutefaveur agrave leacutegard dune partieraquo198
Ainsi la
partialiteacute laquotient alors agrave lattitude du magistrat agrave ses sentiments et opinions agrave ses amitieacutes ou agrave
ses liens dalliance et de parenteacute raquo199
Il srsquoagit pour le corps de la magistrature de la critique la
plus grande qursquoon peut eacutemettre agrave son encontre De ce fait pour preacuteserver la grandeur de la
justice pour eacuteviter une suspicion trop grande sur lrsquoimpartialiteacute personnelle des magistrats il y
a la preacutesomption-postulat drsquoimpartialiteacute personnelle ou apparence drsquoimpartialiteacute subjective il
est donc extrecircmement difficile pour les justiciables de prouver la violation de lrsquoimpartialiteacute
personnelle par lrsquoun des magistrats
90 De plus lrsquoimpartialiteacute personnelle reacuteside dans des convictions des sentiments qui non
exteacuterioriseacutes ne peuvent pas ecirctre prouveacutes Ainsi agrave la difficulteacute de preuve inheacuterente agrave
lrsquoimpartialiteacute subjective srsquoajoute une preacutesomption drsquoimpartialiteacute une apparence drsquoimpartialiteacute
protectrice des magistrats Dans ce contexte la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute
fonctionnelle vient laquo au secours des justiciables raquo 200
qui sont en matiegravere de partialiteacute
subjective confronteacutes agrave la preacutesomption-postulat drsquoimpartialiteacute personnelle En ce sens
198 KUTY (F) op cit p47
199 KUTY (F) op cit p49
200 KUTY (F) op cit p262-263
58
limpartialiteacute objective devance limpartialiteacute subjective Un juge qui a par exemple deacutejagrave
connu laffaire qui lui est soumise peut ecirctre habiteacute par des preacutejugeacutes Mais ici seules les
circonstances proceacutedurales apparentes suffisent agrave eacutemettre un doute quant agrave limpartialiteacute du
juge il est donc nullement neacutecessaire de deacutemontrer queffectivement le juge avait dans son for
inteacuterieur un preacutejugeacute Le requeacuterant nrsquoa pas agrave deacutemontrer que le magistrat est personnellement
partial car il a cumuleacute deux fonctions distinctes lors du procegraves cet eacuteleacutement suffit agrave lui seul agrave
emporter partialiteacute fonctionnelle201
De ce fait il sera plus facile pour le justiciable dapporter
la preuve de la partialiteacute fonctionnelle apparente du magistrat qui repose sur des
consideacuterations organiques La theacuteorie de lrsquoapparence permet donc de faire pleinement
obstacle agrave la preacutesomption-postulat drsquoimpartialiteacute personnelle
91 La theacuteorisation de lrsquoapparence appliqueacutee agrave lrsquoimpartialiteacute a permis drsquoopeacuterer une
distinction essentielle entre lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute et lrsquoapparence de partialiteacute et faire une
analyse approfondie de cette derniegravere notion qui est lrsquoinnovation centrale de la Cour EDH
Afin drsquoappreacutehender plus justement les caractegraveres soit innovants soit stables de lrsquointerpreacutetation
jurisprudentielle conventionnelle de la theacuteorie de lrsquoapparence il convient drsquoen faire une
analyse approfondie par un examen de lrsquoapplication de la theacuteorie de lrsquoapparence par la Cour
EDH
sect 2 La protection deacutecoulant de lrsquoapparence relative agrave lrsquoimpartialiteacute
92 La Convention EDH est formeacutee de notions aux sens plus ou moins indeacutetermineacutes
celles-ci ont geacuteneacuteralement le rang de principe du droit ce qui est le cas de lrsquoimpartialiteacute
Contrairement aux regravegles de droit elles nrsquoont pas un contenu clair et deacutefini Un principe
fondamental appelle neacutecessairement le pouvoir discreacutetionnaire du juge qui doit deacuteterminer son
contenu afin drsquoen faire une regravegle juridique contraignante202
Tel a eacuteteacute le cas de la Cour EDH
lorsqursquoelle a commenceacute agrave appliquer le principe drsquoimpartialiteacute Il est donc neacutecessaire
drsquoanalyser sa jurisprudence afin de cerner plus preacuteciseacutement lrsquoapplication de la theacuteorie de
201 Voir notamment CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique op cit CEDH 26 octobre
1984 DE CUBBER c Belgique opcit Rapport Commission europeacuteenne 7 mai 1985 BEN YAACOUB c
Belgique requecircte 997682 202
SUDRE (F) Lrsquointerpreacutetation dynamique de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme Actes du
colloque - Lrsquooffice du juge 2006 p224 et s
59
lrsquoapparence ce qui sera indispensable pour comprendre les causes de son abandon relatif ou
de son recul
93 Cette theacuteorie de lrsquoapparence connaicirct deux applications diffeacuterentes selon qursquoest en
cause lrsquoimpartialiteacute personnelle ou lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle Elle peut conduire soit agrave la
protection des magistrats gracircce agrave lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute personnelle (A) soit agrave la
protection des justiciables gracircce agrave la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute fonctionnelle (B)
A- La protection des magistrats gracircce agrave lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute personnelle
94 Lrsquoimpartialiteacute personnelle ou subjective a deacutejagrave fait lrsquoobjet drsquoune deacutefinition complegravete
pour rappel il srsquoagit de fonder le grief de partialiteacute sur les convictions et le comportement
personnel du magistrat Dans ce cas la partialiteacute reacuteside dans des circonstances personnelles au
magistrat
95 La Cour EDH a connu des recours mettant en cause lrsquoimpartialiteacute personnelle des
magistrats203
Apregraves avoir deacutefini le double sens de lrsquoimpartialiteacute204
elle donne le critegravere
drsquoappreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute subjective Il faut bien garder preacutesent agrave lrsquoesprit lrsquoanalyse
suivant laquelle la theacuteorie de lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute creacuteait une preacutesomption-postulat
reacutefragable drsquoimpartialiteacute Ainsi la Cour EDH en retenant lrsquoimpartialiteacute personnelle utilise la
theacuteorie de lrsquoapparence mais en la nommant preacutesomption La Cour EDH a admis pour la
premiegravere fois cette preacutesomption dimpartialiteacute personnelle dans son arrecirct Le Compte Van
Leuven et De Meyere205
laquo Quant agrave lrsquoimpartialiteacute personnelle de chacun des membres elle
doit se preacutesumer jusqursquoagrave preuve du contraire raquo et ce avant mecircme drsquoavoir deacutefini le double
sens de lrsquoimpartialiteacute ce qui permet de deacuteceler lrsquoimportance de cette preacutesomption pour la
Cour EDH
96 Cette preacutesomption drsquoimpartialiteacute personnelle ne peut ecirctre renverseacutee que par lapport de
la preuve contraire qui reste une tacircche difficile ce qui est admis par la Cour EDH lorsqursquoelle
203 CEDH 23 avril 1996 REMLI c France requecircte ndeg1683990 CEDH 10 juin 1996 PULLAR c
Royaume-Uni requecircte ndeg 2239993 Rapport commission 27 octobre 1998 BUSCEMI c Italie requecircte ndeg
2956995 et CEDH 16 septembre 1999 BUSCEMI c Italie requecircte ndeg 2956995 CEDH 28 novembre 2002
LAVENTS c Lettonie requecircte ndeg 5844200 CEDH 27 janvier 2004 KYPRIANOU c Chypre requecircte ndeg
7379701 et CEDH Grande Chambre 15 deacutecembre 2005 KYPRIANOU c CHYPRE requecircte ndeg 7379701 204
CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique op cit sect 30 205
CEDH 23 juin 1981 LE COMPTE VAN LEUVEN ET DE MEYERE c Belgique op cit sect 58
60
eacutenonce dans son arrecirct Pullar206
que laquo mecircme si dans certains cas et notamment en
lrsquooccurrence il peut srsquoaveacuterer difficile de fournir des preuves permettant de reacutefuter la
preacutesomption la condition drsquoimpartialiteacute objective fournit il convient de le rappeler une
garantie importante de plus raquo207
En effet limpartialiteacute repose sur des eacuteleacutements subjectifs qui
doivent-ecirctre exteacuterioriseacutes sans eacutequivoque pour ecirctre retenus En conseacutequence renverser cette
preacutesomption est tregraves difficile car il srsquoagit drsquoeacutemettre des doutes quant agrave lrsquoapparence
drsquoimpartialiteacute par une deacutemonstration parfaite de partialiteacute du juge
97 Lrsquoimpartialiteacute personnelle apparente signifie que les magistrats sont initialement
toujours consideacutereacutes impartiaux Le justiciable se trouve confronteacute agrave la theacuteorie protectrice des
magistrats les apparences sont lagrave comme un rempart face agrave la critique de partialiteacute
personnelle Le requeacuterant doit deacutemontrer que lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute subjective est vicieacutee
Mais pour ce faire il ne peut pas fonder le grief sur les impressions neacutegatives qursquoil a de la
situation apparente208
il doit objectivement prouver la partialiteacute personnelle du ou des
magistrats Il est important de noter que dans ce cas la theacuteorie de lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute
personnelle reacutepond agrave une logique laquo inverseacutee raquo par rapport agrave celle de lrsquoimpartialiteacute objective
Avec lrsquoimpartialiteacute personnelle crsquoest lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute personnelle qui est lrsquoobjet de
la theacuteorie crsquoest la conseacutequence logique de la preacutesomption dans ce cas les juges sont toujours
impartiaux de faccedilon apparente Au contraire appliqueacutee agrave lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle la
theacuteorie de lrsquoapparence creacuteait une apparence une preacutesomption de partialiteacute fonctionnelle car la
seule preacutesence du cumul entraicircne apparence de partialiteacute
98 En appliquant la theacuteorie de lrsquoapparence agrave lrsquoimpartialiteacute personnelle la Cour EDH fait
naicirctre laquo une confiance deacutecreacuteteacutee raquo209
dans lrsquoimpartialiteacute des juges qui beacuteneacuteficient drsquoune large
protection contre le reproche de partialiteacute personnelle ce qui explique la rareteacute des deacutecisions
qui retiennent la violation210
99 La Cour EDH est tregraves peu favorable agrave retenir la partialiteacute personnelle des magistrats et
la theacuteorie de lrsquoapparence ou la preacutesomption-postulat drsquoimpartialiteacute lui permet de parvenir agrave ses
206 CEDH 10 juin 1996 PULLAR c Royaume-Uni requecircte ndeg 2239993
207 CEDH PULLAR c Royaume-Uni op cit sect 32
208 CEDH PULLAR c Royaume-Uni op cit sect 31
209 KUTY (F) op cit p 57
210 CEDH 23 avril 1996 REMLI c France op cit CEDH 16 septembre 1999 BUSCEMI c Italie
op cit CEDH 28 novembre 2002 LAVENTS c Lettonie op cit CEDH 27 janvier 2004 KYPRIANOU c
Chypre op cit et CEDH Grande Chambre 15 deacutecembre 2005 KYPRIANOU c CHYPRE op cit
61
fins les arrecircts portant sur lrsquoimpartialiteacute personnelle en sont reacuteveacutelateurs211
Les seules fois ougrave
la Cour EDH retient la partialiteacute personnelle des magistrats sont des cas ougrave il nrsquoy a aucune
ambiguiumlteacute possible Tel est le cas lorsque la Cour EDH deacutecide dans son arrecirct Buscemi du 16
septembre 1999212
que lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute du preacutesident du tribunal pour enfant de
Turin a disparu lorsqursquoil srsquoest exprimeacute dans la presse en des termes transcrivant laquo une
appreacuteciation neacutegative de la cause du requeacuterant avant de preacutesider lrsquoorgane judiciaire appeleacute agrave
trancher lrsquoaffaire raquo213
En effet le magistrat avait notamment dit publiquement avant le
jugement que la fillette laquo vivait dans des conditions tregraves difficiles raquo laquo que son eacuteloignement
eacutetait absolument neacutecessaire justement afin de la libeacuterer drsquoune situation oppressante raquo214
Dans ce cas drsquoespegravece le magistrat a clairement exteacuterioriseacute ses preacutejugeacutes Donc le requeacuterant
nrsquoa aucune difficulteacute de preuve Ce qui fera dire agrave la Cour EDH que laquo les deacuteclarations du
preacutesident eacutetaient de nature agrave justifier objectivement les craintes du requeacuterant agrave lrsquoeacutegard de son
impartialiteacute raquo215
(nous soulignons)
100 En outre la Cour EDH conclut dans son arrecirct Lavents du 28 novembre 2002216
agrave
lrsquoabsence drsquoapparence drsquoimpartialiteacute personnelle du tribunal lorsque la preacutesidente appeleacutee agrave
trancher lrsquoaffaire deacuteclare par voie de presse qursquoelle ne sait pas encore si le laquo jugement
porterait condamnation ou acquittement partiel raquo217
ce qui est indiscutablement reacuteveacutelateur
drsquoun parti pris en deacutefaveur du mis en cause et qui ne fait plus aucun doute lorsqursquoelle deacuteclare
plus tard agrave propos des accuseacutes qursquoelle ne comprend pas qursquoils laquo ne se reconnaissent pas
coupables raquo218
Dans ce cas drsquoespegravece il est eacutevident que la partialiteacute personnelle du magistrat
est preacutesente ce qui met fin agrave lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute Degraves lors la Cour EDH conclut
rigoureusement en disant que laquo de telles deacuteclarations ne constituent pas une simple
laquo appreacuteciation neacutegative de la cause raquo du requeacuterant mais une veacuteritable prise de position sur
lissue de laffaire avec une nette preacutefeacuterence pour un constat de culpabiliteacute de laccuseacute La
Cour estime quau-delagrave des motifs ayant inciteacute Mme
Šteinerte agrave sexprimer ainsi ses
deacuteclarations ne peuvent en aucun cas ecirctre consideacutereacutees comme compatibles avec les exigences
211 Voir notamment CEDH Grande Chambre 15 deacutecembre 2005 KYPRIANOU c CHYPRE op cit sect
119 CEDH 10 juin 1996 PULLAR c Royaume-Uni op cit sect 32 212
CEDH 16 septembre 1999 BUSCEMI c Italie op cit 213
CEDH BUSCEMI c Italie op cit sect 68 214
CEDH BUSCEMI c Italie op cit sect 40 215
CEDH BUSCEMI c Italie op cit sect 68 216
CEDH 28 novembre 2002 LAVENTS c Lettonie op cit 217
CEDH 28 novembre 2002 LAVENTS c Lettonie op cit sect 30 218
CEDH LAVENTS c Lettonie op cit sect 31
62
de larticle 6 sect 1 de la Convention Le requeacuterant avait donc les plus fortes raisons de craindre
le manque dimpartialiteacute de cette juge raquo219
(nous soulignons)
101 Enfin il convient drsquoanalyser un autre cas drsquoespegravece relatif agrave lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute
personnelle dans lequel la Cour EDH retient la preuve objective de la partialiteacute
personnelle220
La Cour EDH conclut agrave la partialiteacute subjective des juges au motif que laquo le
manque dimpartialiteacute des juges est mis en lumiegravere par leur reacuteaction exageacutereacutee devant le
comportement du requeacuterant comme le deacutemontre leur hacircte agrave le juger sommairement pour
linfraction peacutenale de contempt of court sans avoir recours agrave dautres mesures possibles et
moins draconiennes telles quun avertissement le renvoi de linteacuteresseacute devant son ordre
professionnel le refus de lentendre agrave moins quil ne retire ses deacuteclarations ou la possibiliteacute
de lui demander de quitter le tribunal Agrave cet eacutegard un autre eacuteleacutement important est la sanction
seacutevegravere ndash la prison immeacutediate ndash quils ont infligeacutee au requeacuterant en disant par exemple i
Nous ne pouvons penser agrave un autre cas de contempt of court aussi manifeste et inadmissible
de la part de quiconque () ii Si la reacuteaction de la cour nest pas immeacutediate et radicale nous
estimons que la justice aura subi un revers deacutesastreux raquo (nous soulignons)221
Dans de telles
circonstances lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute disparaicirct laissant place agrave la partialiteacute qui est mise en
lumiegravere par le comportement personnel des juges qui traduit une trop grande implication dans
le litige dans lequel ils avaient un inteacuterecirct personnel puisqursquoils eacutetaient les victimes de
lrsquoinfraction reprocheacutee au requeacuterant
Cette affaire a fait lrsquoobjet drsquoun recours devant la grande chambre de le Cour EDH222
qui
affirma la violation de lrsquoarticle 6 sect 1 en fondant sa deacutecision sur diffeacuterents aspects combineacutes
de lrsquoattitude des juges qui sont la preuve objective de la partialiteacute personnelle Agrave ce titre la
grande chambre estime que la partialiteacute subjective ne fait plus aucun doute car lorsque laquo les
juges se sont sentis personnellement agresseacutes par les propos et la conduite de M Kyprianouraquo
ceux-ci ont deacuteclareacute ecirctre laquo profondeacutement insulteacutes raquo ensuite parce que laquo les termes vigoureux
utiliseacutes par les juges tout au long de leur deacutecision laissent transparaicirctre un sentiment
drsquoindignation et de choc tregraves eacuteloigneacute de lrsquoapproche deacutetacheacutee que lrsquoon attend des deacutecisions
judiciaires raquo en outre du fait de la peine excessive infligeacutee agrave lrsquointeacuteresseacute et enfin car les juges
laquo ont indiqueacute degraves le deacutebut de leur discussion avec le requeacuterant qursquoils le consideacuteraient comme
219 CEDH LAVENTS c Lettonie ibid sect 119
220 CEDH 27 janvier 2004 KYPRIANOU c Chypre op cit et CEDH Grande Chambre 15 deacutecembre
2005 KYPRIANOU c CHYPRE op cit 221
CEDH 27 janvier 2004 KYPRIANOU c Chypre op cit sect 41 222
CEDH Grande Chambre 15 deacutecembre 2005 KYPRIANOU c CHYPRE op cit
63
coupable raquo223
De ces diffeacuterentes constatations la grande chambre conclut que les doutes du
requeacuterant se justifiaient sous lrsquoangle de la deacutemarche subjective224
102 Ces trois deacutecisions font partie des rares cas ougrave lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute personnelle a
eacuteteacute consideacutereacutee par la Cour EDH comme absente car objectivement justifieacutee par le requeacuterant
La Cour EDH a clairement affirmeacute sa conception rigoureuse de lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute
personnelle notamment dans son arrecirct Remli225
Dans ce cas drsquoespegravece eacutetait mis en cause la
partialiteacute personnelle drsquoun des membres du jury et non drsquoun magistrat226
dont une tierce
personne avait attesteacute par eacutecrit avoir entendu de sa part laquo en plus je suis raciste raquo227
alors que
M Remli et son coaccuseacute eacutetaient tous deux drsquoorigine maghreacutebine La Cour EDH dispose que
laquo pour se prononcer sur lexistence dans une affaire donneacutee dune raison leacutegitime de
redouter dun juge un deacutefaut dimpartialiteacute loptique de laccuseacute entre en ligne de compte
mais ne joue pas un rocircle deacutecisif Leacuteleacutement deacuteterminant consiste agrave savoir si les appreacutehensions
de linteacuteresseacute peuvent passer pour objectivement justifieacutees raquo228
(Nous soulignons) En
lrsquoespegravece la Cour EDH deacutecide que la contestation de lrsquoimpartialiteacute drsquoun des membres du jury
nrsquoeacutetait pas deacutepourvue de seacuterieux ce qui impliquait pour la cour drsquoassises de faire les
veacuterifications qui srsquoimposaient Nrsquoayant pas eacutetaient faites la Cour EDH condamne la
France229
103 Cependant la notion laquo drsquoappreacutehension objectivement justifieacutee raquo est deacutelicate agrave
manipuler car les appreacutehensions les doutes du justiciable sont eux-mecircmes subjectifs Degraves
lors il est freacutequent que la Cour EDH rejette la violation de lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute
personnelle230
Elle adopte cette position dans lrsquoarrecirct De Cubber231
ougrave le requeacuterant alleacuteguait
une violation du principe drsquoimpartialiteacute personnelle et fonctionnelle du tribunal Quant agrave la
premiegravere le requeacuterant reprochait au juge drsquoavoir laquo manifesteacute depuis des anneacutees un certain
acharnement contre lui raquo232
Cependant lorsque la Cour EDH a le choix entre le constat de la
223 CEDH Grande Chambre KYPRIANOU c CHYPRE op cit sect 130
224 CEDH Grande Chambre KYPRIANOU c CHYPRE op cit sect 133
225 CEDH 23 avril 1996 REMLI c France op cit
226 Il faut donc noter que cette exigence srsquoapplique eacutegalement au jury et pas seulement aux magistrats
professionnels 227
CEDH 23 avril 1996 REMLI c France op cit sect 11 228
CEDH 23 avril 1996 REMLI c France op cit sect 46 229
CEDH 23 avril 1996 REMLI c France op cit sect-48 230
Voir notamment CEDH 26 octobre 1984 DE CUBBER c Belgique op cit CEDH 10 juin 1996
PULLAR c Royaume-Uni requecircte ndeg 2239993 KUTY (F) op cit p 58-59 231
CEDH 26 octobre 1984 DE CUBBER c Belgique op cit 232
CEDH DE CUBBER c Belgique op cit sect 25
64
partialiteacute subjective ou objective elle preacutefegravere privileacutegier la seconde qui est moins dure agrave
accepter pour le magistrat et lrsquoEacutetat mis en cause En effet la partialiteacute objective preacuteserve plus
la digniteacute des magistrats et lrsquoEacutetat car elle est laquo indirecte raquo Ainsi dans ce cas drsquoespegravece apregraves
avoir rappeleacute le principe de lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute personnelle elle conclut en disant que
la preuve contraire laquo ne ressort point des eacuteleacutements recueillis par la cour raquo233
104 La reacuteticence de la Cour EDH agrave retenir la partialiteacute subjective a eacuteteacute expresseacutement
affirmeacutee dans son arrecirct Pullar234
Cette affaire est relative agrave la mise en cause de lrsquoimpartialiteacute
personnelle du tribunal mais ici le grief est reprocheacute agrave un membre du jury et non pas agrave un
magistrat Neacuteanmoins crsquoest une illustration parfaite de la position stricte de la Cour EDH en
la matiegravere Dans cette espegravece le requeacuterant met en cause lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute personnelle
du tribunal au motif que lrsquoun des membres du jury est le salarieacute de lrsquoun des deux principaux
teacutemoins agrave charge La Cour EDH deacutecide que ce type de relation a de quoi inquieacuteter un accuseacute
et poursuit en indiquant que laquo le fait qursquoun membre du tribunal connait personnellement lrsquoun
des teacutemoins nrsquoimplique pas neacutecessairement que ledit membre aura un preacutejugeacute favorable agrave
lrsquoeacutegard du teacutemoignage de cette personne raquo235
Donc cet arrecirct deacutemontre parfaitement que
lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute personnelle est le reflet drsquoune conception rigoureuse stricte de la
Cour EDH Celle-ci attend une preuve objective concregravete de la partialiteacute la simple
eacuteventualiteacute le doute apparent du requeacuterant est toujours inopeacuterant
105 Enfin la Cour EDH est consciente de la lourde tacircche probatoire qursquoelle met agrave la
charge des requeacuterants avec la theacuteorie de lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute personnelle mais selon
elle laquo si dans certains cas il peut srsquoaveacuterer difficile de fournir des preuves permettant de
reacutefuter la preacutesomption la condition drsquoimpartialiteacute objective fournit il convient de le rappeler
une garantie importante de plus raquo236
En conseacutequence la Cour EDH comble cette
preacutesomption drsquoimpartialiteacute personnelle gracircce agrave sa conception moins exigeante de
lrsquoimpartialiteacute objective237
En drsquoautres termes lrsquoobligation drsquoimpartialiteacute objective est
appreacutecieacutee par la Cour EDH agrave lrsquoaune de lrsquoapparence ce qui aboutit agrave retenir plus facilement la
violation alors qursquoon peut a contrario qualifier lrsquoappreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute subjective de
233 CEDH DE CUBBER c Belgique ibid sect 25
234 CEDH 10 juin 1996 PULLAR c Royaume-Uni op cit
235 CEDH PULLAR c Royaume-Uni op cit sect 38
236 CEDH 10 juin 1996 PULLAR c Royaume-Uni op cit sect 32
237 COUSSIRAT-COUSTERE (V) La jurisprudence de la CEDH en 1984 AFDI 1984 p 407
65
toleacuterante238
Degraves lors lrsquoapparence de partialiteacute fonctionnelle est une protection plus efficace
pour les justiciables
B- La protection des justiciables gracircce agrave lrsquoapparence de partialiteacute fonctionnelle
106 La difficulteacute de preuve inheacuterente agrave limpartialiteacute personnelle a ameneacute la Cour EDH agrave
donner un second sens agrave limpartialiteacute
107 Cest en 1982 dans son arrecirct Piersack239
que la Cour EDH utilise pour la premiegravere fois
agrave la notion dimpartialiteacute objective Degraves lors cette derniegravere sera le domaine de preacutedilection de
la Cour EDH Dans cette affaire lrsquoaccuseacute est soupccedilonneacute dun double homicide volontaire et
preacutemeacutediteacute Il est renvoyeacute devant la Cour dassises preacutesideacutee par M Van de Walle Ce dernier
avait rempli auparavant les fonctions de premier substitut du procureur du Roi agrave Bruxelles
Jusqursquoagrave sa nomination agrave la Cour drsquoappel il se trouvait agrave la tecircte de la section B du parquet de la
capitale ougrave il eacutetait chargeacute des poursuites pour crimes et deacutelits contre les personnes et donc
saisi preacuteciseacutement du cas de M Piersack Le 10 novembre 1978 ce dernier fut deacuteclareacute
coupable de meurtre et condamneacute agrave dix-huit ans de travaux forceacutes Il saisit alors la Cour de
cassation en alleacuteguant la violation de lrsquoarticle 127 du code judiciaire aux termes duquel agrave
peine de nulliteacute les magistrats ayant rempli dans lrsquoaffaire les fonctions de ministegravere public
() ne peuvent () preacutesider les assises () Le pourvoi fut rejeteacute le 21 feacutevrier 1979
Lrsquoaccuseacute introduit alors une requecircte devant la Commission europeacuteenne des droits de
lrsquoHomme240
le 15 mars 1979 pour violation de larticle 6 sect 1 de la Convention EDH au
motif que sa cause navait pas eacuteteacute entendue par un tribunal impartial Le 15 juillet 1980 la
requecircte fut retenue
238 KUTY (F) op cit p 58
239 CEDH PIERSACK c Belgique op cit KUTY (F) op cit p 312-314 JOSSERAND (S) op
cit p235-236 TAVERNIER (P) et ROLLAND (P) chronique de jurisprudence de la CEDH JDI 1985 p
211 et s KOERING-JOULIN (R) La notion europeacuteenne de Tribunal indeacutependant et impartial au sens de
lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lrsquohomme RSC 1990 p765 et s
TULKENS (F) et D BOSLY (H) La notion europeacuteenne de tribunal indeacutependant et impartial RSC 1990 p 677
et s VAN COMPERNOLLE (J) Eacutevolution et assouplissement de la notion drsquoimpartialiteacute objective RTDH
1994 KOERING-JOULIN (R) Le juge impartial Justice ndeg 10 avriljuin 1998 p 1 et s MAGNIER (V) La
notion de justice impartiale JCPG ndeg 36 6 septembre 2000 p 1597 GERARDIN-SELLIER (N) La
composition des juridictions agrave lrsquoeacutepreuve de lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme
op cit DE GOUTTES (R) Lrsquoimpartialiteacute du juge Connaitre traiter et juger quelle compatibiliteacute RSC 2003
p 63 240
Deacutesormais Commission EDH
66
108 Tout drsquoabord la Cour EDH pose les critegraveres principaux de limpartialiteacute objective agrave
savoir le critegravere organique le critegravere fonctionnel et surtout le critegravere baseacute sur lapparence
109 Une preacutecision terminologique srsquoimpose afin drsquoeacuteviter tout risque de confusion Comme
expliqueacute preacuteceacutedemment il existe lrsquoimpartialiteacute subjective ou personnelle et lrsquoimpartialiteacute
objective ou fonctionnelle Ces deux deacutenominations ne font pas reacutefeacuterence agrave lrsquoappreacuteciation de
lrsquoimpartialiteacute par le justiciable qui peut ecirctre objective ou subjective241
mais seulement au type
drsquoimpartialiteacute Lorsque ce dernier repose sur des consideacuterations inheacuterente agrave la personne du
juge ses sentiments son for inteacuterieur la Cour EDH parle drsquoimpartialiteacute subjective et le
professeur Reneacutee Koering-Joulin drsquoimpartialiteacute personnelle242
et lorsqursquoil repose sur des
aspects exteacuterieurs agrave la personne du juge telles lrsquoorganisation interne du service la seacuteparation
des fonctions la Cour EDH parlant drsquoimpartialiteacute objective et le professeur Reneacutee Koering-
Joulin drsquoimpartialiteacute fonctionnelle243
Cette derniegravere appellation ne fait pas quant agrave elle
reacutefeacuterence au critegravere fonctionnel de lrsquoimpartialiteacute eacutetabli par la Cour EDH
110 Le critegravere fonctionnel correspond laquo agrave la maniegravere dont les fonctions judiciaires sont
organiseacutees Il srsquoagit de prendre en consideacuteration le statut du juge ou encore les fonctions
telles que celui-ci les a concregravetement exerceacutees raquo244
Un tel critegravere favorise ineacutevitablement une
appreacuteciation in concreto de lrsquoimpartialiteacute par la deacutetermination de lrsquoampleur exacte du cumul et
de ses conseacutequences sur le principe drsquoimpartialiteacute Avec un tel critegravere il peut y avoir eu cumul
sans pour autant conclure agrave la partialiteacute du magistrat
111 Quant au critegravere organique il concerne lorganisation judiciaire qui renvoie en la
matiegravere agrave la theacuteorie de la seacuteparation des fonctions245
112 Enfin avec le critegravere de lapparence la Cour EDH prend en consideacuteration les
impressions que le justiciable se fait de limpartialiteacute du juge En ce sens le juge doit se
preacutesenter aux yeux du justiciable de telle sorte quil ne puisse mettre en doute son impartialiteacute
Cette deacutemarche est en opposition totale avec la theacuteorie de lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute
241 On parlera par exemple drsquoimpartialiteacute fonctionnelle ou drsquoimpartialiteacute objective appreacutecieacutee de faccedilon
subjective lorsque lrsquooptique de lrsquoaccuseacute joue un rocircle deacuteterminant dans lrsquoappreacuteciation de la violation et qursquoil nrsquoa
pas agrave prouver objectivement ses craintes Au contraire srsquoil doit prouver ses craintes il convient de parler
drsquoimpartialiteacute objective ou drsquoimpartialiteacute fonctionnelle appreacutecieacutee de faccedilon objective 242
KOERING-JOULIN (R) Le juge impartial Justice 1998 ndeg 10 p 1 et s 243
Ibid 244
KUTY (F) op cit p 257 245
KUTY (F) op cit p 257-258
67
preacuteceacutedemment eacutetudieacutee Ce critegravere de lrsquoapparence est agrave la base dune approche subjective de
limpartialiteacute fonctionnelle les ressentis du justiciable entrent en ligne de compte ils jouent
un rocircle deacutecisif Le requeacuterant va deacutecrire agrave la Cour EDH les circonstances apparentes qui ont
fait naicirctre en lui un doute quant agrave lrsquoimpartialiteacute du tribunal il nrsquoa donc plus de difficulteacute
probatoire puisqursquoil ne doit pas prouver ses appreacutehensions il se contente de deacutecrire la
situation apparente et la Cour EDH juge si la probabiliteacute de partialiteacute est suffisante
113 Dans ce contexte lrsquoarrecirct Piersack qui est relatif agrave limpartialiteacute objective consacre la
theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute fonctionnelle Comme expliqueacute preacuteceacutedemment ce recours
aux apparences se manifeste dans la jurisprudence de la Cour EDH par ladage laquo justice must
not only be done it must also be seen to be done raquo il fut utiliseacute pour la premiegravere fois par la
Cour EDH dans larrecirct Delcourt246
Il amoindrit limportance de la partialiteacute effective du juge
puisque quil signifie que la justice doit ecirctre rendue en toute impartialiteacute et quelle doit aussi en
donner limpression Ainsi larrecirct Piersack ouvre la voie agrave une conception extensive de
limpartialiteacute objective car elle est appreacutecieacutee de faccedilon subjective
114 Dans cet arrecirct la Cour EDH apregraves avoir deacutefini limpartialiteacute appreacutecie les trois critegraveres
preacuteciteacutes de limpartialiteacute objective (organique fonctionnel et de lrsquoapparence) Il est possible de
constater quelle utilise sa conception stricte de la seacuteparation des fonctions et donc de
lrsquoimpartialiteacute pour fonder la theacuteorie de lapparence247
ce qui est drsquoautant plus justifieacute dans le
cas drsquoespegravece ougrave est en cause le cumul tregraves critiquable de la fonction de poursuite et de
jugement En ce sens la Cour conclut agrave la partialiteacute fonctionnelle du juge en se basant sur le
fait que le cumul des fonctions de magistrat du parquet et de juge du fond suffit fort
justement pour ce cas de cumul agrave lui seul pour caracteacuteriser la violation de cette exigence
Ainsi selon la Cour laquo il nrsquoy a pas lieu non plus drsquoessayer de mesurer lrsquoampleur exacte de ce
rocircle en recherchant par exemple au moyen drsquoun compleacutement drsquoinstruction si M Van de
Walle avait reccedilu ou non lui-mecircme lrsquoapostille du 4 feacutevrier 1977 et eu ou non avec Mme del
Carril et M De Nauw des entretiens relatifs au cas drsquoespegravece raquo248
Donc avec cette deacutecision
le principe seacuteparatiste entre les fonctions de poursuite et de jugement est appreacutecieacute de faccedilon
tregraves stricte car le cumul suffit agrave lui seul pour entraicircner la partialiteacute des magistrats et ce de
246 CEDH 17 janvier 1970 DELCOURT c Belgique op cit
247 MARTENS (P) op cit p 640
248 CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique op cit sect 31
68
faccedilon abstraite249
Degraves lors il nrsquoy a aucune place pour une analyse concregravete du cumul il ny a
aucune consideacuteration pour lampleur exacte du cumul en analysant par exemple la nature et
la porteacutee des actes preacuteceacutedemment accomplis par le magistrat en cause Dailleurs dans son
rapport Piersack la Commission EDH laquo ne juge pas neacutecessaire deacutetablir in concreto en quoi a
consisteacute dans laffaire du requeacuterant lintervention de M A en qualiteacute de magistrat du
parquet Cette circonstance suffit aux yeux de la Commission pour eacutetablir quau moment de
la proceacutedure de jugement le preacutesident de la cour dassises na pas preacutesenteacute toutes les
garanties voulues drsquoimpartialiteacute raquo250
115 Les juges europeacuteens adoptent une appreacuteciation in abstracto de limpartialiteacute
fonctionnelle le seul fait pour un magistrat davoir connu de laffaire agrave quel que titre que ce
soit lui interdit de participer agrave son jugement ce qui paraicirct pleinement justifieacute lorsqursquoil srsquoagit
drsquoun magistrat du parquet En conseacutequence la Cour EDH et la Commission ont une
conception stricte de la seacuteparation elles nattachent aucune importance agrave lampleur du cumul
en analysant par exemple la porteacutee des actes accomplis la seule apparence de partialiteacute suffit
pour conclure agrave la violation de lexigence dimpartialiteacute
116 La theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute fonctionnelle facilite la tacircche du justiciable qui
est donc dans une position favorable La preacutecision de la Cour EDH en est le reflet lorsquelle
deacutecide laquoquen la matiegravere mecircme les apparences peuvent revecirctir une certaine importance []
Il suffit de constater que lrsquoimpartialiteacute du tribunal auquel il incombait de deacutecider du bien-
fondeacute de lrsquoaccusation pouvait paraicirctre sujette agrave caution (nous soulignons)raquo251
Cette derniegravere
consideacuteration deacutemontre que lapproche subjective de limpartialiteacute objective tient une place
centrale dans cette jurisprudence Cest le regard du justiciable son impression sa perception
qui sont deacuteterminants pour aboutir agrave la partialiteacute du juge Le justiciable beacuteneacuteficie dune
protection tregraves eacutetendue et absolue Les apparences ont donneacute la primauteacute aux critegraveres
organiques de limpartialiteacute objective au deacutetriment des consideacuterations fonctionnelles En
drsquoautres termes avec cette geacuteneacuteration jurisprudentielle laquo les consideacuterations organiques
avaient pris lrsquoascendant sur les consideacuterations de nature fonctionnelle en ce sens que les
249 KUTY (F) op cit p 311-314
250 Rapport de la Commission EDH 13 mai 1981 PIERSACK c Belgique requecircte 869279 sect 55
251 CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique op cit sect 31
69
regravegles drsquoorganisation judiciaire avaient acquis une preacutedominance sur lrsquoexercice concret des
fonctions judiciaires raquo252
117 Cette conception extensive de limpartialiteacute objective sera notamment reacuteaffirmeacutee par la
Cour EDH dans les arrecircts De Cubber253
et Pauwels254
et par la Commission EDH255
118 Tout dabord en 1984 avec lrsquoarrecirct De Cubber la Cour EDH reacuteaffirme lrsquoimportance de
lrsquoimpartialiteacute objective Cet arrecirct concerne aussi le cumul des fonctions mais en lespegravece la
situation est diffeacuterente par rapport agrave larrecirct de principe (Piersack) Il sagit de lexercice
successif des fonctions de juge drsquoinstruction et de juge du fond par un mecircme magistrat et dans
une mecircme cause Si la situation juridique est distincte lappreacuteciation de la Cour EDH nen
demeure pas moins constante Elle reprend son fondement traditionnel agrave savoir une
conception stricte du principe seacuteparatiste et ce en se basant sur les impressions du requeacuterant
Ainsi elle deacutecide laquo quen la matiegravere mecircme les apparences peuvent revecirctir de lrsquoimportance
selon un adage anglais citeacute notamment dans lrsquoarrecirct Delcourt du 17 janvier 1970 justice
must not only be done it must also be seen to be doneraquo256
Donc elle reste dans la mecircme
ligneacutee en attribuant une eacutegale importance aux apparences et en conservant une approche
subjective de limpartialiteacute objective qui se reflegravete dans ses arguments lorsquelle preacutecise
laquo quon comprend degraves lors qursquoun inculpeacute puisse eacuteprouver de lrsquoinquieacutetude srsquoil retrouve au
sein du tribunal appeleacute agrave statuer sur le bien-fondeacute de lrsquoaccusation le magistrat qui lrsquoavait mis
en deacutetention preacuteventive et lrsquoavait souvent interrogeacute pendant lrsquoinstruction preacuteparatoire ses
questions fussent-elles dicteacutees par le souci de deacutecouvrir la veacuteriteacute[] Aussi conccediloit-on qursquoil
puisse aux yeux de lrsquointeacuteresseacute paraicirctre occuper une situation lui permettant de jouer un rocircle
capital dans la juridiction de jugement voire srsquoecirctre formeacute par avance une opinion qui risque
de peser lourd dans la balance au moment de la deacutecisionraquo257
119 Dans cet arrecirct la Cour accorde une importance capitale agrave lapparence lorsquelle relegraveve
que limpartialiteacute du tribunal correctionnel laquo pouvait sembler au requeacuterant sujette agrave
caution[] que la preacutesence dudit magistrat avait de quoi inspirer agrave M De Cubber des
252 KUTY (F) op cit p 314
253 CEDH 26 octobre 1984 DE CUBBER c Belgique op cit
254 CEDH 26 mai 1988 PAUWELS c Belgique op cit
255 Commission EDH rapport Piersack c Belgique 13 mai 1981 Commission EDH rapport Ben
Yaacoub c Belgique 7 mai 1985 Commission EDH deacutecision Schmid c Autriche 9 deacutecembre 1987
Commission EDH rapport Kristinsson c Islande 8 mars 1989 256
CEDH 26 octobre 1984 DE CUBBER c Belgique op cit sect 26 257
CEDH 26 octobre 1984 DE CUBBER c Belgique op cit sect 29
70
appreacutehensions leacutegitimesraquo258
De cette apparence deacutecoule une appreacuteciation in abstracto du
cumul La seule apparence de partialiteacute qui provient dans ce cas drsquoespegravece de la preacutesence du
cumul est suffisante nul besoin pour le justiciable de prouver lrsquoampleur du cumul et ses
conseacutequences sur lrsquoimpartialiteacute agrave ce titre lrsquoargumentation de la Cour EDH est frappante
lorsqursquoelle dit qursquoelle laquo ne dispose que de peu de renseignement sur les mesures prises en
lrsquooccurrence par M Pilate sauf en ce qui concerne le mandat drsquoarrecirct deacutecerneacute contre le
requeacuterant le 5 avril 1977 mais elles ont ducirc atteindre une ampleur consideacuterable si lrsquoon en juge
par la complexiteacute de lrsquoaffaire et la dureacutee de lrsquoinstruction preacuteparatoire raquo259
120 Enfin dans larrecirct Pauwels la solution est encore plus trancheacutee260
en ce sens que la
Cour EDH eacutenonce seulement que laquo M Van Even a effectivement cumuleacute dans le cas de M
Pauwels en vertu du code de proceacutedure peacutenale militaire des fonctions drsquoinstruction et de
poursuite Degraves lors son impartialiteacute pouvait paraicirctre sujette agrave caution raquo261
121 Cette premiegravere vague jurisprudentielle qui consacre une conception abstraite et
subjective de limpartialiteacute objective a eu le meacuterite de permettre une application nette du
principe seacuteparatiste sans rentrer dans des consideacuterations subtiles quant agrave lampleur reacuteelle du
cumul
122 Par ailleurs le justiciable beacuteneacuteficiait dune protection accrue dans la mesure ougrave la
perception dun simple doute quant agrave limpartialiteacute du magistrat suffisait pour conclure agrave la
violation du principe Mais une telle conception peut aboutir agrave laquo la tyrannie de
lapparence raquo262
crsquoest-agrave-dire agrave une organisation judiciaire opprimeacutee par lrsquoapparence ainsi en
voulant preacuteserver lrsquoapparence de partialiteacute il est un risque drsquoaboutir agrave une justice rendue par
des magistrats qui preacuteserveront seulement lrsquoapparence de partialiteacute tout en pouvant ecirctre
reacuteellement partiaux Cette tyrannie de lrsquoapparence aurait pour reacutesultat drsquoaboutir agrave la laquo virginiteacute
intellectuelle raquo263
apparente Les effets pervers de cette theacuteorie nrsquoont pas empecirccheacute de voir
certains de ces critegraveres appliqueacutes en droit interne il convient de deacuteterminer quelle est la
relation entre la theacuteorie de lrsquoapparence et le droit interne (section 2)
258 CEDH DE CUBBER c Belgique op cit sect 30
259 CEDH DE CUBBER c Belgique op cit sect 29
260 Mais justifieacutee car elle concerne le cumul de la poursuite avec une autre fonction
261 CEDH PAUWELS c Belgique op cit sect 38 Sur cet arrecirct voir infra partie 2 Titre 2 Chapitre 1
Section 2 sect-1 262
MARTENS (P) op cit 263
MARTENS (P) op cit p 647
71
Section 2 La theacuteorie de lrsquoapparence dans le droit interne relatif agrave la
matiegravere peacutenale
123 La preacutesence de la theacuteorie de lrsquoapparence dans le droit de la Convention EDH est
certaine puisqursquoil en est lrsquoinstigateur Degraves lors lrsquoutilisation expresse par la Cour EDH du
vocable apparence et la conseacutecration drsquoun modegravele interpreacutetatif avec des fondements propres
sont essentiels deacuteterminants pour parvenir agrave la conclusion qursquoil y a application de la theacuteorie
Cette derniegravere nrsquoexiste donc qursquoen preacutesence du modegravele interpreacutetatif preacuteceacutedemment deacutecrit264
qui repose principalement sur un principe seacuteparatiste strict et sur lrsquoutilisation formelle du
terme apparence
124 Il convient de deacuteterminer si certains caractegraveres de la theacuteorie de lrsquoapparence sont
preacutesents en droit interne Ce dernier comporte des dispositions leacutegales qui sont le reflet drsquoun
principe seacuteparatiste strict fondement de la theacuteorie de lrsquoapparence (sect-1) De plus il est possible
de deacuteceler une connexiteacute de raisonnement entre la jurisprudence internes et la theacuteorie de
lrsquoapparence de partialiteacute la theacuteorie de lrsquoapparence sous-jacente au sein de la jurisprudence
(sect-2)
125 Enfin la theacuteorie ne sera preacutesente en droit interne qursquoagrave la double condition que
lrsquoappellation apparence et que le modegravele interpreacutetatif de la theacuteorie qui reacuteside principalement
dans une conception stricte du principe seacuteparatiste soient explicitement utiliseacutes Dans le cas
contraire il srsquoagit de la preacutesence non pas de la theacuteorie mais de certains de ses caractegraveres
sect-1 Les dispositions leacutegales source du principe seacuteparatiste strict
126 Pour rappel265
lrsquoapparence de partialiteacute ou preacutesomption de partialiteacute signifie que drsquoun
fait connu sera induit un fait inconnu la partialiteacute car selon la regravegle du plerumque fit dans la
majoriteacute des cas on peut craindre qursquoun magistrat qui a par exemple cumuleacute deux fonctions
preacutecises puisse se forger une opinion preacuteconccedilue de la cause le rendant partial Donc il srsquoagit
bien drsquoune partialiteacute plausible vraisemblable et plus preacuteciseacutement drsquoune preacutesomption de
264 Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 1 sect-1 La theacuteorisation de lrsquoapparence relative agrave
lrsquoimpartialiteacute 265
Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 1 sect-1 A-La distinction entre lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute
et lrsquoapparence de partialiteacute
72
partialiteacute266
Cette apparence de partialiteacute qui est notamment fondeacutee sur un principe seacuteparatiste
strict a eacuteteacute retenue par la Cour EDH jusqursquoen 1989267
Lrsquoeacuteleacutement fondamental de la theacuteorie de
lrsquoapparence reacuteside dans un principe seacuteparatiste laquo rigide raquo268
eacutegalement preacutesent en droit
interne Aussi la conception inflexible du non-cumul caracteacuteristique de la theacuteorie de
lrsquoapparence peut ecirctre releveacutee tant dans les dispositions leacutegales relatives aux incompatibiliteacutes
des fonctions drsquoinstruction (lato sensu) et de jugement (A) que dans la conseacutecration textuelle
arriveacutee tardivement de la seacuteparation des autoriteacutes de poursuite et de jugement (B)
A- La seacuteparation leacutegale des fonctions drsquoinstruction et de jugement
127 La seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de jugement fait lrsquoobjet drsquoun certain
nombre de dispositions leacutegales Lrsquoinstruction doit ecirctre entendue de toutes les juridictions
drsquoinstruction crsquoest-agrave-dire tant le juge drsquoinstruction que le juge des liberteacutes et de la deacutetention269
ou encore les conseillers et le preacutesident de la chambre de lrsquoinstruction
128 Il existe diffeacuterentes dispositions leacutegales relatives agrave cette seacuteparation des fonctions
Lrsquoarticle 49 alineacutea 2 du code de proceacutedure peacutenale270
preacutevoit que le juge drsquoinstruction laquo ne
peut agrave peine de nulliteacute participer au jugement des affaires peacutenales dont il a connu en sa
qualiteacute de juge drsquoinstruction raquo lrsquoarticle 137-1 alineacutea 3 du CPP dispose que le JLD laquo ne peut agrave
peine de nulliteacute participer au jugement des affaires peacutenales dont il a connu raquo et enfin
lrsquoarticle 253 du CPP preacutevoit que laquo ne peuvent faire partie de la cour en qualiteacute de preacutesident
ou drsquoassesseur les magistrats qui dans lrsquoaffaire soumise agrave la cour drsquoassisses ont soit fait un
acte de poursuite ou drsquoinstruction soit participeacute agrave lrsquoarrecirct de mise en accusation ou agrave une
deacutecision sur le fond relative agrave la culpabiliteacute de lrsquoaccuseacuteraquo
266 Supra Partie 1 Titre1 Chapitre 1 Section 1 sect-1 A- b- lrsquoacception de lrsquoapparence applicable au
principe drsquoimpartialiteacute 267
CEDH 24 mai 1989 HAUSCHILDT c Danemark op cit Cette appreacuteciation fondeacutee sur
lrsquoapparence est abandonneacutee en 1989 Elle ne concerne que lrsquoimpartialiteacute viseacutee agrave lrsquoarticle 6 sect-1 En effet
lrsquoimpartialiteacute des magistrats au sens de lrsquoarticle 5 sect-3 fera lrsquoobjet drsquoune appreacuteciation fondeacutee sur lrsquoapparence et
ce mecircme apregraves 1989 sur ce point voir infra Partie 2 Titre 2 268
Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 1 sect-1 B- 1- b- la conseacutecration drsquoun principe seacuteparatiste
strict 269
Deacutesormais JLD 270
Deacutesormais CPP
73
129 Lrsquoobjet de cette analyse nrsquoest pas de relever les eacuteventuelles incoheacuterences ou carences
issues de ces diffeacuterentes dispositions271
mais de srsquoattacher agrave deacuteceler les similitudes drsquoapproche
interpreacutetative existantes entre ces dispositions leacutegislatives et la theacuteorie de lrsquoapparence Agrave la
lecture de ces diffeacuterentes dispositions il est aiseacute de comprendre qursquoelles consacrent toutes une
seacuteparation intransigeante des fonctions tout comme celle deacutecoulant de la theacuteorie de
lrsquoapparence de partialiteacute qui consiste en une interdiction pure et simple de tous les cumuls
quelle qursquoen soit lrsquoampleur272
130 En effet avec ces incompatibiliteacutes leacutegales crsquoest bien le risque de partialiteacute273
qui prime
ce qui permet de faire un rapprochement avec les conseacutequences attacheacutees agrave la theacuteorie de
lrsquoapparence avec laquelle est sanctionneacutee la seule probabiliteacute vraisemblance preacutesomption de
partialiteacute Crsquoest donc toujours le mecircme scheacutema interpreacutetatif qui est utiliseacute tant dans les
incompatibiliteacutes leacutegales que dans la theacuteorie de lrsquoapparence drsquoun fait connu le cumul des
fonctions drsquoinstruction et de jugement on va induire un fait inconnu la partialiteacute Selon la
regravegle du plerumque fit dans la majoriteacute des cas on peut craindre qursquoun magistrat qui a cumuleacute
ces deux fonctions drsquoinstruction et de jugement puisse se forger une opinion preacuteconccedilue de la
cause le rendant partial274
On peut craindre qursquoun JLD qui a par exemple ordonneacute le
placement en deacutetention soit deacutesormais incapable de juger au fond car dans la majoriteacute des cas
ce magistrat risque drsquoecirctre partial Il y a donc un tregraves net rapprochement avec la theacuteorie de
lrsquoapparence dans les deux cas la seule circonstance de ce cumul entraicircne incapaciteacute pour le
juge drsquoexercer une deuxiegraveme fonction Ceci est qualifieacute dans la theacuteorie de lrsquoapparence de
preacutesomption de partialiteacute drsquoapparence de partialiteacute
131 Ces dispositions leacutegales permettent de preacutemunir le jugement contre le simple risque de
partialiteacute le juge drsquoinstruction ou le JLD ou lrsquoun des membres de la chambre de lrsquoinstruction
laquo ayant preacutematureacutement arrecircteacute une opinion la meilleure garantie de limpartialiteacute du jugement
agrave intervenir consiste agrave lexclure du siegravege des cours et tribunaux [hellip] Le juge du fond doit
aborder la cause lesprit vierge de toute opinion preacutematureacutement arrecircteacutee raquo275
ainsi laquo par cette
271 Infra Titre 2 Les principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute
272 Le principe seacuteparatiste applicable au tribunal pour enfants est volontairement soustrait de cette
analyse car il est une restauration partielle de la seacuteparation des fonctions Infra Partie 1 Titre 2 Chapitre 2
Section1 sect-1 273
PRADEL (J) opcit p 30 et s sect-7 274
Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 1 sect-1 A- 2- Lrsquoacception de lrsquoapparence applicable agrave
lrsquoimpartialiteacute 275
KUTY (F) op cit p 432
74
seacuteparation du jugement [] et de linstruction la loi a voulu garantir lindeacutependance et
limpartialiteacute du juge qui deacutecide de la culpabiliteacute ou de linnocence du preacutevenu ou de
laccuseacute raquo276
132 La conseacutecration drsquoune appreacuteciation similaire agrave celle de la theacuteorie de lrsquoapparence de
partialiteacute ne se rencontre pas exclusivement dans les dispositions relatives agrave la seacuteparation des
fonctions drsquoinstruction et de jugement elle lrsquoest eacutegalement dans lrsquoarticle preacuteliminaire relatif agrave
la seacuteparation des fonctions de poursuite et de jugement
B- La seacuteparation leacutegale des fonctions de poursuite et de jugement
133 La notion de jugement dont il est fait usage dans cette partie doit ecirctre entendue
largement elle ne fait pas exclusivement reacutefeacuterence au jugement sur le fond Lrsquoexpression
seacuteparation des fonctions de poursuite et de jugement laquo doit ecirctre en reacutealiteacute entendue plus
largement un jugement eacutetant laquo toute deacutecision juridictionnelle rendue par une juridiction en
cours drsquoinstance ou pour mettre fin agrave lrsquoinstance raquo Il importe en effet de garder agrave lrsquoesprit que
les organes drsquoinstruction sont aussi des organes juridictionnels et de consideacuterer que la regravegle
nrsquoa pas trait exclusivement agrave la phase deacutecisoire du procegraves raquo277
134 Cette seacuteparation des fonctions est consacreacutee et sanctionneacutee de faccedilon absolue et
constante par la Cour de cassation278
sa primauteacute a eacuteteacute renforceacutee par le Conseil
constitutionnel par sa deacutecision laquo Injonction peacutenale raquo du 2 feacutevrier 1995279
dans laquelle il a
deacutecideacute laquo [hellip] que le principe du respect des droits de la deacutefense constitue un des principes
fondamentaux reconnus par les lois de la Reacutepublique reacuteaffirmeacutes par le Preacuteambule de la
Constitution du 27 octobre 1946 auquel se reacutefegravere le Preacuteambule de la Constitution de 1958
quil implique notamment en matiegravere peacutenale lexistence dune proceacutedure juste et eacutequitable
garantissant leacutequilibre des droits des parties quen matiegravere de deacutelits et de crimes la
276 BOULOC (B) LEVASSEUR (G) STEFANI (G) Proceacutedure peacutenale Dalloz coll Preacutecis 25
egraveme eacuted
2015 p 39 277
ROETS (D) Impartialiteacute et justice peacutenale eacuted Cujas Coll Travaux de lrsquoinstitut de sciences
criminelles de poitiers 1997-18 p 49-50 278
Cass crim 13 septembre 1827 bullcrim ndeg 237 Cass crim 22 mars 1844 Bull crim ndeg 111
Cass crim 5 feacutevrier 1959 bull crim ndeg 86 Cass crim 15 mars 1960 bull crim ndeg 148 Cass crim 29
octobre 1979 bull crim ndeg 296 Cass crim 5 deacutecembre 2001 bull crim ndeg 253 Cass crim 24 mai 2005
bull crim ndeg 152 279
DC ndeg 95-360 2 feacutevrier 1995 Loi relative agrave lrsquoorganisation des juridictions et agrave la proceacutedure civile
peacutenale et administrative JO 7 feacutevrier 1995 p 2097
75
seacuteparation des autoriteacutes chargeacutees de laction publique et des autoriteacutes de jugement concourt agrave
la sauvegarde de la liberteacute individuelle (Nous soulignons)raquo280
135 Cette seacuteparation des fonctions de poursuite et de jugement a une importance capitale
tant il est incompatible avec le principe drsquoimpartialiteacute de deacuteclencher les poursuites et de juger
au fond281
Elle est affirmeacutee textuellement agrave lrsquoarticle 253 du Code de proceacutedure peacutenale en ce
qui concerne la seacuteparation des fonctions de poursuite et de jugement devant la cour drsquoassises
Cette seacuteparation des fonctions qui est lrsquoun des fondements de lrsquoapparence de partialiteacute
objective a eacuteteacute eacutelargie expresseacutement agrave toutes les fonctions de jugement assez tardivement Le
leacutegislateur a combleacute cette lacune en adoptant la loi du 15 juin 2000282
qui a institueacute dans son
article premier lrsquoarticle preacuteliminaire du code de proceacutedure peacutenale qui dispose que laquo La
proceacutedure peacutenale doit ecirctre eacutequitable et contradictoire et preacuteserver lrsquoeacutequilibre des droits des
parties Elle doit garantir la seacuteparation des autoriteacutes chargeacutees de lrsquoaction publique et des
autoriteacutes de jugement raquo283
136 Il y a donc une similitude drsquoappreacuteciation du principe seacuteparatiste dans la theacuteorie de
lrsquoapparence et dans les incompatibiliteacutes leacutegales preacuteciteacutees En ce sens lorsque le leacutegislateur
pose lrsquoincompatibiliteacute des fonctions il traduit la conception selon laquelle la preacutesence drsquoun
fait connu le magistrat a cumuleacute dans la mecircme affaire les fonctions de parquetier et de juge
du jugement entraine ineacutevitablement un fait inconnu la partialiteacute du juge auteur du cumul Le
leacutegislateur adopte donc un raisonnement identique agrave celui preacutesent dans la theacuteorie de
lrsquoapparence de la Cour EDH avec le mecircme reacutesultat seacutevegravere et salvateur qui en deacutecoule
lrsquointerdiction absolue du cumul des fonctions pour faire eacutechec au risque de partialiteacute
137 Lrsquointerdiction du cumul des fonctions de poursuite et jugement est la seule agrave ecirctre
absolue en droit interne Drsquoailleurs la Chambre criminelle veille fermement agrave son respect elle
est alleacutee jusqursquoagrave deacutecider que la seacuteparation des autoriteacutes de poursuite et drsquoinstruction devait
srsquoappreacutecier par conjoints interposeacutes284
Cette jurisprudence constante qui interdit agrave deux
conjoints de connaitre drsquoune mecircme affaire lrsquoun comme magistrat du parquet et lrsquoautre comme
280 DC ndeg 95-360 op cit consideacuterant ndeg 5
281 Infra Partie 2 Titre 2
282 Loi du 15 juin 2000 loi ndeg 2000-516 loi renforccedilant la protection de la preacutesomption drsquoinnocence et
les droits des victimes JO 16 juin 2000 ndeg 0138 p 9038 283
Article preacuteliminaire du CPP I- alineacuteas 1 et 2 284
Cass crim 19 mai 1978 bull crim ndeg 159 Cass crim 29 juin 1983 bull crim ndeg 204 Cass
crim 30 avril 1986 bull crim ndeg 151 Cass crim 29 feacutevrier 1996 bull crim ndeg 99
76
juge285
deacutemontre la seacuteveacuteriteacute de la Cour de cassation elle sanctionne cette situation en
consideacuterant artificiellement qursquoil srsquoagit quasiment de la mecircme personne Si cette
jurisprudence est constante ce nrsquoest qursquoavec sa deacutecision du 29 feacutevrier 1996286
que la Chambre
criminelle lrsquoadmet pour la premiegravere fois au visa de lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention EDH Elle
deacutecide que lrsquoarrecirct rendu par la chambre drsquoaccusation encourt la cassation degraves lors que sieacutegeait
un conseiller conjoint du magistrat du parquet qui avait pris des reacutequisitions de non-lieu Cette
jurisprudence a eacuteteacute confirmeacutee le 9 juin 2015287
par la Chambre criminelle de la Cour de
cassation En lrsquoespegravece il srsquoagissait de la connaissance drsquoune mecircme affaire par deux conjoints
dont lrsquoun eacutetait conseilleacute agrave la Cour drsquoappel chargeacutee de connaicirctre de la cause et lrsquoautre eacutetait le
procureur de la Reacutepublique qui avait deacuteclencheacute lrsquoaction publique et interjeteacute appel Dans un
tel cas le conseilleacute peut devenir lrsquoallieacute de son conjoint alors procureur Ceci est eacutevidement
incompatible avec le principe drsquoimpartialiteacute Il est surprenant que ce type de situation en
contrarieacuteteacute flagrante avec le principe drsquoimpartialiteacute puisse encore se deacuteployer Il faut une
bonne fois pour toute que les magistrats retiennent que laquo toute personne a droit agrave ce que sa
cause soit entendue par un tribunal indeacutependant et impartial quil sen deacuteduit quun juge ne
peut sieacuteger dans une cause pour laquelle laction publique a eacuteteacute exerceacutee par
son conjoint procureur de la Reacutepublique ou au nom de celui-ci raquo288
138 Avec lrsquoaffirmation drsquoun principe seacuteparatiste rigoureux entre les fonctions de poursuite
et de jugement lrsquoarticle preacuteliminaire consacre donc un raisonnement un modegravele interpreacutetatif
en matiegravere de seacuteparation des pouvoirs semblable agrave celui rencontreacute dans la theacuteorie de
lrsquoapparence
139 La theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute qui a eacuteteacute expresseacutement utiliseacutee par la Cour EDH
jusqursquoen 1989 aboutie agrave un raisonnement singulier et surtout agrave une appreacuteciation stricte de la
seacuteparation des fonctions appreacuteciation qui est deacutecelable dans les incompatibiliteacutes preacuteciteacutees
Ces derniegraveres peuvent ecirctre interpreacuteteacutees comme consacrant la mecircme conception du principe
seacuteparatiste que celle preacutesente dans la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute
140 Ces dispositions leacutegales ne sont pas les seuls cas recenseacutes en droit interne ougrave il est
possible de voir des connexiteacutes des similitudes entre le droit interne relatif au droit peacutenal et le
285 PRADEL (J) Deux magistrats conjoints ne peuvent connaitre drsquoune mecircme cause D 1997 p 141
286 Cass crim 29 feacutevrier 1996 bull crim ndeg 99
287 Cass crim 9 juin 2016 pourvoi ndeg 14-83322 bull crim ndeg 139
288 Ibid
77
raisonnement de la Cour EDH lorsqursquoelle adopte la theacuteorie de lrsquoapparence En effet il existe
en outre des similitudes de raisonnement entre celui de la Cour EDH et celui adopteacute dans
certaines deacutecisions juridictionnelles internes
sect-2 La theacuteorie de lrsquoapparence sous-jacente au sein de la jurisprudence
141 La theacuteorie de lrsquoapparence sous-jacente au sein de la jurisprudence interne relative agrave la
matiegravere peacutenale est perceptible drsquoune part dans les deacutecisions des juridictions peacutenales internes289
(A) et drsquoautre part des deacutecisions reacutecentes et marquantes du Conseil constitutionnel (B)
A- Dans les deacutecisions des juridictions peacutenales
142 La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu des arrecircts qui reflegravetent
lrsquoutilisation drsquoun raisonnement qursquoil est possible de rapprocher de celui utiliseacute par la Cour
EDH290
lorsqursquoelle fonde ces deacutecisions sur la theacuteorie de lrsquoapparence Tel est notamment le cas
lorsqursquoelle deacutecide en 1976291
que laquo le juge drsquoinstruction ne peut faire partie de la cour
drsquoassises en qualiteacute de preacutesident ou drsquoassesseur pour le jugement de lrsquoaffaire dans laquelle il
a accompli un acte drsquoinstruction raquo ou encore lorsqursquoelle eacutenonce en 1986292
laquo quaux termes
de larticle 253 du Code de proceacutedure peacutenale ne peuvent faire partie de la Cour en qualiteacute de
preacutesident ou dassesseur les magistrats qui dans laffaire soumise agrave la Cour dassises ont
participeacute agrave larrecirct de mise en accusation Attendu quil reacutesulte des constatations de larrecirct de
la Chambre daccusation qui a renvoyeacute laccuseacute devant la Cour dassises que Mme W
conseiller agrave la Cour dappel de Rouen a participeacute agrave cette deacutecision que neacuteanmoins en deacutepit
de lincompatibiliteacute eacutedicteacutee par larticle 253 preacuteciteacute ce magistrat a fait partie en qualiteacute
dassesseur de la Cour dassises qui a jugeacute laccuseacute Dougrave il suit que la Cour eacutetait
illeacutegalement composeacutee et que la cassation est encourue raquo
289 La neacutecessiteacute drsquoopeacuterer un choix est toujours deacutelicat mais srsquoavegravere parfois neacutecessaire Aussi sont
seacutelectionneacutees les deacutecisions qui ont eacuteteacute jugeacutees les plus judicieuses pour cette analyse il nrsquoeacutetait pas possible et
pertinent de faire une eacutetude de toutes les deacutecisions rendues en la matiegravere par les juridictions internes 290
JOSSERAND (S) op cit p 41 sect-40 291
Cass Crim 18 mai 1976 bull crim ndeg 168 ROETS (D) op cit p 62 292
Cass Crim 29 janvier 1986 bull crim ndeg 38 JOSSERAND (S) opcit p 155 ROETS (D) op
cit p 65
78
143 Dans ces deux arrecircts la Chambre criminelle applique un principe seacuteparatiste rigide
fondement de la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute De la seule intervention du juge
drsquoinstruction avant le jugement devant la Cour drsquoassises elle en deacuteduit que ce juge ne peut
plus sieacuteger agrave la juridiction de jugement La Cour de cassation tout comme la Cour EDH
lorsqursquoelle applique la theacuteorie de lrsquoapparence ne preacutecise pas lrsquoampleur du cumul sa seule
preacutesence suffit pour exclure lrsquoauteur du cumul de la formation de jugement Il est eacutevident que
par ces deacutecisions la Chambre criminelle cherche agrave eacuteviter le seul risque de partialiteacute En effet
il est probable dans une telle situation que le juge soit partial En drsquoautres termes il y a une
forte probabiliteacute de partialiteacute
144 De plus la Cour de cassation eacutetend par voie drsquoanalogie le champ drsquoapplication de
lrsquoarticle 253 du CPP lorsqursquoelle rend sa deacutecision293
du 12 octobre 1983294
relative agrave la
preacutesence au sein de la Cour drsquoassises de deux assesseurs ayant composeacute la chambre
drsquoaccusation qui avait confirmeacute le maintien en deacutetention provisoire de lrsquoaccuseacute Dans cet arrecirct
la Cour de cassation use drsquoune appreacuteciation du principe seacuteparatiste similaire agrave celle de la Cour
EDH Ceci est manifeste lorsqursquoelle eacutenonce laquo quil reacutesulte des piegraveces soumises agrave la Cour de
cassation que M Craff preacutesident de la Cour dassises avait anteacuterieurement en tant que
conseiller agrave la Cour dappel sieacutegeacute agrave la Chambre daccusation laquelle avait confirmeacute une
ordonnance rejetant une demande de mise en liberteacute preacutesenteacutee par X quainsi ce
magistrat mecircme sil na pas participeacute directement agrave un acte ayant pour objet de rechercher
les preuves dune infraction ou celles de la culpabiliteacute du demandeur a neacutecessairement
proceacutedeacute agrave un examen preacutealable du fond (nous soulignons)raquo Cet arrecirct permet de deacuteceler la
preacutesence du principe seacuteparatiste strict la Cour suprecircme indique qursquoune prise de deacutecision sur la
liberteacute entraine neacutecessairement un examen du fond et donc empecircche de participer au
jugement Cette appreacuteciation est similaire agrave celle de la Cour EDH La preacutesence drsquoun cumul de
la fonction drsquoinstruction relative agrave la liberteacute et de jugement entraine apparence de partialiteacute car
la premiegravere deacutecision amegravene neacutecessairement agrave lrsquoexamen preacutealable du fond
293 Infra Partie1 Titre 1 Chapitre 2 Section 2 sect-2 B- La similitude de raisonnement entre la partialiteacute
reacutealiteacute et la jurisprudence interne Il faut preacuteciser que la Cour de cassation a tout drsquoabord adopteacute pour cette
mecircme situation de cumul une appreacuteciation fondeacutee sur la reacutealiteacute pour ensuite proceacuteder agrave un revirement
jurisprudentiel en consacrant une solution plus stricte avec lrsquoapparence de partialiteacute En effet avec son arrecirct de
1983 elle deacutecide que le fait drsquoavoir participeacute au sein de la Chambre de lrsquoinstruction agrave une deacutecision confirmant
une ordonnance de rejet de mise en liberteacute implique neacutecessairement un examen preacutealable du fond de lrsquoaffaire et
donc la partialiteacute apparente du magistrat auteur du cumul 294
Cass crim 12 octobre 1983 bull crim ndeg 243 JOSSERAND (S) op cit p 62 sect-87
79
145 Par ailleurs la Cour de cassation a appliqueacute le mecircme raisonnement que la Cour EDH
dans des cas de cumuls impliquant les fonctions de poursuite et de jugement et ce avant la
conseacutecration295
de lrsquoarticle preacuteliminaire296
qui geacuteneacuteralise lrsquoincompatibiliteacute de ces fonctions
146 Tout drsquoabord en 1979297
la Chambre criminelle deacutecide de maniegravere geacuteneacuterale et
inconditionneacutee laquo qursquoun magistrat ne peut connaitre comme juge des affaires dans lesquelles
il a fait un acte de poursuite comme membre du ministegravere public raquo Ensuite cette position
sera affirmeacutee avec force en 1990298
lorsqursquoelle deacutecide laquo que selon larticle 6 de la Convention
europeacuteenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberteacutes fondamentales toute
personne a droit agrave ce que sa cause soit entendue par un tribunal indeacutependant et impartial
quil en reacutesulte que ne peut participer au jugement dune affaire un magistrat qui en a connu
en qualiteacute de repreacutesentant du ministegravere public raquo Ces deux deacutecisions deacutemontrent parfaitement
la preacutesence drsquoun raisonnement similaire agrave celui retenu par la Cour EDH dans ses deacutecisions
drsquoavant 1989 En ce sens pour la Chambre criminelle peu importe lrsquoampleur du cumul le
magistrat qui a connu de lrsquoaffaire comme membre du ministegravere public ne peut plus participer
agrave son jugement Il y a donc un certain rapprochement avec la preacutesomption de partialiteacute Crsquoest
toujours le mecircme modegravele interpreacutetatif qui est agrave la base de ces deacutecisions drsquoun fait connu le
cumul des fonctions de poursuite et de jugement va ecirctre deacuteduit un fait inconnu la partialiteacute
du magistrat Ceci car selon la regravegle du plerumque fit crsquoest ce qursquoil arrivera dans la plupart des
cas similaires De plus lrsquoutilisation de lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention EDH par la Chambre
criminelle pour fonder sa deacutecision est encore plus reacuteveacutelatrice de cette similitude
drsquointerpreacutetation et de reacutesultat puisqursquoil y a une reacutefeacuterence expresse agrave la notion drsquoimpartialiteacute
Degraves lors affirmer agrave la suite de ce fondement le principe geacuteneacuteral de lrsquoincompatibiliteacute des
fonctions de poursuite et de jugement revient incontestablement agrave un rapprochement entre les
raisonnements des deux Cours
295 Loi du 15 juin 2000 loi ndeg 2000-516 loi renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et
les droits des victimes article 1 de la loi portant creacuteation de lrsquoarticle preacuteliminaire du code de proceacutedure
peacutenale
296 Article preacuteliminaire CPP I laquo La proceacutedure peacutenale doit ecirctre eacutequitable et contradictoire et preacuteserver
lrsquoeacutequilibre des droits des parties Elle doit garantir la seacuteparation des autoriteacutes chargeacutees de lrsquoaction publique et des
autoriteacutes de jugement 297
Cass Crim 29 octobre 1979 bull crim ndeg 296 298
Cass Crim 26 avril 1990 bull crim ndeg 162 ROETS (D) op cit p 52 JOSSERAND (S) op
cit p 234
80
147 En outre la Cour de cassation adopte dans un arrecirct299
relatif au cumul des fonctions
laquo drsquoexeacutecution de la peine raquo et de jugement une deacutemonstration fondeacutee pour reprendre les
termes du Professeur Pradel sur laquo une conception rigoureuse du principe drsquoimpartialiteacute raquo300
Dans cette espegravece un mecircme magistrat avait sieacutegeacute au tribunal correctionnel qui avait
condamneacute le preacutevenu avec sursis puis avait pris part agrave lrsquoarrecirct de la Cour drsquoappel qui avait
rejeteacute la requecircte en dispense de reacutevocation de sursis Invoquant la violation de lrsquoarticle 6 sect 1
de le Convention EDH la Chambre criminelle conclut agrave lrsquoabsence drsquoimpartialiteacute de la Cour
drsquoappel Dans cet arrecirct la Cour de cassation ne cherche pas agrave deacuteterminer lrsquoampleur exacte du
cumul sa seule preacutesence lui suffit pour conclure agrave la partialiteacute ce qui est reacuteveacutelateur drsquoune
appreacuteciation stricte du principe drsquoimpartialiteacute et plus preacuteciseacutement du principe seacuteparatiste Ceci
est drsquoautant plus marquant qursquoelle vise lrsquoarticle 6 sect-1 alors qursquoagrave cette mecircme eacutepoque des
balbutiements de la seconde geacuteneacuteration jurisprudentielle de la Cour EDH eacutetaient apparus La
Cour de cassation se laquo range donc agrave la conception de la Cour de Strasbourg et ce qui est tout
agrave fait remarquable cest la premiegravere fois quelle le fait aussi nettement puisquelle rappelle
que le principe dimpartialiteacute doit sappreacutecier objectivement raquo301
En drsquoautres termes la Cour
de cassation reprend la distinction de lrsquoimpartialiteacute subjective et objective opeacutereacutee par la Cour
EDH
148 Enfin une deacutecision de la Cour drsquoappel de Reims meacuterite aussi drsquoecirctre citeacutee afin de
deacutemontrer non plus la preacutesence drsquoun raisonnement identique agrave celui de la Cour EDH mais la
preacutesence de la theacuteorie de lrsquoapparence en droit interne il srsquoagit de lrsquoarrecirct rendu par la Cour
drsquoappel de Reims le 30 juillet 1992302
arrecirct relatif au cumul des fonctions drsquoinstruction et de
jugement par le juge des enfants Dans cet arrecirct la Cour drsquoappel annule un jugement du
tribunal pour enfant et invoque lrsquoargument selon lequel laquo la reacuteunion en une mecircme personne
des fonctions drsquoinstruire et de juger est consideacutereacute comme incompatible avec la garantie du
299 Cass crim 27 feacutevrier 1991 bull crim ndeg 99
300 PRADEL (J) Manque dimpartialiteacute une cour dappel qui statuant sur une demande de dispense de
reacutevocation dun sursis se prononce dans une composition comprenant un magistrat qui a participeacute agrave la deacutecision
de condamnation D 1992 p 97 301
Ibid 302
CA Reims Chambre pour mineurs 30 juillet 1992 JOSSERAND (S) op cit p 74 PRADEL (J)
La composition de la juridiction compeacutetente en matiegravere drsquoenfance deacutelinquante deacuterogation agrave la regravegle de
proceacutedure interne selon laquelle un mecircme magistrat ne peut exercer successivement dans une mecircme affaire les
fonctions drsquoinstruction et de jugement D 1993 p 553 BECQUERELLE (S) La composition de la juridiction
compeacutetente en matiegravere drsquoenfance deacutelinquante deacuterogation agrave la regravegle de proceacutedure interne selon laquelle un mecircme
magistrat ne peut exercer successivement dans une mecircme affaire les fonctions drsquoinstruction et de jugement D
1994 p 37 HUYETTE (M) commentaire de lrsquoarrecirct Chambre criminelle du 7 avril 1993 Procureur geacuteneacuteral
pregraves la cour drsquoappel de Reims RSC 1994 p 67
81
droit agrave un juge impartial au sens de la Conventionraquo elle ajoute que le preacutevenu laquo eacutetait fondeacute agrave
concevoir un doute sur lrsquoimpartialiteacute du tribunal pour enfant preacutesideacute par le juge des
enfants raquo Cet arrecirct est la conseacutecration flagrante et non plus sous-jacente de la theacuteorie de
lrsquoapparence le justiciable est en droit de douter de lrsquoimpartialiteacute du magistrat qui a cumuleacute
instruction et jugement Donc la Cour ne cherche pas agrave savoir en quoi a consisteacute le cumul
pour rendre sa deacutecision sa seule preacutesence suffit pour conclure agrave la partialiteacute du dit juge il y a
donc une apparence de partialiteacute identique agrave celle retenue par la Cour EDH dans ces deacutecisions
de la premiegravere geacuteneacuteration jurisprudentielle Mecircme si cette deacutecision a eacuteteacute casseacutee et annuleacutee le
7 avril 1993 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation303
il est inteacuteressant de
constater que la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute a pu ecirctre audacieusement utiliseacutee
149 Ces diffeacuterents arrecircts ont permis de deacuteceler la preacutesence sous-jacente dans les deacutecisions
des juridictions peacutenales internes drsquoun raisonnement similaire agrave celui adopteacute par la Cour EDH
Ces deacutecisions ne sont pas les seules dans lesquelles il est possible de relever cette identiteacute
drsquoappreacuteciation ceci est eacutegalement le cas des deacutecisions reacutecentes du Conseil constitutionnel
B- Dans les deacutecisions reacutecentes du Conseil constitutionnel
150 La question prioritaire de constitutionnaliteacute et le controcircle a priori ont permis au
Conseil constitutionnel de connaitre explicitement et agrave plusieurs reprises du principe
drsquoimpartialiteacute Les trois deacutecisions seacutelectionneacutees ont trait au principe drsquoimpartialiteacute Lrsquoune
drsquoelles nrsquoest pas relative agrave la proceacutedure peacutenale mais a simplement pour but de deacutemontrer srsquoil y
a ou non stabiliteacute dans lrsquoappreacuteciation du principe drsquoimpartialiteacute eacutemise par la Conseil
constitutionnel
151 Le Conseil constitutionnel a eu agrave connaicirctre du principe drsquoimpartialiteacute en proceacutedure
peacutenale dans des cas de recours mettant en cause lrsquoimpartialiteacute du juge des enfants En effet
pendant longtemps lrsquoancienne proceacutedure peacutenale des mineurs fondeacutee sur le cumul des
fonctions drsquoinstruction et de jugement304
eacutetait consideacutereacutee comme exempte de toute critique et
303 Cass crim 7 avril 1993 bull crim ndeg 152 p 381
304 Voir infra Partie 1 titre 2 chapitre 2 Section 1 sect-1 Lrsquoajustement de la seacuteparation des fonctions
drsquoinstruction et de jugement au tribunal pour enfants Ce paragraphe aura vocation agrave appreacutehender la question de
la seacuteparation des fonctions devant le tribunal pour enfants Pour ce faire une analyse deacutetailleacutee de la jurisprudence
conventionnelle et constitutionnelle sera opeacutereacutee Au contraire lrsquoobjet de la preacutesente analyse ne consiste pas en
une eacutetude de lrsquoajustement du principe seacuteparatiste devant le tribunal pour enfants mais dans la deacutemonstration de la
82
conforme agrave lrsquoarticle 6 sect-1 de la Convention EDH305
elle eacutetait sacraliseacutee et semblait
naturelle306
et indispensable pour atteindre le but eacuteducatif attacheacute agrave cette justice et ce malgreacute
la jurisprudence de la Cour EDH307
qui ne la mettait pas agrave lrsquoabri drsquoune condamnation
Cependant sans surprise et en harmonie avec la conception dominante favorable au cumul
des fonctions une majoriteacute de la doctrine308
a interpreacuteteacute lrsquoarrecirct Nortier309
comme eacutetant une
deacuteclaration de conformiteacute relative ou absolue du cumul des fonctions au principe
drsquoimpartialiteacute ou comme eacutetant une entorse favorable agrave une meilleure protection des mineurs
ou enfin comme affirmant la position de la Cour de cassation dans son arrecirct de principe310
Ainsi est neacutee une croyance en la conformiteacute de notre proceacutedure peacutenale des mineurs avec le
principe drsquoimpartialiteacute Pourtant avec lrsquoarrecirct Nortier la Cour EDH avait admis la conformiteacute
du cumul des fonctions restreint dans ce cas drsquoespegravece avec lrsquoimpartialiteacute sans pour autant
procurer un certificat de validiteacute agrave un tel systegraveme Drsquoailleurs dans son arrecirct Adamkiewicz311
la Cour EDH en retenant toujours la mecircme appreacuteciation du principe drsquoimpartialiteacute
condamnera comme eacutetant contraire agrave lrsquoimpartialiteacute le cumul ample des fonctions
preacutesence dans certaines deacutecisions du Conseil constitutionnel drsquoune appreacuteciation du principe seacuteparatiste similaire
agrave celle issue de la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute 305
laquo toute personne a droit agrave ce que sa cause soit entendue eacutequitablement publiquement et dans un
deacutelai raisonnable par un tribunal indeacutependant et impartial (nous soulignons) eacutetabli par la loi qui deacutecidera
soit des contestations sur ses droits et obligations de caractegravere civil soit du bien fondeacute de toute accusation en
matiegravere peacutenale (nous soulignons) dirigeacutee contre elle[hellip] raquo 306
PRADEL (J) La composition de la juridiction compeacutetente en matiegravere drsquoenfance deacutelinquante
deacuterogation agrave la regravegle de proceacutedure interne selon laquelle un mecircme magistrat ne peut exercer successivement dans
une mecircme affaire les fonctions drsquoinstruction et de jugement D 1993 ndeg 38 p553 307
CEDH 24 aoucirct 1993 NORTIER c Pays-Bas requecircte ndeg 1392488 CEDH 02 mars 2010
ADAMKIEWICZ c Pologne requecircte ndeg 5472900 RENUCCI (J-F) Le juge des enfants et lrsquoarticle 6 de la
Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme nouvelle donne avec lrsquoarrecirct ADAMKIEWICZ Revue
peacutenitentiaire et de droit peacutenal ndeg 3 p 701 BONFILS (P) Lrsquoimpartialiteacute du tribunal pour enfant et la
Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme D 2010 p 1324 ROETS (D) Le particularisme eacuteducatif de la
justice peacutenale des mineurs agrave lrsquoeacutepreuve du droit agrave un tribunal impartial RSC 2010 p 687 308
En ce sens voir notamment JOSSERAND (S) op cit p 76-79 RENUCCI (J-F) La composition
de la juridiction en matiegravere drsquoenfance deacutelinquante juge des enfants intervenant agrave diffeacuterents stades de la
proceacutedure D 1995 p 105 RENUCCI (J-F) La justice peacutenale des mineurs Justices ndeg 10 avriljuin 1998 p111
et suivant BONFILS (P) La reacuteforme du droit peacutenal des mineurs par la loi du 10 aoucirct 2011 D 2011 p2286 309
CEDH 24 aoucirct 1993 NORTIER c Pays-Bas op cit KOERING-JOULIN (R) droit de lrsquohomme
une anneacutee de jurisprudence RSC 1994 p 362 RENUCCI (J-F) La composition de la juridiction en matiegravere
drsquoenfance deacutelinquante juge des enfants intervenant agrave diffeacuterents stades de la proceacutedure D 1995 p 105 310
Chambre Criminelle 7 avril 1993 pourvoi ndeg 92-84725 NIVOSE (L-M) La composition du
tribunal pour enfant au regard du droit agrave un tribunal indeacutependant et impartial Droit peacutenal juin 1993 Chronique
27 PRADEL (J) La composition de la juridiction en matiegravere drsquoenfance deacutelinquante deacuterogation agrave la regravegle de
proceacutedure interne selon laquelle un mecircme magistrat ne peut exercer successivement dans un mecircme affaire les
fonctions drsquoinstruction et de jugement D 1993 p553 BECQUERELLE (S) La composition de la juridiction
en matiegravere drsquoenfance deacutelinquante deacuterogation agrave la regravegle de proceacutedure interne selon laquelle un mecircme magistrat
ne peut exercer successivement dans un mecircme affaire les fonctions drsquoinstruction et de jugement D 1994 p 37
LAZERGES (C) La seacuteparation des fonctions de justice agrave propos de lrsquoarrecirct de la Chambre criminelle du 7 avril
1993 RSC 1994 p 75 HUYETTE (M) Commentaire de lrsquoarrecirct de la Chambre criminelle du 7 avril 1993
Procureur geacuteneacuteral pregraves la cour drsquoappel de Reims RSC 1994 p67 311
CEDH 02 mars 2010 ADAMKIEWICZ c Pologne op cit
83
drsquoinstruction et de jugement312
Crsquoest dans ce contexte que le Conseil constitutionnel a rendu
ses deacutecisions313
relatives agrave lrsquoimpartialiteacute du juge des enfants
152 Le Conseil constitutionnel a eacuteteacute saisi drsquoune question prioritaire de constitutionnaliteacute agrave
lrsquooccasion de laquelle il profita de la saisine relative agrave la composition du tribunal pour
enfants pour examiner drsquooffice le cumul des fonctions drsquoinstruction et de jugement par le
juge des enfants Le Conseil constitutionnel deacutecide laquo que le principe drsquoimpartialiteacute des
juridictions ne srsquooppose pas agrave ce que le juge des enfants qui a instruit la proceacutedure puisse agrave
lrsquoissue de cette instruction prononcer des mesures drsquoassistance de surveillance ou
drsquoeacuteducation que toutefois en permettant au juge des enfants qui a eacuteteacute chargeacute drsquoaccomplir
les diligences utiles pour parvenir agrave la manifestation de la veacuteriteacute et qui a renvoyeacute le mineur
devant le tribunal pour enfants de preacutesider cette juridiction de jugement habiliteacutee agrave prononcer
des peines les dispositions contesteacutees portent au principe drsquoimpartialiteacute des juridictions une
atteinte contraire agrave la Constitution raquo314
Avec cette deacutecision il consacre une interdiction
absolue du cumul des fonctions par le juge des enfants et ce par une appreacuteciation in abstracto
de lrsquoimpartialiteacute Il ne cherche pas agrave deacuteterminer lrsquoampleur exacte du cumul sa seule preacutesence
lui suffit pour conclure agrave la partialiteacute du juge Ces diffeacuterents eacuteleacutements agrave savoir seacuteparation
stricte des pouvoirs et appreacuteciation abstraite sont reacuteveacutelateurs de lrsquoutilisation sous-jacente
drsquoune appreacuteciation identique agrave celle de la Cour EDH lorsqursquoelle use de la theacuteorie de
lrsquoapparence Cette interpreacutetation sera confirmeacutee par le Conseil constitutionnel dans sa
deacutecision du 4 aoucirct 2011 dans laquelle il renvoie au motif de sa deacutecision du 8 juillet 2011
153 Ainsi ses deux deacutecisions315
constituent une conseacutecration de lrsquointerpreacutetation du
principe seacuteparatiste par la Cour EDH lorsqursquoelle rend ses arrecircts en se fondant sur la theacuteorie
drsquoapparence de partialiteacute En effet le Conseil constitutionnel condamne in abstracto le cumul
des fonctions drsquoinstruction et de jugement alors qursquoil aurait pu se contenter de reacuteserves
312 Sur lrsquoanalyse deacutetailleacutee de cette jurisprudence voir infra Partie 1 titre 2 chapitre 2 Section 1 sect-1
Lrsquoajustement de la seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de jugement au tribunal pour enfants 313
QPC deacutecision ndeg 2011-147 8 juillet 2011 DC ndeg2011-633 4 aoucirct 2011 BONFILS (P) La
reacuteforme du droit peacutenal des mineurs par la loi du 10 aoucirct 2011 D 2011 p 2286 PERRIER (J-B) Tribunal pour
enfants constitutionnaliteacute de la composition inconstitutionnaliteacute de la preacutesidence par le juge ayant instruit
lrsquoaffaire AJ Peacutenal 2011 p 596 CLEVERIE-ROUSSET (C) Lrsquoimpartialiteacute de la justice peacutenale des mineurs
revue Droit peacutenal Mars 2012 eacutetude 8 314
QPC ndeg 2011-147 op cit consideacuterant ndeg 11 315
PERRIER (J-B) Tribunal pour enfants constitutionnaliteacute de la composition inconstitutionnaliteacute de
la preacutesidence par le juge ayant instruit laffaire AJ Peacutenal 2011 p 596 VERGES (E) Impartialiteacute du juge des
enfants et composition des juridictions des mineurs le revirement de position RSC 2012 p 201 BONFILS
(P) Le sauvetage du tribunal pour enfants et du tribunal correctionnel des mineurs Droit de la famille ndeg3 Mars
2012 comm 60
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drsquointerpreacutetations preacutevoyant les cas dans lesquels les actes drsquoinstruction faits par le juge des
enfants entraineraient interdiction de sieacuteger au tribunal
154 Le Conseil constitutionnel fait donc primer une seacuteparation rigide de la seacuteparation des
fonctions cleacute de voucircte de la theacuteorie de lrsquoapparence Il interpregravete ce cumul des fonctions
comme rendant vraisemblable plausible la partialiteacute du juge il induit de ce fait connu le
cumul des fonctions un fait inconnu la partialiteacute Cette appreacuteciation correspond parfaitement
agrave celle de lrsquoapparence de partialiteacute de la Cour EDH la seule preacutesence lui suffit pour conclure
agrave la partialiteacute ce qui est eacutegalement le cas du Conseil constitutionnel lorsqursquoil rend ces deux
deacutecisions
155 Cette jurisprudence constitutionnelle demeure une avanceacutee pour le procegraves eacutequitable
des justiciables mineurs qui auraient ducirc par suite ecirctre soumis agrave un traitement leacutegal interne
conforme au principe drsquoimpartialiteacute Toutefois lrsquointervention subseacutequente du leacutegislateur reste
deacutecevante elle est une restauration tregraves partielle limiteacutee du principe seacuteparatiste316
156 Enfin il faut preacuteciser que cette interpreacutetation du cumul par le Conseil constitutionnel
nrsquoa pas eacuteteacute circonscrite agrave ces deux deacutecisions Il a notamment affirmeacute sa position le 5 juillet
2013317
Dans cette derniegravere deacutecision il poursuit le retour agrave une appreacuteciation conforme agrave celle
de la theacuteorie de lrsquoapparence318
il deacutecide que la preacutesence au sein drsquoune autoriteacute administrative
indeacutependante du cumul des fonctions entraine ineacutevitablement atteinte au principe
drsquoimpartialiteacute
157 Lrsquoappreacuteciation du cumul des fonctions inheacuterente agrave la theacuteorie de lrsquoapparence de
partialiteacute appreacuteciation premiegravere de la Cour EDH est aussi sous-jacente ou manifeste en droit
interne Elle connaicirct un renouveau reacutecent et marquant dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel
316 Infra chapitre 2 de ce titre section 1 sect-1 Dans ce paragraphe nous analyserons en deacutetail
lrsquointervention deacutecevante du leacutegislateur concernant le cumul des fonctions drsquoinstruction et de jugement par le juge
des enfants 317
QPC deacutecision ndeg 2013-331 5 juillet 2013 OUDOUL (A) Impartialiteacute de lrsquoautoriteacute de reacutegulation
des postes et des communications eacutelectroniques RFDC ndeg 97 2014 p 169 318
QPC ndeg 2013-331 op cit consideacuterant n deg 12 laquo les dispositions des douze premiers alineacuteas de
lrsquoarticle L36 sect 11 du code des postes et des communications eacutelectroniques qui nrsquoassurent pas la seacuteparation au
sein de lrsquoAutoriteacute entre drsquoune part les fonctions de poursuite et drsquoinstruction des eacuteventuels manquements et
drsquoautre part les fonctions de jugement des mecircmes manquements meacuteconnaissent le principe drsquoimpartialiteacute raquo
85
Conclusion Chapitre 1
158 La theacuteorie de lrsquoapparence correspond agrave un modegravele drsquointerpreacutetation du principe
drsquoimpartialiteacute qui repose principalement sur un principe seacuteparatiste rigoureux strict
159 Lrsquoutilisation de cette theacuteorie par la Cour EDH justifie les appellations apparence de
partialiteacute fonctionnelle et apparence drsquoimpartialiteacute personnelle Ces appellations sont agrave
rapprocher du meacutecanisme des preacutesomptions mais dans les deux cas la preacutesomption appliqueacutee
nrsquoest pas la mecircme il convient alors de reprendre la classification des preacutesomptions opeacutereacutee par
le professeur Anne-Blandine Caire Pour lrsquoapparence de partialiteacute fonctionnelle il srsquoagit drsquoune
preacutesomption-preuve qui confegravere au demandeur une faciliteacute probatoire lui permettant
drsquoinvoquer les seules apparences pour fonder son grief Au contraire crsquoest la
preacutesomption-postulat qui est applicable agrave lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute personnelle Cette
derniegravere joue en faveur des magistrats elle les protegravege Donc les justiciables doivent
rapporter la preuve inverse et si un infime doute perdure apregraves apport des preuves alors il y
aura impartialiteacute personnelle
160 Lrsquoapparence demeure la notion centrale de la premiegravere geacuteneacuteration jurisprudentielle de
la Cour EDH relative agrave lrsquoimpartialiteacute Le vocable apparence est expresseacutement utiliseacute par la
Cour EDH en ce qui concerne lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle mais pas pour lrsquoimpartialiteacute
personnelle pour laquelle la Cour EDH parle de preacutesomption or une laquo preacutesomption repose
toujours sur une apparence de reacutealiteacute raquo319
degraves lors il est justifieacute de deacutenommer cette
appreacuteciation drsquoapparence drsquoimpartialiteacute personnelle Cette derniegravere est une appreacuteciation
inchangeacutee de la Cour EDH les magistrats sont heureusement toujours preacutesumeacutes impartiaux
personnellement
161 Cette notion drsquoapparence ne doit pas tromper le lecteur il ne srsquoagit pas drsquoune fausse
impartialiteacute ou drsquoune fausse partialiteacute Crsquoest une appreacuteciation fondeacutee sur la vision du
justiciable sur une conception in abstracto des eacuteleacutements drsquoespegravece Une telle deacutemarche
renforce automatiquement le principe de la seacuteparation des fonctions qui est degraves lors conccedilu
eacutetroitement la preacutesence du cumul entraine partialiteacute apparente Cette conception rigoureuse
de la seacuteparation des fonctions cleacute de voucircte de la theacuteorie de lrsquoapparence est preacutesente en droit
319 JONESCO (B) op cit p 108
86
interne ce qui permet de relever des similitudes entre le droit interne et le droit de la
Convention EDH
162 Cependant on a souvent reprocheacute agrave la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute drsquoecirctre trop
eacuteloigneacutee drsquoune certaine reacutealiteacute la preacutesomption est laquo consideacutereacutee comme un moyen peu sucircr
utiliseacute par deacutefaut et qui fait bon marcheacute de la reacutealiteacute au profit du probable raquo320
Aussi cette
jurisprudence claire et non-eacutequivoque de la Cour EDH connaicirctra sa fin en ce qui concerne
lrsquoappreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute au sens de lrsquoarticle 6 sect-1321
agrave partir de 1989 date agrave laquelle la
Cour EDH preacutefeacuterera faire triompher une partialiteacute reacutealiteacute une partialiteacute prouveacutee deacutemontreacutee
320 CAIRE (A-B) op cit p 39
321 Infra partie 2 titre 2 lrsquoimpartialiteacute du parquet lrsquoextension difficile de lrsquoexigence conventionnelle
drsquoimpartialiteacute Dans ce titre sera appreacutehendeacutee lrsquoimpartialiteacute issue de lrsquoarticle 5 sect-3 de la Convention EDH
87
Chapitre 2 De lrsquoapparence agrave la reacutealiteacute lrsquoappreacuteciation renouveleacutee
de lrsquoimpartialiteacute
163 Jusqursquoen 1989 lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle ou objective a eacuteteacute appreacutecieacutee par la Cour
EDH agrave lrsquoaune de la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute322
Cette derniegravere eacutetait le gage drsquoune
grande seacutecuriteacute juridique drsquoune protection accrue des justiciables323
qui beacuteneacuteficiaient alors
drsquoune faciliteacute probatoire Ceci nrsquoa pas empecirccheacute lrsquoeacutemergence de vives critiques quant aux
conseacutequences trop seacutevegraveres pour les Eacutetats drsquoune telle appreacuteciation324
de la partialiteacute Degraves lors il
eacutetait ineacutevitable pour la Cour EDH de revoir son modegravele interpreacutetatif afin de ne pas ecirctre
deacutesavoueacutee par les Eacutetats et ainsi perdre en creacutedibiliteacute
164 Avec lrsquoarrecirct Hauschildt325
la Cour EDH va faire eacutevoluer sa conception de
lrsquoimpartialiteacute En effet elle lrsquoappreacutecie en faisant primer une conception plus reacutealiste du
principe crsquoest-agrave-dire en consacrant la partialiteacute reacutealiteacute ou lrsquoimpartialiteacute reacutealiteacute Mais cette
nouvelle appreacuteciation jurisprudentielle nrsquoest appliqueacutee qursquoagrave lrsquoimpartialiteacute dite fonctionnelle ou
objective qui est seule lrsquoobjet de ce revirement lrsquoimpartialiteacute dite personnelle ou subjective
reste appreacutecieacutee agrave lrsquoaune de lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute crsquoest-agrave-dire qursquoelle est toujours
preacutesumeacutee326
165 Une preacutecision liminaire srsquoimpose employer le terme de reacutealiteacute ne signifie pas a
contrario que la partialiteacute apparente est une tromperie une fausseteacute une illusion Elle est celle
322 Supra Partie 1 Titre 1 chapitre 1
323 Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 section 1 sect-1 B- 2- Les effets utiles de la theacuteorie de lrsquoapparence
de partialiteacute 324
KUTY (F) op cit p 316 et s RENUCCI (J-F) Limpartialiteacute du tribunal nest pas mise en cause
par le fait que deux de ses membres ont deacutejagrave refuseacute la mise en liberteacute de linculpeacute D 1993 p 384 VAN
COMPERNOLLE (J) Eacutevolution et assouplissement de la notion drsquoimpartialiteacute objective obs sous lrsquoarrecirct
NORTIER RTDH 1994 p429 et s KOERING-JOULIN (R) Le juge impartial Justices ndeg10 avril 6 juin
1998 p1 et s MAGNIER (V) La notion de justice impartiale JCP 2000 ndeg36 p 1595 et s GOYET (C)
Remarques sur lrsquoimpartialiteacute du tribunal D 2001 p 328 et s DE GOUTTES (R) Lrsquoimpartialiteacute du juge
Connaitre traiter et juger quelle compatibiliteacute RSC 2003 p 63 et s 325
CEDH 24 mai 1989 HAUSCHILDT c Danemark requecircte ndeg 1048683 ROETS (D) op cit p
130-131 KUTY (F) op cit p 319 et s SUDRE (F) Droit europeacuteen et international des droits de lrsquoHomme PUF Classiques 10
egraveme eacuted 2011 p 438 VELU (J) et ERGEC (R ) La convention europeacuteenne des droits de
lrsquoHomme Bruylant Bruxelles 1990 p 466 KOERING-JOULIN (R) La notion europeacuteenne de laquo tribunal
indeacutependant et impartial raquo au sens de lrsquoarticle 6 par 1 de la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de
lrsquohomme RSC 1990 p 765 SARGOS (P) Le juge des reacutefeacutereacutes peut-il connaitre de lrsquoappel dirigeacute contre le
jugement sur le fond JCPG 1998 II 10198 MARGUENAUD (J-P) Meacutediatisation du procegraves peacutenal et
impartialiteacute du juge reacutepressif D 2001 p 1646 326
Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 1 A- La distinction entre lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute et
lrsquoapparence de partialiteacute
88
qui se preacutesente aux yeux du justiciable celui-ci a la possibiliteacute drsquoeacutemettre des doutes quant agrave
lrsquoimpartialiteacute du tribunal du seul fait drsquoune situation apparente risqueacutee pour lrsquoimpartialiteacute
Dans la majoriteacute des cas cette situation repose sur une confusion des fonctions La partialiteacute
apparente est une preacutesomption-preuve et simple de partialiteacute Degraves lors en reacuteaction agrave la theacuteorie
de lrsquoapparence lrsquoimpartialiteacute issue de la seconde geacuteneacuteration jurisprudentielle peut ecirctre
qualifieacutee de partialiteacute reacutealiteacute Cette qualification antonyme du terme apparence permet de
rendre compte de la nouvelle appreacuteciation327
eacutemise par la Cour EDH qui est laquo plus concregravete et
axeacutee sur le rocircle reacuteellement joueacute par le magistrat dans la proceacutedure raquo328
Bien que certains
preacutefegraverent parler drsquoimpartialiteacute objective concregravete ou drsquoimpartialiteacute concregravete329
le terme de
reacutealiteacute demeure parfaitement adeacutequat drsquoune part car la Cour EDH avec cette nouvelle
appreacuteciation nrsquoa drsquoeacutegard que pour laquo ce qui est reacuteel330
ce qui existe effectivement et nrsquoest pas
simplement une invention une apparence raquo331
elle doit laquo se livrer agrave une eacutetude scrupuleuse de
la reacutealiteacute par-delagrave les apparences raquo332
et drsquoautre part car ce vocable permet de mettre
nettement en eacutevidence la diffeacuterence lrsquoopposition entre les interpreacutetations issues des deux
geacuteneacuterations jurisprudentielles
166 La reacutealiteacute implique que le degreacute drsquoexigence de la Cour EDH quant agrave la preuve du grief
de partialiteacute soit plus strict et si cette preuve est insuffisante alors la Cour EDH tranchera en
faveur de lrsquoimpartialiteacute reacutealiteacute La Cour EDH va exiger du justiciable des eacuteleacutements concrets
reacuteels de preuve celui-ci perd alors le beacuteneacutefice probatoire de lrsquoapparence En drsquoautres termes
laquo le principe de reacutealiteacute exige que lrsquoappreacuteciation ait pour fondement les faits et les eacuteleacutements de
la cause et non les seules apparences raquo333
Il srsquoagit donc drsquoune partialiteacute prouveacutee deacutemontreacutee
avec laquelle le seul cumul apparent est insuffisant
327 VAN COMPERNOLLE (J) Eacutevolution et assouplissement de la notion drsquoimpartialiteacute objective
op cit 328
KUTY (F) op cit p 320 329
SARGOS (P) Le juge des reacutefeacutereacutes peut-il connaitre de lrsquoappel dirigeacute contre le jugement sur le fond
op cit CLAVERIE-ROUSSET (C) Lrsquoimpartialiteacute de la justice peacutenale des mineurs Droit peacutenal ndeg3 mars
2012 eacutetude 8 330
Infra ce Chapitre Section1 sect-1 La conseacutecration de la partialiteacute par la Cour EDH lrsquoarrecirct Hauschildt 331
Deacutefinition de la reacutealiteacute Le Robert illustreacute 2013 332
KUTY (F) op cit p 328 333
KUTY (F) op cit p 335
89
167 Enfin le choix fait en faveur de ce qualificatif est corroboreacute par son utilisation
freacutequente par le juge De Meyer334
En effet ce dernier a souvent opposeacute les termes apparence
et reacutealiteacute tel est notamment le cas lorsqursquoil se demande dans son opinion concordante laquo si
quant agrave lrsquoindeacutependance et agrave lrsquoimpartialiteacute des tribunaux la Cour ne se montre pas parfois
plus sensible aux apparences qursquoaux reacutealiteacutes raquo335
ou encore lorsqursquoil affirme laquo en ce qui
concerne lrsquoimpartialiteacute drsquoun tribunal nous devons tout drsquoabord me semble-t-il ne pas nous
gargariser drsquoapparences comme nous le faisons trop souvent dans les motifs de nos arrecircts
mais simplement prendre en consideacuteration les reacutealiteacutes de la proceacutedure agrave la lumiegravere de ce que
peut nous enseigner le bon sens raquo336
La mise en exergue de cette opposition par le juge De
Meyer est significative de la teneur de lrsquoappreacuteciation de la seconde geacuteneacuteration Degraves lors tous
ces eacuteleacutements permettent de justifier lrsquoappellation de partialiteacute reacutealiteacute Cette derniegravere sera
admise exclusivement si les preuves sont suffisantes dans le cas contraire il y aura rejet de
la partialiteacute reacutealiteacute et donc impartialiteacute La partialiteacute reacutealiteacute sera donc la seule expression
utiliseacutee mais il faut bien comprendre que si elle est rejeteacutee alors il y a impartialiteacute reacutealiteacute Cela
implique que les deacuteveloppements qui vont suivre ne sont pas cloisonneacutes aux seules deacutecisions
concluant agrave la partialiteacute reacutealiteacute mais aux deacutecisions faisant application de la nouvelle
conception de lrsquoimpartialiteacute fondeacutee sur la reacutealiteacute Il convient donc drsquoanalyser lrsquoeacutemergence de
la partialiteacute reacutealiteacute (section 1) avant de proceacuteder agrave lrsquoanalyse de lrsquoappreacutehension de la partialiteacute
reacutealiteacute (section2)
334 CEDH BULUT c Autriche 22 feacutevrier 1996 requecircte ndeg 1735890 opinion seacutepareacutee M Le juge DE
MEYER sect 13 CEDH PADOVANI c Italie 26 feacutevrier 1993 requecircte ndeg 1339687 opinion concordante M le
juge DE MEYER 335
CEDH PADOVANI c Italie op cit opinion concordante de M le juge DE MEYER 336
CEDH BULUT c Autriche op cit opinion seacutepareacutee M Le juge DE MEYER sect 13
90
Section 1 Lrsquoeacutemergence de la partialiteacute reacutealiteacute
168 Lrsquoarrecirct Hauschildt marque un tournant dans la jurisprudence de la Cour EDH relative agrave
lrsquoimpartialiteacute crsquoest la conseacutecration de la partialiteacute reacutealiteacute (sect-1) Il est eacutevident que ce
changement drsquoappreacuteciation du principe drsquoimpartialiteacute fondeacute sur la reacutealiteacute va entraicircner des
conseacutequences singuliegraveres tant neacutegatives que positives Lesdites conseacutequences diffeacuterent
nettement de celles attacheacutees agrave lrsquoapparence de partialiteacute avec laquelle le justiciable beacuteneacuteficiait
notamment drsquoune tregraves grande faciliteacute probatoire ce qui ne sera plus le cas avec la partialiteacute
reacutealiteacute Il convient donc pour mieux cerner les effets de ce changement drsquoappreacuteciation
conventionnelle drsquoanalyser les conseacutequences singuliegraveres de la partialiteacute reacutealiteacute (sect-2)
sect-1 La conseacutecration de la partialiteacute reacutealiteacute par la Cour EDH lrsquoarrecirct
Hauschildt
169 Larrecirct Hauschildt rendu le 24 mai 1989337
constitue un revirement jurisprudentiel par
lequel la Cour EDH opegravere un changement drsquoappreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle La
Cour EDH na plus la mecircme appreacuteciation des critegraveres de limpartialiteacute objective elle impose
une conception fondeacutee sur la reacutealiteacute
170 Dans cette affaire le requeacuterant M Hauschildt ressortissant Danois est
ladministrateur deacuteleacutegueacute de la socieacuteteacute laquo SCE raquo quil a fondeacutee en 1974 Par suite des
diffeacuterends sont neacutes entre la socieacuteteacute et la Banque Nationale Danoise le fisc et le ministegravere du
Commerce au sujet des transferts de fonds entre la SCE et ses filiales eacutetrangegraveres Ainsi le 30
janvier 1980 le fisc saisit la police dune plainte au motif que les activiteacutes du requeacuterant et de sa
socieacuteteacute sont contraires agrave la leacutegislation en vigueur Le 1 feacutevrier 1980 le requeacuterant fut inculpeacute
du chef descroquerie et de fraude fiscale et sa garde agrave vue fut prolongeacutee
171 Par le jeu de deacutecisions successives dont plusieurs eacutemanaient du juge Claus Larsen
lrsquointeacuteresseacute demeura en deacutetention provisoire jusqursquoagrave lrsquoouverture du procegraves public du 27 avril
1981 Le procegraves se deacuteroula devant le tribunal de Copenhague qui eacutetait composeacute dun juge de
carriegravere M Larsen et de deux assesseurs Le requeacuterant seacutetait plaint lors du procegraves de cette
preacutesidence mais il navait pas preacutesenteacute de demande formelle Le tribunal statua le 1 novembre
337 CEDH Hauschildt c Danemark op cit
91
1982 Il deacuteclara le preacutevenu coupable et le condamna agrave une peine de sept ans
drsquoemprisonnement M Hauschildt forma un appel contre cette deacutecision devant la Cour dappel
du Danemark oriental Linteacuteresseacute avait avant le deacutebut des audiences en appel souleveacute aupregraves
du preacutesident une objection contre lrsquoun des assesseurs y sieacutegeant au motif que celui-ci avait
participeacute au sein du tribunal de Copenhague agrave la deacutecision laquo de saisir de la correspondance et
des biens du requeacuterant raquo338
Mais son avocat refusa de plaider cette thegravese et M Hauschildt
retira son objection Cest ainsi que le 2 mars 1984 la cour drsquoappel estima lrsquointeacuteresseacute coupable
de six chefs de preacutevention sur huit et le condamna agrave cinq ans drsquoemprisonnement Enfin le 4
mai 1984 le ministegravere de la Justice lui refusa lrsquoautorisation de se pourvoir devant la Cour
suprecircme
Il saisit la Commission en invoquant notamment une violation de larticle 6 sect 1 de la
Convention EDH laquo il signalait notamment que le juge preacutesidant le tribunal de Copenhague
(M Larsen) et les magistrats de la cour drsquoappel qui avaient respectivement constateacute sa
culpabiliteacute et statueacute sur son recours avaient avant et pendant ces procegraves pris de nombreuses
deacutecisions relatives agrave sa deacutetention provisoire et agrave drsquoautres questions de proceacutedure raquo339
Le 9
octobre 1986 la Commission a retenu la requecircte quant agrave ce grief Devant la Cour EDH le
requeacuterant allegravegue que sa cause na pas eacuteteacute entendue par un tribunal impartial au sens de
larticle 6 sect 1 de la Convention EDH Pour soutenir son grief il invoque la jurisprudence de
la Cour EDH fondeacutee sur lrsquoapparence de partialiteacute Aussi avance-t-il largument selon lequel
laquo un preacutevenu doit pouvoir se fier suffisamment agrave lrsquoimpartialiteacute du tribunal chargeacute de le juger
Or agrave ses yeux tout observateur censeacute estimera qursquoun juge du fond ayant exerceacute pareille
fonction de surveillance suscitera forceacutement chez lrsquoinculpeacute appreacutehension et malaise Il en
irait de mecircme en principe pour les juges drsquoappel qui ont statueacute sur la deacutetention avant les
audiences drsquoappel ou sur drsquoautres questions de proceacutedure (nous soulignons) raquo340
Le 24 mai
1989 la Cour EDH constate la violation de larticle 6 sect 1 au motif que laquo limpartialiteacute des
juridictions pouvait paraicirctre sujette agrave caution et lrsquoon peut consideacuterer comme objectivement
justifieacutees les craintes de M Hauschildt agrave cet eacutegard raquo341
172 Cependant pour caracteacuteriser la violation de lrsquoarticle 6 sect 1 la Cour EDH procegravede agrave un
changement dappreacuteciation Elle rejette la conception stricte de la seacuteparation des fonctions
338CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 16
339 CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 37 340 CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 43 341
CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 52
92
lrsquoappreacuteciation subjective de limpartialiteacute et donc la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute Au
contraire elle admet la compatibiliteacute du cumul des fonctions et de lrsquoimpartialiteacute (A) et
consacre une appreacuteciation objective et concregravete de la situation de partialiteacute (B) En drsquoautres
termes la partialiteacute reacutealiteacute est possible gracircce agrave des modaliteacutes particuliegraveres drsquoexeacutecution que
sont le principe seacuteparatiste souple lrsquoappreacuteciation objective de lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle et
lrsquoappreacuteciation in concreto des eacuteleacutements de fait
A- La compatibiliteacute du cumul des fonctions et de lrsquoimpartialiteacute
173 La partialiteacute reacutealiteacute consacreacutee par la Cour EDH est en premier lieu fondeacutee sur un
principe seacuteparatiste qualifieacute par la doctrine de principe seacuteparatiste laquo atteacutenueacute raquo342
appliqueacute
laquo libeacuteralement raquo343
restrictif344
soumis agrave une laquo conception plus souple plus nuanceacutee raquo345
Ces diffeacuterentes appellations sont reacuteveacutelatrices du contenu de ce principe seacuteparatiste qui nrsquoest
plus conccedilu de faccedilon rigoureuse comme interdisant tout cumul des fonctions ce qui permettait
aux justiciables de relever ce seul eacuteleacutement pour justifier des doutes quant agrave lrsquoimpartialiteacute des
magistrats Le recours agrave un principe seacuteparatiste laquo conciliant raquo est la cleacute de voucircte de la
partialiteacute reacutealiteacute Paradoxalement ce principe seacuteparatiste entraine la possibiliteacute drsquoun certain
cumul des fonctions le seul fait que ce dernier soit deacuteceleacute ne suffit plus pour en deacuteduire la
partialiteacute systeacutematique du magistrat Il est donc tout agrave fait atypique de continuer de le nommer
principe seacuteparatiste alors qursquoil permet justement la non-seacuteparation des fonctions laquo La
seacuteparation des fonctions reste cependant un principe important et une exigence du procegraves
eacutequitable la neacutecessiteacute drsquoune certaine souplesse ne saurait srsquoanalyser en un abandon de fait
de cette garantie fondamentale raquo346
Il faut donc consideacuterer que le principe de la seacuteparation
des fonctions est moins rigide puisqursquoil est deacutesormais obligatoire drsquoanalyser lrsquoampleur exacte
du cumul afin de savoir srsquoil y a ou non une atteinte laquo significative raquo agrave ce principe qui
entrainerait la partialiteacute du magistrat Toutefois il reste un principe gouvernant le procegraves
peacutenal
342 KOERING-JOULIN (R) Le juge impartial op cit
343 PRADEL (J) Le magistrat qui en qualiteacute de membre de la chambre drsquoaccusation a statueacute sur une
requecircte en nulliteacute peut-il faire ensuite partie de la chambre des appels correctionnels D 1996 p 259 344
ROETS (D) op cit p 133 345
KUTY (F) op cit p 339 346
RENUCCI (J-F) Lrsquoimpartialiteacute du tribunal nrsquoest pas mise en cause par le fait que deux de ses
membres ont deacutejagrave refuseacute la mise en liberteacute de lrsquoinculpeacute op cit
93
174 Le cumul des fonctions qui eacutetait jusqursquoen 1989 un fait apparent geacuteneacuterateur drsquoun doute
quant agrave lrsquoimpartialiteacute est deacutesormais le point de deacutepart vers une appreacuteciation scrupuleuse
reacutealiste de la situation apparente Le cumul nrsquoest plus agrave lui seul une preuve automatique et
suffisante de partialiteacute Le cumul nrsquoest plus une fin il est le moyen permettant de conclure agrave
lrsquoeacuteventuelle partialiteacute reacutealiteacute Ainsi il nrsquoy a plus drsquointerdiction absolue du cumul Un juge
peut occuper des fonctions diffeacuterentes au cours drsquoun mecircme procegraves en toute impartialiteacute
(reacutealiteacute)
175 Avec lrsquoarrecirct Hauschildt la Cour EDH refuse pour la premiegravere fois de sanctionner le
risque de partialiteacute du seul fait du cumul des fonctions par certains magistrats Cumul qui
entrainait auparavant apparence de partialiteacute preacutesomption de partialiteacute Elle considegravere que la
seule circonstance laquo qursquoun juge de premiegravere instance ou drsquoappel dans un systegraveme comme le
danois ait deacutejagrave pris des deacutecisions avant le procegraves notamment au sujet de la deacutetention
provisoire ne peut donc passer pour justifier en soi des appreacutehensions quant agrave son
impartialiteacute raquo347
176 La Cour ne sanctionne plus a priori le cumul des fonctions elle appreacutecie lampleur
concregravete de ce cumul en srsquoattachant agrave la nature et agrave la porteacutee des actes Degraves lors contrairement
agrave la jurisprudence anteacuterieure le cumul des fonctions nest plus de nature agrave justifier les
appreacutehensions du requeacuterant celles-ci doivent-ecirctre objectivement justifieacutees Par conseacutequent le
recul de la conception stricte du cumul des fonctions entraine ineacutevitablement un tregraves net
affaiblissement de la theacuteorie de lapparence puisqursquoelle en est un des fondements
177 Donc le cumul des fonctions nrsquoest plus le critegravere exclusif deacutecisif permettant de
conclure agrave la partialiteacute Au contraire lrsquoimpartialiteacute pourra srsquoeacutepanouir malgreacute le cumul des
fonctions Tout deacutependra des circonstances drsquoespegravece qui seront appreacutecieacutees in concreto et de la
possibiliteacute pour le requeacuterant de justifier objectivement ses craintes En ce sens le principe
seacuteparatiste laquo conciliant raquo nrsquoest pas lrsquounique modaliteacute drsquoappreacuteciation pour que se concreacutetise la
partialiteacute reacutealiteacute celle-ci implique ineacutevitablement une conception objective de lrsquoimpartialiteacute
fonctionnelle et une appreacuteciation in concreto des eacuteleacutements du cumul
347 CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 50
94
B- Lrsquoappreacuteciation objective et lrsquoappreacuteciation concregravete
178 La conseacutecration de la partialiteacute reacutealiteacute qui rend le cumul des fonctions compatible avec
lrsquoimpartialiteacute implique en conseacutequence une appreacuteciation objective de la partialiteacute
fonctionnelle (1) et une appreacuteciation in concreto des eacuteleacutements de fait (2)
1-Lrsquoappreacuteciation objective de la partialiteacute fonctionnelle
179 La conception objective de lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle permet de prouver
lrsquoeacuteventuelle partialiteacute reacutealiteacute Elle est eacutemise en reacuteaction au laquo risque de ceacuteder sans preacutecaution agrave
chacune des appreacutehensions purement subjectives des profanes raquo348
Elle fait suite agrave la
conception subjective de lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle et la remplace
180 La conception objective de la partialiteacute implique que lrsquooptique du justiciable
ses ressentis ses craintes subjectives ne jouent plus un rocircle deacutecisif il faut qursquoil les justifie de
faccedilon objective Il ne peut plus se contenter de relever qursquoil y a eu cumul des fonctions qui
entraine dans son for inteacuterieur un ressenti neacutegatif quant agrave lrsquoimpartialiteacute des magistrats Il doit
deacutesormais deacutemontrer lrsquoampleur exacte du cumul exerceacute par le juge et dans quelle mesure ce
cumul entraicircne la partialiteacute349
du juge laquo Au final ce qui compte ce ne sont pas les inquieacutetudes
subjectives du requeacuterant mais la confirmation de celle-ci par des eacuteleacutements objectifs raquo350
crsquoest
en ce sens qursquoil faut comprendre la formule selon laquelle la partialiteacute reacutealiteacute est possible
gracircce agrave une conception objective de ce principe
181 La Cour EDH dans son arrecirct Hauschildt eacutenonce et explicite la teneur de cette
appreacuteciation objective de lrsquoimpartialiteacute objective qui consiste dans laquo certains faits
veacuterifiables raquo351
autorisant agrave suspecter limpartialiteacute du juge Pour retenir ces faits laquo lrsquooptique
de lrsquoaccuseacute [hellip] ne joue pas un rocircle deacutecisif raquo352
il faut que les appreacutehensions de lrsquointeacuteresseacute
soient objectivement justifieacutees il doit prouver que le cumul porte atteinte agrave lrsquoimpartialiteacute il ne
peut plus se contenter de relever sa seule preacutesence En effet le justiciable va devoir deacutemontrer
en quoi le cumul des fonctions a fait naicirctre chez le juge un preacutejugement irreacuteversible le rendant
348 MAGNIER (V) La notion de justice impartiale op cit
349 KUTY (F) op cit p 321 et 322
350 GUINCHARD (S) Indeacutependance et impartialiteacute du juge Les principes de droit fondamental p 34 et
s in Lrsquoimpartialiteacute du juge et de lrsquoarbitre sous la direction de VAN COMPEROLLE (J) et TARZIA (G)
Bruylant Bruxelles 2006 351 CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 48 352
CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 48
95
partial Degraves lors nrsquoest plus admise la conception subjective de lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle
fondeacutee sur les apparences Le justiciable ne peut plus se contenter de relever le cumul qui en
apparence lui faisait craindre des risques de partialiteacute Deacutesormais il faut que le justiciable
prouve objectivement ses craintes Donc lapproche subjective de limpartialiteacute fonctionnelle
dans laquelle loptique du requeacuterant est deacuteterminante est abandonneacutee En effet la Cour EDH
considegravere que laquo la crainte drsquoun manque drsquoimpartialiteacute tenait au fait que le juge ayant preacutesideacute
le tribunal en premiegravere instance puis les magistrats qui participegraverent agrave lrsquoexamen final de la
cause en appel en avaient deacutejagrave connu agrave un stade anteacuterieur et avaient pris avant le procegraves
diverses deacutecisions relatives au requeacuterant Pareille situation peut susciter chez le preacutevenu des
doutes sur lrsquoimpartialiteacute du juge Ils se comprennent mais on ne saurait pour autant les
consideacuterer comme objectivement justifieacutes dans tous les cas la reacuteponse varie suivant les
circonstances de la cause raquo353
La consideacuteration de la Cour EDH reflegravete parfaitement cette
nouvelle approche lorsquelle preacutecise laquo quen la matiegravere mecircme les apparences peuvent revecirctir
de lrsquoimportance [] Il en reacutesulte que pour se prononcer sur lrsquoexistence dans une affaire
donneacutee drsquoune raison leacutegitime de redouter chez un juge un deacutefaut drsquoimpartialiteacute lrsquooptique de
lrsquoaccuseacute entre en ligne de compte mais ne joue pas un rocircle deacutecisif Lrsquoeacuteleacutement deacuteterminant
consiste agrave savoir si les appreacutehensions de lrsquointeacuteresseacute peuvent passer pour objectivement
justifieacutees raquo354
Donc si le requeacuterant ne prouve pas objectivement ses craintes il y aura
impartialiteacute rejet de la partialiteacute reacutealiteacute Lrsquoappreacuteciation objective nrsquoest pas le seul moyen
permettant la partialiteacute reacutealiteacute elle induit une appreacuteciation in concreto des eacuteleacutements de la
cause
2- Lrsquoappreacuteciation in concreto des eacuteleacutements de fait
182 Lrsquoappreacuteciation in concreto355
des eacuteleacutements de fait est la conseacutequence eacutevidente drsquoun
principe seacuteparatiste libeacuteral
183 Appliquer moins strictement le principe seacuteparatiste crsquoest admettre selon les cas
drsquoespegravece la liceacuteiteacute du cumul des fonctions ce qui entraine systeacutematiquement une appreacuteciation
353 CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 49
354 CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 48
355 VAN COMPERNOLLE Eacutevolution et assouplissement de la notion drsquoimpartialiteacute objective op cit
KOERING ndashJOULIN (R) Le juge impartial op cit GERARDIN-SELLIER (N) La composition des
juridictions agrave lrsquoeacutepreuve de lrsquoarticle 6-1 de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme RTDH 2001 p
962 et s KUTY (F) op cit p 320
96
concregravete du rocircle du juge dans chaque cas drsquoespegravece Il srsquoagit donc laquo drsquoune analyse plus fine des
circonstances concregravetes de chaque affaire une appreacuteciation in concreto raquo356
184 Cette appreacuteciation in concreto est axeacutee sur le rocircle reacuteellement joueacute par le juge dans
chaque cas drsquoespegravece il conviendra de se demander si les fonctions exerceacutees anteacuterieurement
par le juge lrsquoont ameneacute agrave avoir une ideacutee preacuteconccedilue et irreacuteversible de la cause Crsquoest une
appreacuteciation opposeacutee agrave celle adopteacutee avec lrsquoapparence de partialiteacute dans laquelle primait une
conception abstraite des eacuteleacutements de fait degraves lors qursquoil y avait cumul il y avait preacutesomption-
preuve de partialiteacute probabiliteacute de partialiteacute Deacutesormais avec la partialiteacute reacutealiteacute le requeacuterant
ne peut plus par exemple simplement arguer le cumul des fonctions drsquoinstruction et de
jugement Il doit relever preacuteciseacutement les actes drsquoinstruction qui ont eacuteteacute pris et deacutemontrer
objectivement que les dits actes font naicirctre un risque de partialiteacute
185 Ainsi avec lrsquoarrecirct Hauschildt la Cour EDH ne se contente plus dune appreacuteciation
abstraite de limpartialiteacute dans laquelle les impressions les craintes les doutes du justiciable
sont deacuteterminants Elle adopte une conception reacutealiste de la partialiteacute en recherchant si
concregravetement les fonctions occupeacutees anteacuterieurement par le juge risquent de lamener agrave ecirctre
partial Pour ce faire elle appreacutecie les circonstances concregravetes de lrsquoespegravece et deacutecide si elles
justifient les doutes subjectifs du requeacuterant dans lrsquoaffirmative ils seront alors consideacutereacutes
objectivement justifieacutes et donc la violation de larticle 6 sect 1 aveacutereacutee La Cour EDH appreacutecie
concregravetement le cumul eu eacutegard agrave la deacutemarche des juges agrave lampleur de leur intervention agrave
lrsquoappreacuteciation eacutetendue ou non du fond de lrsquoaffaire dans leur premiegravere fonction
186 Conformeacutement agrave sa nouvelle appreacuteciation reacutealiste de lrsquoimpartialiteacute elle preacutecise que le
simple fait pour un juge drsquoordonner la deacutetention provisoire drsquoun individu ne suffit pas pour
compromettre son impartialiteacute alors que laquo la deacutecision sur la liberteacute touche un peu au fond et
donc aux charges raquo357
Cependant selon la Cour EDH laquo les questions qursquoun magistrat doit
trancher de la sorte avant les deacutebats ne se confondent pas avec celles qui dicteront son
jugement En se prononccedilant sur la deacutetention provisoire [hellip] il appreacutecie sommairement les
donneacutees disponibles [hellip] raquo358
Donc avec cette deacutecision la Cour EDH pose le principe de la
liceacuteiteacute du cumul des fonctions En ce sens cette nouvelle appreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute amegravene
356 DE GOUTTES (R) Lrsquoimpartialiteacute du juge Connaitre traiter juger quelle compatibiliteacute op cit
357 PRADEL (J) Le magistrat qui en qualiteacute de membre de la chambre drsquoaccusation a statueacute sur une
requecircte en nulliteacute peut-il faire ensuite partie de la chambre des appels correctionnels op cit 358
CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 50
97
la Cour EDH agrave controcircler que le cumul des fonctions nrsquoatteint pas une ampleur telle qursquoil
entraicircne partialiteacute reacutealiteacute
187 Dans le cas de M Hauschildt le juge Larsen et les juges drsquoappel se sont fondeacutes sur
lrsquoarticle 762 sect 2 de la loi sur lrsquoadministration de la justice qui dispose qursquolaquo un suspect peut
aussi ecirctre placeacute en deacutetention provisoire srsquoil existe des soupccedilons particuliegraverement renforceacutes
(nous soulignons) qursquoil a commis une infraction passible de poursuites de la part du parquet
et pour laquelle la loi preacutevoit une peine drsquoemprisonnement de six ans ou plus et si agrave la
lumiegravere des renseignements recueillis quant agrave la graviteacute de lrsquoaffaire lrsquointeacuterecirct public paraicirct
exiger que le suspect ne soit pas en liberteacute raquo359
Le ministre Danois de la justice a preacuteciseacute en
deacutecembre 1986 que laquo cette disposition (article 762 sect 2) ne peut donc jouer que si la
culpabiliteacute apparaicirct tregraves claire raquo360
Ainsi fondeacutees sur des soupccedilons particuliegraverement
renforceacutes et sur une culpabiliteacute tregraves claire les diverses deacutecisions relatives agrave la deacutetention
prises par les diffeacuterents juges avant le jugement dans ce cas drsquoespegravece entraicircnent une violation
du principe de lrsquoimpartialiteacute au motif que laquo lrsquoeacutecart entre la question agrave trancher pour recourir
au dit article et le problegraveme agrave reacutesoudre agrave lrsquoissue du procegraves devient alors infime raquo361
188 Par ce revirement jurisprudentiel lrsquoapparence de partialiteacute fondeacutee sur le cumul des
fonctions est inopeacuterante pour caracteacuteriser la violation de larticle 6 sect 1362
La Cour EDH
attache beaucoup moins dimportance au principe seacuteparatiste Lorsquest en cause le cumul
des fonctions la Cour EDH se deacutetache de cette consideacuteration et de ses reacutepercussions sur
limpartialiteacute pour navoir deacutegard que pour une analyse objective qui leacutegitimerait
eacuteventuellement les appreacutehensions du requeacuterant et une appreacuteciation in concreto des eacuteleacutements
de fait La non observation du principe seacuteparatiste nest plus a priori contraire agrave lexigence
dimpartialiteacute celle-ci sera remise en cause exclusivement si les actes pris par le magistrat
avant le procegraves sont de nature agrave creacuteer un risque de preacutejugement sur le fond En dautres
termes lrsquoapparence de partialiteacute ne suffit plus pour exclure de la formation de jugement un
juge qui serait intervenu en amont Avec cette deacutecision la Cour EDH marque la naissance de
la partialiteacute reacutealiteacute de lrsquoimpartialiteacute fondeacutee sur la reacutealiteacute ougrave prime la compatibiliteacute du cumul et
359 CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 33
360 CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 35
361 CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 52
362 Attention il faut preacuteciser que lrsquoapparence de partialiteacute est encore retenue par la Cour EDH lorsqursquoelle
interpregravete la notion de magistrat au sens de lrsquoarticle 5 sect-3 Il ne srsquoagit plus de lrsquoimpartialiteacute des magistrats lors
du jugement mais avant le jugement ce qui est lrsquoobjet de la Partie 2 Sur ce point voir infra Partie 2 Titre 2
Chapitre 1
98
de lrsquoimpartialiteacute une appreacuteciation concregravete des eacuteleacutements drsquoespegravece et une appreacuteciation
objective de lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle par les justiciables Ces trois modaliteacutes sont
deacutependantes car il est eacutevident qursquoune seacuteparation libeacuterale des fonctions entraicircne une
appreacuteciation concregravete du cumul et une appreacuteciation objective de la partialiteacute de la part des
justiciables Lesdites modaliteacutes de la partialiteacute reacutealiteacute font qursquoelle a des conseacutequences qui
diffegraverent de celles attacheacutees agrave lrsquoapparence de partialiteacute
sect-2 Les conseacutequences de la partialiteacute reacutealiteacute
189 La partialiteacute reacutealiteacute a des conseacutequences propres Drsquoune part elle a des effets singuliers
(A) qui se distinguent de ceux de la partialiteacute apparente analyseacutes preacuteceacutedemment363
Drsquoautre
part avec la partialiteacute reacutealiteacute lrsquoapparence nrsquoest pas totalement aneacuteantie mais demeure reacuteduite
au strict minimum (B)
A- Les effets singuliers de la partialiteacute reacutealiteacute
190 La partialiteacute reacutealiteacute a un certain nombre drsquoeffets qui peuvent ecirctre qualifieacutes de positifs
(1) ou de neacutegatifs (2)
1- Les effets positifs de la partialiteacute reacutealiteacute
191 Cette conception de lrsquoimpartialiteacute a eu le meacuterite de mettre fin agrave lrsquoabsolutisme364
juridique de lrsquoapparence de partialiteacute Cette derniegravere faisait courir un risque agrave lrsquoorganisation
judiciaire des petits tribunaux365
Une conception trop stricte de la seacuteparation des fonctions
dans laquelle le cumul des fonctions rime systeacutematiquement avec partialiteacute risquait drsquoaneacuteantir
totalement lrsquoorganisation des petites juridictions dans lesquelles le personnel est ameneacute agrave
occuper diffeacuterentes fonctions366
En effet comme le dit tregraves justement le Professeur Goyet
laquo abandonneacutee agrave sa pente naturelle lrsquoexigence drsquoune impartialiteacute objective apparente pourrait
363 Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 1
364 RENUCCI (J-F) Droit europeacuteen des droits de lrsquohomme Paris LGDJ 3
egraveme eacuted 2002 p 263
365 KUTY (F) op cit p 318 KOERING-JOULIN (R) Le juge impartial op cit
366 KOERING-JOULIN (R) Le juge impartial op cit DE GOUTTES (R) Lrsquoimpartialiteacute du juge
Connaitre traiter juger quelle compatibiliteacute op cit ROETS (D) op cit p 53
99
gripper de proche en proche de nombreux rouages de la machine judiciaire Ce principe
drsquoautant plus insidieusement corrosif qursquoil emprunte son inspiration aux vertus les plus
angeacuteliques risque par une application indiffeacuterencieacutee de deacutesorganiser les tribunaux raquo367
La
partialiteacute reacutealiteacute a donc mis fin agrave ce risque de deacutesorganisation des cours et tribunaux avec
elle le principe seacuteparatiste est appliqueacute de faccedilon plus libeacuterale ce qui permet drsquoadmettre un
certain cumul des fonctions368
192 Un second effet positif reacuteside dans une atteacutenuation de la suspicion illimiteacutee dans
lrsquoimpartialiteacute des magistrats En effet admettre que les seules appreacutehensions du justiciable
suffisent pour qursquoil y ait apparence de partialiteacute revient agrave favoriser largement lrsquoinvocation de
ce grief les magistrats risquent drsquoecirctre deacutesavoueacutes et la justice tout entiegravere deacutecreacutedibiliseacutee car
continuellement suspecteacutee drsquoecirctre partiale et ce de faccedilon apparente Degraves lors la partialiteacute
reacutealiteacute laquo opegravere un retour agrave la notion de confiance preacutesumeacutee agrave connotation deacutecreacuteteacutee le juge
eacutetant reacuteputeacute agir de maniegravere impartiale agrave lrsquooccasion de lrsquoexercice de diverses fonctions
judiciaires sauf deacutemonstration de la preuve contraire par la nature et la porteacutee des actes
accomplis raquo369
Ainsi est preacuteserveacutee la grandeur de la justice par une confiance retrouveacutee des
justiciables dans leurs magistrats ce qui contribue indeacuteniablement au respect du droit Ces
effets positifs nrsquoempecircchent pas lrsquoeacutemergence de conseacutequences neacutegatives
2- Les effets neacutegatifs de la partialiteacute reacutealiteacute
193 La partialiteacute reacutealiteacute est impreacutevisibiliteacute instabiliteacute En ce sens ne plus appliquer
strictement le principe seacuteparatiste comme interdisant tout cumul des fonctions implique une
heacuteteacuterogeacuteneacuteiteacute dans les deacutecisions rendues par la Cour EDH Cette derniegravere tient compte
exclusivement des eacuteleacutements de la cause soumise pour deacuteceler une eacuteventuelle violation du
principe drsquoimpartialiteacute Aussi nrsquoest-il pas surprenant que cette appreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute
367 GOYET (C) op cit
368 Pour des exemples non- exhaustifs de cumul drsquoinstruction et de jugement permis par la Cour EDH
deux membres de la Chambre correctionnelle qui ont participeacute agrave une deacutecision confirmant une ordonnance de
refus drsquoeacutelargissement peuvent juger de faccedilon impartiale (CEDH Sainte-Marie c France 16 deacutecembre 1992
requecircte ndeg 1298187) le juge unique peut juger de faccedilon impartiale mecircme srsquoil a avant les deacutebats interrogeacute la
plaignante envoyeacute une commission rogatoire agrave un autre tribunal et recueilli des renseignements notamment
aupregraves drsquoune banque et de deux compagnies drsquoassurance (CEDH Fey c Autriche 24 feacutevrier 1993 requecircte ndeg
1439688) 369
KUTY (F) op cit p 341
100
entraine une jurisprudence laquo casuiste et diverse raquo370
ce qui eacutetait deacutejagrave le cas des deacutecisions
rendues en matiegravere drsquoimpartialiteacute hors les cas de la seacuteparation des fonctions avec lesquels
lrsquoapproche est neacutecessairement plus seacutelective
194 Une appreacuteciation concregravete de la cause fondement de la partialiteacute reacutealiteacute aboutit agrave des
solutions disparates Ainsi ne sont pas interpreacuteteacutees de faccedilon analogue des situations de cumul
laquo identiques raquo crsquoest-agrave-dire impliquant les mecircmes fonctions Lrsquoampleur de lrsquoexercice de la
premiegravere fonction qui va ecirctre diffeacuterente selon les cas drsquoespegravece est deacuteterminante afin de
deacuteceler un eacuteventuel preacutejugement irreacuteversible empecircchant drsquooccuper la seconde fonction
Lrsquoeffet pervers drsquoune telle partialiteacute reacutealiteacute reacuteside dans lrsquoabsence de preacutevisibiliteacute371
car les
solutions sont deacutetermineacutees au cas par cas Ce manque de preacutevisibiliteacute laquo favorise lrsquoinseacutecuriteacute
juridique raquo372
tant pour les justiciables373
que pour les juges nationaux et le leacutegislateur
Pourtant la preacutevisibiliteacute est un gage contre lrsquoarbitraire des juges ce qui est indispensable pour
une cour deacutemocratique374
La preacutevisibiliteacute permet aux justiciables drsquoavoir confiance dans
lrsquoorgane juridictionnel qui applique alors une jurisprudence stable fondeacutee sur des critegraveres
preacutecis Degraves lors il est un risque pour la Cour EDH drsquoecirctre moins creacutedible du fait de ce manque
de lisibiliteacute
195 Par ailleurs la partialiteacute reacutealiteacute conduit agrave un reacutesultat permissif car la seacuteparation des
fonctions cesse drsquoecirctre un principe absolu le cumul des fonctions est deacutesormais licite
compatible avec lrsquoimpartialiteacute il srsquoagit donc drsquoun assouplissement de la notion
drsquoimpartialiteacute375
196 Enfin au contraire de lrsquoapparence de partialiteacute qui confeacuterait aux justiciables une
faciliteacute de preuve376
la partialiteacute reacutealiteacute complexifie la tacircche du justiciable Ce dernier ne peut
plus se contenter drsquoeacutevoquer le seul cumul des fonctions qui entraicircne apparence de partialiteacute Il
doit prouver lrsquoampleur exacte du cumul afin de deacutemontrer objectivement ses craintes Ainsi
370 DE GOUTTES (R) Lrsquoimpartialiteacute du juge Connaitre traiter et juger quelle compatibiliteacute op cit
371 KOERING-JOULIN (R) Le juge impartial op cit KUTY (F) op cit p 327
372 KOERING-JOULIN (R) Le juge impartial op cit KUTY (F) op cit p 326
373 GUINCHARD (S) Indeacutependance et impartialiteacute du juge Les principes de droit fondamental op cit
374 Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 1 sect-1 B- 2- Les effets utiles de la theacuteorie de
lrsquoapparence de partialiteacute 375
ROETS (D) op cit p 132 376
Supra Partie 1 Titre 1 chapitre 1 Section 1 sect-1 B- b- 2-Les effets utiles de la theacuteorie de
lrsquoapparence de partialiteacute pour les justiciables
101
srsquoajoute agrave la difficulteacute de preuve inheacuterente agrave lrsquoimpartialiteacute personnelle qui repose sur une
preacutesomption-postulat drsquoimpartialiteacute377
une nouvelle contrainte pour les requeacuterants
197 Les effets de la partialiteacute reacutealiteacute sont donc propres agrave cette appreacuteciation
Malheureusement le justiciable a beaucoup perdu en faciliteacute probatoire et en seacutecuriteacute
juridique par rapport agrave ce qursquoil lui eacutetait permis drsquoespeacuterer avec lrsquoapparence Cette derniegravere
toujours preacutesente est reacuteduite au strict minimum
B- Lrsquoapparence reacuteduite au strict minimum
198 La partialiteacute reacutealiteacute concerne exclusivement lrsquoappreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute dite
fonctionnelle du tribunal au sens de lrsquoarticle 6 sect-1378
La Cour EDH poursuit donc
lrsquoapplication de lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute personnelle Lrsquoapparence reste donc le critegravere
drsquoappreacuteciation de la Cour EDH en matiegravere drsquoimpartialiteacute subjective mais qursquoen est-il en
matiegravere drsquoimpartialiteacute fonctionnelle Quelle place est confeacutereacutee agrave lrsquoapparence au sein de cette
nouvelle conception plus reacutealiste de lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle En drsquoautres termes la
partialiteacute reacutealiteacute eacutevince-t-elle totalement lrsquoapparence Il convient de reacutepondre par la neacutegative
Lrsquoapparence est certes marginaliseacutee379
mais toujours preacutesente La Cour EDH fait toujours
reacutefeacuterence aux apparences et ce degraves le revirement opeacutereacute avec lrsquoarrecirct Hauschildt Aussi preacutecise-
t-elle qursquo laquo En la matiegravere mecircme les apparences peuvent revecirctir de lrsquoimportance Il y va de la
confiance que les tribunaux drsquoune socieacuteteacute deacutemocratique se doivent drsquoinspirer aux justiciables
[hellip] raquo380
Cette citation pourrait laisser penser qursquoil y a une eacutegale importance attribueacutee aux
apparences mais le doute est vite leveacute lorsque la Cour EDH poursuit en disant laquo il reacutesulte que
pour se prononcer sur lrsquoexistence dans une affaire donneacutee drsquoune raison leacutegitime de redouter
chez un juge un deacutefaut drsquoimpartialiteacute lrsquooptique de lrsquoaccuseacute entre ne ligne de compte mais ne
joue pas (nous preacutecisons qursquoil aurait eacuteteacute plus juste de remplacer laquo pas raquo par laquo plus raquo) un rocircle
deacuteterminant (nous soulignons) Lrsquoeacuteleacutement deacuteterminant consiste agrave savoir si les appreacutehensions
de lrsquointeacuteresseacute peuvent passer pour objectivement justifieacutees raquo381
Il est donc aiseacute de comprendre
377 Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 1 sect-2
378 Lrsquoapparence de partialiteacute est encore utiliseacutee par la Cour EDH lorsqursquoelle interpregravete la notion de
magistrat au sens de lrsquoarticle 5 sect-3 infra Partie 2 Titre 2 Chapitre 1 379
KUTY (F) op cit p 324-325 et p337 380
CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect 48 381
Ibid
102
que lrsquoapparence demeure sur le plan theacuteorique un critegravere382
drsquoappreacuteciation qui peut ecirctre
qualifieacute drsquoillusoire Le justiciable peut effectivement rapporter lrsquoargument selon lequel il y a
des apparences qui plaident en faveur de la partialiteacute du juge or celles-ci ne suffit plus il faut
qursquoil justifie objectivement ses dires ce qui revient donc agrave annihiler le rocircle pratique des
apparences Cette position sera confirmeacutee dans la majoriteacute des arrecircts383
de la seconde
geacuteneacuteration jurisprudentielle dans lesquels la Cour EDH reprend systeacutematiquement le mecircme
argumentaire selon lequel laquo les apparences peuvent revecirctir de lrsquoimportance hellipraquo Cette
deacutemarche permet sans aucun doute agrave la Cour EDH drsquoatteacutenuer son changement drsquoappreacuteciation
son revirement en laissant feindre qursquoil y a une continuiteacute dans sa jurisprudence et ce
notamment par lrsquoutilisation continuelle de lrsquoapparence
199 De plus dans la majoriteacute des arrecircts384
rendus apregraves 1989 la Cour EDH repousse les
apparences de faccedilon tregraves explicite en reprenant toujours la mecircme motivation385
Cependant
dans certains autres arrecircts la place deacutedieacutee agrave lrsquoapparence est nettement diffeacuterente En effet
dans certaines deacutecisions386
la Cour EDH eacutelimine toute reacutefeacuterence expresse agrave la notion
drsquoapparence Cette derniegravere est donc bien plus que marginaliseacutee elle est eacuteradiqueacutee Ces
deacutecisions ont une vertu elles sont le reflet drsquoune harmonie entre les principes theacuteoriques
eacutenonceacutes par la Cour EDH et la pratique qursquoelle admet
200 La partialiteacute reacutealiteacute qui est notamment fondeacutee sur un principe seacuteparatiste souple
affaibli sur la preuve objective de la partialiteacute et sur une appreacuteciation in concreto des
eacuteleacutements de fait nrsquoa pas en theacuteorie totalement reacuteduit agrave neacuteant lrsquoapparence Cette derniegravere
demeure preacutesente mais marginaliseacutee dans la majoriteacute des arrecircts Cette analyse permet donc de
cerner la notion de reacutealiteacute et par lagrave mecircme la teneur du laquo concept raquo de partialiteacute reacutealiteacute
382 KUTY (F) op cit p 325 JOSSERAND (S) op cit p 239
383 CEDH FEY c Autriche op cit CEDH PADOVANI c Italie op cit CEDH 24 aoucirct 1993
NORTIER c Pays-Bas requecircte ndeg 1392488 CEDH 22 avril 1994 SARAIVA DE CARVALHO c Portugal
requecircte ndeg 1565189 CEDH 25 feacutevrier 1997 FINDLAY c Royaume-Uni requecircte ndeg 2210793 CEDH 25
juillet 2002 PEROTE PELLON c Espagne requecircte ndeg 4523899 CEDH 2 mars 2010 ADAMKIEWICZ c
Pologne requecircte ndeg 5472900 384
CEDH HAUSCHILDT c Danemark op cit sect-48 CEDH FEY c Autriche op cit sect-30 CEDH
PADOVANI c Italie op cit sect-27 CEDH SARAIVA DE CARVALHO c Portugal op cit sect-35 CEDH 6
juin 2000 MOREL c France requecircte ndeg 3413096 sect- 42 CEDH PEROTE PELLON c Espagne op cit sect-45 385
laquo En la matiegravere les apparences peuvent revecirctir de lrsquoimportance Il en reacutesulte que pour se prononcer
sur lrsquoexistence dans une affaire donneacutee drsquoune raison leacutegitime de redouter drsquoun juge un deacutefaut drsquoimpartialiteacute
lrsquooptique de lrsquoaccuseacute entre en ligne de compte mais ne joue pas un rocircle deacutecisif Lrsquoeacuteleacutement deacuteterminant consiste agrave
savoir si les appreacutehensions de lrsquointeacuteresseacute peuvent passer pour objectivement justifieacutees raquo 386
CEDH SAINTE-MARIE c France op cit CEDH BULUT c Autriche op cit CEDH 22 avril
2010 CHESNE c France requecircte ndeg 2980806 CEDH 26 octobre 2010 CARDONA SERRAT c
Espagne requecircte ndeg 3871506
103
Deacutesormais il est neacutecessaire de srsquoattacher notamment agrave lrsquoappreacutehension de la partialiteacute reacutealiteacute
dans la jurisprudence de la Cour EDH posteacuterieure agrave 1989 et ainsi tenter de deacuteceler les critegraveres
conventionnels retenus pour sa mise en œuvre
104
Section 2 Lrsquoappreacutehension de la partialiteacute reacutealiteacute
201 Il convient de proceacuteder agrave une analyse de la jurisprudence rendue par la Cour EDH agrave
partir de lrsquoarrecirct Hauschildt La partialiteacute reacutealiteacute induit une appreacuteciation in concreto des
eacuteleacutements de fait ce qui a des conseacutequences sur les critegraveres conventionnels de la partialiteacute
reacutealiteacute qui sont alors variables (sect-1) En outre la partialiteacute reacutealiteacute ou un raisonnement
similaire agrave la partialiteacute reacutealiteacute tel qursquoeacutemis par la Cour EDH est-il preacutesent en droit interne
Crsquoest-agrave-dire au-delagrave des incompatibiliteacutes leacutegales des fonctions qui pour rappel se rapprochent
de la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute en ce qursquoelles preacutevoient une seacuteparation stricte des
fonctions est-il possible de deacuteceler une application de la partialiteacute ou tout au moins une
appreacuteciation qui srsquoy apparente en droit interne (sect 2)
sect-1 Les critegraveres conventionnels variables de la partialiteacute reacutealiteacute
202 La Cour EDH confirme posteacuterieurement agrave lrsquoarrecirct Hauschildt son attachement agrave la
partialiteacute reacutealiteacute Cette nouvelle conception de lrsquoimpartialiteacute qui fait appel agrave une appreacuteciation
in concreto des eacuteleacutements de la cause aboutit agrave une jurisprudence casuelle La Cour EDH
tranche au cas par cas eu eacutegard aux eacuteleacutements de la cause Elle rend donc ses deacutecisions en se
fondant sur des critegraveres drsquoappreacuteciation changeants fluctuants ce qui contribue
malheureusement agrave accentuer le caractegravere impreacutevisible de la partialiteacute reacutealiteacute
203 La Cour EDH retient agrave partir de lrsquoarrecirct Hauschildt la laquo mecircme raquo conception reacutealiste de
lrsquoimpartialiteacute elle le fera notamment dans les arrecircts Sainte-Marie387
Fey388
Padovani389
387 CEDH SAINTE-MARIE c France op cit ROETS (D) op cit p 130 SUDRE (F) Droit de la
convention JCPG ndeg8 24 feacutevrier 1993 PRADEL (J) Le magistrat qui a statueacute sur la deacutetention provisoire peut-
il ensuite participer au jugement de lrsquoaffaire D 1993 p 204 RENUCCI (J-F) Lrsquoimpartialiteacute du tribunal nrsquoest
pas mise en cause par le fait que deux de ses membres ont deacutejagrave refuseacute la mise en liberteacute de lrsquoinculpeacute op cit
MARGUENAUD (J-P) Meacutediatisation du procegraves peacutenal et impartialiteacute du juge reacutepressif op cit DE GOUTTES
(R) Lrsquoimpartialiteacute du juge Connaitre traiter juger quelle compatibiliteacute op cit GUINCHARD (S)
Indeacutependance et impartialiteacute du juge Les principes de droit fondamental op cit 388
CEDH FEY c Autriche op cit ROETS (D) op cit p 131 JOSSERA ND (S) op cit p 42
SUDRE (F) Droit de la convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme JCPG 1994 I 3742 389
CEDH PADOVANI c Italie op cit SUDRE (F) Droit de la convention europeacuteenne des droits de
lrsquohomme Ibid LAMBERT (P) Vers un assouplissement de la notion drsquoimpartialiteacute objective Journal des
tribunaux 1993 p 390
105
Nortier390
Saraiva de Carvalho391
Bulut392
Perote Pellon393
Adamkiewicz394
Chesne395
Cardona Serrat396
Mancel et Branquart397
204 Avec ses diffeacuterentes deacutecisions la Cour EDH utilise la mecircme motivation agrave savoir que
laquo lrsquooptique de lrsquoaccuseacute entre en ligne de compte mais ne joue plus un rocircle deacutecisif Lrsquoeacuteleacutement
deacuteterminant consiste agrave savoir si les appreacutehensions de lrsquointeacuteresseacute peuvent passer pour
objectivement justifieacutees raquo398
ou que laquo le simple fait pour un juge davoir pris des deacutecisions
avant le procegraves ne peut justifier en soi des appreacutehensions relativement agrave son impartialiteacute Ce
qui compte cest leacutetendue des mesures adopteacutees par le juge avant le procegraves raquo399
Ceci
deacutemontre parfaitement lrsquoattachement clair et constant de la Cour EDH agrave une moindre
importance de lrsquoapparence cette minoration de lrsquoapparence demeure la seule condition stable
de cette seconde geacuteneacuteration jurisprudentielle En effet la stabiliteacute nrsquoest pas la qualiteacute des
critegraveres utiliseacutes par la Cour EDH pour deacuteterminer srsquoil y a ou non partialiteacute reacutealiteacute objective
205 Les critegraveres varient selon les fonctions cumuleacutees par le juge dont lrsquoimpartialiteacute est
mise en cause Il srsquoagit de critegraveres propres agrave chaque cas de cumul nous en distinguerons trois
agrave savoir celui qui concerne le cumul de deacutecisions sur la laquo liberteacute raquo et le jugement (A) celui
qui concerne le cumul des fonctions drsquoinstruction et de jugement (B) et enfin celui relatif au
cumul de la fonction de poursuite et du jugement (C)
390 CEDH NORTIER c Pays-Bas op cit KOERING-JOULIN (R) droit de lrsquohomme une anneacutee de
jurisprudence RSC 1994 p 362 RENUCCI (J-F) La composition de la juridiction en matiegravere drsquoenfance
deacutelinquante juge des enfants intervenant agrave diffeacuterents stades de la proceacutedure D 1995 p 105 391
CEDH SARAIVA DE CARVALHO c Portugal op cit SUDRE (F) Droit de la Convention
europeacuteenne des droits de lrsquohomme JCPG 1995 I 3823 392
CEDH BULUT c Autriche op cit JOSSERAND (S) op cit p 43 KOERING-JOULIN (R)
Impartialiteacute du tribunal Principe du contradictoire Instruction et jugement Eacutegaliteacute des armes RSC 1997 p
473 DE GOUTTES (R) Lrsquoimpartialiteacute du juge Connaitre traiter et juger quelle compatibiliteacute op cit 393
CEDH PEROTE PELLON c Espagne op cit 394
CEDH ADAMKIEWICZ c Pologne op cit BONFILS (P) Lrsquoimpartialiteacute du tribunal pour enfants
et la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme D 2010 p 1324 ROETS (D) Le particularisme eacuteducatif
de la justice peacutenale des mineurs agrave lrsquoeacutepreuve du droit agrave un tribunal impartial RSC 2010 p 687 RENUCCI (J-F)
Le juge des enfants et lrsquoarticle 6-1 de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme nouvelle donne avec
lrsquoarrecirct ADAMKIEWICZ Revue peacutenitentiaire et de droit peacutenal juillet 2010 ndeg 3 p 701 et s 395
CEDH CHESNE c France op cit ROETS (D) De lrsquoimportance pour les conseillers de la
chambre de lrsquoinstruction statuant sur la deacutetention provisoire drsquoune personne mise en examen de ne pas se
prononcer sur la culpabiliteacute RSC 2010 p 690 LAVRIC (S) Droit agrave un tribunal impartial nouvelle
condamnation de la France D 2010 p 1215 396
CEDH CARDONA SERRAT c Espagne op cit 397
CEDH MANCEL et BRANQUART c France 24 juin 2010 requecircte ndeg 2234906 398
CEDH FEY c Autriche op cit sect 30 CEDH PADOVANI c Italie op cit sect 27 CEDH
SARAIVA DE CARVALHO c Portugal op cit sect 35 CEDH PEROTE PELLON c Espagne op cit sect 45 399
CEDH SAINTE-MARIE c France op cit sect 32 CEDH NORTIER c Pays-Bas op cit sect 33
CEDH BULUT c Autriche op cit sect 33 CEDH ADAMKIEWICZ c Pologne op cit sect 101 CEDH
CHESNE c France op cit sect 36 CEDH CARDONA SERRAT c Espagne op cit sect 31
106
A- Les critegraveres applicables agrave la situation de cumul du jugement et drsquoune deacutecision sur la
liberteacute
206 Lorsque la Cour EDH appreacutehende lrsquoimpartialiteacute drsquoun juge qui a rendu une deacutecision
relative agrave la laquo liberteacute raquo avant de prendre part au jugement sur le fond elle reacuteaffirme
constamment que le simple fait pour un juge drsquoavoir pris une deacutecision avant le procegraves ne peut
justifier en soi des craintes quant agrave son impartialiteacute
207 Il convient selon la Cour EDH drsquoanalyser concregravetement les faits drsquoespegravece agrave lrsquoorigine
de la suspicion Pour ce faire elle nrsquoadopte pas un critegravere drsquoappreacuteciation laquo universel raquo
applicable agrave tous les cas drsquoespegraveces impliquant un juge qui a au cours drsquoun mecircme procegraves pris
une deacutecision sur la deacutetention et participeacute au jugement
208 Elle a par exemple deacutecideacute que les juges ayant connu de la deacutetention peuvent
ulteacuterieurement faire partie de la juridiction de jugement degraves lors qursquoils se sont fondeacutes sur les
propres deacuteclarations de lrsquointeacuteresseacute et qursquoils se sont borneacutes agrave une appreacuteciation sommaire des
donneacutees disponibles400
ou encore qursquoun juge qui srsquoest prononceacute sur la deacutetention de lrsquoaccuseacute
peut leacutegitiment faire partie du tribunal degraves lors que laquo les questions agrave trancher par M
Meulenbroek (nous preacutecisons le juge) aux fins des dites deacutecisions (nous preacutecisions
deacutecisions sur la deacutetention) ne coiumlncidaient pas avec celles qursquoil dut traiter en se prononccedilant
sur le fond raquo401
209 La Cour EDH deacutecide dans son arrecirct Chesne contre la France402
qursquoil ne faut pas
assimiler laquo des soupccedilons agrave un constat formel de culpabiliteacute raquo403
Les soupccedilons qursquoa eus un
magistrat avant le jugement sont donc pour la Cour EDH compatibles avec lrsquoaction de juger
ce qui est critiquable car le soupccedilon est un sentiment subjectif de culpabiliteacute agrave lrsquoeacutegard drsquoune
personne La Cour EDH qui a la maicirctrise des raisonnements convient qursquoil faut diffeacuterencier
laquo eacutetat de suspicion raquo404
et laquo ideacutee preacuteconccedilue de culpabiliteacute raquo405
si le premier nrsquoest qursquoun
sentiment de culpabiliteacute corroboreacute par aucune preuve objective la seconde implique la mise
en exergue drsquoeacuteleacutements de culpabiliteacute Dans lrsquoaffaire Chesne contre la France les juges sont
intervenus avant le procegraves comme preacutesident et conseiller de la chambre de lrsquoinstruction pour
400CEDH SAINTE-MARIE c France op cit sect 33
401 CEDH NORTIER c Pays-Bas op cit sect 35
402 CEDH CHESNE c France op cit
403 CEDH CHESNE c France op cit sect 36
404 CEDH CHESNE c France op cit sect 37
405 CEDH CHESNE c France op cit sect 37
107
rendre des deacutecisions relatives agrave la laquo deacutetention provisoire raquo Agrave cette occasion ils ont confirmeacute
et prolongeacute le placement en deacutetention du preacutevenu en le qualifiant notamment de laquo veacuteritable
professionnel du trafic de stupeacutefiant raquo406
et comme laquo lrsquoun des principaux trafiquants raquo407
La
Cour EDH en conclut que les deux juges sont laquo alleacutes au-delagrave drsquoun simple eacutetat de suspicion agrave
son encontre raquo408
et que laquo la chambre de lrsquoinstruction ne srsquoest pas limiteacutee agrave une appreacuteciation
sommaire des faits reprocheacutes pour justifier la pertinence drsquoun maintien en deacutetention
provisoire mais srsquoest au contraire prononceacutee sur lrsquoexistence drsquoeacuteleacutements de culpabiliteacute agrave la
charge du requeacuterant raquo409
Avec cette deacutecision la Cour EDH reprend son critegravere de
lrsquoappreacuteciation sommaire afin de deacuteterminer lrsquoeacuteventuelle partialiteacute des magistrats mais elle
opegravere une distinction surprenante entre le simple soupccedilon et lrsquoideacutee preacuteconccedilue sur la
culpabiliteacute Ce distinguo demeure ambigu puisque la frontiegravere entre les deux est tregraves floue et
poreuse
210 Cette deacutecision deacutemontre parfaitement que la partialiteacute reacutealiteacute amegravene la Cour EDH agrave
des appreacuteciations ineacutevitablement casuistiques casuelles et empruntes de subjectiviteacutes Aussi
sera-t-il tregraves complexe pour le requeacuterant de diffeacuterencier le soupccedilon et lrsquoideacutee preacuteconccedilue sur la
culpabiliteacute Encore une fois la subtiliteacute des critegraveres retenus par la Cour EDH ne joue pas en
faveur de la clarteacute de sa jurisprudence
211 Enfin la Cour EDH constate qursquoil y a partialiteacute reacutealiteacute du tribunal lorsque deux des
trois membres se sont prononceacutes sur la mise en deacutetention provisoire de lrsquoaccuseacute410
Selon elle
ils ne se sont pas contenteacutes drsquoune laquo appreacuteciation sommaire des faits reprocheacutes pour justifier
la pertinence de la mesure raquo411
mais lrsquoont motiveacutee par le laquo risque que le requeacuterant intimide
les teacutemoins agrave charge raquo412
De plus en lrsquoespegravece pour rendre sa deacutecision sur la deacutetention la
chambre a viseacute lrsquoarticle 503 du code de proceacutedure peacutenale qui dispose dans son alineacutea trois que
pour ordonner la deacutetention laquo il doit y avoir en lespegravece des motifs suffisants pour consideacuterer
peacutenalement responsable du deacutelit la personne qui fait lobjet de la deacutecision de placement en
406 CEDH CHESNE c France op cit sect 32
407 CEDH CHESNE c France op cit sect 32
408 CEDH CHESNE c France op cit sect 38
409 CEDH CHESNE c France op cit sect 38
410 CEDH CARDONA SERRAT c Espagne op cit
411 CEDH CARDONA SERRAT c Espagne op cit sect 34
412 CEDH CARDONA SERRAT c Espagne op cit sect 34
108
deacutetention raquo413
Ainsi ces deux constats factuels cumuleacutes font qursquoil y a partialiteacute reacutealiteacute du
tribunal
212 Cette jurisprudence permet de deacuteceler lrsquoinstabiliteacute de lrsquoappreacuteciation il nrsquoy a pas une
interpreacutetation mais des interpreacutetations de la partialiteacute reacutealiteacute qui eacutemergent au greacute des cas
drsquoespegravece Ceci est accentueacute par le fait que les critegraveres drsquoappreacuteciation eacutemis par la Cour EDH
applicables aux cas de cumul du jugement et drsquoune deacutecision sur la liberteacute ne sont pas ceux
applicables aux situations de cumul des fonctions drsquoinstruction et de jugement En outre dans
ce dernier cas les critegraveres drsquointerpreacutetation sont diffeacuterents selon les cas drsquoespegraveces
B- Les critegraveres applicables agrave la situation de cumul du jugement et des fonctions
drsquoinstruction
213 Dans son arrecirct Fey contre lrsquoAutriche414
la Cour EDH estime qursquoil nrsquoy a pas violation
du principe drsquoimpartialiteacute et donc qursquoil nrsquoy a pas partialiteacute reacutealiteacute car il laquo nrsquoapparait pas que
les diverses mesures prises par elle (nous preacutecisons le juge Kohelegger auteur du cumul)
avant le procegraves fussent propres agrave lrsquoamener agrave preacutejuger du fond raquo415
En lrsquoespegravece le juge auteur
du cumul avait avant le jugement et en vertu drsquoune commission rogatoire du juge
drsquoinstruction interrogeacute la victime des faits drsquoescroquerie reprocheacutes agrave M Fey Ce mecircme juge
avait entre la saisine du tribunal de district et le procegraves pris diverses mesures consistant agrave
recueillir de laquo simples renseignements raquo416
Au titre de ces mesures il y avait notamment eu
des demandes de renseignements aupregraves drsquoune banque et de deux compagnies drsquoassurance
pour savoir si des versements avaient eacuteteacute opeacutereacutes sur le compte de M Fey Selon la Cour EDH
ce cas est tregraves diffeacuterent de lrsquoarrecirct De Cubber417
ougrave le juge avait avant le jugement meneacute des
laquo investigations approfondies raquo418
Donc a contrario pour la Cour EDH les investigations
faites par le juge dans lrsquoaffaire Fey peuvent ecirctre qualifieacutees de pas peu ou moins approfondies
ce qui permet au juge de participer au jugement de lrsquoaffaire en toute impartialiteacute Pourtant les
mesures prises par le juge ne sont pas anodines elles lui ont permis de prendre connaissance
413 CEDH CARDONA SERRAT c Espagne op cit sect 20
414 CEDH FEY c Autriche op cit
415 CEDH FEY c Autriche op cit sect 34
416 CEDH FEY c Autriche op cit sect 32
417 CEDH DE CUBBER c Belgique 26 octobre 1984
418 CEDH FEY c Autriche op cit sect 35
109
du dossier des deacuteclarations de la victime et donc le cas eacutecheacuteant drsquoavoir une certaine ideacutee
preacuteconccedilue sur la culpabiliteacute du requeacuterant
214 Par ailleurs la Cour EDH conclut dans son arrecirct Padovani contre lrsquoItalie419
agrave
lrsquoimpartialiteacute du juge qui a notamment cumuleacute les fonctions drsquoinstruction et de jugement
Drsquoune part car les actes drsquoinstruction effectueacutes par le juge eacutetaient laquo sommaires raquo420
il
nrsquoauditionna que trois inculpeacutes et drsquoautre part car le mandat drsquoarrecirct qursquoil a deacutelivreacute agrave lrsquoencontre
de M Padovani laquo se fondait notamment sur les propres deacuteclarations de M Padovani raquo421
Il
est possible de deacuteceler que le critegravere des actes drsquoinvestigation sommaires utiliseacute par la Cour
EDH dans cet arrecirct rappelle celui des investigations non-approfondies de lrsquoarrecirct Fey Pourquoi
dans un tel cas la Cour EDH utilise un autre critegravere certes quelque peu semblable alors
qursquoelle a la possibiliteacute de reprendre une reacutefeacuterence identique ce qui favoriserait la lisibiliteacute des
deacutecisions tant pour les Eacutetats partis que pour leurs ressortissants
215 Le caractegravere incertain de cette jurisprudence devient incontestable notamment lorsque
la Cour EDH rend son arrecirct Saraiva De Carvalho contre le Portugal422
Dans cette affaire un
juge a rendu le despacho qui est une deacutecision intermeacutediaire du magistrat chargeacute de lrsquoaffaire
qui deacutetermine si de prime abord le dossier contient un commencement de preuve suffisant
pour imposer aux individus le poids drsquoun procegraves Selon la Cour EDH cette deacutecision est agrave
distinguer drsquoun renvoi mecircme si elle consiste pour le juge agrave admettre ou rejeter les reacutequisitions
du ministegravere public Dans ce cas drsquoespegravece la Cour EDH applique sa conception de la
partialiteacute reacutealiteacute mais elle admet qursquoil nrsquoy a pas violation du principe drsquoimpartialiteacute mecircme si le
juge a eu une connaissance approfondie du dossier (qui deacutecoule logiquement drsquoinvestigations
approfondies) ce qui vient contrarier le critegravere laquo sommaire raquo (ou peu approfondi) jusqursquoalors
stable dans la jurisprudence de la Cour EDH
216 Pour la Cour EDH laquo sa connaissance approfondie du dossier nrsquoimpliquait pas un
preacutejugeacute empecircchant de le consideacuterer comme impartial au moment du jugement sur le
fond (nous soulignons)raquo423
elle rajoute qursquoau stade initial de la proceacutedure le rocircle du juge
consistait agrave srsquoassurer de lrsquoexistence laquo drsquoindices suffisants raquo424
et non de laquo soupccedilons
419 CEDH PADOVANI c Italie op cit
420 CEDH PADOVANI c Italie op cit sect 28
421 CEDH PADOVANI c Italie op cit sect 28
422 CEDH SARAIVA DE CARVALHO c Portugal op cit
423 CEDH SARAIVA DE CARVALHO c Portugal op cit sect 38
424 CEDH SARAIVA DE CARVALHO c Portugal op cit sect 38
110
particuliegraverement renforceacutes raquo425
laquo Indices suffisants raquo qui selon la Cour EDH sont agrave
rapprocher des laquo indices seacuterieux raquo mentionneacutes dans lrsquoaffaire Nortier Cet arrecirct deacutemontre que
lrsquoappreacuteciation de la partialiteacute reacutealiteacute sans critegravere preacuteeacutetabli par la Cour EDH est source de
confusion
217 Ceci est flagrant lorsqursquoelle se fonde dans un cas drsquoespegravece sur les laquo investigations
approfondies raquo pour conclure agrave la partialiteacute et qursquoelle admet dans une autre deacutecision que laquo la
connaissance approfondie raquo nrsquoempecircche pas le juge drsquoecirctre impartial426
Or tregraves
vraisemblablement il nous apparait que la connaissance approfondie du dossier eacutemane
drsquoinvestigations elles-mecircmes approfondies Ceci amegravene le juge De Meyer agrave se demander laquo ougrave
se situe la diffeacuterence entre ces deux genres de connaissance approfondie raquo427
et le juge
Spielman de convenir laquo qursquoil ne srsquoagit pas de faire une diffeacuterence entre investigations
approfondies et investigations moins approfondies Il srsquoagit lagrave drsquoune question de
principe raquo428
De plus nous rejoindrons lrsquoavis du juge De Meyer selon lequel il est difficile de
faire une diffeacuterence drsquointensiteacute entre laquo des soupccedilons particuliegraverement renforceacutes raquo429
et laquo des
indices suffisants de culpabiliteacute raquo430
ou des laquo indices qui suffisent de permettre de formuler un
jugement seacuterieux de culpabiliteacute raquo431
218 Lorsque la situation de cumul concerne la fonction de poursuite et de jugement il
semble eacutegalement difficile de deacuteceler des critegraveres stables
C- Les critegraveres applicables agrave la situation de cumul de la poursuite et du jugement
219 Il faut srsquoattacher plus preacuteciseacutement agrave la question du cumul des fonctions de poursuite et
de jugement A priori lorsque la Cour EDH est confronteacutee agrave un tel cumul elle appliquerait une
conception plus stricte du principe seacuteparatiste En effet pour certains ce cas de cumul est
laquo radicalement impossible raquo432
425 CEDH SARAIVA DE CARVALHO c Portugal op cit sect 38
426 CEDH BULUT c Autriche op cit opinion seacutepareacutee du juge DE MEYER sect 12
427 CEDH BULUT c Autriche op cit opinion seacutepareacutee du juge DE MEYER sect 12
428 CEDH FEY c Autriche op cit opinion dissidente de M le juge SPIELMAN sect 4
429 CEDH BULUT c Autriche op cit opinion seacutepareacutee du juge DE MEYER sect 12
430 CEDH BULUT c Autriche op cit opinion seacutepareacutee du juge DE MEYER sect 12
431 CEDH BULUT c Autriche op cit opinion seacutepareacutee du juge DE MEYER sect 12
432 SUDRE (F) op cit p 361 sect-400
111
220 Toutefois il convient de tempeacuterer cette derniegravere conclusion car la Cour EDH ne fait
pas toujours triompher la seacuteparation des fonctions de poursuite et de jugement et lorsqursquoelle le
fait elle observe de faccedilon concregravete lrsquoampleur de lrsquointervention en amont du jugement
221 Tout drsquoabord dans lrsquoarrecirct Padovani433
la Cour EDH rend une deacutecision surprenante en
tranche en faveur de lrsquoimpartialiteacute du pretore alors qursquoil eacutetait selon la leacutegislation en vigueur agrave
lrsquoeacutepoque des faits un juge drsquoinstance investi des fonctions propres du ministegravere public des
fonctions drsquoinstruction et des fonctions de jugement En effet la Cour EDH au contraire de la
Commission434
se focalise sur le cumul des fonctions drsquoinstruction et de jugement sans eacutegard
pour la fonction de poursuite par ailleurs occupeacutee par le pretore Donc dans cette espegravece elle
admet la compatibiliteacute du cumul des fonctions de poursuite et de jugement par un mecircme
laquo juge raquo
222 Ensuite dans lrsquoarrecirct Findlay435
elle admet la partialiteacute des membres drsquoune cour
martiale laquo hieacuterarchiquement subordonneacutes agrave lrsquoofficier convocateur et sous ses ordres raquo436
car
cet officier avait eu un rocircle capital dans lrsquoaccusation et eacutetait eacutetroitement lieacute aux autoriteacutes de
poursuite437
Dans ce cas drsquoespegravece elle se fonde sur le fait que lrsquoofficier convocateur a eu un
rocircle deacuteterminant dans lrsquoaccusation dont elle deacutecrit preacuteciseacutement la teneur438
Donc lorsqursquoelle
condamne le cumul des fonctions de poursuites et de jugement ce qui nrsquoest pas toujours le
cas elle le fait en conformiteacute avec la partialiteacute reacutealiteacute crsquoest-agrave-dire en faisant une appreacuteciation
de lrsquoensemble des mesures prises par lrsquoautoriteacute en cause
433 CEDH PADOVANI c Italie op cit
434 laquo La Commission considegravere que le fait que dans la proceacutedure litigieuse le juge ait eacuteteacute investi par les
dispositions alors en vigueur agrave la fois de fonctions propres au ministegravere public et agrave laccusation et de fonctions
de jugement porte atteinte agrave la garantie dimpartialiteacute du juge quelle que puisse avoir eacuteteacute par ailleurs lactiviteacute
deacuteployeacutee par ce magistrat dans le cas concret En effet les fonctions remplies par celui-ci en loccurrence sont
fondamentalement incompatibles entre elles et il ne peut offrir de ce fait les garanties suffisantes pour exclure
aux yeux du requeacuterant tout doute leacutegitime quant agrave son impartialiteacute Le requeacuterant na donc pas eacuteteacute jugeacute par un
tribunal impartial au sens de larticle 6 par 1 (art 6-1) de la Convention raquo in Rapport de la Commission 2
juin 1991 Padovani c Italie sect-34 435
CEDH FINDLAY c Royaume-Uni 25 feacutevrier 1997 requecircte ndeg 2210793 sect-75 436
CEDH FINDLAY c Royaume-Uni op cit sect-75 437
CEDH FINDLAY c Royaume-Uni op cit sect-74 438
Ibid laquo La Cour relegraveve que lrsquoofficier convocateur tel que la reacuteglementation applicable agrave lrsquoeacutepoque
deacutefinissait sa responsabiliteacute a joueacute un rocircle important avant que la cause de M Findlay ne fucirct entendue Il a
deacutecideacute de la nature des accusations et du type de cour martiale requis Il a convoqueacute la juridiction et en a
nommeacute les membres ainsi que les officiers chargeacutes de lrsquoaccusation et de la deacutefense (paragraphes 14-15 et 36-37
ci-dessus) Conformeacutement agrave la reacuteglementation alors en vigueur il eacutetait chargeacute drsquoenvoyer un reacutesumeacute des
eacuteleacutements de preuve agrave lrsquoofficier procureur et au judge advocate et pouvait indiquer les passages susceptibles
drsquoecirctre irrecevables Il veillait agrave la comparution agrave lrsquoaudience des teacutemoins agrave charge et de ceux dont la preacutesence
eacutetait raisonnablement requise par la deacutefense Son accord eacutetait neacutecessaire pour que lrsquoofficier procureur
accordacirct au preacutevenu le beacuteneacutefice des circonstances atteacutenuantes et drsquoordinaire il le fallait pour abandonner
certaines charges (paragraphes 38 et 39 ci-dessus) raquo
112
223 Cependant dans la deacutecision Didier439
la Cour EDH deacutecide que laquo degraves lors que le juge
nrsquoaccomplit pas drsquoacte drsquoaccusation sa connaissance approfondie du dossier nrsquoimplique pas
de preacutejugeacute raquo Donc dans le cas contraire il y aurait preacutejugement et donc incompatibiliteacute
automatique et de facto partialiteacute du juge du magistrat Il semble que la plus grande prudence
srsquoimpose et qursquoune interpreacutetation a contrario de la deacutecision Didier ne soit pas suffisante pour
deacuteceler la preacutesence drsquoun critegravere stable qursquoest lrsquoaccomplissement drsquoun acte drsquoaccusation
224 Au final dans le cas drsquoun cumul fonctionnel de la poursuite et du jugement la Cour
EDH semble faire une application de la partialiteacute reacutealiteacute Ceci serait peut ecirctre diffeacuterent srsquoil
srsquoagissait comme dans lrsquoarrecirct Piersack drsquoun cumul organique des fonctions de poursuite et de
jugement La Cour EDH pourrait alors se montrer plus seacutevegravere en conservant une conception
stricte des fonctions mais il srsquoagit drsquoune simple supposition pour un cas de cumul
heureusement extrecircmement rare
225 Donc la jurisprudence actuelle de la Cour EDH est axeacutee sur la partialiteacute reacutealiteacute dont
les critegraveres drsquoapplication sont variables et incertains Cependant une autre conception de
lrsquoimpartialiteacute laquo plus stricte est pourtant envisageable celle qui consisterait agrave prendre en
consideacuteration le seul risque de partialiteacute neacute de la prise de deacutecisions en matiegravere de deacutetention
provisoire raquo440
ceci lui permettrait drsquoavoir une jurisprudence preacutevisible et constante mais
cette conception constituerait un retour agrave la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute ce que
srsquointerdit la Cour EDH Neacuteanmoins sans pouvoir espeacuterer un retour de lrsquoapparence la Cour
EDH devrait tenter de forger des critegraveres drsquoappreacuteciation stables ce qui eacuteviterait laquo ces nuances
trop subtiles geacuteneacuteratrices dincertitude et de confusion raquo441
qui laquo ne sont guegravere compatibles
avec les exigences de la seacutecuriteacute juridique raquo442
ce qui permettrait de faire eacutechec agrave
laquo lrsquoincertitude raquo443
de la jurisprudence de la seconde geacuteneacuteration
226 La preacutepondeacuterance de la partialiteacute reacutealiteacute dans la jurisprudence de la Cour EDH ne fait
plus aucun doute elle est lrsquoappreacuteciation retenue de lrsquoimpartialiteacute depuis 1989 Mais qursquoen
439 CEDH deacutecision DIDIER c France 27 aoucirct 2002 requecircte ndeg 58188
440 ROETS (D) De lrsquoimportance pour les conseillers de la chambre de lrsquoinstruction statuant sur la
deacutetention provisoire drsquoune personne mise en examen de ne pas se prononcer sur sa culpabiliteacute op cit 441
CEDH BULUT c Autriche op cit opinion seacutepareacutee du juge DE MEYER sect 13 442
CEDH BULUT c Autriche op cit opinion seacutepareacutee du juge DE MEYER sect 13 443
CEDH BULUT c Autriche op cit opinion partiellement dissidente de M le juge
MORENALLI sect 3
113
est-il en droit interne dans quelle mesure est-il possible de deacuteceler la preacutesence de cette
conception
sect-2 La partialiteacute reacutealiteacute en droit interne
227 Il srsquoagit de deacuteceler la preacutesence en droit interne drsquoun raisonnement similaire agrave celui de
la partialiteacute reacutealiteacute Le raisonnement attacheacute agrave la partialiteacute reacutealiteacute sera exclusivement preacutesent
en droit interne lorsqursquoaucune incompatibiliteacute leacutegale ne sera preacutevue En effet dans cette
derniegravere situation est affirmeacutee une seacuteparation stricte des fonctions ce qui est un marqueur de
lrsquoutilisation drsquoune partie du raisonnement affeacuterent agrave la theacuteorie de lrsquoapparence Degraves lors
lrsquoappreacuteciation issue de la partialiteacute reacutealiteacute qursquoil est possible de retrouver en droit interne
exclut automatiquement de son champ les incompatibiliteacutes leacutegales des fonctions Aussi le
cloisonnement de la fonction de poursuite est exclusif de la partialiteacute reacutealiteacute (A) mais il est des
cas en droit interne ougrave ne sont pas preacutevues drsquoincompatibiliteacutes leacutegales degraves lors la similitude de
raisonnement entre la partialiteacute reacutealiteacute et la jurisprudence interne sera preacutesente (B)
A- Le cloisonnement de la fonction de poursuite exclusif de la partialiteacute reacutealiteacute
228 Lorsqursquoest concerneacutee la fonction de poursuite le principe seacuteparatiste est rigoureux et
ne souffre presque444
drsquoaucune exception Cette seacuteparation stricte a eacuteteacute affirmeacutee par lrsquoarticle
preacuteliminaire du code de proceacutedure peacutenale qui dispose que laquo la proceacutedure peacutenale doit ecirctre
eacutequitable et contradictoire et preacuteserver lrsquoeacutequilibre des droits des parties Elle doit garantir la
seacuteparation des autoriteacutes chargeacutees de lrsquoaction publique et des autoriteacutes de jugement raquo Ceci
est une garantie neacutecessaire contre le cumul des fonctions et donc contre le risque de partialiteacute
eacutemanant drsquoune autoriteacute qui nrsquoest toujours pas indeacutependante vis-agrave-vis du pouvoir politique445
Il est donc primordial pour tous les justiciables de voir cette fonction intervenir dans drsquoeacutetroites
limites deacutetermineacutees
444 laquo Il faut reconnaicirctre que la seacuteparation de la poursuite et de lrsquoinstruction nrsquoest pas totale raquo in
PRADEL (J) opcit p 36 445
Voir notamment ROUSSEL (G) suspicion et proceacutedure peacutenale eacutequitable lrsquoHarmattan
bibliothegraveques de droit 2010 p211-217 Infra Partie 2 Titre 2
114
229 Cette seacuteparation rigide des fonctions preacutevue textuellement est reacuteveacutelatrice de
lrsquoutilisation drsquoun raisonnement similaire agrave celui de la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute446
Lorsqursquoest concerneacutee la fonction de poursuite une seacuteparation leacutegale des fonctions est
appliqueacutee ce qui fait ineacutevitablement eacutechec agrave la preacutesence de la partialiteacute reacutealiteacute Est-ce deacuteceler
une eacutechelle drsquoimportance dans lrsquoapplication du principe seacuteparatiste selon la fonction
concerneacutee Ceci est une interpreacutetation qui peut ecirctre retenue et il faut se reacutejouir que la fonction
la mieux seacutepareacutee qui ne fait donc jamais appel agrave la partialiteacute reacutealiteacute soit la fonction de
poursuite qui par nature nrsquoest plus neutre notamment lorsqursquoelle a deacutecideacute de la poursuite447
Mais cette situation de seacuteparation stricte nrsquoest pas geacuteneacuteraliseacutee La seacuteparation entre les autres
fonctions pour lesquelles les incompatibiliteacutes ne sont pas geacuteneacuterales peut laisser place agrave une
partie du raisonnement affeacuterent agrave la partialiteacute reacutealiteacute
B- La similitude de raisonnement entre la partialiteacute reacutealiteacute et la jurisprudence interne
230 Pour ecirctre constateacutee la partialiteacute reacutealiteacute implique un argumentaire exhaustif au soutien
de la deacutecision il srsquoagit drsquoune deacutecision qui tranchera in concreto en faveur de la partialiteacute ou
de lrsquoimpartialiteacute il est donc neacutecessaire que lrsquoarrecirct comporte lrsquoexposeacute expregraves des
contradictions entre la situation de fait et le principe drsquoimpartialiteacute agrave deacutefaut il srsquoagit drsquoun
rapprochement drsquoavec la theacuteorie de lrsquoapparence Celle-ci ne srsquoattachant pas agrave deacuteterminer
lrsquoampleur de la violation du principe drsquoimpartialiteacute sa seule constation suffit pour qursquoil y ait
partialiteacute apparente Degraves lors il est eacutevident qursquoune motivation lacunaire peu deacutetailleacutee ne
permettra pas de deacuteceler lrsquoappreacuteciation attacheacutee agrave la partialiteacute reacutealiteacute Or la Cour de cassation
dans la majoriteacute des cas adopte une telle position ce qui peut srsquoexpliquer par le fait qursquoelle
opegravere un controcircle en droit ses arrecircts sont fondeacutes sur des motivations sommaires reacuteduites
Aussi sera-t-il tregraves rare et compliqueacute de relever la preacutesence de la partialiteacute reacutealiteacute dans la
jurisprudence de la Cour de cassation mais ceci ne veut eacutevidemment pas dire qursquoelle en est
totalement absente
446 Supra Partie 1 titre 1 chapitre 1 section 2 sect-1 B- La seacuteparation leacutegale des fonctions de poursuite
et de jugement 447
Infra Partie 2 Titre 2
115
231 En effet lrsquoappreacuteciation relative agrave la partialiteacute reacutealiteacute est preacutesente dans quelques arrecircts
de la Cour de cassation448
et ce dans les cas ougrave il nrsquoy a pas drsquointerdiction leacutegale de cumul Il
en est ainsi lorsque la Haute cour deacutecide le 6 novembre 1986449
que la composition de la Cour
drsquoappel est illeacutegale si elle comprend un juge qui a auparavant sieacutegeacute agrave la Chambre
drsquoaccusation a participeacute agrave lrsquoarrecirct infirmant lrsquoordonnance de non-lieu rendue par le juge
drsquoinstruction et qui ordonna le renvoi des preacutevenus devant le tribunal correctionnel Selon la
Cour de cassation cet arrecirct pris par la Chambre drsquoaccusation implique qursquoa eacuteteacute laquo examineacutee la
valeur de charges pouvant justifier le renvoi raquo450
Dans cet arrecirct la Cour de cassation fonde sa
deacutecision sur un raisonnement qursquoil est possible de rapprocher de celui de la partialiteacute reacutealiteacute
En effet avec cette deacutecision la Cour de cassation ne se contente pas de dire que le cumul
constateacute rend la composition illeacutegale elle explique en quoi un tel cumul des fonctions de
conseiller agrave la chambre drsquoaccusation et de preacutesident de la Chambre correctionnelle de la Cour
drsquoappel est dans ce cas drsquoespegravece illeacutegal Elle explicite sa position en invoquant lrsquoargument
selon lequel un tel cumul implique ineacutevitablement lrsquoexamen de la valeur des charges Selon la
Cour de cassation le conseiller agrave la chambre drsquoaccusation qui a infirmeacute et renvoyeacute les
preacutevenus devant la juridiction correctionnelle a par lagrave mecircme examineacute la valeur des charges Il
nrsquoest donc plus en mesure de sieacuteger agrave la juridiction de jugement
232 Il y a lagrave une appreacuteciation in concreto des eacuteleacutements de la cause par la Cour de cassation
Appreacuteciation dans laquelle le fait drsquoavoir proceacutedeacute agrave lrsquoexamen de la valeur des charges est
lrsquoeacuteleacutement cleacute il est donc possible qursquoun conseiller puisse cumuler ces mecircmes fonctions degraves
lors qursquoil nrsquoaura pas proceacutedeacute agrave cet examen
233 Ceci permet de cerner la nuance entre la partialiteacute apparente et la partialiteacute reacutealiteacute
Dans le premier cas la Cour de cassation aurait simplement deacutecideacute que la preacutesence du cumul
entraine partialiteacute et donc composition illeacutegale de la juridiction de jugement alors qursquoavec un
raisonnement empreint de partialiteacute reacutealiteacute elle ne condamne pas in abstracto et de faccedilon
geacuteneacuterale un tel cumul elle explique que ce dernier rend la composition illeacutegale car le juge a
proceacutedeacute agrave lrsquoanalyse de la valeur des charges
448 Cass Crim 28 mai 1968 bull crim ndeg 175 Cass crim 20 deacutecembre 1984 bull crim ndeg 412
Cass crim 11 mars 1986 bull crim ndeg100 Cass crim 6 novembre 1986 bull crim ndeg 328 Cass Crim
1er deacutecembre 1987 bullcrim ndeg 439 Cass crim 15 septembre 2004 bull crim ndeg 210
449 Cass crim 6 novembre 1986 bull crim ndeg 328
450 Ibid
116
234 La Cour de cassation adopte un raisonnement identique dans son arrecirct rendu le 11
mars 1986451
dans lequel elle deacutecide que laquo ne peuvent faire partie de la Chambre
correctionnelle drsquoune Cour drsquoappel les magistrats qui dans lrsquoaffaire soumise agrave cette
juridiction ont participeacute agrave un arrecirct de la Chambre drsquoaccusation dans lequel a eacuteteacute examineacutee la
valeur des charges pouvant justifier le renvoi devant le tribunal correctionnel (nous
soulignons) raquo Le seul cumul qui serait suffisant avec la partialiteacute apparente ne lrsquoest pas dans
cet arrecirct Pour la Cour de cassation crsquoest lrsquoexamen de la valeur des charges qui est central
ceci est le fruit drsquoune appreacuteciation in concreto ce qui est reacuteveacutelateur drsquoune certaine similitude
de raisonnement entre celui affeacuterent agrave la partialiteacute reacutealiteacute et celui retenu par le Cour de
cassation dans cet arrecirct
235 La Haute Cour adopte une appreacuteciation identique dans deux autres arrecircts Tout
drsquoabord le 1er deacutecembre 1987
452 elle deacutecide que des magistrats ne peuvent faire partie de la
chambre correctionnelle drsquoune cour drsquoappel alors qursquoils ont participeacute agrave un arrecirct de la chambre
drsquoaccusation laquo dans lequel il a eacuteteacute discuteacute et statueacute sur des faits qui ont provoqueacutes pour partie
le renvoi des preacutevenus devant le tribunal correctionnel (nous soulignons) raquo Ensuite le 15
septembre 2004453
la Cour de cassation deacutecide que des magistrats ne peuvent sieacuteger agrave la
chambre des appels correctionnels degraves lors qursquoils ont composeacute la chambre de lrsquoinstruction
laquo ayant examineacute la valeur probante de deacuteclarations agrave charge qui servaient de fondement aux
poursuites (nous soulignons)raquo
236 Ces deux deacutecisions sont lrsquoillustration parfaite de lrsquoutilisation par la Cour de cassation
drsquoune appreacuteciation similaire agrave celle issue de la partialiteacute reacutealiteacute La Cour suprecircme ne
condamne pas la seule preacutesence du cumul ce qui correspond agrave une appreacuteciation in abstracto
du cumul et donc agrave la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute elle explicite son choix par une
argumentation relative aux eacuteleacutements qui empecircchent concregravetement le cumul dans les cas
soumis
237 Enfin pour terminer cette eacutetude sur la preacutesence dans les deacutecisions de la Cour de
cassation drsquoune conception drsquoune appreacuteciation similaire agrave celle issue de la partialiteacute reacutealiteacute il
convient de remarquer que cette appreacuteciation reacutealiste du principe drsquoimpartialiteacute est aussi
utiliseacutee par la Cour de cassation dans des deacutecisions dans lesquelles elle rejette le grief de la
451 Cass crim 11 mars 1986 bull crim ndeg100
452 Cass Crim 1
er deacutecembre 1987 bullcrim ndeg 439
453 Cass crim 15 septembre 2004 bull crim ndeg 210
117
composition illeacutegale et donc de la partialiteacute Le 28 mai 1968454
elle deacutecide que la Cour
drsquoassises est reacuteguliegraverement composeacutee quand bien mecircme un magistrat y sieacutegeant aurait
auparavant composeacute la Chambre drsquoaccusation qui avait rendu un arrecirct en matiegravere de deacutetention
preacuteventive arrecircts laquo qui ne sont ni des actes de poursuite ou drsquoinstruction crsquoest-agrave-dire des
actes ayant pour objet la recherche des preuves de lrsquoexistence drsquoune infraction ou celle de la
culpabiliteacute de son auteur ni des arrecircts de mise en accusation ni des deacutecisions sur le fond
relatives agrave la culpabiliteacute des accuseacutes raquo En lrsquoespegravece la Cour opegravere une appreacuteciation reacutealiste
du cumul il y a en quelque sorte impartialiteacute reacutealiteacute Heureusement la Cour de cassation
reviendra sur cette position avec son arrecirct du 12 octobre 1983455
238 Cette appreacuteciation est eacutegalement preacutesente dans son arrecirct du 20 deacutecembre 1984456
dans
lequel elle deacutecide que laquo le juge qui a participeacute agrave un arrecirct de la chambre drsquoaccusation
prononccedilant un non-lieu partiel sans avoir eu agrave connaicirctre des faits ayant donneacute lieu agrave renvoi
devant la juridiction correctionnelle demeure libre de se former en toute objectiviteacute une
opinion sur la culpabiliteacute du preacutevenu apregraves deacutebat contradictoire des eacuteleacutements de preuve
(nous soulignons) raquo Pareillement la Cour de cassation dans cette deacutecision procegravede agrave une
analyse concregravete du cumul non pas pour conclure agrave la partialiteacute mais agrave lrsquoimpartialiteacute
Cependant il est inteacuteressant de relever que dans ces deux cas le cheminement intellectuel
demeure identique agrave celui qursquoelle retient lorsqursquoelle constate qursquoil y a partialiteacute en fondant son
raisonnement sur une appreacuteciation similaire agrave celle issue de la partialiteacute reacutealiteacute
239 Il est donc possible de deacuteceler une similitude de raisonnement entre la conception de la
partialiteacute reacutealiteacute et lrsquointerpreacutetation issue des arrecircts de la Cour de cassation preacuteceacutedemment
eacutetudieacutes Cependant il est important de noter que si cette similitude de raisonnement peut-ecirctre
releveacutee elle nrsquoen demeure pas moins marginale Pour lrsquoessentiel de ses deacutecisions la Cour de
454 Cass Crim 28 mai 1968 bull crim ndeg 175 Cette jurisprudence fera lrsquoobjet drsquoun revirement Cass
crim 12 octobre 1983 bull crim ndeg 253 455
Cass crim 12 octobre 1983 op cit laquo Attendu quen application de larticle 253 du Code de
proceacutedure peacutenale ne peuvent faire partie de la cour dassises en qualiteacute de preacutesident ou dassesseur les
magistrats qui dans laffaire soumise agrave la cour dassises ont soit fait un acte de poursuite ou dinstruction soit
participeacute agrave larrecirct de mise en accusation ou agrave une deacutecision sur le fond relative agrave la culpabiliteacute de laccuseacute
Attendu quil reacutesulte des piegraveces soumises agrave la Cour de cassation que M Craff preacutesident de la cour
dassises avait anteacuterieurement en tant que conseiller agrave la cour dappel sieacutegeacute agrave la Chambre daccusation
laquelle avait confirmeacute agrave une ordonnance rejetant une demande de mise en liberteacute preacutesenteacutee par X Quainsi
ce magistrat mecircme sil na pas participeacute directement agrave un acte ayant pour objet de rechercher les preuves dune
infraction ou celles de la culpabiliteacute du demandeur a neacutecessairement proceacutedeacute agrave un examen preacutealable du fond raquo
Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 2 sect-2 456
Cass crim 20 deacutecembre 1984 bull crim ndeg 412
118
cassation se fonde sur les incompatibiliteacutes leacutegales ce qui exclut une appreacuteciation reacutealiste des
eacuteleacutements drsquoespegravece
119
Conclusion Chapitre 2
240 La partialiteacute reacutealiteacute est la conception retenue par la Cour EDH de lrsquoimpartialiteacute agrave partir
de 1989 Elle fait suite agrave lrsquoapplication de la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute et srsquoen
distingue par des conseacutequences propres
241 La partialiteacute reacutealiteacute a des conseacutequences sur lrsquoapport de la preuve par le requeacuterant qui
allegravegue le grief de partialiteacute En effet celui-ci ne beacuteneacuteficie plus de lrsquoapparence et donc de la
preacutesomption-preuve de partialiteacute Deacutesormais il doit prouver ses dires gracircce agrave des eacuteleacutements de
preuve intangibles la seule preacutesence du cumul des fonctions ne suffit plus il doit deacutemontrer
en quoi lrsquoampleur du cumul entraicircne ineacutevitablement partialiteacute du juge Les requeacuterants ont
donc perdu en faciliteacute probatoire Au contraire lrsquoimpact sur lrsquoapport de la preuve de
lrsquoappreacuteciation fondeacutee sur la reacutealiteacute est une protection pour les magistrats qui ne voient plus
remettre en cause trop facilement leur impartialiteacute Leur leacutegitimiteacute est donc renforceacutee
242 Cependant la partialiteacute reacutealiteacute a une conseacutequence neacutegative importante qui reacuteside dans
lrsquoimpreacutevisibiliteacute illimiteacutee drsquoune telle appreacuteciation Or une Cour ne doit-elle pas garantir agrave ses
justiciables ainsi qursquoaux Eacutetats parties un minimum de lisibiliteacute de stabiliteacute sans quoi le grief
de lrsquoabsolutisme de lrsquoautoritarisme de la tyrannie peut ecirctre eacutemis Cette instabiliteacute est
drsquoailleurs pleinement visible dans la jurisprudence posteacuterieure agrave lrsquoarrecirct Hauschildt puisque les
critegraveres conventionnels de la partialiteacute reacutealiteacute varient selon les cas de cumuls en cause et pour
chacun drsquoeux la Cour EDH ne fait pas eacutemerger de critegraveres stables mais opegravere agrave des
distinctions subtiles Tel est par exemple le cas lorsqursquoelle diffeacuterencie lrsquoeacutetat de suspicion de
lrsquoideacutee preacuteconccedilue de culpabiliteacute ou lorsqursquoelle distingue les investigations approfondies de la
connaissance approfondie
243 Enfin lrsquoappreacuteciation affeacuterente agrave la partialiteacute reacutealiteacute peut ecirctre deacuteceleacutee en droit interne et
ce dans des deacutecisions rendues avant 1989 Cependant cette conception est contenue dans un
petit nombre drsquoarrecircts de la Cour de cassation ce qui deacutemontre qursquoelle se fonde pour rendre
ses deacutecisions en matiegravere drsquoimpartialiteacute principalement sur les incompatibiliteacutes leacutegales qui
sont appreacutecieacutees comme des dispositions qui proclament une seacuteparation leacutegale des fonctions
similaire agrave celle issue de la theacuteorie de lrsquoapparence De ce fait les justiciables beacuteneacuteficient
drsquoune protection qui paraicirct a priori eacutetendue mais ceci ne veut eacutevidemment pas dire que les
incompatibiliteacutes sont agrave elles seules pleinement satisfaisantes Drsquoautres principes sont des
protecteurs ou des vecteurs drsquoimpartialiteacute
121
Conclusion Titre 1
244 Le triomphe de la reacutealiteacute au deacutetriment de lrsquoapparence telle pourrait ecirctre reacutesumeacutee la
jurisprudence de la Cour EDH relative au principe drsquoimpartialiteacute contenu agrave lrsquoarticle 6 sect-1 de
la Convention EDH Les termes drsquoapparence et de reacutealiteacute ont eacuteteacute conceptualiseacutes et deacutefinis afin
drsquoopeacuterer agrave une relecture pointilleuse de la jurisprudence de la Cour EDH en matiegravere
drsquoimpartialiteacute des magistrats du jugement exigence premiegravere de lrsquoarticle 6 sect-1
245 En 1989 la Cour EDH abandonne sa conception de lrsquoimpartialiteacute fondeacutee sur
lrsquoapparence qursquoil convient de nommer theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute et theacuteorie de
lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute selon qursquoest en cause lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle ou personnelle Ce
changement drsquoappreacuteciation aboutit agrave la conseacutecration drsquoune nouvelle conception du principe
drsquoimpartialiteacute fonctionnelle fondeacutee sur la reacutealiteacute qursquoil est possible de nommer lorsqursquoil
conduit au grief de partialiteacute de partialiteacute reacutealiteacute Cette deacutenomination est retenue en reacuteaction agrave
celle de partialiteacute apparente
246 Avec ce revirement jurisprudentiel la partialiteacute est reacutealiteacute elle doit-ecirctre prouveacutee
deacutemontreacutee La seule crainte du justiciable fondeacutee sur la preacutesence du cumul critegravere probant
drsquoapparence de partialiteacute demeure inopeacuterante pour la partialiteacute reacutealiteacute Cette derniegravere repose
donc au contraire de lrsquoapparence de partialiteacute sur une appreacuteciation concregravete des eacuteleacutements de
fait sur un principe seacuteparatiste souple et sur une appreacuteciation objective de lrsquoimpartialiteacute
fonctionnelle
247 La partialiteacute reacutealiteacute est aujourdrsquohui la conception dominante en droit de la Convention
EDH les suites de lrsquoarrecirct Hauschildt le deacutemontrent parfaitement Cependant si lrsquoapparence
est marginaliseacutee elle est toujours theacuteoriquement preacutesente dans certains arrecircts de la Cour EDH
en matiegravere drsquoimpartialiteacute fonctionnelle et elle demeure lrsquoappreacuteciation stable inchangeacutee en
matiegravere drsquoimpartialiteacute personnelle il y a toujours apparence drsquoimpartialiteacute personnelle
248 Ces deux conceptions de lrsquoimpartialiteacute fondeacutees sur lrsquoapparence ou sur la reacutealiteacute
reposent sur des critegraveres drsquoappreacuteciation distincts qursquoil est possible de retrouver dans le droit
interne relatif agrave la matiegravere peacutenale Agrave ce titre les incompatibiliteacutes leacutegales peuvent ecirctre
analyseacutees comme le reflet de la theacuteorie de lrsquoapparence
249 Enfin la Cour EDH a avec ses deux appreacuteciations de lrsquoimpartialiteacute modeleacute le
principe de la seacuteparation des fonctions Ce dernier est effectivement central dans sa
122
jurisprudence relative agrave lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle Mais la Cour de Strasbourg intervient
pour appreacutecier la conformiteacute drsquoun cas drsquoespegravece avec la Convention EDH elle nrsquoa donc pas
pour rocircle drsquoaller au-delagrave des cas qui lui sont soumis Degraves lors il est neacutecessaire de deacutepasser
cette deacutefinition conventionnelle de lrsquoimpartialiteacute afin drsquoanalyser les principes proceacuteduraux au
soutien de lrsquoimpartialiteacute devant les juridictions de jugement franccedilaises (Titre 2) ce qui
permettra de deacuteterminer notamment si lrsquoimpartialiteacute est soutenue de faccedilon homogegravene dans la
proceacutedure peacutenale franccedilaise
123
Titre 2 Les principes proceacuteduraux au soutien
de lrsquoimpartialiteacute
250 La deacutefinition de lrsquoimpartialiteacute agrave lrsquoaune du droit conventionnel457
et la relecture des
deux appreacuteciations conventionnelles appliqueacutees agrave lrsquoimpartialiteacute ont permis de mettre en relief
la nature de lrsquoexigence conventionnelle drsquoimpartialiteacute Cette theacuteorisation des appreacuteciations
conventionnelles et leurs reacutepercussions sur le droit national est neacutecessaire afin de parvenir agrave
une deacutefinition commune a minima de ce principe
251 Apregraves avoir theacuteoriseacute les conceptions conventionnelles de lrsquoimpartialiteacute il convient de
srsquoattacher agrave la concreacutetisation de lrsquoimpartialiteacute devant les juridictions franccedilaises de jugement458
sans perdre de vue la garantie supeacuterieure conventionnelle
252 Cette analyse de lrsquoimpartialiteacute devant les juridictions de jugement sera guideacutee par une
approche fondeacutee sur lrsquointerdeacutependance des principes proceacuteduraux plus preacuteciseacutement sur une
analyse du principe drsquoimpartialiteacute comme deacutependant soutenu par drsquoautres principes
proceacuteduraux Lrsquoimpartialiteacute nrsquoest pas cloisonneacutee au contraire elle est faciliteacutee proteacutegeacutee
garantie plus aiseacutement en preacutesence de certains principes proceacuteduraux Ces derniers sont donc
des soutiens pour lrsquoimpartialiteacute Il conviendra de faire une seacutelection des principes proceacuteduraux
consideacutereacutes comme tels pour lrsquoimpartialiteacute et drsquoen analyser la porteacutee selon la juridiction de
jugement consideacutereacutee Agrave ce titre il convient de rappeler que la reacutecusation nrsquoest pas selon nous
un soutien preacuteventif de lrsquoimpartialiteacute mais une proceacutedure qui intervient a posteriori crsquoest-agrave-
dire apregraves constat de partialiteacute ou suspicion forte de partialiteacute La reacutecusation est donc un
traitement curatif qui fait eacutechec agrave la partialiteacute mais qui nrsquoa pas vocation agrave favoriser la
concreacutetisation de lrsquoimpartialiteacute Degraves lors bien que neacutecessaire et salvateur ce meacutecanisme de la
reacutecusation ne peut se deacuteployer qursquoune fois le vice de partialiteacute preacutesent Ainsi la reacutecusation ne
facilite agrave proprement parler lrsquoimpartialiteacute des juges mais permet fort heureusement drsquoeacutevincer
le juge qui est partial Au contraire ce qui inteacuteresse la preacutesente eacutetude est de srsquoattacher aux
seuls principes proceacuteduraux qui interviennent agrave titre preacuteventif et qui permettent de soutenir de
faciliteacute lrsquoimpartialiteacute En drsquoautres termes il existe des principes proceacuteduraux qui vont amener
457 Supra Partie 1 Titre 1 lrsquoimpartialiteacute des magistrats entre apparence et reacutealiteacute
458 CORNU (G) Vocabulaire juridique PUF Quadrige 11
egraveme eacuted 2016 voir agrave laquo juridiction de
jugement raquo laquo Juridiction ayant pour mission de statuer sur lrsquoexistence de lrsquoinfraction la culpabiliteacute de la
personne poursuivie et eacuteventuellement de prononcer condamnation raquo
124
les juges agrave acceacuteder plus facilement agrave lrsquoimpartialiteacute ou qui vont les inciter agrave lrsquoecirctre Il ne srsquoagit
donc pas drsquoanalyser le meacutecanisme de la reacutecusation qui est mis en œuvre une fois le vice de
partialiteacute preacutesent mais drsquoeacutetudier les principes qui favorisent le jugement impartial
253 En outre les juridictions de jugement ne reacutepondent pas toutes aux mecircmes exigences
Ainsi la majoriteacute des deacutelinquants sera jugeacutee par des juridictions de jugement de droit
commun et une minoriteacute par des juridictions speacutecialiseacutees459
Mais quelle que soit la
juridiction de jugement concerneacutee elle doit agir de faccedilon impartiale conformeacutement agrave
lrsquoexigence conventionnelle drsquoimpartialiteacute preacuteceacutedemment deacutefinie Degraves lors il conviendra
drsquoanalyser drsquoune part les principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute devant les
juridictions de jugement de droit commun (chapitre 1) et drsquoautre part les principes
proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute devant les juridictions speacutecialiseacutees (Chapitre 2) Pour
ce faire les principes au soutien de lrsquoimpartialiteacute devant les juridictions de droit commun
seront consideacutereacutes comme le socle de base comme le modegravele ordinaire de la teneur des
soutiens de lrsquoimpartialiteacute
459 Cette notion de juridiction speacutecialiseacutee sera preacutefeacutereacutee agrave celle de juridiction drsquoexception Elle est utiliseacutee
notamment par GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 183 et s sect 163 et s
125
Chapitre 1 Les principes proceacuteduraux au soutien de
lrsquoimpartialiteacute devant les juridictions de droit commun
254 Lrsquoimpartialiteacute est une garantie pour les justiciables qui est plus ou moins explicite
reacuteveacuteleacutee afficheacutee faciliteacutee selon qursquoelle beacuteneacuteficie de soutiens proceacuteduraux forts affaiblis voire
absents Cette analyse nrsquoest possible qursquoagrave la condition de retenir une conception du procegraves
dans laquelle il faut consideacuterer ce qui va faire lrsquoobjet drsquoune deacutemonstration tout au long de ce
chapitre que lrsquoimpartialiteacute est deacutependante drsquoautres principes proceacuteduraux Agrave ce titre Franklin
Kuty nrsquoheacutesite pas agrave parler laquo drsquoimpartialiteacute par les regravegles de proceacutedure raquo460
Il convient donc
de faire une seacutelection des principes reconnus461
comme des soutiens pour lrsquoimpartialiteacute afin
drsquoanalyser leur force leur puissance selon la juridiction de jugement de droit commun Il ne
srsquoagit donc pas seulement drsquoidentifier les principes mais drsquoanalyser leur laquo consistance raquo leur
force selon la juridiction et la proceacutedure adopteacutee afin de constater si le risque de partialiteacute est
efficacement repousseacute
255 Tout drsquoabord il convient de preacuteciser que deux principes proceacuteduraux essentiels au
soutien de lrsquoimpartialiteacute connaissent une application identique quelle que soit la juridiction de
jugement de droit commun Il srsquoagit de lrsquoindeacutependance462
et de la seacuteparation des fonctions de
poursuite et de jugement463
Ces deux principes ont notamment en droit interne une force
identique quelle que soit la juridiction de droit commun aussi convient-il drsquoen faire une
analyse degraves agrave preacutesent
256 Classiquement lrsquoindeacutependance statutaire du juge agrave lrsquoeacutegard du gouvernement et
lrsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard du pouvoir leacutegislatif464
sont conccedilues comme le statut et lrsquoimpartialiteacute
comme la vertu465
Lrsquoindeacutependance est une condition preacutealable neacutecessaire466
agrave
460 KUTY (F) Lrsquoimpartialiteacute du juge en proceacutedure peacutenale Larcier Collection de thegraveses 2005 p 130
et s 461
Le Professeur Damien ROETS a fait une classification entre garanties fondamentales et garanties
compleacutementaires drsquoimpartialiteacute in ROETS (D) Impartialiteacute et justice peacutenale Travaux de lrsquoinstitut de sciences
criminelles de Poitiers Cujas 1997-18 p 342 et s 462
Lrsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard des parties se concreacutetise justement par le devoir drsquoimpartialiteacute 463
Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 2 sect-1 B- La seacuteparation leacutegale des fonctions de poursuite
et de jugement 464
GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 369 et s deacutecisions du Conseil constitutionnel
notamment DC 22 juillet 1980 ndeg80-122 DC 26 juin 1987 ndeg87-228 465
GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 369 et s GUINCHARD (S) Droit processuel droits
fondamentaux du procegraves Dalloz Preacutecis 8egraveme
eacuted 2015 p 814-815 sect-340 GUINCHARD (S) MONTAGNIER
(G) VARINARD (A) DEBARD (T) Institutions juridictionnelles Dalloz Preacutecis 13egraveme
eacuted 2015 p 170-171
126
lrsquoimpartialiteacute467
En effet laquo si lrsquoindeacutependance nrsquoeacutepuise pas lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute elle en
constitue cependant un preacuterequis indispensable un juge ne pouvant ecirctre consideacutereacute comme
impartial srsquoil nrsquoest drsquoabord totalement indeacutependant raquo468
degraves lors laquo une juridiction de
jugement indeacutependante nrsquoeacutetant pas sujette agrave des influences exteacuterieures aura toutes chances
de se montrer impartiale raquo469
Ce principe drsquoindeacutependance470
a une valeur constitutionnelle
lrsquoarticle 64 de la Constitution preacutevoit que laquo le preacutesident de la Reacutepublique est garant de
lrsquoindeacutependance de lrsquoautoriteacute judiciaire raquo et que laquo les magistrats du siegravege sont inamovibles raquo
Pour la Cour EDH cette indeacutependance est le critegravere permettant de qualifier un organe de
tribunal471
drsquoorgane appartenant agrave lrsquoautoriteacute judiciaire Cette position salutaire consistant agrave
deacutenier la qualiteacute drsquoautoriteacute judiciaire aux organes deacutependants du pouvoir exeacutecutif472
que sont
les membres du parquet a eacuteteacute relayeacutee explicitement par la Chambre criminelle dans son arrecirct
rendu le 15 deacutecembre 2010473
ougrave elle a deacutecideacute que laquo cest agrave tort que la chambre de
linstruction a retenu que le ministegravere public est une autoriteacute judiciaire au sens de larticle 5 sect
3 de la Convention europeacuteenne des droits de lhomme alors quil ne preacutesente pas les
garanties dindeacutependance et dimpartialiteacute requises par ce texte et quil est partie
poursuivante larrecirct nencourt pas pour autant la censure degraves lors que le demandeur a eacuteteacute
sect-114 KOERING-JOULIN (R) La notion de tribunal indeacutependant et impartial au sens de lrsquoarticle 6 par 1 de la
Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme RSC 1990 p 765 466
ROETS (D) op cit p 21 sect-17 467
DESPORTES (F) et LAZERGES-COUSQUER (L) Traiteacute de proceacutedure peacutenale Economica Corpus
droit priveacute 4egraveme
eacuted 2016 p 189 et s KUTY (F) op cit p 89 et s GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G)
VARINARD (A) DEBARD (T) op cit p 232-234 sect-166 et s CROCQ (P) Le droit agrave un tribunal impartial
in droits et liberteacutes fondamentaux Dalloz 4egraveme
eacuted 1997 p 360 et s 468
KUTY (F) op cit p 89 469
PRADEL (J) La notion europeacuteenne de tribunal impartial et indeacutependant selon le droit franccedilais RSC
1990 p 692 470
Sur lrsquoindeacutependance voir GUINCHARD (S) Droit processuel droits fondamentaux du procegraves op
cit p 818 et s GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 369 et s DESPORTES (F) et LAZERGES-
COUSQUER (L) op cit p 189 et s PRADEL (J) op cit 2013 p 44 et s sect-21 et s 471
La Cour EDH affirme que laquoseul meacuterite lrsquoappellation de tribunal un organe reacutepondant agrave une seacuterie
drsquoautres exigences - indeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif comme des parties en cause dureacutee du mandat des
membres garanties offertes par la proceacutedure - dont plusieurs figurent dans le texte mecircme de lrsquoarticle 6 par
1 (nous soulignons)raquo CEDH 23 juin 1981 LE COMPTE VAN LEUVEN et DE MAYER c Belgique requecircte
ndeg 687875 CEDH 16 juillet 1971 RINGEISEN c Autriche requecircte ndeg 261465 sect 95 CEDH 27 juin 1968
NEUMEISTER c Autriche requecircte ndeg 193663 sect 23
Cette position rejoint celle de la Cour EDH concernant les membres du parquet deacutependants de lrsquoexeacutecutif
et donc nrsquoayant pas la qualiteacute drsquoautoriteacute judiciaire CEDH 29 mars 2010 MEDVEDYEV et autres c France
requecircte ndeg 339403 sect 124 CEDH 23 novembre 2010 MOULIN c France requecircte ndeg3710406 sect 57 Sur ce
point voir infra Partie 2 Titre 2 Chapitre 1 472
Infra Partie 2 Titre 2 Chapitre 1 473
Cass crim 15 deacutecembre 2010 pourvoi ndeg 10-83674 bull crim 2010 ndeg 207 Sur cet arrecirct voir
notamment LEROY (J) La parquet peut-il controcircler la garde agrave vue Oui maishellip JCPG 21 feacutevrier 2011 ndeg8
p 214
127
libeacutereacute agrave lissue dune privation de liberteacute dune dureacutee compatible avec lexigence de briegraveveteacute
imposeacutee par ledit texte conventionnel raquo
257 Ainsi les membres de lautoriteacute judiciaire doivent ecirctre indeacutependants vis-agrave-vis du
pouvoir exeacutecutif du pouvoir leacutegislatif de leur propre corps de leur hieacuterarchie Concregravetement
cela se traduit par un statut protecteur des magistrats du siegravege474
ils sont inamovibles le
recrutement se fait par concours un principe deacutegaliteacute de traitement agrave valeur constitutionnelle
gouverne leur avancement de carriegravere475
et leur statut relegraveve de lois organiques ce qui permet
au Conseil constitutionnel de veiller systeacutematiquement au respect du dit principe476
258 Le principe de la seacuteparation de la fonction de poursuite analyseacute preacuteceacutedemment477
connaicirct eacutegalement une application identique quelle que soit la juridiction de jugement En
effet lrsquoarticle preacuteliminaire du code de proceacutedure peacutenale478
preacutevoit que la proceacutedure peacutenale
laquo doit garantir la seacuteparation des autoriteacutes chargeacutees de lrsquoaction publique et des autoriteacutes de
jugement raquo les termes geacuteneacuteraux deacutemontrent parfaitement lrsquoapplication inconditionnelle de ce
principe Il est un principe fort qui connaicirct de rares exceptions critiquables selon les articles
675 agrave 678 du CPP la juridiction de jugement peut poursuivre directement les infractions
drsquoaudience sauf srsquoil srsquoagit drsquoun crime ou heureusement pour la garantie drsquoimpartialiteacute479
du
deacutelit drsquooutrage preacutevu agrave lrsquoarticle 434-24 du code peacutenal Ce dernier ne peut ecirctre poursuivi
directement par la juridiction concerneacutee crsquoest au procureur qursquoil revient drsquoexercer les
poursuites et de renvoyer devant une juridiction de jugement composeacutee obligatoirement
diffeacuteremment Donc la situation de cumul qui serait la plus dangereuse pour lrsquoimpartialiteacute est
proscrite par la loi
259 Ces deux principes soutiens ou preacutealables indispensables agrave lrsquoimpartialiteacute sont donc
appliqueacutes de faccedilon identique agrave toutes les juridictions de jugement En conseacutequence ces deux
principes drsquoindeacutependance et de seacuteparation de la fonction de poursuite sont exclus de lrsquoanalyse
474 Infra Partie 2 Titre 1 Chapitre 1 Section 1 sect-1
475DC 21 feacutevrier 1992 ndeg 92-305 RENOUX (T S) Le Conseil constitutionnel et le statut des
magistrats de lordre judiciaire vers une deacutecision constitutionnelle Gaz Pal 1993 p 7 et s 476
Pour rappel les lois organiques sont soumises agrave un controcircle de constitutionnaliteacute a priori obligatoire
Article 61 de la Constitution du 4 octobre 1958 laquo Les lois organiques avant leur promulgation les propositions
de loi mentionneacutees agrave larticle 11 avant quelles ne soient soumises au reacutefeacuterendum et les regraveglements des
assembleacutees parlementaires avant leur mise en application doivent ecirctre soumis au Conseil constitutionnel qui se
prononce sur leur conformiteacute agrave la Constitution raquo 477
Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 2 sect-1 B- La seacuteparation leacutegale des fonctions de
poursuite et de jugement 478
Deacutesormais CPP 479
DESPORTES (F) et LAZERGES ndashCOUSQUER (L) op cit p 202-203
128
qui va suivre de la cateacutegorisation des principes au soutien de lrsquoimpartialiteacute selon qursquoils se
concreacutetisent devant la Cour drsquoassises et devant le tribunal correctionnel
260 En effet il convient de rappeler briegravevement le choix fait en faveur de lrsquoexclusion de la
matiegravere contraventionnelle alors qursquoelle connaicirct eacutegalement un affaiblissement des principes
proceacuteduraux consideacutereacutes comme des soutiens de lrsquoimpartialiteacute Bien entendu le modegravele
idyllique serait que la matiegravere contraventionnelle beacuteneacuteficie des principes proceacuteduraux soutiens
pour lrsquoimpartialiteacute mais dans la pratique ceci srsquoavegravere impossible illusoire Il convient donc de
parler drsquoaffaiblissement justifieacute Justifieacute du fait de la masse des contraventions480
de la faible
graviteacute des infractions et des peines encourues481
et enfin de la simpliciteacute tregraves freacutequente des
faits
261 Tout drsquoabord dans les cas de lrsquoamende et de lrsquoindemnisation forfaitaire le juge
intervient tregraves rarement en conseacutequence son impartialiteacute suscite peu de problegravemes Ces
proceacutedures sont rendues indispensables compte tenu du nombre drsquoinfractions constateacutees Pour
des raisons pratiques lrsquoaccegraves au juge nrsquoest pas systeacutematique Un tel contentieux engorgerait
les tribunaux et desservirait le fonctionnement de la justice Degraves lors la possibiliteacute offerte de
saisir le juge unique en cas de contestation482
demeure une garantie a minima adapteacutee agrave ce
type drsquoinfraction
262 Ensuite la proceacutedure de lrsquoordonnance peacutenale483
est appliqueacutee depuis une quarantaine
drsquoanneacutees agrave la matiegravere contraventionnelle Cette proceacutedure simplifieacutee a pour but premier de
deacutesengorger les tribunaux et donc de satisfaire le principe de ceacuteleacuteriteacute Dans un tel cas il y a
480 Le nombre drsquoamendes forfaitaires majoreacutees en 2013 srsquoeacutelegraveve agrave 11 734 384 in Les chiffres-cleacutes de la
justice 2014 httpwwwjusticegouvfrart_pix1_stat_livret_final_HDpdf p 15 Ce chiffre ne comprend donc
qursquoune partie des amendes forfaitaires crsquoest-agrave-dire seulement celles qui ne sont pas payeacutees dans le deacutelai de 45
jours 481
Seules les contraventions sont concerneacutees pour lesquelles la peine drsquoemprisonnement nrsquoest plus
encourue depuis 1993 (Loi ndeg 93-913 16 deacutecembre 1993 loi reportant lrsquoentreacutee en vigueur du nouveau code
peacutenal article unique point IV) Seules lrsquoamende et dans certains cas les peines compleacutementaires peuvent ecirctre
prononceacutees Cette position rejoint celle de la Cour EDH qui admet des proceacutedures laquo deacuterogatoires raquo (en lrsquoespegravece
confier la poursuite et la reacutepression agrave des autoriteacutes administratives) eu eacutegard au grand nombre drsquoinfractions
leacutegegraveres CEDH 21 feacutevrier 1984 OZTURK c Allemagne requecircte ndeg 854479 482
Article 530 et 530-1 CPP CEDH 21 feacutevrier 1984 ibid sect-56 laquo Eu eacutegard au grand nombre des
infractions leacutegegraveres notamment dans le domaine de la circulation routiegravere un Eacutetat contractant peut avoir de
bons motifs de deacutecharger ses juridictions du soin de les poursuivre et de les reacuteprimer Confier cette tacircche pour
de telles infractions agrave des autoriteacutes administratives ne se heurte pas agrave la Convention pour autant que lrsquointeacuteresseacute
puisse saisir de toute deacutecision ainsi prise agrave son encontre un tribunal offrant les garanties de lrsquoarticle 6 (nous
soulignons)raquo 483
Proceacutedure creacuteait par la loi du 3 janvier 1972 loi ndeg 72-5 loi tendant agrave simplifier la proceacutedure
applicable en matiegravere de contraventions JO 5 janvier 1972 p 153 Sur plus de deacutetails concernant cette
proceacutedure voir notamment LAZERGES-COUSQUER (L) op cit p 863 et s
129
intervention drsquoun juge unique mais sans audience484
la proceacutedure est eacutecrite non-
contradictoire sans deacutebat et lrsquoordonnance nrsquoest pas motiveacutee485
Il y a donc absence manifeste
des principes consideacutereacutes comme des soutiens pour lrsquoimpartialiteacute486
Toutefois pour cette
matiegravere qui concerne des infractions leacutegegraveres lrsquoabsence drsquoaudience est traditionnellement
admise En effet laquo contrairement aux crimes et aux deacutelits qui doivent ecirctre jugeacutes par la
juridiction de jugement au cours dune audience et apregraves deacutebats les contraventions mecircme les
plus graves peuvent ecirctre jugeacutees dapregraves des proceacutedures simplifieacutees raquo487
Lrsquoaffaiblissement des
principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute est en pratique neacutecessaire du fait du nombre
tregraves important drsquoinfractions et de leur faible graviteacute En outre les proceacutedures simplifieacutees en
matiegravere contraventionnelle contentieux relatif aux infractions les moins graves et les moins
complexes permettent par la mecircme de mobiliser plus de juges pour le jugement des
infractions plus graves Donc de garantir au mieux les principes au soutien de lrsquoimpartialiteacute
dans ces autres matiegraveres plus complexes pour lesquelles les peines encourues sont plus
lourdes
263 Enfin la proceacutedure laquo normale raquo crsquoest-agrave-dire celle qui se deacuteroule selon une audience
ordinaire devant le tribunal de police ou de proximiteacute est plus rare En effet cette proceacutedure
est obligatoire seulement lorsqursquoune proceacutedure simplifieacutee nrsquoest pas permise488
La proceacutedure
ordinaire est fondeacutee sur la compeacutetence du juge unique489
il y a donc une entorse au principe
de la colleacutegialiteacute Toutefois il est preacutefeacuterable de rendre disponible les juges pour les infractions
dont la complexiteacute des faits et la graviteacute de la peine rendent neacutecessaire une mobilisation
suffisante de juges
264 En conclusion la matiegravere contraventionnelle connaicirct depuis longtemps un
affaiblissement des principes proceacuteduraux soutiens de lrsquoimpartialiteacute Il est possible de
comprendre cet affaiblissement qui reacutepond agrave des objectifs pratiques mecircme si lrsquoideacuteal serait que
la matiegravere contraventionnelle profite eacutegalement des principes protecteurs pour lrsquoimpartialiteacute
484 VIENNOT (C) Le procegraves peacutenal acceacuteleacutereacute eacutetude des transformations du jugement peacutenal Dalloz
Nouvelles bibliothegraveques de thegraveses volume 120 2012 p 163 et p 349 et s 485
Article 526 alineacutea 2 CPP laquo Le juge nrsquoest pas tenu de motiver lrsquoordonnance peacutenale raquo 486
Les principes au soutien de lrsquoimpartialiteacute vont faire lrsquoobjet drsquoune analyse dans ce Chapitre Infra
section 1 et 2 de ce chapitre 487
COURTIN (C) Reacutepertoire peacutenal Dalloz agrave laquo Contraventions raquo ndeg 45 PRADEL (J) La
simplification de la proceacutedure applicable aux contraventions D 1972 ndeg 24 p 153 et s 488
Article 524 CPP 489
VIENNOT (C) op cit p 136 et s
130
Degraves lors seule la matiegravere correctionnelle et la matiegravere criminelle seront lrsquoobjet des analyses
suivantes
265 Les principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute srsquoappliquent de faccedilon diffeacuterente
agrave la matiegravere correctionnelle et criminelle La teneur de certains principes diffegravere selon la
juridiction de jugement Cette analyse a donc pour but de deacutemontrer que lrsquoimpartialiteacute est plus
ou moins bien soutenue garantie selon la juridiction de jugement concerneacutee de droit commun
Il nous apparaicirct une gradation croissante de la teneur des principes de la matiegravere
correctionnelle vers la matiegravere criminelle Il est donc neacutecessaire de rappeler quels sont les
principes conccedilus comme des soutiens pour lrsquoimpartialiteacute moyens indispensables pour
parvenir agrave la reacutealisation de cette analyse Il est possible de deacuteceler drsquoune part le soutien
puissant de lrsquoimpartialiteacute en matiegravere criminelle (section 1) et drsquoautre part le soutien affaibli de
lrsquoimpartialiteacute en matiegravere deacutelictuelle (section 2)
131
Section 1 Le soutien puissant de lrsquoimpartialiteacute en matiegravere criminelle
266 Lrsquoimpartialiteacute en matiegravere criminelle est soutenue par des garanties puissantes qui
peuvent ecirctre cateacutegoriseacutees selon une classification traditionnelle490
Degraves lors il conviendra de
srsquoattacher agrave la puissance des garanties institutionnelles (sect-1) et la puissance des garanties
proceacutedurales (sect-2) Ces deux types de garanties sont distincts Les garanties institutionnelles
peuvent ecirctre deacutefinies comme des garanties qui preacuteexistent au deacuteroulement drsquoun procegraves ce
sont des laquo caracteacuteristiques que tout juge saisi drsquoun recours doit offrirraquo491
mecircme si pour
certaines drsquoentre elles il est possible de constater un certain deacuteclin492
Quant aux garanties
proceacutedurales elles sont lieacutees agrave la proceacutedure crsquoest-agrave-dire qursquoelles sont laquo communes agrave tous les
procegraves avec des nuances selon les contentieux ces garanties forment un socle de garanties
davantage lieacutees au fonctionnement de la justice qursquoagrave son organisation institutionnelle raquo493
sect-1 La puissance des garanties institutionnelles
267 Les garanties institutionnelles sont nombreuses Certaines sont absolument neacutecessaires
au soutien de lrsquoimpartialiteacute il srsquoagit de lrsquoindeacutependance et la seacuteparation des fonctions de
poursuite et de jugement deux principes analyseacutes preacuteceacutedemment car ayant une force
identique devant toutes les juridictions de droit commun Agrave lrsquoinverse drsquoautres garanties sont
des soutiens et non des preacuterequis indispensables Tel est le cas de la garantie institutionnelle
de la colleacutegialiteacute drsquoune part (A) et de la garantie institutionnelle de la seacuteparation des fonctions
drsquoinstruction et de jugement drsquoautre part (B)
A- La garantie institutionnelle de la colleacutegialiteacute
268 laquo Parce que les membres de la commission denquecircte se sont rendus compte que la
magistrature pecircchait souvent par lindividualisme de ses membres et souffrait dun certain
repli sur elle-mecircme ils ont jugeacute souhaitable de recommander le deacuteveloppement de la
490 Il srsquoagit de cateacutegoriser les garanties en garanties institutionnelles et en garanties proceacutedurales Cette
classification est retenue en doctrine notamment par GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 364 et s p
403 et s GUINCHARD (S) Droit processuel droits fondamentaux du procegraves op cit p 797-798 491
GUINCHARD (S) Droit processuel droits fondamentaux du procegraves op cit p 797 492
Infra Seconde section de ce chapitre 493
GUINCHARD (S) Droit processuel droits fondamentaux du procegraves op cit p 989
132
colleacutegialiteacute raquo494
Le rapport Houillon a deacutemontreacute les beacuteneacutefices de la colleacutegialiteacute pour une
bonne justice Il srsquoagissait en lrsquoespegravece du cas preacutecis du juge drsquoinstruction495
mais ce rapport
permet de deacutemontrer que la colleacutegialiteacute est perccedilue comme un eacuteleacutement indispensable pour faire
face aux risques drsquoerreurs futures En effet dans lrsquoaffaire dite drsquoOutreau crsquoest justement la
solitude du juge drsquoinstruction qui a eacuteteacute interpreacuteteacutee comme lrsquoune des causes du
dysfonctionnement alors mecircme que la formation colleacutegiale qursquoest la Chambre de
lrsquoinstruction est souvent intervenue pour confirmer les ordonnances du juge drsquoinstruction La
colleacutegialiteacute est donc un soutien pour lrsquoimpartialiteacute pas un rempart absolu Elle nrsquoannihile pas
le risque de partialiteacute mais le repousse En effet la colleacutegialiteacute nrsquoimplique pas
systeacutematiquement lrsquoimpartialiteacute496
269 Cette preacuteoccupation pour la colleacutegialiteacute nrsquoest pas reacutecente Certains membres de la
doctrine relevaient deacutejagrave en 1977 que laquo la colleacutegialiteacute a le meacuteriteacute de brasser et de neutraliser
les preacutejugeacutes eacuteventuels et parfois inconscients auxquels le systegraveme du juge unique expose les
plaideurs Au reste ce nrsquoest pas un hasard si au cours de ces derniegraveres anneacutees les difficulteacutes
les plus graves firent irruption agrave lrsquooccasion des activiteacutes du juge drsquoinstruction qui
preacuteciseacutement est un juge unique raquo497
Cependant ce principe de colleacutegialiteacute nrsquoa jamais eacuteteacute
reconnu comme ayant une valeur constitutionnelle498
alors que le Conseil constitutionnel en a
eu lrsquooccasion notamment agrave deux reprises en 1975 et 1995 Neacuteanmoins pour certains
auteurs499
auxquels il conviendra de se rattacher laquo la colleacutegialiteacute srsquoimpose au leacutegislateur raquo
elle serait un principe directeur de la proceacutedure peacutenale En effet selon ces auteurs laquo pour le
jugement des infractions les plus graves etou les plus complexes la colleacutegialiteacute constitue une
garantie fondamentale trouvant son fondement et sa raison drsquoecirctre dans la protection de la
liberteacute individuelle et la confiance que doit inspirer la justice Ainsi on nrsquoimagine pas un
494 Rapport fait au nom de la Commission drsquoenquecircte chargeacutee de rechercher les causes des
dysfonctionnements de la justice dans lrsquoaffaire dite drsquoOutreau et de formuler des propositions pour eacuteviter leur
renouvellement 6 juin 2006 texte ndeg 3125 Preacutesideacutee par M ANDRE VALLINI Rapporteur M PHILIPPE
HOUILLON p 353 disponible en ligne
httpwwwassemblee-nationalefr12pdfrap-enqr3125pdf 495
Sur la question de la colleacutegialiteacute dans lrsquoinstruction infra Partie 2 Titre 1 Chapitre 2 496
KUTY (F) op cit p 162 497
PERROT (R) Le juge unique en droit franccedilais RIDC 1977 ndeg4 vol 29 p 659 498
DC 23 juillet 1975 ndeg75-56 les auteurs de la saisine invoquaient la violation du principe de
colleacutegialiteacute qursquoils qualifient de principe fondamental reconnu par les lois de la Reacutepublique Le Conseil
constitutionnel ne reprend pas ce fondement pour censurer la loi il le fait en se fondant sur lrsquoeacutegaliteacute DC 02
feacutevrier 1995 ndeg 95-360 analyseacutee par les Professeurs Serge Guinchard et Jacques Buisson comme un brevet
implicite de constitutionnaliteacute de lrsquoabsence de la colleacutegialiteacute in Proceacutedure peacutenale op cit p 439 PARISI (C)
Lrsquoextension du systegraveme de juge unique RIDC 2007 vol 59 ndeg 3 p 655 499
DESPORTES (F) et LAZERGES-COUSQUER (L) op cit p 201 et s
133
meurtre jugeacute agrave juge unique Dans un champ restreint qui reste sans doute agrave deacutelimiter mais
dont lrsquoexistence nous paraicirct indiscutable le principe de colleacutegialiteacute srsquoimpose au
leacutegislateur raquo500
Degraves lors lrsquoabsence de valeur constitutionnelle protectrice ne fait pas obstacle
agrave ce que la colleacutegialiteacute soit conccedilue comme un soutien pour lrsquoimpartialiteacute Diffeacuterents
arguments en ce sens peuvent ecirctre invoqueacutes
270 Tout drsquoabord lrsquoadage classique laquo juge unique juge inique raquo501
est reacuteveacutelateur de
lrsquoimportance de la colleacutegialiteacute et du fait qursquoelle permet la concertation des juges et un controcircle
reacuteciproque des juges502
La colleacutegialiteacute rend eacutevidemment beaucoup plus difficile pour un juge
habiteacute par une ideacutee preacuteconccedilue drsquoaller au bout de sa deacutemarche et ainsi parvenir au prononceacute
drsquoun jugement colleacutegial partial Lrsquoobstacle agrave cela reacuteside dans la preacutesence drsquoautres magistrats
qursquoil faudra convaincre de juger conformeacutement agrave ce preacutejugeacute degraves lors laquo lrsquoon peut estimer aussi
que le risque drsquoune justice partiale est consideacuterablement atteacutenueacute par la colleacutegialiteacute du
tribunal raquo503
mais pas exclu
271 Il est indeacuteniable que la colleacutegialiteacute permet une deacutelibeacuteration au cours de laquelle tous
les juges et les jureacutes auront lrsquooccasion drsquoeacutechanger de confronter et de justifier leurs ideacutees504
En deacutefinitive permettre de parvenir plus facilement agrave une deacutecision impartiale et ce mecircme si
certains auteurs refusent de voir dans la colleacutegialiteacute une garantie un soutien pour
lrsquoimpartialiteacute505
estimant notamment qursquoil srsquoagit moins drsquoun problegraveme de colleacutegialiteacute que de
recrutement et de formation des juges506
alors que pour drsquoautres le pheacutenomegravene de
preacutepondeacuterance du preacutesident507
affaiblirait les beacuteneacutefices de la colleacutegialiteacute508
272 Cependant il est deacutesormais admis que la colleacutegialiteacute repousse le risque de partialiteacute509
et donne aux justiciables une confiance supeacuterieure en leur justice En effet selon un sondage
500 Ibid
501 ROLAND (H) et BOYER (L) Adages du droit franccedilais Litec 4
egraveme eacuted 1999 ndeg 189
502 CROCQ (P) op cit p 369
503KOERING-JOULIN (R) Le juge impartial justice avriljuin 1998 ndeg10 DESDEVISES (Y)
Colleacutegialiteacute impartialiteacute et contradictoire p 233 in Justices et droit du procegraves du leacutegalisme proceacutedural agrave
lrsquohumanisme processuel meacutelanges en lrsquohonneur de Serge GUINCHARD Dalloz 2010 504
KUTY (F) op cit p161 505
JOSSERAND (S) Lrsquoimpartialiteacute du magistrat en proceacutedure peacutenale LGDJ Bibliothegraveque des
sciences criminelle Tome 33 1998 p15 et p 541 506
GUINCHARD (S) Droit processuel droits fondamentaux du procegraves op cit p 810 507
Le preacutesident doit observer le principe drsquoimpartialiteacute lrsquoarticle 238 du CPP dispose qursquolaquo il a le devoir
de na pas manifester son opinion sur la culpabiliteacute raquo 508
ROETS (D) op cit p 161 sect-243 et sect-244 509
ROETS (D) op cit p 152
134
reacutealiseacute par lrsquoIFOP510
en 2008 sur 100 personnes interrogeacutees 73 privileacutegient la colleacutegialiteacute En
ce sens la colleacutegialiteacute corrobore lrsquoideacutee drsquoune apparence drsquoimpartialiteacute conformeacutement agrave
lrsquoadage anglais tregraves souvent utiliseacute par la Cour EDH laquo justice not only must be done it must
also be seen to be done raquo Les justiciables seront rassureacutes par la preacutesence simultaneacutee de
plusieurs juges par lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute La colleacutegialiteacute est donc un veacuteritable soutien
pour lrsquoimpartialiteacute degraves lors il est seacutecurisant qursquoelle srsquoapplique de faccedilon intangible aux cours
drsquoassises seule compeacutetente pour connaitre des crimes511
273 Les cours drsquoassises sont toujours colleacutegiales tant en premiegravere instance qursquoen appel La
seule chose qui varie est le nombre de citoyens composant le jury qui est de six jureacutes en
premiegravere instance et neuf en appel512
La force de la colleacutegialiteacute soutien de lrsquoimpartialiteacute en
matiegravere criminelle est accentueacutee par la possibiliteacute de deacutesigner des assesseurs513
et des jureacutes514
suppleacutementaires afin de faire eacutechec agrave un eacuteventuel empecircchement de lrsquoun drsquoentre eux Ceci
permet de deacutemontrer la puissance de la colleacutegialiteacute le leacutegislateur a tout mis en œuvre pour
qursquoelle existe rien ne peut lui faire eacutechec puisque lrsquoimpreacutevisible est neutraliseacute par avance
274 Enfin agrave ce stade il faut mentionner que certaines cours drsquoassises speacutecialiseacutees sont
eacutegalement composeacutees colleacutegialement515
la diffeacuterence reacuteside dans le fait que seuls des
magistrats professionnels y siegravegent
275 Donc la colleacutegialiteacute qui est un soutien pour lrsquoimpartialiteacute est puissante en matiegravere
criminelle516
Les faits eacutetant plus complexes la peine encourue plus grave le leacutegislateur veille
agrave ce que la colleacutegialiteacute soit forte Le risque de partialiteacute est donc efficacement repousseacute Cette
510 In Conseil supeacuterieur de la magistrature Les Franccedilais et leur justice restaurer la confiance La
documentation franccedilaise 2008 p 96 511
Crsquoest le principe mais la pratique de la correctionnalisation est tregraves preacutesente surtout depuis la loi du 9
mars 2004 DARSONVILLE (A) La leacutegalisation de la correctionnalisation judiciaire Droit peacutenal 2007 p7 512
Sur la cour drsquoassises voir notamment GUINCHARD (S) Institutions juridictionnelles Dalloz
Preacutecis 11egraveme
eacuted 2011 p 639 et s GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 177 et s sect-157 p 180 et s
sect-160 PRADEL (J) op cit p 70 et s sect-50 et s 513
Article 248 CPP 514
Article 296 CPP 515
Infra Chapitre 2 Les principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute devant les juridictions
speacutecialiseacutees Les cours drsquoassises speacutecialiseacutees en matiegravere de terrorisme de trafic de stupeacutefiants et prolifeacuteration
drsquoarmes de destruction massive sont colleacutegiales mais sans jury article 698-6 CPP et 706-26 CPP Les
Juridictions speacutecialiseacutees en matiegravere militaire en temps de paix sont deacutepourvues de jury srsquoil existe un risque de
divulgation du secret de la deacutefense nationale 516
laquo Pour le jugement des infractions les plus graves etou complexes la colleacutegialiteacute constitue une
garantie fondamentale trouvant son fondement et sa raison drsquoecirctre dans la protection de la liberteacute individuelle et
la confiance que doit inspirer la justice Ainsi on nrsquoimagine pas un meurtre jugeacute agrave juge unique raquo DESPORTES
(F) LAZERGES-COUSQUER (L) op cit p 193 sect-288
135
garantie institutionnelle nrsquoest pas la seule agrave ecirctre aussi puissante en matiegravere criminelle il faut
ajouter la seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de jugement
B- La garantie institutionnelle de la seacuteparation drsquoinstruction et de jugement
276 La force de la seacuteparation entre les fonctions drsquoinstruction et de jugement517
en matiegravere
criminelle est rassurante puisque lrsquoinstruction est toujours obligatoire pour les crimes alors
qursquoelle est facultative et qursquoelle se rareacutefie en matiegravere correctionnelle518
Ce principe
seacuteparatiste a eacuteteacute appreacutehendeacute preacuteceacutedemment519
dans le but de deacutemontrer lrsquoexistence en droit
peacutenal interne des marqueurs issus de lrsquoappreacuteciation conventionnelle fondeacutee sur lrsquoapparence
Ici lrsquoobjet de lrsquoanalyse est de reacuteveacuteler la puissance de ce principe seacuteparatiste en matiegravere
criminelle
277 Le principe seacuteparatiste se justifie car les magistrats qui composent les juridictions
dinstruction sont appeleacutes agrave connaicirctre et agrave rechercher les preuves reacuteunir les eacuteleacutements du
dossier les appreacutecier afin de savoir srsquoil y a lieu ou non de renvoyer laffaire devant une
juridiction de jugement Le juge drsquoinstruction qui instruit agrave charge et agrave deacutecharge doit se forger
une opinion sur les charges et les personnes qui lui sont deacutefeacutereacutees afin de parvenir agrave la
manifestation de la veacuteriteacute Tel est le cas notamment lorsquun juge dinstruction met une
personne en examen agrave lencontre de laquelle il estime qu laquo il existe des indices graves ou
concordants rendant vraisemblable quelle ait pu participer comme auteur ou complice agrave la
commission de linfraction dont il est saisi raquo520
ou lorsqursquoil rend une ordonnance de mise en
accusation pour renvoyer la personne mise en examen devant la cour drsquoassises521
Aussi cest
justement la connaissance approfondie et la mise en eacutetat du dossier par le magistrat
instructeur qui peut faire naicirctre en lui un preacute-jugement irreacuteversible Il serait donc incoheacuterent
contradictoire de consideacuterer que le magistrat qui a de telles convictions puisse sieacuteger agrave la
517 Sur le principe seacuteparatiste entre les fonctions drsquoinstruction et de jugement voir notamment
DESPORTES (F) et LAZERGES-COUSQUER (L) op cit p 223 et s GUINCHARD (S) et BUISSON (J)
op cit p 161 et s p 388 et s PRADEL (J) op cit p 38 et s sect-13 et s JOSSERAND (S) opcit p 149
et s 518
Les chiffres-cleacutes de la justice 2014 p 15 sur 623 844 deacutecisions rendues par les tribunaux
correctionnels seules 16 100 lrsquoont eacuteteacute agrave la suite drsquoun renvoi du juge drsquoinstruction ou de la chambre de
lrsquoinstruction Ce chiffre est reacuteveacutelateur de la faiblesse du nombre drsquoinstruction en matiegravere correctionnelle Donc
25 des deacutecisions rendues ont donneacute lieu agrave instruction Disponible en ligne
httpwwwjusticegouvfrart_pix1_stat_livret_final_HDpdf 519
Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 2 520
Article 80-1 CPP 521
Article 181 CPP
136
formation de jugement en toute impartialiteacute laquo crsquoest qursquoen effet il y a dans la confusion des
fonctions drsquoinstruction et de jugement un risque de partialiteacute raquo522
278 En effet comme pour la colleacutegialiteacute cest le risque de partialiteacute qui est repousseacute et qui
justifie lexclusion du magistrat instructeur En ce sens laquo ayant preacutematureacutement arrecircteacute une
opinion la meilleure garantie de limpartialiteacute du jugement agrave intervenir consiste agrave lexclure
du siegravege des cours et tribunaux [] Le juge du fond doit aborder la cause lesprit vierge de
toute opinion preacutematureacutement arrecircteacutee raquo523
ainsi laquo par cette seacuteparation du jugement de la
poursuite et de linstruction la loi a voulu garantir lindeacutependance et limpartialiteacute du juge
qui deacutecide de la culpabiliteacute ou de linnocence du preacutevenu ou de laccuseacute raquo524
En conseacutequence
il serait leacutegitime pour laccuseacute de douter de limpartialiteacute dun magistrat instructeur qui
sieacutegerait agrave la formation de jugement apregraves avoir proceacutedeacute agrave divers actes dinstruction en
layant eacuteventuellement interrogeacute agrave plusieurs reprises en ayant demandeacute sa mise en deacutetention
en ayant rendu une ordonnance de mise en accusation etc
279 Donc il est deacutesormais acquis525
quune telle seacuteparation est neacutecessaire pour repousser le
risque de partialiteacute du juge526
drsquoune part pour asseoir la confiance que les tribunaux se
doivent de donner dans un eacutetat deacutemocratique drsquoautre part
280 Cette garantie est tregraves puissante devant la cour drsquoassises Tout drsquoabord lrsquoarticle 49
alineacutea 2 du CPP preacutevoit que le juge drsquoinstruction laquo ne peut agrave peine de nulliteacute participer au
jugement des affaires peacutenales dont il a connu en sa qualiteacute de juge drsquoinstruction raquo ensuite
lrsquoarticle 137-1 alineacutea 3 dispose que le juge des liberteacutes et de la deacutetention laquo ne peut agrave peine de
nulliteacute participer au jugement des affaires dont il a connu raquo et enfin lrsquoarticle 253 du CPP
applicable agrave la seule cour drsquoassises et qui fait toute la force de ce principe seacuteparatiste preacutevoit
que laquo ne peuvent faire partie de la cour en qualiteacute de preacutesident ou dassesseur les magistrats
qui dans laffaire soumise agrave la cour dassises ont soit fait un acte de poursuite ou
522 PRADEL (J) op cit p 38 sect-13
523 KUTY (F) op cit p 432
524 BOULOC (B) proceacutedure peacutenale Dalloz Preacutecis 25
egraveme eacuted 2015 p40
525 Certains auteurs sont favorables agrave la confusion notamment LEVASSEUR (G) Journeacutee de science
criminelle de Strasbourg 1953 Annales de la faculteacute de droit de Strasbourg T II p 83 VERIN (J) Pour une
reacuteforme drsquoensemble de la justice peacutenale RSC 1971 p 173 526
Ceci a eacuteteacute tardivement admis en ce qui concerne le juge des enfants Infra Partie 1 Titre 2 Chapitre
2 section 1 sect-1 Lrsquoajustement de la seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de jugement aux juridictions pour
mineurs
137
dinstruction soit participeacute agrave larrecirct de mise en accusation ou agrave une deacutecision sur le fond
relative agrave la culpabiliteacute de laccuseacute raquo
281 Degraves lors il nrsquoexiste aucune exception quant agrave lrsquoapplication de la seacuteparation de la
fonction drsquoinstruction lorsqursquoelle se deacuteroule avant toute proceacutedure de jugement au fond Le
juge drsquoinstruction auteur drsquoun acte drsquoinstruction qui porte le signe drsquoun preacute-jugement crsquoest-agrave-
dire selon le Professeur Jean Pradel drsquoun laquo acte veacuteritable lors de lrsquoinstruction raquo527
sera exclu
de la phase de jugement528
Au contraire le juge drsquoinstruction qui nrsquoa accompli que des actes
drsquoadministration judicaire529
telle la deacutesignation drsquoun expert peut sieacuteger agrave la juridiction de
jugement Cette derniegravere possibiliteacute de cumul nrsquoest pas drsquoun point de vue de lrsquoimpartialiteacute
exempte de critiques En effet le juge peut deacutesigner un expert en toute objectiviteacute mais il peut
eacutegalement le deacutesigner parce qursquoil connaicirct ses choix meacutethodologiques pour mener lrsquoexpertise
choix qui viendraient plus facilement corroborer son interpreacutetation des faits530
Dans ce cas le
justiciable peut avoir des craintes srsquoil retrouve lors de son jugement ce juge drsquoinstruction qui a
deacutesigner lrsquoexpert lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute est discutable Cependant en pratique il est
527 PRADEL (J) op cit p 39 et s sect-15 Exemples drsquoactes drsquoinstruction deacutecision de mise en examen
ordonnance de regraveglement ou de renvoi rejet une demande drsquoacte ou encore depuis 1983 il est interdit agrave un
magistrat qui a sieacutegeacute au sein de la chambre drsquoaccusation ayant adopteacute une deacutecision sur la deacutetention de sieacuteger
ensuite agrave la cour drsquoassises Crim 12 octobre 1983 bull crim ndeg253 528
Infra ce chapitre Section 2 sect-1 ceci sera relativiseacute en matiegravere correctionnelle 529
Sur la distinction acte drsquoadministration et acte juridictionnel voir notamment PRADEL (J) op cit p
669 et s sect-712 et s 530
Infra Partie 2 Titre 1 Sur ce point voir notamment laquo Rapport HOUILLON raquo op cit p 408
laquo 1 Les conseacutequences dune proceacutedure expertale conduite sans contradiction
Dans laffaire dOutreau les experts deacutesigneacutes lont eacuteteacute sur la base dune reacuteputation locale ou nationale
qui paraissait indiscutable du seul point de vue du magistrat instructeur (nous soulignons) Des expertises
diligenteacutees il pouvait en outre difficilement ressortir des opinions divergentes la nomination des experts
seacutetant porteacutee sur un groupe restreint de psychiatres et de psychologues et ces derniers ayant eacuteteacute de surcroicirct
nommeacutes plusieurs fois - jusquagrave trois reprises pour lun dentre eux Les contenus des examens ont eacuteteacute deacutetermineacutes
par des choix meacutethodologiques univoques et les conditions de reacutedaction des rapports ont eacuteteacute laisseacutees agrave la seule
conscience professionnelle de leurs auteurs Apregraves le deacutepocirct des conclusions des experts toutes les demandes de
contre-expertises formuleacutees par les mis en examen et leurs conseils ont eacuteteacute rejeteacutees par le magistrat instructeur
La saisine de la chambre de linstruction de la cour dappel a eacuteteacute agrave une occasion refuseacutee par son preacutesident Les
appels des rejets des contre-expertises sur lesquels a statueacute la chambre de linstruction ont eacuteteacute rejeteacutes
Il en est reacutesulteacute que la veacuteriteacute psychologique reconnue pendant toute la dureacutee de linstruction a eacuteteacute
figeacutee les enfants eacutetaient creacutedibles dans leurs accusations et les adultes eacutetaient doteacutes de personnaliteacutes en accord
avec les charges qui pesaient sur eux Seuls les interrogatoires des experts auxquels ont pu proceacuteder les avocats
des mis en examen pendant le procegraves dassises ont permis de leur porter la contradiction trois ans apregraves les
premiegraveres expertises et de faire eacutemerger une reacutealiteacute diffeacuterente
Laffaire dOutreau semble ainsi avoir reacuteuni toutes les conseacutequences neacutegatives possibles des speacutecificiteacutes
proceacutedurales des expertises reacutealiseacutees en matiegravere peacutenale Le magistrat instructeur sest contenteacute dun choix
restreint dexperts Labsence de controcircle de la proceacutedure de lexpertise a donneacute aux experts une liberteacute dans la
faccedilon daccomplir leur mission dont ils ont pu abuser Labsence de contre-expertise a repousseacute lexercice
effectif des droits de la deacutefense agrave laudience de jugement raquo
138
certainement exceptionnel que le juge instructeur en matiegravere criminelle nrsquoaccomplisse que
des actes drsquoadministration judiciaire
282 Donc la puissance du principe en matiegravere criminelle est grande Cependant il convient
de tempeacuterer leacutegegraverement ce propos il demeure une exception tregraves critiquable531
En effet le
suppleacutement drsquoinformation devant la cour drsquoassises preacutevu agrave lrsquoarticle 283 du CPP peut ecirctre le
fait du preacutesident ou de lrsquoun des assesseurs crsquoest-agrave-dire drsquoun juge qui siegravege agrave la juridiction de
jugement et qui prendra part au jugement final Il est possible de relativiser lrsquoeffet neacutefaste de
cette disposition Tout drsquoabord lrsquoinstruction eacutetant systeacutematique en matiegravere criminelle il est
permis drsquoespeacuterer que le suppleacutement drsquoinformation sera peu freacutequemment demandeacute Au
contraire en matiegravere deacutelictuelle lrsquoinstruction eacutetant facultative et rare le suppleacutement
drsquoinformation sera plus souvent neacutecessaire532
Ensuite le suppleacutement drsquoinformation peut
eacutegalement en matiegravere criminelle533
ecirctre deacuteleacutegueacute agrave un juge drsquoinstruction Il est possible de
penser que si le leacutegislateur a voulu eacutevincer au maximum le risque de partialiteacute il aurait ducirc
lrsquoannihiler totalement
283 De faccedilon surprenante et critiquable534
la Chambre criminelle admet un tel cumul535
alors qursquoil aboutit agrave un risque grave de partialiteacute Degraves lors cette possibiliteacute du suppleacutement
drsquoinformation dans le cadre leacutegal actuel nrsquoest pas satisfaisante elle constitue une entorse au
principe seacuteparatiste qui nrsquoapparaicirct pas justifieacutee536
La logique voudrait que le suppleacutement
drsquoinformation qui est parfois indispensable pour rendre un jugement puisse exclusivement
ecirctre confieacute agrave un juge drsquoinstruction afin de repousser le risque de partialiteacute Il reste donc agrave
espeacuterer que dans le futur les juges eacutecartent cette disposition gracircce agrave un controcircle de
conventionaliteacute plus preacuteciseacutement eu eacutegard agrave lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention EDH mais ils
ne pourront le faire que si le juge a fait un large usage de ses pouvoirs drsquoinstruction dans le
cadre du suppleacutement En effet le droit de la Convention EDH nrsquoa drsquoeacutegard que pour lrsquoampleur
531 JOSSERAND (S) op cit p 68 et s
532 Infra Partie 1 Titre 2 chapitre 1 section 2 Le soutien affaibli de lrsquoimpartialiteacute en matiegravere
correctionnelle Sur la rareteacute de lrsquoinstruction lorsqursquoil srsquoagit drsquoun deacutelit voir supra note 61 533
Cette possibiliteacute nrsquoest pas admise devant le tribunal correctionnel article 463 du CPP Infra Partie
1 Titre 2 chapitre 1 section 2 op cit 534
JOSSERAND (S) op cit p 68 et s 535
Cass crim 21 feacutevrier 1946 Cass crim 30 mai 1958 Bull crim ndeg413 536
Contrairement agrave ce qursquoa affirmeacute le Professeur Damien ROETS op cit p 89 sect-122 laquo Lrsquoentorse au
principe seacuteparatiste srsquoavegravere neacutecessaire dans la mesure ougrave il faut bien reconnaitre ce droit agrave la juridiction de
jugement puisqursquoelle agrave la devoir de statuer raquo Le suppleacutement drsquoinformation permet effectivement agrave la juridiction
de rendre la justice et il faut maintenir cette possibiliteacute mais ce sont exclusivement ses conditions de mise en
œuvre qui posent problegraveme
139
de lrsquoinstruction si le juge fait un large usage de ses pouvoirs drsquoinstruction alors il ne peut plus
juger car il ne reacutepond plus au devoir drsquoimpartialiteacute537
La contrarieacuteteacute de ce systegraveme avec le
droit Conventionnel eacutetait deacutejagrave souleveacutee en 1997 par Monsieur Robert Badinter538
alors qursquoil
sieacutegeait agrave la commission des lois du seacutenat qui examinait le projet de loi portant reacuteforme de la
proceacutedure criminelle
284 Le plus satisfaisant serait qursquoune question prioritaire de constitutionnaliteacute intervienne
on peut espeacuterer que le Conseil constitutionnel jugera cette disposition contraire au principe
drsquoimpartialiteacute
285 Il est possible de constater que les garanties institutionnelles de droit interne
applicables en matiegravere criminelle sont de maniegravere quasiment absolue des soutiens solides
puissants pour repousser le risque de partialiteacute au-delagrave mecircme dans certains cas des
exigences conventionnelles Le risque de partialiteacute est eacutegalement repousseacute gracircce agrave la
puissance de certaines garanties proceacutedurales
sect-2 La puissance des garanties proceacutedurales
286 Lrsquoimpartialiteacute devant la cour drsquoassises est eacutegalement renforceacutee soutenue par la
preacutesence de garanties proceacutedurales puissantes Lesdites garanties proceacutedurales au soutien de
lrsquoimpartialiteacute sont celles qui encadrent le deacuteroulement de la phase drsquoaudience crsquoest-agrave-dire les
garanties proceacutedurales drsquoaudience (A) et celle qui intervient apregraves lrsquoaudience crsquoest-agrave-dire la
garantie proceacutedurale post-audience qursquoest la motivation (B)
537 Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 2 Section 2 Appreacutehension de la partialiteacute reacutealiteacute
538 Rapport fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles de leacutegislation du suffrage
universel du Regraveglement et dadministration geacuteneacuterale sur le projet de loi adopteacute par lAssembleacutee Nationale
portant reacuteforme de la proceacutedure criminelle par M Jean-Marie GIRAULT Rapport ndeg 275 examen des articles
article 2 laquo Tout en reconnaissant que larticle 231-52 ne faisait que reprendre le texte de larticle 283 du code
de proceacutedure peacutenale notre excellent collegravegue Robert Badinter sest interrogeacute sur la conformiteacute agrave la Convention
europeacuteenne des droits de lHomme dun dispositif dans lequel un magistrat (en loccurrence le preacutesident ou lun
de ses assesseurs) ayant proceacutedeacute agrave un suppleacutement dinformation pourrait sieacuteger dans la mecircme affaire au sein
de la juridiction de jugement Votre commission a partageacute cette inquieacutetude et a en conseacutequence reacuteserveacute sa
position sur larticle 231-52 raquo
Pour rappel le projet de loi portant reacuteforme de la proceacutedure criminelle ndeg2938 a eacuteteacute rendu caduc par la
dissolution de lrsquoAssembleacutee Nationale du printemps 1997
Disponible en ligne
httpswwwsenatfrrapl96-275l96-275_tochtml
140
A- Les garanties proceacutedurales drsquoaudience
287 Il srsquoagit de ne srsquoattacher qursquoagrave la seule phase drsquoaudience Phase cruciale au cours de
laquelle doit eacutemerger petit agrave petit539
dans lrsquoesprit des juges une ideacutee une opinion une intime
conviction sur la cause agrave juger Au cours de cette phase drsquoaudience lrsquoimpartialiteacute des juges est
soutenue par les principes de la publiciteacute540
de lrsquooraliteacute541
et du contradictoire542
1- La garantie proceacutedurale de la publiciteacute des deacutebats
288 En premier lieu les deacutebats devant la cour drsquoassises sont en principe publics543
Cette
exigence est preacutevue notamment agrave lrsquoarticle 306 du CPP et agrave lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention
EDH qui dispose que laquo toute personne a droit agrave ce que sa cause soit entendue eacutequitablement
publiquement et dans un deacutelai raisonnable raquo Le Conseil constitutionnel a affirmeacute le 2 mars
2004 que la publiciteacute est impeacuterative sauf circonstances particuliegraveres544
et la Chambre
criminelle confegravere le caractegravere drsquoordre public545
agrave cette garantie Ce principe est donc
largement proteacutegeacute
539 Cette preacutecision laquo petit agrave petit raquo est importante Elle signifie que le juge et les jureacutes devront forger leur
opinion tout au long des deacutebats La contradiction la publiciteacute et lrsquooraliteacute vont les aider agrave y parvenir car elles
permettent drsquoavoir une connaissance exhaustive des arguments de toutes les parties Degraves lors le deacutebat
accompagne le juge sur un chemin qui nrsquoest pas deacutevoyeacute favorisant ainsi son impartialiteacute Sur ce point voir
KUTY (F) op cit p 130 et s 540
ROETS (D) op cit p 374 541
ROETS (D) op cit p 343 et s 542
ROETS (D) op cit p 350 et s 543
Le huis clos est une deacuterogation au principe de la publiciteacute Lrsquoarticle 306 du CPP preacutevoit que laquo les
deacutebats sont publics agrave moins que la publiciteacute ne soit dangereuse pour lrsquoordre ou les mœurs raquo Sur ce point voir
notamment DESPORTES (F) et LAZERGES-COUSQUER (L) op cit p 312 et s BOULOC (B) op cit p
876 GUINCHARD (S) et BUISSON (J) proceacutedure peacutenale op cit p 404 et s sect 437 et s 544
DC 2 mars 2004 ndeg 2004-492 laquo En ce qui concerne le grief tireacute de la meacuteconnaissance du principe
de publiciteacute des deacutebats
117 Consideacuterant quil reacutesulte de la combinaison des articles 6 8 9 et 16 de la Deacuteclaration de 1789 que
le jugement dune affaire peacutenale pouvant conduire agrave une privation de liberteacute doit sauf circonstances
particuliegraveres neacutecessitant le huis clos faire lobjet dune audience publique
118 Consideacuterant que constitue une deacutecision juridictionnelle lhomologation ou le refus dhomologation
par le preacutesident du tribunal de grande instance de la peine proposeacutee par le parquet et accepteacutee par la personne
concerneacutee que cette homologation est susceptible de conduire agrave une privation de liberteacute dun an que par
suite le caractegravere non public de laudience au cours de laquelle le preacutesident du tribunal de grande instance se
prononce sur la proposition du parquet mecircme lorsquaucune circonstance particuliegravere ne neacutecessite le huis clos
meacuteconnaicirct les exigences constitutionnelles ci-dessus rappeleacutees quil sensuit que doivent ecirctre deacuteclareacutes
contraires agrave la Constitution les mots en chambre du conseil agrave la fin de la premiegravere phrase du second alineacutea
de larticle 495-9 nouveau du code de proceacutedure peacutenale raquo 545
Cass crim 9 novembre 2005 ndeg 04-87471 bull crim 2005 ndeg 292 Commentaire MARON (A)
couvrez ce sexe que je ne saurais voir droit peacutenal ndeg 5 mai 2006 commentaire 78 pour cet auteur la Cour de
cassation rappelle avec cet arrecirct la rigueur du principe et il ajoute que laquo la chambre criminelle elle-mecircme na
pas toujours donneacute agrave cette regravegle dans ces domaines speacutecifiques la porteacutee quelle rappelle aujourdhui Deux
141
289 Le fondement de ce principe affirmeacute notamment par les Professeurs Serge Guinchard
et Jacques Buisson auxquels il convient de se rallier est lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral546
Ce fondement
renforce le principe de la publiciteacute il permet de sanctionner plus seacutevegraverement le deacutefaut de
publiciteacute En effet les justiciables nrsquoont pas agrave deacutemontrer lrsquoexistence drsquoun preacutejudice particulier
car lrsquoabsence de publiciteacute atteint laquo le public tous les franccedilais qui ont le droit de voir leur
justice rendue raquo547
Degraves lors exiger lrsquoexistence drsquoune atteinte aux inteacuterecircts du demandeur
deacutenature la porteacutee du principe548
et il convient de relever que la Chambre criminelle semble
renouer avec une vision plus stricte du principe549
290 Les bienfaits de la publiciteacute des deacutebats comme soutien suppleacutementaire contre la
partialiteacute sont nombreux
291 Tout drsquoabord cette publiciteacute des deacutebats fait eacutechec agrave lrsquoideacutee largement reacutepandue que
laquo les pires injustices se commettent dans lrsquoombre raquo550
La justice rendue secregravetement attise les
craintes leacutegitimes les plus grandes elle est analyseacutee comme pouvant faciliter la partialiteacute les
injustices lrsquoarbitraire La Commission EDH parlait clairement drsquoune garantie pour
lrsquoimpartialiteacute du tribunal551
En ce sens les juges seuls sans public sont plus enclins agrave se
laisser guider par leurs preacutejugeacutes Ils sont seuls Seuls face aux parties seuls face agrave leurs
preacutejugeacutes et cette solitude favorise insidieusement la partialiteacute Les juges sans le controcircle
drsquoaucune autre entiteacute supeacuterieure seront moins vigilants face au risque de partialiteacute A
contrario les magistrats observeacutes ou pouvant lrsquoecirctre sont dissuadeacutes de rendre une justice
partiale qui serait deacuteceleacutee par le public alors laquo juge des juges raquo La publiciteacute joue donc un rocircle
dissuasif un rocircle preacuteventif surtout lors drsquoun laquo procegraves criminel qui exerce un attrait certain sur
le public raquo552
Finalement les beacuteneacutefices de la publiciteacute sont agrave rapprocher de ceux de la
arrecircts (nous rajoutons Cass crim 15 juin 1999 ndeg 98-85349 bull crim 1999 ndeg 135 laquo Attendu que si cest
agrave tort que laffaire a eacuteteacute deacutebattue en chambre du conseil et non pas en audience publique lirreacutegulariteacute commise
ne doit pas entraicircner lannulation de la deacutecision degraves lors quil nest pas eacutetabli ni mecircme alleacutegueacute quelle ait porteacute
atteinte aux inteacuterecircts du demandeur raquo et Cass crim 15 juin 1999 ndeg 98-85722 bull crim 1999 ndeg 136) qui
doivent ecirctre consideacutereacutes comme isoleacutes et dont nous ne pensons pas nonobstant le fait quils ont eacuteteacute publieacutes au
bulletin des arrecircts de la Cour de cassation quils soient destineacutes agrave faire jurisprudence raquo Cass crim 17
septembre 2008 ndeg 07-87697 bull crim 2008 ndeg 193 546
GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 404 sect 438 547
Ibid p 405 548
Supra note ndeg 522 Cass crim 1999 op cit cette jurisprudence est selon Albert MARON isoleacutee 549
Voir note ndeg522 et 523 550
DESPORTES (F) et LAZERGES-COUSQUER (L) op cit p 303 551
Commission EDH Rapport EKBATANI c Suegravede 7 octobre 1986 requecircte ndeg 1056383 sect-56 552
ROETS (D) op cit p 375 sect-635
142
colleacutegialiteacute dans les deux cas il est fait eacutechec agrave une solitude jugeacutee neacutefaste553
pour
lrsquoimpartialiteacute
292 De plus une justice qui se montre agrave voir renforce la confiance des justiciables554
lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute est preacutesente Elle conforte lrsquoideacutee drsquoune justice qui nrsquoa rien agrave cacher
en ce sens laquo la publiciteacute des deacutebats judiciaires constitue un principe fondamental consacreacute
par larticle 6 par 1 (art 6-1) (voir en dernier lieu larrecirct Schuler-Zgraggen c Suisse du 24
juin 1993 seacuterie A ndeg 263 p 19 par 58) La dite publiciteacute protegravege les justiciables contre une
justice secregravete eacutechappant au controcircle du public elle constitue aussi lun des moyens de
contribuer agrave preacuteserver la confiance dans les cours et tribunaux Par la transparence quelle
donne agrave ladministration de la justice elle aide agrave atteindre le but de larticle 6 par 1 (art 6-
1) le procegraves eacutequitable dont la garantie compte parmi les principes de toute socieacuteteacute
deacutemocratique au sens de la Convention (voir par exemple larrecirct Sutter c Suisse du 22
feacutevrier 1984 seacuterie A ndeg 74 p 12 par 26) raquo555
293 Cette publiciteacute des deacutebats connaicirct une application ferme devant la cour drsquoassises seul
le huis clos peut lui faire eacutechec Cette exception du huis clos est encadreacutee par lrsquoarticle 306 du
CPP556
En ce sens le principe drsquoordre public de la publiciteacute peut ecirctre eacutecarteacute seulement si les
circonstances appellent une application de lrsquoarticle 306 du CPP Cependant il est loisible
drsquoeacutemettre une reacuteserve sur le large pouvoir drsquoappreacuteciation557
confeacutereacute au juge lorsqursquoils
appliquent cet article Comme le deacuteplore le Professeur Jean Pradel laquo la jurisprudence a videacute
ces textes (nous rajoutons notamment article 306) de leur substance il suffit aux magistrats
de justifier formellement le huis clos en arguant du danger pour lrsquoordre ou les mœurs sans
avoir agrave invoquer un fait preacutecis [hellip] raquo558
Mais les juges ne sont pas totalement libres ils
553 Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section 1 sect-1 A- La garantie institutionnelle de la colleacutegialiteacute
554 ROETS (D) op cit p 374
555 CEDH 26 septembre 1995 DIENNET c France requecircte ndeg 1816091 sect-33 sur ce point voir
eacutegalement CEDH 15 juillet 2003 ERNST et autres c Belgique requecircte ndeg 3340096 sect-65 CEDH 24
novembre 1997 WERNER c Autriche requecircte ndeg 2183593 sect-45 556
Art 306 CPP laquo Les deacutebats sont publics agrave moins que la publiciteacute ne soit dangereuse pour lordre ou
les mœurs Dans ce cas la cour le deacuteclare par un arrecirct rendu en audience publique
Toutefois le preacutesident peut interdire laccegraves de la salle daudience aux mineurs ou agrave certains dentre
eux
Lorsque les poursuites sont exerceacutees du chef de viol ou de tortures et actes de barbarie accompagneacutes
dagressions sexuelles le huis clos est de droit si la victime partie civile ou lune des victimes parties civiles le
demande dans les autres cas le huis clos ne peut ecirctre ordonneacute que si la victime partie civile ou lune des
victimes parties civiles ne sy oppose pas raquo 557
Cass crim 11 deacutecembre 1968 bull crim 1968 ndeg 339 558
PRADEL ( J) op cit p 812
143
doivent motiver leur choix eu eacutegard aux critegraveres fixeacutes par lrsquoarticle 306 du CPP559
Donc si les
juges nrsquoont pas agrave eacutenoncer les faits qui justifient le huis clos ils doivent motiver leur deacutecision
crsquoest-agrave-dire deacutemontrer dans quelle mesure la publiciteacute est effectivement dangereuse pour
lrsquoordre ou les mœurs et la Chambre criminelle veille au respect de cette obligation de
motivation560
294 La puissance de la publiciteacute devant la cour drsquoassises est un soutien pour lrsquoimpartialiteacute
En ce sens laquo si la publiciteacute des deacutebats et du prononceacute du jugement favorise lrsquoimpartialiteacute du
juge le secret la compromet et la drape du voile de la suspicion raquo561
Mais la publiciteacute des
deacutebats qui est une garantie tregraves importante serait reacuteduite agrave neacuteant si les deacutebats nrsquoeacutetaient pas
oraux et contradictoires Ces deux principes participent eacutegalement agrave favoriser lrsquoimpartialiteacute
2- Les garanties proceacutedurales du contradictoire562
et de lrsquooraliteacute des deacutebats
295 La publiciteacute ne suffit pas agrave elle seule pour que le deacutebat drsquoaudience favorise
lrsquoimpartialiteacute il faut en plus qursquoil soit oral et contradictoire Ces deux principes sont tregraves
proches laquo lrsquooraliteacute des deacutebats apparaicirct comme un prolongement du principe du
contradictoire raquo563
En effet lrsquooraliteacute permet de rendre plus effectif le principe du
contradictoire et tous deux participent agrave soutenir lrsquoimpartialiteacute
296 En premier lieu le contradictoire implique que le juge ne srsquoattache qursquoaux eacuteleacutements de
preuve qui ont eacuteteacute soumis agrave la contradiction crsquoest-agrave-dire qui ont eacuteteacute discuteacutes par toutes les
parties au procegraves Ce deacutebat contradictoire favorise une instruction deacutefinitive impartiale car le
juge sera pleinement eacuteclaireacute et aura connaissance de tous les points de vue564
Le
contradictoire implique lrsquoeacutecoute de toutes les parties et donc de ne pas favoriser lrsquoune au
deacutetriment de lrsquoautre En effet laquo le principe de la contradiction des deacutebats constitue une
garantie drsquoimpartialiteacute en ce qursquoil permet que le juge ne forme sa conviction qursquoune fois
559 Cass crim 27 septembre 2000 pourvoi ndeg 00-82229 bull crim 2000 ndeg 283 sur ce point voir
notamment DESPORTES (F) et LAZERGES-COUSQUER (L) op cit p 313 560
Ibid 561
KUTY (F) op cit p154 562
La partie une est axeacutee sur lrsquoimpartialiteacute des juridictions de jugement ce qui implique que cette eacutetude
soit cantonneacutee au contradictoire lors du deacutebat lors de la phase de jugement mais il est eacutevident que le
contradictoire srsquoapplique agrave drsquoautres phases du procegraves infra partie 2 il sera aussi question du contradictoire en
amont du jugement 563
KUTY (F) op cit p 155 564
ROETS (D) op cit p 351
144
ducircment informeacute de tous les eacuteleacutements de la cause qursquoil ne neacuteglige aucune information et qursquoil
ne prenne en consideacuteration aucune piegravece ignoreacutee de la deacutefense que nous qualifierons
drsquoocculte raquo565
Gracircce agrave la contradiction le juge se doit drsquoeacutecouter toutes les parties ce qui
favorise indeacuteniablement son impartialiteacute Cette contradiction pour ecirctre effective implique la
preacutesence des parties Il est important de preacuteciser que devant la cour drsquoassises ce principe du
contradictoire est appliqueacute strictement car la preacutesence de lrsquoaccuseacute566
est par principe
indispensable et celle du ministegravere est obligatoire567
Degraves lors le contradictoire sera tangible et
participe agrave lrsquoeacutedification drsquoune impartialiteacute apparente
297 De plus le principe du contradictoire implique devant la cour drsquoassises que le
preacutesident donne obligatoirement la parole en dernier agrave lrsquoaccuseacute Lrsquoarticle 346 du CPP dispose
que laquo lrsquoaccuseacute et son laquo avocat raquo preacutesentent leur deacutefense La reacuteplique et permise agrave la partie
civile et au ministegravere public mais lrsquoaccuseacute ou son laquo avocat raquo auront toujours la parole les
derniers raquo
298 Enfin le preacutesident ne regravegne plus en maicirctre sur les deacutebats Lrsquoarticle 312 du CPP
introduit par la loi du 15 juin 2000568
preacutevoit que laquo le ministegravere public et les avocats des
parties peuvent poser directement des questions agrave lrsquoaccuseacute agrave la partie civile aux teacutemoins et agrave
toutes les personnes appeleacutees agrave la barre en demandant la parole au preacutesident raquo Cette
possibiliteacute permet drsquoaccroicirctre lrsquoeffectiviteacute du contradictoire elle permet en outre de rendre
laquo le preacutesident plus neutre plus impartial en lui permettant de srsquoeacuteloigner de la mecircleacutee raquo569
565 KUTY (F) op cit p 131
566 Pour que la contradiction joue pleinement son rocircle il faut que les parties soient preacutesentes et assisteacutees
Cette assistance nrsquoest obligatoire que pour lrsquoaccuseacute elle est preacutevue par lrsquoarticle 317 du CPP De plus lrsquoaccuseacute
absent sans excuse valable sera jugeacute par deacutefaut conformeacutement aux articles 379-2 et suivant du CPP Lrsquoaccuseacute
jugeacute par deacutefaut peut ecirctre deacutefendu par un avocat et si le condamneacute jugeacute par deacutefaut se constitue prisonnier ou est
arrecircteacute sans que la peine soit prescrite lrsquoarrecirct initial est non avenu et il est proceacutedeacute agrave un nouvel examen
contradictoire de son affaire par la cour drsquoassises composeacutee obligatoirement diffeacuteremment de la premiegravere afin de
garantir lrsquoimpartialiteacute (en ce sens Cass crim 10 mars 1966 pourvoi ndeg 65-93528 bull crim ndeg 92) Cette
proceacutedure de deacutefaut criminel a remplaceacute en 2004 la proceacutedure de contumace agrave la suite de la condamnation de la
France par la Cour EDH (CEDH 21 feacutevrier 2001 KROMBACH c France ndeg 2973196) Sur ce point voir
DESPORTES (F) et LAZERGES-COUSQUER (L) op cit p 2155 et s GUINCHARD (S) et BUISSON (J)
op cit p 1300 et s sect 2449 et s BOULOC (B) op cit p 909-910 GINESTET (C) Proceacutedure de contumace
et procegraves eacutequitable Droit peacutenal 2001 ndeg 41 BOUCHARD (V) Proceacutedures par contumace et par deacutefaut au
regard de lrsquoarticle 6 paragraphe 1 de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme RSC 2003 p 517
MAURO (C) Le deacutefaut criminel Reacuteflexions agrave propos du droit franccedilais et du droit compareacute RSC 2006 p 35 567
Concernant le ministegravere public il doit assister agrave lrsquointeacutegraliteacute des deacutebats puisqursquoil doit agrave lrsquoissue de
lrsquoinstruction prendre ses reacutequisitions conformeacutement agrave lrsquoarticle 346 du CPP 568
Loi du 15 juin 2000 loi renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des
victimes op cit 569
GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 1304 sect-2454
145
299 En second lieu lrsquooraliteacute des deacutebats concourt eacutegalement agrave soutenir lrsquoimpartialiteacute Ce
principe drsquoordre public a pour conseacutequence que seules les preuves deacutebattues oralement agrave
lrsquoaudience lors de lrsquoinstruction deacutefinitive doivent ecirctre prises en consideacuteration par la cour
Lrsquooraliteacute est devant la cour drsquoassises570
drsquoune grande rigueur La Chambre criminelle a
notamment deacutecideacute que le principe est meacuteconnu lorsque le preacutesident donne lecture drsquoun rapport
drsquoun expert avant que celui-ci ait eacuteteacute entendu agrave la barre571
ou encore lorsque le preacutesident
communique laquo aux assesseurs et aux jureacutes un document produit par le ministegravere public sans
quil reacutesulte des mentions du procegraves-verbal quil en ait donneacute lecture et que ce document ait
eacuteteacute soumis agrave un deacutebat contradictoire raquo572
De plus lrsquoarticle 307 du CPP qui preacutevoit le
principe de continuiteacute des deacutebats et le principe de la deacutelibeacuteration immeacutediate apregraves clocircture
favorise lrsquooraliteacute des deacutebats devant la cour drsquoassises En effet cette immeacutediateteacute de la
deacutelibeacuteration permet de garder laquo fraicircchement raquo en meacutemoire la teneur du deacutebat oral ce qui
corrobore lrsquoarticle 347 du CPP qui implique lrsquointerdiction pour la cour drsquoassises de disposer
du dossier eacutecrit lors des deacutelibeacuterations
300 Lrsquooraliteacute des deacutebats oblige la cour drsquoassises agrave eacutecouter la parole de tous elle permet de
mettre en œuvre la contradiction elle favorise donc la construction drsquoune deacutecision impartiale
Degraves lors gracircce agrave cette garantie lrsquoimpartialiteacute est renforceacutee car les juges doivent fonder leur
deacutecision exclusivement sur les eacuteleacutements deacutebattus oralement
301 Les garanties proceacutedurales drsquoaudience que sont la publiciteacute le contradictoire et
lrsquooraliteacute qui soutiennent lrsquoimpartialiteacute srsquoimposent au preacutesident de la cour drsquoassises lorsqursquoil
fait usage de son pouvoir discreacutetionnaire573
preacutevu agrave lrsquoarticle 310 du CPP574
ce qui les renforce
drsquoautant plus
570 En ce sens voir notamment GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 1304 sect 2454
PRADEL (J) op cit p 810 sect-889 ROETS (D) op cit p 344 571
Cass crim 6 mai 1998 pourvoi ndeg 97-84479 bull crim 1998 ndeg 155 laquo la Cour qui se reacutefeacuterait
neacutecessairement au contenu des piegraveces de la proceacutedure eacutecrite degraves lors quaucun teacutemoin ou expert navait encore
eacuteteacute entendu a meacuteconnu le principe ci-dessus rappeleacute (nous rajoutons de lrsquooraliteacute) raquo Cass crim 23 octobre
2013 pourvoi ndeg 12-87786 bull crim 2013 ndeg 202 572
Cass crim 13 feacutevrier 2008 pourvoi ndeg 07-84341 bull crim 2008 ndeg 39 573
Voir en ce sens concernant le respect du contradictoire et de lrsquooraliteacute Cass crim 13 feacutevrier 2008
pourvoi ndeg 07-84341 bull crim 2008 ndeg 39 Cass crim 15 octobre 1986 pourvoi ndeg 86-90959 bull crim
1986 ndeg 289 Cass crim 8 novembre 1934
146
302 Les caractegraveres du deacutebat qui se deacuteroule devant la cour drsquoassises sont des renforts des
soutiens puissants pour lrsquoimpartialiteacute La justice qui se montre au grand jour est rassurante
pour tous les justiciables La tenue drsquoun deacutebat public oral et contradictoire est un gage
suppleacutementaire drsquoune justice exempte de partialiteacute drsquoautant qursquoils sont des principes puissants
devant la cour drsquoassises
303 La forme de la deacutecision est tout aussi importante pour soutenir lrsquoimpartialiteacute En ce
sens la motivation des deacutecisions garantie proceacutedurale post-audience gouvernant la forme de
la deacutecision rendue par la cour drsquoassises participe eacutegalement agrave conforter lrsquoimpartialiteacute des juges
et jureacutes auteurs de lrsquoarrecirct
B- La garantie proceacutedurale post-audience la motivation
304 La motivation est deacutefinie comme laquo lrsquoensemble des motifs drsquoun jugement raquo575
motifs
qui sont des raisons laquo de fait ou de droit qui commandent la deacutecision et que le jugement doit
exposer avant le dispositif raquo576
305 La motivation apparaicirct comme un laquo point proceacutedural inheacuterent agrave lrsquoactiviteacute
juridictionnelle Il nrsquoest pas mecircme pertinent de se demander srsquoil existe ou non un droit agrave la
motivation La motivation est consubstantielle agrave lrsquoactiviteacute de juger laquo je juge donc je
motive raquo raquo577
Outre le fait qursquoelle est une garantie indissociable drsquoune bonne administration
de la justice elle permet eacutegalement de renforcer lrsquoimpartialiteacute des juges
306 Tout drsquoabord la motivation permet aux auteurs du jugement de se confronter agrave leur for
inteacuterieur et ainsi deacuteceler lrsquoeacuteventuelle partialiteacute qursquoils ont pu ignorer jusqursquoalors Celle-ci se
montrera au grand jour lorsque le juge partial voudra motiver sa deacutecision et nrsquoy parviendra
574 Article 310 laquo Le preacutesident est investi dun pouvoir discreacutetionnaire en vertu duquel il peut en son
honneur et en sa conscience prendre toutes mesures quil croit utiles pour deacutecouvrir la veacuteriteacute Il peut sil
lestime opportun saisir la cour qui statue dans les conditions preacutevues agrave larticle 316
Il peut au cours des deacutebats appeler au besoin par mandat damener et entendre toutes personnes ou se
faire apporter toutes nouvelles piegraveces qui lui paraissent dapregraves les deacuteveloppements donneacutes agrave laudience utiles agrave
la manifestation de la veacuteriteacute
Les teacutemoins ainsi appeleacutes ne precirctent pas serment et leurs deacuteclarations ne sont consideacutereacutees que comme
renseignements raquo 575
CORNU (G) Vocabulaire juridique PUF Quadriges p 590 agrave laquo motivation raquo 576
Ibid p 590 agrave laquo motif raquo 577
MASTOR (W) et DE LAMY (B) A propos de la motivation sur la non-motivation des arrecircts
drsquoassises laquo je juge donc je motive raquo D 2011 ndeg 17 p 1154
147
pas faute drsquoune deacutemarche intellectuelle rationnelle son choix eacutetant fondeacute sur des preacutejugeacutes
Degraves lors agrave ce stade il sera toujours possible pour le juge de modifier son appreacuteciation afin de
parvenir agrave un jugement impartial et motiveacute578
Si les doutes du justiciable persistent quant agrave
une motivation qui rendrait suspecte lrsquoimpartialiteacute du juge alors il peut former un pourvoi
devant la Chambre criminelle qui pourra eacuteventuellement deacuteceler la faille dans une motivation
erroneacutee579
Donc un des bienfaits de la motivation conccedilue comme un soutien pour
lrsquoimpartialiteacute reacuteside dans cette possibiliteacute de controcircle du jugement Autocontrocircle en amont
par lrsquoauteur de la deacutecision controcircle en aval par les justiciables et par la Cour de cassation580
307 Ensuite la motivation permet de se preacutemunir contre lrsquoarbitraire du juge contre sa
partialiteacute elle permet drsquoannihiler lrsquoapparence de partialiteacute qui trouverait un eacutecho dans
lrsquoabsence de motivation Donc la motivation permet de sauvegarder la confiance des
justiciables dans leur justice En effet lrsquoabsence de motivation fait naicirctre laquo un risque que cette
deacutecision soit vue comme arbitraire [hellip] le procegraves eacutequitable exige que le justiciable ait le
sentiment que son procegraves a eacuteteacute eacutequitable raquo581
En outre elle permet au condamner de
comprendre pourquoi il est condamneacute et de savoir quels moyens il peut soulever pour exercer
une voie de recours
308 Aussi les bienfaits de la motivation comme soutien de lrsquoimpartialiteacute ne font plus aucun
doute582
pourtant jusqursquoagrave une loi du 10 aoucirct 2011583
elle nrsquoeacutetait pas exigeacutee pour les deacutecisions
rendues par la cour drsquoassises Cette absence de motivation eacutetait valideacutee tant par la Cour
578 KUTY (F) op cit p 141
579 ROETS (D) op cit p 409 et s sect-700 agrave 703 Motivation erroneacutee deacutefaut partiel de motif
insuffisance de motifs contradiction des motifs 580
Sur ce point voir notamment ROETS (D) op cit p 408 et s 581
PERRIER (J-B) Drsquoune motivation agrave lrsquoautre D 2011 ndeg 17 p 1156 582
En ce sens voir PERRIER (J-B) ibid MASTOR (W) et DE LAMY (B) A propos de la motivation
sur la non-motivation des arrecircts drsquoassises laquo je juge donc je motive raquo op cit ROETS (D) op cit p 414
sect 710
Cependant que certains auteurs ont des doutes sur les bienfaits de ce principe Franklin KUTY parle
laquo drsquohypocrisie ambiante raquo et explique que le juge ne doit donner que laquo les motifs de sa deacutecision non les motifs
de ses motifs raquo et donc que laquo le juge partial peut habiller sa deacutecision de motifs afin de camoufler sa partialiteacute raquo
in KUTY (F) op cit p 142 et s Quant aux Professeurs Serge GUINCHARD et Jacques BUISSON ils
admettent les bienfaits de la motivation mais expliquent que dans la pratique elle est largement bafoueacutee
laquo Lrsquohabitude franccedilaise nrsquoest pas de motiver les deacutecisions mecircme en correctionnelle il faut lrsquoeacutecrire en levant
lrsquohypocrisie qui consiste agrave affirmer un principe dont chacun sait qursquoil est violeacute tous les jours par de nombreux
tribunaux correctionnels raquo in proceacutedure peacutenale op cit p266 et 267 583
Loi 10 aoucirct 2011 loi ndeg 2011-939 loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la
justice peacutenale et le jugement des mineurs entreacutee en vigueur le 1er janvier 2012
148
EDH584
que par le Conseil constitutionnel585
Pour la Cour EDH lrsquoabsence de motivation
nrsquoest pas en soi contraire agrave la Convention EDH mais laquo il nrsquoen demeure pas moins que pour
que les exigences drsquoun procegraves eacutequitable soient respecteacutees le public et au premier chef
lrsquoaccuseacute doivent ecirctre agrave mecircme de comprendre le verdict qui a eacuteteacute rendu raquo586
En drsquoautres
termes lrsquoaccuseacute doit beacuteneacuteficier de laquo garanties suffisantes lui permettant de comprendre le
verdict de condamnation qui a eacuteteacute prononceacute agrave son encontre raquo587
Les dites garanties peuvent
ressortir des questions poseacutees au jury qui doivent ecirctre preacutecises et individualiseacutes Cela faisait
deacutefaut notamment dans lrsquoaffaire Agnelet dans laquelle les questions eacutetaient laquo non
circonstancieacutees et laconiques raquo588
ou encore dans lrsquoaffaire Oulahcene dans laquelle avait eacuteteacute
poseacutee laquo une question unique non circonstancieacutee et laconique raquo589
309 Fort heureusement le leacutegislateur est intervenu Deacutesormais lrsquoarticle 365-1 du CPP
prescrit lrsquoobligation de motivation des arrecircts de la cour drsquoassises en ces termes laquo le preacutesident
ou lun des magistrats assesseurs par lui deacutesigneacute reacutedige la motivation de larrecirct En cas de
condamnation la motivation consiste dans leacutenonceacute des principaux eacuteleacutements agrave charge (nous
soulignons) qui pour chacun des faits reprocheacutes agrave laccuseacute ont convaincu la cour dassises
Ces eacuteleacutements sont ceux qui ont eacuteteacute exposeacutes au cours des deacutelibeacuterations meneacutees par la cour et le
jury en application de larticle 356 preacutealablement aux votes sur les questions
La motivation figure sur un document annexeacute agrave la feuille des questions appeleacute feuille de
motivation qui est signeacutee conformeacutement agrave larticle 364
584 CEDH Grande chambre 29 novembre 2016 LHERMITTE c Belgique requecircte ndeg 34328-09 sect-66
CEDH 10 janvier 2013 AGNELET c France requecircte ndeg 61198-08 sect-56 CEDH 10 janvier 2013
FRAUMENS c France requecircte ndeg 30010-10 sect-34 CEDH 10 janvier 2013 OULAHCENE c France requecircte
ndeg 44446-10 sect-40 CEDH Grande chambre 16 novembre 2010 TAXQUET c Belgique requecircte ndeg 926-05
Cet arrecirct a eacuteteacute rendu suite agrave lrsquoarrecirct beaucoup plus seacutevegravere rendu en 2009 dans la mecircme affaire dans lequel la
Cour EDH semblait exiger la motivation sans exception CEDH 13 janvier 2009 TAXQUET c Belgique
requecircte ndeg 926-05 lrsquoarrecirct TAXQUET de 2009 est une remise en cause de la solution deacutegageacutee par la Cour EDH
dans son arrecirct PAPON (CEDH 24 juillet 2002 PAPON c France requecircte ndeg5421000) solution qui sera reprise
par la Grande chambre le 16 novembre 2010 Sur cette jurisprudence voir notamment MARGUENAUD (J-P)
Tempecircte europeacuteenne sur la cour drsquoassises RSC 2009 p 657 RENUCCI (J-F) Motivation des arrecircts drsquoassises et
CEDH lrsquoapaisement D 2011 ndeg 1 p 47 PRADEL (J) La cour de Strasbourg nrsquoimpose finalement qursquoune
motivation minimale aux cours drsquoassises statuant avec jureacutes D 2011 ndeg1 p 48 585
QPC 1er avril 2011 deacutecision ndeg 2011-113-115 Sur ce point voir PERRIER (J-B) Drsquoune
motivation agrave lrsquoautre op cit MASTOR (W) et DE LAMY (B) A propos de la motivation sur la non-motivation
des arrecircts drsquoassises laquo je juge donc je motive raquo op cit 586
CEDH Grande chambre 29 novembre 2016 LHERMITTE c Belgique requecircte ndeg 34328-09 sect-67
CEDH 10 janvier 2013 AGNELET c France requecircte ndeg 61198-08 sect-57 CEDH 10 janvier 2013
FRAUMENS c France requecircte ndeg 30010-10 sect-35 CEDH 10 janvier 2013 OULAHCENE c France requecircte
ndeg 44446-10 sect-41 CEDH Grande chambre 16 novembre 2010 TAXQUET c Belgique requecircte ndeg 926-05
sect-90 587
CEDH 10 janvier 2013 AGNELET c France requecircte ndeg 61198-08 sect-71 Voir supra note ndeg 561 588
CEDH AGNELET c France op cit sect-69 589
CEDH OULAHCENE c France op cit sect-53
149
Lorsquen raison de la particuliegravere complexiteacute de laffaire lieacutee au nombre des accuseacutes ou
des crimes qui leur sont reprocheacutes il nest pas possible de reacutediger immeacutediatement la feuille
de motivation celle-ci doit alors ecirctre reacutedigeacutee verseacutee au dossier et deacuteposeacutee au greffe de la
cour dassises au plus tard dans un deacutelai de trois jours agrave compter du prononceacute de la
deacutecision raquo Cette nouvelle disposition a fait lrsquoobjet de critiques car elle laquo impose moins une
motivation agrave proprement parler qursquoun compte rendu des deacutelibeacuterations sous la forme drsquoune
feuille de motivation annexeacutee agrave la feuille de questions et dont le but est seulement drsquoexpliciter
les reacuteponses apporteacutees aux questions raquo590
Il y a donc une obligation minimale de motivation
elle est laquo succincte et partielle raquo591
En effet laquo il ne srsquoagit donc pas drsquoune motivation au sens
habituel592
et judiciaire du terme qui ideacutealement confronte une situation de fait (mineure) agrave
une regravegle de droit (majeur) pour en deacuteduire une solution agrave donner au litige Il srsquoagit plutocirct
drsquoun compte rendu des deacutelibeacuterations raquo593
Mais cette reacuteforme a eacuteteacute approuveacutee par la Cour
EDH qui estime laquo qursquoune telle reacuteforme semble donc a priori susceptible de renforcer
significativement les garanties contre lrsquoarbitraire et de favoriser la compreacutehension de la
condamnation par lrsquoaccuseacute conformeacutement aux exigences de lrsquoarticle 6 sect-1 de la
Convention raquo594
310 Donc la motivation est deacutesormais preacutesente pour les arrecircts drsquoassises mais sa teneur en
matiegravere criminelle diffegravere de celle traditionnellement admise
311 En matiegravere criminelle lrsquoimpartialiteacute beacuteneacuteficie de soutiens puissants elle est donc
pleinement renforceacutee La puissance des garanties institutionnelles et proceacutedurales nrsquoeacuteliminent
pas le risque de partialiteacute mais le reacuteduisent consideacuterablement En revanche en matiegravere
correctionnelle il est possible de deacuteceler un soutien affaibli de lrsquoimpartialiteacute
590 LAVRIC (S) Motivation des arrecircts drsquoassises nouvelles condamnations de la Belgique AJ Peacutenal
2015 p 150 591
SCHAFFHAUSER (D) Comprendre sans se meacuteprendre AJ Peacutenal 2012 p 32 592
En effet laquo les regravegles habituelles en matiegravere de motivation imposent sous peine drsquoannulation pour
laquo deacutefaut de reacuteponse agrave conclusion raquo de reacutepondre agrave tous les moyens souleveacutes par les parties seul lrsquoessentiel laquo les
principaux eacuteleacutements agrave charge raquo doit ecirctre exprimeacute raquo in SCHAFFHAUSER (D) Comprendre sans se
meacuteprendre ibid 593
SCHAFFHAUSER (D) ibid 594
CEDH 10 janvier 2013 VOICA c France requecircte ndeg 6099509 sect-54 CEDH 10 janvier 2013
LEGILLON c France requecircte ndeg 5340610 sect-68 CEDH FRAUMENS c France op cit sect-51 CEDH
AGNELET c France op cit sect-72 CEDH OULAHCENE c France op cit sect-56
150
Section 2 Le soutien affaibli de lrsquoimpartialiteacute en matiegravere deacutelictuelle
312 En matiegravere deacutelictuelle le soutien de lrsquoimpartialiteacute est affaibli de faccedilon graduelle En
drsquoautres termes il nous apparaicirct une eacutechelle dans lrsquoaffaiblissement des principes proceacuteduraux
au soutien de lrsquoimpartialiteacute en matiegravere correctionnelle Tous ne sont pas impacteacutes de la mecircme
faccedilon Il est possible de deacuteceler la faiblesse tempeacutereacutee des principes proceacuteduraux au soutien de
lrsquoimpartialiteacute (sect-1) et la faiblesse prononceacutee des principes proceacuteduraux au soutien de
lrsquoimpartialiteacute (sect-2)
313 La preacutesente cateacutegorisation qui est conceptualiseacutee gracircce agrave une gradation de
lrsquoaffaiblissement des principes proceacuteduraux ne permet pas de reprendre la classification des
principes tels que cela a eacuteteacute fait preacuteceacutedemment595
mais de retenir un terme geacuteneacuterique celui de
principes proceacuteduraux
314 Enfin cette partie sera cantonneacutee aux proceacutedures de jugement Sont donc
neacutecessairement exclues les proceacutedures alternatives aux poursuites qui deacutepassent lrsquoobjet de
cette eacutetude596
sect-1 La faiblesse tempeacutereacutee des principes proceacuteduraux au soutien de
lrsquoimpartialiteacute
315 La faiblesse tempeacutereacutee des principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute est
elle-mecircme gradueacutee Il est possible de deacuteceler dans cette cateacutegorie un affaiblissement modeacutereacute
de certains principes proceacuteduraux drsquoune part et un affaiblissement accentueacute drsquoautre part
316 Tout drsquoabord lrsquoaffaiblissement modeacutereacute des principes de motivation et de seacuteparation
des fonctions drsquoinstruction et de jugement (A) correspond au plus faible degreacute de
lrsquoaffaiblissement au sein de la cateacutegorie des principes dont la faiblesse est tempeacutereacutee
317 Ensuite lrsquoaffaiblissement accentueacute des garanties proceacutedurales drsquoaudience (B) est le
degreacute supeacuterieur de lrsquoaffaiblissement au sein de la cateacutegorie des principes dont la faiblesse est
tempeacutereacutee Donc lrsquoaffaiblissement accentueacute doit ecirctre consideacutereacute agrave lrsquoaune de la cateacutegorie agrave
595 Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section 1 cateacutegorisation en garanties institutionnelles et
garanties proceacutedurales 596
Infra Partie 2
151
laquelle il appartient Cet affaiblissement est deacuteceleacute tant dans la proceacutedure ordinaire suivie
devant le tribunal correctionnel que dans les proceacutedures acceacuteleacutereacutees que sont la comparution
immeacutediate et la comparution sur reconnaissance preacutealable de culpabiliteacute597
318 Cette ideacutee drsquoeacutechelle est essentielle faute de quoi il est impossible de cerner la teneur de
cette deacutemonstration Le soutien affaibli de lrsquoimpartialiteacute est gradueacute il est tempeacutereacute ou
prononceacute deux degreacutes drsquoaffaiblissement qui sont eux-mecircmes subdiviseacutees selon le niveau de la
faiblesse
A- Lrsquoaffaiblissement modeacutereacute des principes de motivation et de seacuteparations des fonctions
drsquoinstruction et de jugement
319 Il convient drsquoanalyser lrsquoaffaiblissement modeacutereacute de la motivation drsquoune part (1) et
lrsquoaffaiblissement modeacutereacute de la seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de jugement drsquoautre
part (2)
1- Lrsquoaffaiblissement modeacutereacute de la motivation
320 Les bienfaits de la motivation pour eacutevincer le risque de partialiteacute ont eacuteteacute deacutemontreacutes
preacuteceacutedemment598
Pour rappel il srsquoagit pour le juge de se confronter agrave sa deacutecision pour le
justiciable de la comprendre Crsquoest-agrave-dire de srsquoassurer que les motifs les raisons retenues par
le juge pour rendre son jugement sont objectifs exempts de preacutejugeacutes donc conformes au
principe drsquoimpartialiteacute En drsquoautres termes laquo La motivation est lrsquoacircme des jugements lrsquoarme
contre lrsquoarbitraire la clef de coheacuterence des jugements et par le mecircme du controcircle de la Cour
de cassation raquo599
321 Ce principe qui gouverne la forme des deacutecisions et qui permet de soutenir
lrsquoimpartialiteacute ou son apparence est presque intangible en matiegravere correctionnelle600
ce qui
justifie donc de deacutenommer lrsquoaffaiblissement de la motivation de modeacutereacute degreacute
drsquoaffaiblissement le plus faible
597 Deacutesormais CRPC
598 Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section 1 sect-2 B- La garantie proceacutedurale post-audience la
motivation 599
BUISSON (S) et GUINCHARD (S) Proceacutedure peacutenale Lexisnixis Manuel 8egraveme
eacuted 2012 p 1474 600
Sur ce point voir notamment PRADEL (J) op cit p 888 et s sect-984 et s
152
322 Par principe toutes les deacutecisions doivent-ecirctre motiveacutees qursquoelles soient issues drsquoune
proceacutedure ordinaire ou acceacuteleacutereacutee En ce sens lrsquoarticle 485601
du CPP preacutevoit de faccedilon
geacuteneacuterale que laquo tout jugement doit contenir des motifs et un dispositif Les motifs constituent la
base de la deacutecision Le dispositif eacutenonce les infractions dont les personnes citeacutees sont
deacuteclareacutees coupables ou responsables ainsi que la peine602
les textes de loi appliqueacutes et les
condamnations civiles raquo Cette obligation de motivation est reacuteiteacutereacutee de faccedilon speacutecifique drsquoune
part pour lrsquoordonnance peacutenale603
et drsquoautre part pour lrsquoordonnance drsquohomologation rendue agrave
lrsquoissue de la comparution sur reconnaissance preacutealable de culpabiliteacute604
Il est opportun que
lrsquoordonnance rendue agrave la suite drsquoune proceacutedure acceacuteleacutereacutee soit motiveacutee et notamment que
lrsquoordonnance peacutenale rendue en matiegravere correctionnelle contrairement aux ordonnances en
matiegravere contraventionnelle le soit et ce conformeacutement agrave lrsquoarticle 495-2 du CPP qui preacutevoit
que laquo lrsquoordonnance peacutenale doit ecirctre motiveacutee raquo
323 En outre dans le cas de la CRPC lrsquoobligation de motiver les ordonnances
drsquohomologation est preacuteciseacutement deacutetailleacutee agrave lrsquoarticle 495-11 du CPP De plus elle peut faire
lrsquoobjet drsquoun controcircle par la cour drsquoappel ce qui nrsquoest pas le cas des ordonnances de refus
drsquohomologation605
Theacuteoriquement ces derniegraveres doivent ecirctre motiveacutees606
conformeacutement agrave la
deacutecision du Conseil constitutionnel607
qui a admis que les ordonnances de refus
drsquohomologation sont des deacutecisions juridictionnelles Agrave ce titre le Conseil constitutionnel a
601 Cet article 485 du CPP est preacutesent au paragraphe 1 intituleacute laquo dispositions geacuteneacuterales raquo de la section 5
intituleacutee laquo du jugement raquo 602
Par ailleurs en matiegravere correctionnelle le choix en faveur drsquoune peine drsquoemprisonnement sans sursis
doit ecirctre speacutecialement motiveacute En ce sens lrsquoarticle 132-19 alineacutea 3 du CP preacutevoit que laquo lorsque le tribunal
correctionnel prononce une peine demprisonnement sans sursis et ne faisant pas lobjet dune des mesures
dameacutenagement preacutevues aux mecircmes sous-sections 1 et 2 il doit speacutecialement motiver sa deacutecision au regard des
faits de lespegravece et de la personnaliteacute de leur auteur ainsi que de sa situation mateacuterielle familiale et sociale raquo
Voir notamment Cass crim 29 novembre 2016 pourvoi ndeg 15-86712 bull crim 2016 laquo Mais attendu quen
prononccedilant par ces seuls motifs sans sexpliquer sur les eacuteleacutements de la personnaliteacute du preacutevenu quelle a pris en
consideacuteration pour fonder sa deacutecision et sur le caractegravere inadeacutequat de toute autre sanction la cour dappel a
meacuteconnu le sens et la porteacutee du texte susviseacute et le principe ci-dessus rappeleacute raquo Cass crim 6 feacutevrier 1995
pourvoi ndeg 94-8273 bull crim ndeg48 603
Article 495-2 alineacutea 2 laquo lrsquoordonnance peacutenale doit ecirctre motiveacutee au regard notamment des
dispositions du I de lrsquoarticle 495 raquo 604
Article 495-9 du CPP et article 495-11 CPP 605
Ces ordonnances sont beaucoup moins nombreuses ce qui deacutemontre lrsquoefficaciteacute tant rechercheacutee de
cette proceacutedure en 2004 sur 7914 affaires traiteacutees dans la cadre de la CRPC 262 ont donneacute lieu agrave un refus
drsquohomologation du juge (hors les cas de non-comparution et de refus de peine du preacutevenu) contre 6629 affaires
termineacutees par une homologation in DANET (J) La CRPC du modegravele aux pratiqueshellipet des pratiques vers
quel(s) modegravele(s) AJ Peacutenal 2005 p 433 606
En ce sens voir notamment MOLINS (F) Comparution sur reconnaissance preacutealable de culpabiliteacute
Dalloz Reacutepertoire droit peacutenale et proceacutedure peacutenale sect 40 607
DC 2 mars 2004 ndeg 2004-492 consideacuterant ndeg 118 laquo Consideacuterant que constitue une deacutecision
juridictionnelle lhomologation ou le refus dhomologation par le preacutesident du tribunal de grande instance de la
peine proposeacutee par le parquet et accepteacutee par la personne concerneacutee raquo
153
deacutetermineacute dans une reacuteserve drsquointerpreacutetation reacuteiteacutereacutee agrave deux reprises les raisons susceptibles
de justifier le refus drsquohomologation608
Cette reacuteserve peut constituer une ligne de conduite
pour les juges lorsqursquoils rendent leurs ordonnances de refus drsquohomologation Cependant il
nous apparaicirct une certaine minoration de cette obligation de la part du leacutegislateur qui nrsquoa pas
jugeacute utile de reacuteiteacuterer lrsquoobligation de motivation agrave lrsquoarticle 495-12 du CPP relatif
speacutecifiquement agrave lrsquoordonnance de refus drsquohomologation
324 Cette obligation de motivation des ordonnances de refus drsquohomologation est semble-t-
il preacutesente agrave lrsquoarticle 495-9 CPP609
mais la porteacutee de cette disposition nous paraicirct fort
discutable confuse En effet lrsquointerpreacutetation drsquoun extrait du rapport Warsmann610
du 14 mai
2003 relatif agrave lrsquoarticle 495-9 corrobore notre analyse Dans ce rapport il est mentionneacute que
laquo larticle 495-9 organise lhomologation par le preacutesident du tribunal de grande instance de
la proposition du parquet accepteacutee par le preacutevenu Apregraves avoir indiqueacute que laccord du
preacutevenu agrave la proposition du procureur de la Reacutepublique devait ecirctre recueilli en preacutesence de
son avocat il preacutecise que linteacuteresseacute est aussitocirct preacutesenteacute devant le preacutesident du tribunal de
grande instance saisi par le procureur de la Reacutepublique dune requecircte en homologation
(premier alineacutea) Le deuxiegraveme alineacutea de larticle 495-9 dispose que le preacutesident du tribunal
doit entendre linteacuteresseacute et son avocat en audience publique ou si ces derniers le demandent
en chambre du conseil cest-agrave-dire lors dune audience non publique avant dhomologuer le
jour mecircme la peine proposeacutee Lhomologation prendra la forme dune ordonnance motiveacutee
dans les conditions preacutevues agrave larticle 495-11 (nous soulignons) raquo611
La motivation des
608 DC 2 mars 2004 op cit consideacuterant ndeg 107 laquo quil pourra refuser lhomologation sil estime que
la nature des faits la personnaliteacute de linteacuteresseacute la situation de la victime ou les inteacuterecircts de la socieacuteteacute justifient
une audience correctionnelle ordinaire quil ressort de leacuteconomie geacuteneacuterale des dispositions contesteacutees que le
preacutesident du tribunal de grande instance pourra eacutegalement refuser dhomologuer la peine proposeacutee si les
deacuteclarations de la victime apportent un eacuteclairage nouveau sur les conditions dans lesquelles linfraction a eacuteteacute
commise ou sur la personnaliteacute de son auteur que sous cette reacuteserve les dispositions contesteacutees ne portent pas
atteinte au principe de seacuteparation des autoriteacutes chargeacutees de laction publique et des autoriteacutes de jugement raquo
DC 8 deacutecembre 2001 ndeg2011-641 consideacuterant ndeg16 609
Cet article 495-9 alineacutea 2 du CPP est ainsi reacutedigeacute laquo Le preacutesident du tribunal de grande instance ou
le juge deacuteleacutegueacute par lui entend la personne et son avocat Apregraves avoir veacuterifieacute la reacutealiteacute des faits et leur
qualification juridique il peut deacutecider dhomologuer les peines proposeacutees par le procureur de la Reacutepublique Il
statue le jour mecircme par ordonnance motiveacutee La proceacutedure preacutevue par le preacutesent alineacutea se deacuteroule en audience
publique la preacutesence du procureur de la Reacutepublique agrave cette audience nest pas obligatoire raquo Le doute est
permis quant agrave la porteacutee de cette obligation de motivation telle qursquoelle est formuleacutee dans cet article Il est
possible de penser qursquoelle ne srsquoapplique qursquoaux cas drsquohomologation 610
Rapport du 14 mai 2003 rapport ndeg 856 dit rapport WARSMANN rapport fait au nom de la
Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de lrsquoadministration geacuteneacuterale de la Reacutepublique sur le
Projet de loi portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute disponible en ligne
httpwwwassemblee-nationalefr12pdfrapportsr0856-t1-3pdf 611
Ibid p 91 et 92
154
ordonnances de refus drsquohomologation est donc occulteacutee Pourtant le juge qui refuse
drsquohomologuer peut notamment le faire car il estime que la peine nrsquoest pas adapteacutee qursquoelle est
trop cleacutemente612
Dans la majoriteacute des cas il fondera sa deacutecision sur un raisonnement
rationnel Mais il peut eacutegalement la fonder sur des preacutejugeacutes qursquoil nourrit agrave lrsquoeacutegard du
preacutevenu Degraves lors par ce refus drsquohomologation le juge peut souhaiter que le preacutevenu encoure
une peine plus grave Or lrsquoabsence de preacutecisions quant agrave lrsquoampleur de cette obligation de
motivation et lrsquoabsence drsquoappel facilitent la reacutealisation du risque de partialiteacute qui trouve alors
un terreau fertile dans ce type de proceacutedure Il serait donc opportun que le leacutegislateur
intervienne pour preacuteciser lrsquoampleur exacte de cette obligation de motivation afin de soustraire
cette situation du risque possible de partialiteacute et ce mecircme si elle concerne tregraves peu drsquoespegraveces
Drsquoailleurs le faible nombre drsquoordonnances de refus drsquohomologation justifie de rattacher cette
situation lacunaire relative agrave la motivation agrave la cateacutegorie de lrsquoaffaiblissement modeacutereacute crsquoest-agrave-
dire au degreacute minimal de lrsquoaffaiblissement
325 De plus lrsquoimpossibiliteacute de former un appel613
contre cette deacutecision contribue agrave mettre
en peacuteril cette obligation de motivation deacutejagrave tregraves floue Il reste la possibiliteacute eacuteventuelle drsquoun
pourvoi devant la Chambre criminelle Cette possibiliteacute est concevable614
elle permettrait un
controcircle de la deacutecision qui ne satisferait pas aux conditions essentielles de son existence
leacutegale notamment car elle porterait la trace de la partialiteacute encore faut-il qursquoelle soit visible
326 En matiegravere correctionnelle lrsquoimpartialiteacute est soutenue par un principe de motivation qui
connaicirct un affaiblissement modeacutereacute Il est regrettable que le leacutegislateur laisse planer le doute
quant agrave lrsquoampleur de cette obligation pour certains types de deacutecisions certes rares mais qui
portent en elles un risque de partialiteacute
612 Circulaire du 2 septembre 2004 CRIM 04-12 E8 p 18 cette circulaire incite agrave proposer des peines
moins seacutevegraveres laquo Il reacutesulte de la logique de la nouvelle proceacutedure ndash que traduit notamment la reacuteduction par deux
du maximum de la peine drsquoemprisonnement encourue - que la ou les peines proposeacutees si elles doivent
eacutevidemment tenir compte des peines que le tribunal correctionnel serait en pratique susceptible de prononcer srsquoil
eacutetait saisi selon les proceacutedures ordinaires doivent ecirctre infeacuterieures agrave ces peines afin drsquoinciter la personne agrave
accepter la proposition du procureur raquo Objectifs reacuteiteacutereacutes dans la Circulaire du 20 mars 2012 NOR
JUSD1208381C p 11 laquo Les orientations de politique peacutenale deacutefinies dans la circulaire du 2 septembre 2004
demeurent drsquoactualiteacute mais doivent aujourdrsquohui ecirctre compleacuteteacutees afin de favoriser le recours agrave la proceacutedure de
CRPC dans de nouveaux contentieux raquo 613
DESPREZ (F) Lrsquoordonnance de refus drsquohomologation dans le cadre de la CRPC D 2007 p 2043 614
Rapport de Madame LABROUSSE (P) conseillegravere reacutefeacuterendaire concernant lrsquoavis ndeg 0070008P de
la Cour de cassation disponible en ligne
httpswwwcourdecassationfrjurisprudence_2avis_15integralite_avis_classes_annees_2392007_22
6623_avril_2007_0070008p_2370pascale_labrousse_10379html
155
327 Enfin il convient de tempeacuterer encore cette conclusion Le modegravele theacuteorique eacuterigeacute dans
les textes est mis en peacuteril par la pratique de la motivation diffeacutereacutee En effet selon les
Professeurs Serge Guinchard et Jacques Buisson laquo malheureusement la deacuteplorable habitude
srsquoest prise en correctionnelle de ne reacutediger la motivation qursquoapregraves qursquoun appel a eacuteteacute formeacute il
en reacutesulte que au moment ougrave lrsquointeacuteresseacute forme son appel il ignore les motifs de sa
condamnation cette pratique a eacuteteacute condamneacutee par la Cour EDH615
raquo616
Degraves lors ce constat
amplifie lrsquoinquieacutetante situation de la motivation floue des ordonnances de refus
drsquohomologation non-susceptibles drsquoappel
328 Cette obligation de motivation soutien pour lrsquoimpartialiteacute qui peut a priori paraicirctre
exempte drsquoaffaiblissement en matiegravere correctionnelle demande encore agrave ecirctre ameacutelioreacutee
Lrsquoaffaiblissement modeacutereacute du principe de motivation conduit agrave accepter lrsquoexistence drsquoun risque
de partialiteacute car lrsquoeffet preacuteventif de la motivation est alors amoindri
329 Le principe de seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de jugement connaicirct eacutegalement
un affaiblissement modeacutereacute
2-Lrsquoaffaiblissement modeacutereacute du principe de seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de jugement
330 Lrsquoaffaiblissement modeacutereacute affecte un principe drsquoune importance capitale pour
lrsquoimpartialiteacute617
mais qui est rarement mis en œuvre en matiegravere correctionnelle tant
lrsquoinstruction est marginale Il est donc opportun de qualifier cet affaiblissement de modeacutereacute car
en pratique il concerne tregraves peu drsquoespegraveces
331 Tout drsquoabord lrsquoinstruction est rare en matiegravere correctionnelle618
et les articles 49 alineacutea
2 et 137-1 du CPP preacutevoient deux cas de seacuteparation applicables agrave la matiegravere correctionnelle
Le premier preacutevoit lrsquointerdiction faite au juge drsquoinstruction de participer au jugement des
affaires qursquoil a connues et le second preacutevoit la mecircme interdiction pour le juge des liberteacutes et
615 CEDH 24 juillet 2007 BAUCHER c France requecircte ndeg 5364000
616 GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 1343 sect 2480
617Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 et 2 la Cour EDH ne retient plus une conception stricte de la
seacuteparation des fonctions Son appreacuteciation de deuxiegraveme geacuteneacuteration est baseacutee sur lrsquoampleur du cumul non plus
sur sa seule preacutesence Il nrsquoen demeure que ce principe seacuteparatiste est preacuteeacuteminent pour une meilleure garantie de
lrsquoimpartialiteacute 618
Supra p 133 note ndeg 495 25 des deacutecisions rendues en matiegravere correctionnelle le sont suite agrave un
renvoi du juge drsquoinstruction
156
de la deacutetention Jusque-lagrave aucune difficulteacute le principe seacuteparatiste est strict donc le risque de
partialiteacute eacutevinceacute
332 En outre de maniegravere satisfaisante la Cour de cassation a eacutegalement deacutecideacute agrave plusieurs
reprises au visa de lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention EDH que le cumul des fonctions
drsquoinstruction en tant que membre de la chambre de lrsquoinstruction et de jugement619
en matiegravere
correctionnelle est proscrit degraves lors que le magistrat de la chambre de lrsquoinstruction a eacuteteacute ameneacute
agrave porter une appreacuteciation sur la valeur des charges ou sur les indices de culpabiliteacute Tel est le
cas par exemple srsquoil participe agrave un arrecirct de renvoi Cette jurisprudence de la Haute Cour
permet donc de preacuteserver lrsquoimpartialiteacute
333 Les difficulteacutes apparaissent lorsqursquoil est question de la seacuteparation des fonctions de
membres de la chambre de lrsquoinstruction connaissant de la deacutetention ou de la liberteacute et de
jugement en matiegravere correctionnelle Lorsque le magistrat siegravege agrave la chambre de lrsquoinstruction
et qursquoil participe agrave une deacutecision relative agrave la liberteacute la Cour de cassation admet qursquoil puisse
ensuite sieacuteger agrave la formation de jugement620
Degraves lors il est difficile de comprendre qursquoune
telle admission subsiste drsquoautant que la Cour de cassation deacutecide tout agrave fait lrsquoinverse lorsque
ce cumul est le fait drsquoun magistrat qui siegravege agrave la cour drsquoassises621
Si le risque de partialiteacute
existe pour le magistrat qui siegravege agrave la cour drsquoassises il existe eacutegalement pour celui qui siegravege
en matiegravere correctionnelle Dans les deux cas il y a une appreacuteciation du fond du dossier622
Donc cette jurisprudence nrsquoest pas favorable agrave lrsquoimpartialiteacute Pour une meilleure garantie il
serait opportun soit qursquoil y ait un revirement jurisprudentiel soit que le leacutegislateur intervienne
334 Enfin il apparaicirct une derniegravere entorse agrave la seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de
jugement Il srsquoagit de la possibiliteacute du suppleacutement drsquoinformation par lrsquoun des membres du
tribunal En matiegravere correctionnelle lrsquoarticle 463 alineacutea 1 du CPP preacutevoit que laquo srsquoil y a lieu de
619 Cass crim 11 mars 1986 bull crim 1986 ndeg100 Cass crim 1
er deacutecembre 1987 bull crim 1987
ndeg 439 Cass crim 15 septembre 2004 bull crim 2004 ndeg 210 Sur cette jurisprudence voir supra Partie 1
Titre 1 Chapitre 2 Section 2 sect-2 B- La similitude de raisonnement entre la partialiteacute reacutealiteacute et la jurisprudence
interne 620
Cass crim 24 janvier 1985 bull crim1985 ndeg 41 Cass crim 6 novembre 1986 bull crim 1986
ndeg 328 Cass crim 19 feacutevrier 1998 bull crim 1998 ndeg 74 Sur ce point voir notamment ROETS (D) op cit
p 106 ndeg152 JOSSERAND (S) op cit p 159 ndeg 62 621
Cass crim 12 octobre 1983 bull crim 1983 ndeg 243 laquo Attendu quil reacutesulte des piegraveces soumises agrave
la Cour de cassation que M C preacutesident de la Cour dassises avait anteacuterieurement en tant que conseiller agrave la
Cour dappel sieacutegeacute agrave la Chambre daccusation laquelle avait confirmeacute agrave une ordonnance rejetant une demande
de mise en liberteacute preacutesenteacutee par X Quainsi ce magistrat mecircme sil na pas participeacute directement agrave un acte
ayant pour objet de rechercher les preuves dune infraction ou celles de la culpabiliteacute du demandeur a
neacutecessairement proceacutedeacute agrave un examen preacutealable du fond (nous soulignons) raquo 622
ROETS (D) op cit p 106 ndeg 153
157
proceacuteder agrave un suppleacutement drsquoinformation le tribunal commet par jugement un de ses membres
qui dispose des pouvoirs preacutevus aux articles 151 agrave 155 raquo Il est possible drsquoeacutemettre les mecircmes
critiques623
que celles faites agrave lrsquoencontre du suppleacutement drsquoinformation en matiegravere criminelle
Ce dispositif accentue le risque de partialiteacute Drsquoautant plus qursquoen matiegravere correctionnelle
contrairement agrave la matiegravere criminelle la possibiliteacute de faire effectuer ce suppleacutement par un
juge drsquoinstruction nrsquoest pas preacutevue
335 Les principes de motivation et de seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de jugement
subissent un affaiblissement qursquoil est justifieacute de qualifier de modeacutereacute Ce dernier constitue le
degreacute le plus faible dans la cateacutegorie de la faiblesse tempeacutereacutee des principes proceacuteduraux qui
connaicirct un degreacute suppleacutementaire drsquoaffaiblissement qualifieacute drsquoaffaiblissement accentueacute
Celui-ci concerne les garanties proceacutedurales drsquoaudience Donc il srsquoagit drsquoun affaiblissement
accentueacute par rapport agrave lrsquoaffaiblissement dit modeacutereacute mais il constitue un degreacute
drsquoaffaiblissement dans lrsquoeacutechelle de la faiblesse tempeacutereacute
B- Lrsquoaffaiblissement accentueacute des garanties proceacutedurales drsquoaudience
336 Tout drsquoabord parmi les garanties proceacutedurales drsquoaudience la publiciteacute est resteacutee agrave
lrsquoabri de tout affaiblissement La publiciteacute permet un controcircle eacutetendu de lrsquoimpartialiteacute des
juges elle est un principe laquo essentiel raquo624
un principe fort devant le tribunal correctionnel
Lrsquoarticle 400 du CPP dispose que laquo les audiences sont publiques raquo Il existe comme devant la
cour drsquoassises la possibiliteacute du huis clos Lrsquoarticle 400 alineacutea 2 du CPP dispose que laquo le
tribunal peut en constatant dans son jugement que la publiciteacute est dangereuse pour lrsquoordre
la seacutereacuteniteacute des deacutebats la digniteacute de la personne ou les inteacuterecircts des tiers ordonner par
jugement rendu en audience publique que les deacutebats auront lieux agrave huis clos raquo Dans un tel
cas les juges doivent dans leurs arrecircts ou jugements expliquer conformeacutement agrave lrsquoarticle 400
du CPP pourquoi la publiciteacute est dangereuse Il faut donc qursquoils donnent un motif agrave leur choix
Cependant le seul beacutemol reacuteside dans le fait que cette obligation de laquo motivation raquo nrsquoimplique
pas pour les juges de deacutemontrer lrsquoexistence de circonstances preacutecises rendant la publiciteacute
623 Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section 1 sect-1 B- La garantie institutionnelle de la seacuteparation
drsquoinstruction et de jugement laquo cette possibiliteacute du suppleacutement drsquoinformation dans le cadre leacutegal actuel nrsquoest
pas satisfaisante elle constitue une entorse au principe seacuteparatiste qui nrsquoapparaicirct pas neacutecessaire La logique
appellerait que le suppleacutement drsquoinformation qui est parfois indispensable pour rendre un jugement puisse
exclusivement ecirctre confieacute agrave un juge drsquoinstructionraquo 624
Cass crim 10 juillet 1974 pourvoi ndeg 74-09369 bull crim 1974 ndeg 253
158
dangereuse seule une justification formelle suffit625
Mais cette lacune ne permet pas de
parler drsquoaffaiblissement accentueacute ou mecircme modeacutereacute tant elle est marginale Donc en matiegravere
correctionnelle la publiciteacute est encadreacutee par un dispositif leacutegal qui est satisfaisant Seule la
motivation des deacutecisions de huis clos reste perfectible comme crsquoest eacutegalement le cas en
matiegravere criminelle De plus dans les deux proceacutedures rapides de comparution la publiciteacute est
le principe La possibiliteacute du huis clos existe eacutegalement comme crsquoest le cas pour la proceacutedure
ordinaire avec le mecircme beacutemol Drsquoailleurs le Conseil constitutionnel srsquoest prononceacute le 2 mars
2004626
sur lrsquoinconstitutionnaliteacute de la CPRC en chambre du conseil Il a donc reacuteaffirmeacute son
attachement pour la publiciteacute
337 Enfin le Professeur ROETS nuance les bienfaits de la publiciteacute627
en invoquant
lrsquoargument selon lequel dans la pratique la publiciteacute est pour certains deacutelits peu effective
car le public nrsquoest pas attireacute lui preacutefeacuterant la justice laquo spectaculaire raquo rendue aux assises Si cet
argument srsquoentend lrsquoessentiel est qursquoil puisse y avoir un public potentiel Selon nous cette
observation eacuteventuelle des juges par le public joue un premier rocircle dissuasif
338 Au contraire de la publiciteacute les autres garanties proceacutedurales drsquoaudience connaissent
un affaiblissement accentueacute En ce sens lrsquoaffaiblissement accentueacute des garanties proceacutedurales
drsquoaudience soutien pour lrsquoimpartialiteacute et lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute628
peut ecirctre deacutetecteacute en
matiegravere correctionnelle tant dans le cadre de la proceacutedure ordinaire (1) que dans certaines
proceacutedures rapides de comparution (2) Au contraire la proceacutedure rapide de lrsquoordonnance
peacutenale subit une faiblesse prononceacutee des principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute629
625 Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section 1 sect-2 A- 1- La garantie proceacutedurale de la publiciteacute des
deacutebats
Agrave titre drsquoexemple la Chambre correctionnelle qui prononce le huis clos afin drsquoassurer la seacutereacuteniteacute des
deacutebats justifie sa deacutecision de huis clos par la seule mention drsquoun des motifs mentionneacutes agrave lrsquoarticle 400 Cass
crim 24 janvier 2007 pourvoi ndeg 03-85061 06-84330 bull crim 2007 ndeg 17 626
DC 2 mars 2004 ndeg 2004-492 op cit p17 Voir notamment VIENNOT (C) Le procegraves peacutenal
acceacuteleacutereacute p 387 et s 627
ROETS (D) op cit p 375 628
Ces garanties proceacutedurales drsquoaudience que sont le contradictoire lrsquooraliteacute et la publiciteacute ont eacuteteacute
analyseacutees preacuteceacutedemment comme des soutiens pour lrsquoimpartialiteacute Supra Partie 1 Titre2 chapitre 1 Section 1
sect-2 La puissance des garanties proceacutedurales 629
Infra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section 2 sect-2 B- Lrsquoabsence de garanties proceacutedurales
drsquoaudience dans lrsquoordonnance peacutenale
159
1-Lrsquoaffaiblissement accentueacute dans la proceacutedure ordinaire
339 Lrsquoaudience qui est publique doit reacutepondre agrave deux autres garanties soutiens de
lrsquoimpartialiteacute agrave savoir le contradictoire et lrsquooraliteacute630
Ces deux garanties sont tregraves proches
lrsquoeffectiviteacute de lrsquooraliteacute est assureacutee par le contradictoire et ce dernier se montre agrave voir gracircce agrave
lrsquooraliteacute631
Il convient de preacuteciser que lorsque les faits sont simples le deacutebat est tregraves rapide632
les garanties drsquoaudiences soutiens pour lrsquoimpartialiteacute sont donc plus visibles lorsqursquoil srsquoagit
de deacutelits complexes qui neacutecessitent de longs deacutebats oraux et contradictoires
340 Les beacuteneacutefices du contradictoire pour preacuteserver lrsquoimpartialiteacute ont auparavant eacuteteacute
deacutemontreacutes633
Pour rappel il srsquoagit de permettre au juge drsquoavoir accegraves agrave tous les points de vue
afin de ne favoriser aucune partie au deacutetriment des autres Il convient de srsquoattacher agrave la
concreacutetisation du contradictoire dans la phase de jugement ordinaire en matiegravere
correctionnelle
341 Tout drsquoabord le contradictoire srsquoeacutepanouit drsquoautant plus lorsque le preacutevenu objet des
poursuites est assisteacute par un avocat Cependant cette assistance demeure par principe
facultative sauf exception drsquoinfirmiteacute634
En conseacutequence cette assistance facultative fait
eacuteventuellement eacutechec au dispositif innovant instaureacute par la loi du 15 juin 2000635
qui a
introduit lrsquoarticle 442-1 alineacutea 1 du CPP selon lequel laquo sous reacuteserve des dispositions de
larticle 401 le ministegravere public et les avocats des parties peuvent poser directement des
questions au preacutevenu agrave la partie civile aux teacutemoins et agrave toutes personnes appeleacutees agrave la barre
en demandant la parole au preacutesident raquo Cette disposition qui instaure un
laquo contre-interrogatoire raquo par les avocats des parties permet drsquoaccroicirctre la contradiction dans
les deacutebats et sauvegarder lrsquoimpartialiteacute du preacutesident du tribunal qui devient ainsi plus neutre
Mais cette possibiliteacute de poser directement les questions agrave toutes les personnes citeacutees agrave la
barre nrsquoest offerte qursquoaux avocats pas directement aux parties Cette forme de laquo cross
examination raquo mecircme conditionneacutee par lrsquoobligation drsquoavoir un avocat636
renforce le
contradictoire Ce laquo systegraveme dinstruction agrave laudience permettant aux avocats de poser
630 Article 427 alineacutea 2 CPP
631 Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section 1 sect-2 A- 2- Les garanties proceacutedurales du
contradictoire et de lrsquooraliteacute des deacutebats 632
PRADEL (J) op cit p 811 sect-889 in fine 633
Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section 1 sect-2 A- 2- op cit 634
Article 417 CPP 635
Sur ce point voir notamment GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 1322 sect 2466 636
Cette nouvelle forme des deacutebats peut eacutegalement ecirctre interpreacuteteacutee comme encourageant le recours agrave
lrsquoavocat car celui-ci devient un acteur indispensable pour avoir accegraves agrave une intervention laquo active raquo dans le deacutebat
160
directement des questions aux personnes preacutesentes est une garantie suppleacutementaire dun
jugement impartial donc juste Le deacutebat contradictoire laisse en effet au juge la possibiliteacute
decirctre convaincu par un fait une interpreacutetation un moyen quune partie va lui proposer raquo637
342 Cependant pour que ce principe du contradictoire joue pleinement son rocircle il faut
normalement que les parties soient preacutesentes Alors que la preacutesence du ministegravere public est
obligatoire638
celle du preacutevenu qui demeure le principe639
dans les textes est concurrenceacutee
par lrsquoadmission large de son absence
343 En effet le preacutevenu peut ecirctre repreacutesenteacute par son avocat ce qui est indirectement une
leacutegalisation640
de son absence Cette possibiliteacute a eacuteteacute adopteacutee par le leacutegislateur en 2004641
agrave la
suite drsquoune jurisprudence constante de la Cour EDH642
favorable agrave lrsquoeacutemergence drsquoun tel
dispositif Degraves lors le preacutevenu absent peut ecirctre repreacutesenteacute par son avocat Lrsquoarticle 411 alineacutea
1 du CPP dispose que laquo quelle que soit la peine encourue le preacutevenu peut par lettre adresseacutee
au preacutesident du tribunal et qui sera jointe au dossier de la proceacutedure demander agrave ecirctre jugeacute
en son absence en eacutetant repreacutesenteacute au cours de laudience par son avocat ou par un avocat
commis doffice raquo Il est permis drsquoeacutemettre des doutes quant au bienfait drsquoun tel meacutecanisme
pour le contradictoire Comment le contradictoire soutien pour lrsquoimpartialiteacute peut-il srsquoexercer
pleinement en lrsquoabsence physique drsquoune des parties principales Les juges seuls face au
repreacutesentant du preacutevenu nrsquoauront plus accegraves agrave laquo lrsquoentiegravere raquo contradiction ce qui pourra par
ricochet desservir leur impartialiteacute De plus les juges peuvent interpreacuteter cette absence
neacutegativement en lrsquoassimilant agrave une deacutesinvolture une impertinence agrave lrsquoeacutegard de la justice
Cependant cette absence peut ecirctre mise en eacutechec par le tribunal srsquoil estime que la
637 AYELA (C) et DASSA-LE DEIST (D) Le deacuteveloppement de la cross examination dans le procegraves
peacutenal franccedilais- une approche eacutethique JCPG 15 novembre 2006 ndeg 46 638
Article 32 du CPP 639
Article 410 alineacutea 1 CPP En ce sens voir notamment PRADEL (J) op cit p 823 et s sect-901 et s
DESPORTES (F) LAZERGES-COUSQUER (L) op cit p 1983 640
Avant drsquoecirctre leacutegaliseacutee la repreacutesentation du preacutevenu absent par son avocat avait eacuteteacute valideacutee par
lrsquoAssembleacutee pleacuteniegravere de la Cour de cassation Cass ass Plegraven 2 mars 2001 arrecirct Dentico pourvoi ndeg 00-81388
bull ass Plegraven 2001 ndeg6 p 13 641
Loi du 9 mars 2004 loi ndeg 2004-204 loi portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la
criminaliteacute JORF ndeg59 du 10 mars 2004 page 4567 642
CEDH 23 mai 2000 VAN PELT c France requecircte ndeg3107096 sect-67 laquo Le droit de tout accuseacute agrave
ecirctre effectivement deacutefendu par un avocat figure parmi les eacuteleacutements fondamentaux du procegraves eacutequitable Un
accuseacute nrsquoen perd pas le beacuteneacutefice du seul fait de son absence aux deacutebats Mecircme si le leacutegislateur doit pouvoir
deacutecourager les abstentions injustifieacutees il ne peut les sanctionner en deacuterogeant au droit agrave lrsquoassistance drsquoun
deacutefenseur raquo CEDH 21 janvier 1999 GEYSEGHEM c Belgique requecircte ndeg 2610395 CEDH 22 septembre
1994 Lala c Pays-Bas requecircte ndeg 1486169 Sur ce point voir notamment GUINCHARD (S) et BUISSON (J)
op cit p 543 et s
161
comparution du preacutevenu est neacutecessaire Il renvoie alors lrsquoaffaire en ordonnant sa
comparution643
344 Avec ce systegraveme de la repreacutesentation une voix srsquoexprime en lieu et place du preacutevenu
pour satisfaire un contradictoire a minima Il est des hypothegraveses644
neacutecessaires pour une
bonne administration de la justice dans lesquelles le preacutevenu absent sans excuse et sans
repreacutesentant fera lrsquoobjet drsquoun jugement contradictoire agrave signifier Crsquoest une forme de sanction
de la non-comparution Le tribunal peut toujours faire eacutechec agrave cette absence en ordonnant le
renvoi de lrsquoaffaire si la peine encourue et eacutegale ou supeacuterieure agrave deux anneacutees
drsquoemprisonnement645
Cette possibiliteacute du jugement contradictoire agrave signifier est rendue
neacutecessaire afin de ne pas repousser eacuteternellement le procegraves du fait de la mauvaise foi du
preacutevenu646
Elle permet de preacuteserver la justice des manœuvres dilatoires du preacutevenu elle
sanctionne la faute du preacutevenu qui en subit toutes les conseacutequences
345 Tout autre est le meacutecanisme de la repreacutesentation il est beaucoup plus critiquable car il
leacutegalise et facilite la possibiliteacute drsquoamoindrir le contradictoire par lrsquoabsence du preacutevenu
Toutefois le leacutegislateur franccedilais qui deacutecide de ne plus sanctionner la non-comparution du
preacutevenu ne fait que traduire la jurisprudence de la Cour EDH
346 Enfin lorsque le preacutevenu est absent dans les conditions strictement limiteacutees647
de
lrsquoarticle 412 du CPP il sera jugeacute par deacutefaut648
crsquoest-agrave-dire de faccedilon non-contradictoire Mais
la possibiliteacute de former opposition649
devrait permettre le cas eacutecheacuteant de reacuteinstaurer une forme
de contradictoire Neacuteanmoins le contexte proceacutedural de lrsquoopposition reste tregraves critiquable sur
le plan de lrsquoimpartialiteacute En effet les magistrats auteurs de la deacutecision initiale rendue par
deacutefaut peuvent eacuteventuellement composer le tribunal correctionnel connaissant de
lrsquoopposition650
Cette possibiliteacute est difficile agrave comprendre drsquoautant qursquoelle est proscrite en
643 Article 411 du CPP
644 Article 410 alineacutea 1 et 2 CPP article 412 alineacutea 2 CPP article 411 alineacutea 5 CPP article 179-1 CPP
article 462 alineacutea 1 645
Article 410-1 du CPP 646
Le risque de choisir ses juges est eacutegalement repousseacute 647
GUINCHARD (S) et BUISSON (J) p 1314 et p 1380 648
Article 412 alineacutea 1 CPP 649
Article 489 et s CPP Sur ce point voir PRADEL (J) op cit p 898 et s 650
Cass crim 25 juillet 1989 pourvoi ndeg 88-87658 bull crim 1989 ndeg 296 PRADEL (J)
Compatibiliteacute avec lrsquoobligation drsquoimpartialiteacute de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme de
lrsquoopposition porteacutee devant la juridiction ayant rendu une deacutecision de deacutefaut composeacutee par les mecircmes
magistrats D 1990 p 226
162
matiegravere criminelle651
Degraves lors comment est-il possible de preacuteserver lrsquoimpartialiteacute ou
lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute avec un tel meacutecanisme Le risque drsquoavoir encore agrave lrsquoesprit la
premiegravere deacutecision et de ne pouvoir srsquoen deacutetacher constitue un danger pour lrsquoimpartialiteacute des
juges qui connaissent de lrsquoopposition De plus la possibiliteacute de former un appel nrsquoatteacutenue en
rien le risque de partialiteacute intrinsegraveque agrave ce type de proceacutedure si tel eacutetait le cas pourquoi ne pas
soutenir qursquoun mecircme juge peut cumuler toutes les fonctions avec le jugement de premier
degreacute degraves lors que le preacutevenu a la possibiliteacute de former un appel652
Lrsquoappel reste un moyen de
reacutetablir lrsquoimpartialiteacute653
mais en aucun cas il ne peut permettre de leacutegitimer une situation laquo de
cumul raquo preacutesentant un risque fort de partialiteacute
347 En conclusion la comparution personnelle du preacutevenu permet un laquo reacuteel raquo deacutebat elle
preacuteserve donc le contradictoire qui est un soutien de lrsquoimpartialiteacute Pourtant cette obligation
de principe de la comparution personnelle du preacutevenu ne cesse de subir des atteacutenuations ce
qui affaiblit les principes du contradictoire et de lrsquooraliteacute tous deux soutiens pour
lrsquoimpartialiteacute En effet la non-comparution du preacutevenu a eacutegalement un impact sur lrsquooraliteacute des
deacutebats laquo Lrsquoinstruction orale de lrsquoaffaire en lrsquoabsence du preacutevenu devient une formaliteacute sans
inteacuterecirct raquo654
alors que cette instruction orale deacutefinitive a pour but de soutenir lrsquoimpartialiteacute du
juge en ce qursquoelle lui permet notamment de se deacutetacher du dossier constitueacute agrave lrsquoissue de
lrsquoenquecircte et donc drsquoavoir une meilleure appreacutehension des faits
348 De plus la non-comparution du preacutevenu nrsquoest pas la seule responsable de
lrsquoaffaiblissement accentueacute de lrsquooraliteacute En effet cette garantie est minoreacutee655
du fait de
lrsquoabsence de continuiteacute656
des deacutebats drsquoune part de la pratique courante contraire agrave lrsquoarticle
452 alineacutea 1657
du CPP de ne pas convoquer les teacutemoins et experts drsquoautre part et enfin de
lrsquoabsence drsquoimmeacutediateteacute du deacutelibeacutereacute658
En effet lorsque le deacutelibeacutereacute est reporteacute la deacutecision
nrsquoest pas rendue immeacutediatement laquo et le dossier de mise en eacutetat est susceptible de primer le
651 Supra note ndeg 543
652 Nous ne sommes pas drsquoaccord avec lrsquointerpreacutetation de la deacutecision de la Chambre criminelle du 25
juillet 1989 faite par le Professeur Jean PRADEL in Compatibiliteacute avec lrsquoobligation drsquoimpartialiteacute de la
Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme de lrsquoopposition porteacutee devant la juridiction ayant rendu une
deacutecision de deacutefaut composeacutee par les mecircmes magistrats D 1990 p 226 653
En ce sens voir notamment ROETS (D) op cit p 174 et 175 654
DESPORTES (F) et LAZERGUES-COUSQUER (L) op cit p 1984 655
ROETS (D) op cit p 347 656
Article 461 du CPP 657
laquo Les teacutemoins deacuteposent oralement raquo 658
Article 462 du CPP
163
deacutebat oral raquo659
Plus le temps qui srsquoeacutecoule entre lrsquoaudience et le prononceacute du jugement est
long moins lrsquooral est retentissant Les juges ne peuvent pas garder en meacutemoire tous les deacutetails
du deacutebat la seule solution est de srsquoen remettre au dossier660
et aux notes drsquoaudience prises par
le greffier Notes qui peuvent ecirctre subjectives et qui sont souvent succinctes le greffier ne
pouvant pas retranscrire la consistance exacte des deacutebats ce qui au final creacuteait un cumul de
subjectiviteacute et drsquoappreacuteciation Subjectiviteacute du greffier et appreacuteciation par le juge
349 Tous ces facteurs cumuleacutes aboutissent agrave affaiblir de faccedilon accentueacutee lrsquooraliteacute des
deacutebats et font naicirctre un risque de partialiteacute Cet affaiblissement accentueacute des garanties
proceacutedurales drsquoaudience soutiens pour lrsquoimpartialiteacute est eacutegalement visible en matiegravere
correctionnelle dans les deux proceacutedures rapides de comparution la CRPC et la comparution
immeacutediate
2-Lrsquoaffaiblissement accentueacute dans les proceacutedures rapides de comparution
350 Tout drsquoabord pour une meilleure effectiviteacute du contradictoire et de lrsquooraliteacute il est
preacutefeacuterable que les parties soient preacutesentes et assisteacutees par un avocat Dans ces deux
proceacutedures rapides la preacutesence du preacutevenu661
assisteacute drsquoun avocat662
est obligatoire663
Ceci est
favorable au contradictoire et agrave lrsquooraliteacute des deacutebats Ces dispositions viennent compenser
lrsquoaffaiblissement accentueacute porteacute par ailleurs agrave ces deux principes
351 En premier lieu dans le cas de la CRPC lrsquoaudience devant le juge du siegravege peut se
deacuterouler hors la preacutesence du ministegravere public664
Cette absence fragilise le contradictoire car il
659 ROETS (D) op cit p 347
660 PRADEL (J) op cit p 834 sect-911 laquo pendant le cours du deacutelibeacutereacute les juges conservent avec eux le
dossier qursquoils peuvent donc consulter agrave leur guise raquo 661
Pour la CRPC article 495-9 CPP et pour la comparution immeacutediate article 397 CPP 662
Pour la comparution immeacutediate article 397 CPP Sur lrsquointerpreacutetation de lrsquoarticle 397 il est mentionneacute
que le preacutesident laquo avertir le preacutevenu qursquoil ne peut ecirctre jugeacute le jour mecircme qursquoavec son accord toutefois cet
accord ne peut ecirctre recueilli qursquoen preacutesence de son avocat ou si celui-ci nrsquoest pas preacutesent drsquoun avocat deacutesigneacute
drsquooffice sur sa demande par le bacirctonnier raquo Donc la preacutesence de lrsquoavocat est bien obligatoire Sur ce point voir
notamment VIENNOT (C) op cit p 418 et s
Dans le cas de la CRPC il est impossible de renoncer agrave ce droit articles 495-8 et 495-11 du CPP 663
Il convient de preacuteciser que le but de ces dispositions certes protectrices est de preacuteserver de
srsquoassurer de la reacutealiteacute du consentement du mis en cause consentement qui est la piegravece maicirctresse de ces deux
proceacutedures acceacuteleacutereacutees laquo La validiteacute du consentement est proteacutegeacutee par la preacutesence obligatoire de lrsquoavocat
[hellip] raquo in VIENNOT (C) op cit p 309 et s p 418 et s MSIKA (Y) Plaider coupable et rocircle de lrsquoavocat agrave
Pontoise et ailleurs AJ peacutenal 2005 p 445 664
Article 495-9 du CPP tel que modifieacute par la loi du 26 juillet 2005 ndeg 2005-847 loi preacutecisant le
deacuteroulement de laudience dhomologation de la comparution sur reconnaissance preacutealable de culpabiliteacute Loi
164
manque alors une des parties principales celle qui soutient lrsquoaccusation et qui a proposeacute la
peine Il y a bien affaiblissement du contradictoire665
mecircme si le juge du siegravege qui intervient
suite agrave la proposition du parquet doit simplement veacuterifier la reacutealiteacute des faits et leur
qualification juridique666
Il est fort approprieacute de deacutenommer cette audience de laquo semi-
contradictoire [hellip] priveacutee de tout deacutebat utile raquo667
352 De plus cette audience est intrinsegravequement limiteacutee Le deacutebat est malheureusement
marginal668
voire absent669
et la deacutefection du ministegravere public acteur essentiel pour eacuteclairer le
juge du siegravege dans son choix670
peut le laisser aller agrave un preacutejugeacute erroneacute sur lrsquoaccord passeacute et
refuser lrsquohomologation671
En sens inverse le juge du siegravege qui deacutecegravele un certain
deacuteclareacutee conforme agrave la constitution DC 22 juillet 2005 ndeg 2005-520 laquo Consideacuterant quen preacutecisant que le
procureur de la Reacutepublique nest pas tenu decirctre preacutesent agrave cette audience la loi deacutefeacutereacutee na meacuteconnu
contrairement agrave ce qui est soutenu par les requeacuterants ni les dispositions de larticle 34 de la Constitution aux
termes desquelles La loi fixe les regravegles concernant la proceacutedure peacutenale ni le principe deacutegaliteacute devant
la justice ni les exigences constitutionnelles relatives au respect des droits de la deacutefense et agrave lexistence dun
procegraves eacutequitable ni le principe dindividualisation des peines qui deacutecoule de larticle 8 de la Deacuteclaration des
droits de lhomme et du citoyen de 1789 ni aucun autre principe constitutionnel raquo
Cette loi a clarifieacute la situation lrsquoabsence du parquet eacutetait une pratique qui avait eacuteteacute deacutesapprouveacutee tant
par la Cour de cassation que par le Conseil drsquoEacutetat Cour de cassation avis du 18 avril 2005 avis ndeg 005 0004P
laquo Lorsqursquoil saisit le preacutesident du tribunal de grande instance ou le juge deacuteleacutegueacute par lui drsquoune requecircte en
homologation de la ou des peines qursquoil a proposeacutees dans le cadre de la proceacutedure de comparution sur
reconnaissance preacutealable de culpabiliteacute le procureur de la Reacutepublique est conformeacutement aux termes de
lrsquoarticle 32 du Code de proceacutedure peacutenale tenu drsquoassister aux deacutebats de cette audience de jugement la deacutecision
devant ecirctre prononceacutee en sa preacutesence raquo Conseil drsquoEacutetat ordonnance de reacutefeacutereacute 11 mai 2005 ndeg 279833
Voir notamment DANET (J) La CRPC du modegravele leacutegislatif aux pratiques et des pratiques vers quel(s)
modegravele(s) AJ Peacutenal 2005 p 433 MSIKA (Y) Plaider coupable et rocircle de lrsquoavocat agrave Pontoise et ailleurs AJ
Peacutenal 2005 p 445 DELAGE (P-J) laquo Plaider coupable raquo la clarification par lenteacuterinement des pratiques D
2009 p 1650 665
Aude VALOTEAU nrsquoheacutesite pas agrave parler de laquo contradiction absente raquo in Le jugement sur
reconnaissance preacutealable de culpabiliteacute une autre proceacutedure de jugement ou une autre maniegravere de juger Droit
peacutenal 2006 ndeg5 Eacutetude 8 666
Article 495-9 du CPP Il y a reconnaissance des faits par le preacutevenu donc le deacutebat sur la culpabiliteacute
est absent Voir en ce sens notamment GIUDICELLI (A) repenser le plaider coupable RSC 2005 p 592 667
ROUSSEL (G) Tableau syntheacutetique du deacuteroulement de la proceacutedure de CRPC AJ Peacutenal 2005
p 442 668
Sur la compatibiliteacute drsquoun tel systegraveme reposant sur une neacutegociation entre lrsquoautoriteacute de poursuite et le
preacutevenu avec le principe drsquoimpartialiteacute Voir infra Partie 2 Titre 2 Chapitre 2 669
laquo Au Seacutenat le rapporteur M Zocchetto soulignait pour justifier la solution proposeacutee que lrsquoaudience
drsquohomologation ne devait pas deacuteboucher sur lrsquoouverture drsquoun deacutebat avec la personne inteacuteresseacutee mais seulement
de controcircler laquo lrsquoorthodoxie juridique raquo et lrsquoadeacutequation de la peine et assurer agrave la victime la possibiliteacute de faire
valoir ses droits raquo in DANET (J) La CRPC du modegravele leacutegislatif aux pratiques et des pratiques vers quel(s)
modegravele(s) AJ Peacutenal 2005 p 433 Sur une critique de lrsquoabsence de deacutebat sur la peine voir DELAGE (P-J) La
comparution sur reconnaissance preacutealable de culpabiliteacute quand la pratique ramegravene agrave la theacuteorie D 2005 p
1970 VIENNOT (C) op cit p 370 et s 670
En pratique il y a un accord entre le parquet et le siegravege en amont En ce sens voit notamment
ROUSSEL (G) Suspicion et proceacutedure peacutenale eacutequitable LrsquoHarmattan Bibliothegraveques de droit 2010 p 192 671
laquo Ainsi lrsquoabsence du procureur de la Reacutepublique agrave lrsquoaudience empecircche en pratique toute discussion
sur la peine deacutecideacute preacutealablement raquo in VIENNOT (C) op cit p 387
165
acharnement une partialiteacute du parquet agrave lrsquoeacutegard du preacutevenu ne peut modifier lrsquoaccord afin de
restaurer les choses il ne peut que refuser drsquohomologuer
353 Ensuite dans le cas de la comparution immeacutediate lorsque le preacutevenu accepte drsquoecirctre
jugeacute immeacutediatement crsquoest-agrave-dire le jour mecircme et qursquoil renonce agrave la possibiliteacute du renvoi
lrsquoavocat dispose drsquoun temps tregraves court pour preacuteparer la deacutefense Degraves lors le contradictoire est
affaibli car le temps est limiteacute672
afin de prendre connaissance du dossier de faccedilon
approfondie et ainsi pouvoir aiseacutement discuter oralement les preuves lors de lrsquoaudience En
effet laquo la deacutemarche professionnelle des avocats est cependant entraveacutee par le manque de
temps qui caracteacuterise les comparutions immeacutediates Lrsquointerstice entre la rencontre avec le
client et le deacutebut de lrsquoaudience est trop bref Lorsque les avocats sortent du deacutepocirct il reste en
geacuteneacuteral moins de deux heures avant le deacutebut de lrsquoaudience [hellip] Le manque de temps laisse
eacutegalement tregraves peu de marge aux avocats pour produire de nouvelles piegraveces et pour contacter
des teacutemoins ou la famille du preacutevenu [hellip] Les avocats qui plaident aux audiences de
comparutions immeacutediates manquent de temps pour reacutealiser les objectifs drsquoune deacutefense peacutenale
convenable raquo673
Il faut donc en deacuteduire qursquoune telle lacune temporelle a un impact sur la
reacutealiteacute du contradictoire qui est un soutien pour lrsquoimpartialiteacute des magistrats Ces derniers
seront plus eacuteclaireacutes par la partie soutenant lrsquoaccusation laquo Crsquoest donc principalement sur la
base du dossier tel qursquoil est mis en place par le parquet que le procegraves va avoir lieu raquo674
354 En conclusion le leacutegislateur lorsqursquoil reacuteforme la proceacutedure peacutenale le fait avec une
volonteacute tregraves actuelle de la rendre plus rapide plus laquo productive raquo plus rentable Or il y un
eacutequilibre fragile agrave conserver entre les diffeacuterents principes de proceacutedure peacutenale afin de
preacuteserver au mieux lrsquoimpartialiteacute ou lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute Degraves lors lorsqursquoune reacuteforme
est envisageacutee le leacutegislateur doit garder preacutesent agrave lrsquoesprit la coexistence forte entre les
principes proceacuteduraux afin de ne pas les fragiliser Lrsquoimpartialiteacute qui est soutenue par une
multitude de principes proceacuteduraux preacuteceacutedemment analyseacutes est deacutependante de leur
effectiviteacute Elle est atteinte affecteacutee si lesdits principes proceacuteduraux font lrsquoobjet drsquoun
affaiblissement
672 ROUSSEL (G) Suspicion et proceacutedure peacutenale eacutequitable op cit p 190 la comparution immeacutediate
laquo ne constitue donc pas une voie favorable au suspect Il ne dispose que de tregraves peu de temps pour preacuteparer sa
deacutefense et la rapiditeacute des audiences ne garantit pas reacuteellement une totale contradiction raquo 673
CHRISTIN (A) Comparution immeacutediate enquecircte sur une pratique judiciaire La deacutecouverte 2008
p 122-123 674
CHRISTIN (A) Comparution immeacutediate enquecircte sur une pratique judiciaire op cit p 124
166
355 La faiblesse tempeacutereacutee des principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute nrsquoest pas
la seule connue en matiegravere correctionnelle En effet cette derniegravere est eacutegalement affecteacutee par
un degreacute supeacuterieur drsquoaffaiblissement qursquoest la faiblesse prononceacutee des principes proceacuteduraux
soutiens de lrsquoimpartialiteacute
sect-2 La faiblesse prononceacutee des principes proceacuteduraux au soutien de
lrsquoimpartialiteacute
356 Lrsquoaffaiblissement intense de la colleacutegialiteacute est perceptible en matiegravere correctionnelle et
ce quel que soit le type de proceacutedure concerneacutee (A) Par ailleurs dans la proceacutedure de
lrsquoordonnance peacutenale cet affaiblissement prononceacute atteint un degreacute ultime puisqursquoil y a une
disparition des garanties proceacutedurales drsquoaudience (B)
A- Lrsquoaffaiblissement intense de la colleacutegialiteacute
357 Pour rappel la colleacutegialiteacute675
est un soutien pour lrsquoimpartialiteacute Elle permet une
deacutecision agrave plusieurs pour eacuteviter lrsquoerreur Erreur qui peut eacuteventuellement prendre sa source
dans un preacutejugeacute Ce dernier sera plus facilement mis en eacutechec par la confrontation avec les
autres juges membres du tribunal colleacutegial Cette discussion agrave plusieurs apporte une
plus-value agrave la deacutecision au deacutelibeacutereacute elle augmente la probabiliteacute drsquoune deacutecision plus
respectueuse de lrsquoimpartialiteacute Cela ne veut pas dire que le juge unique sera partial mais que
le risque de partialiteacute est plus grand qursquoen preacutesence drsquoun tribunal colleacutegial
358 En matiegravere correctionnelle ce principe de colleacutegialiteacute est de plus en plus marginaliseacute
pour laisser une place preacuteeacuteminente au juge unique Cette orientation est principalement
motiveacutee par le gain financier et la ceacuteleacuteriteacute mais laquo il peut ecirctre utile drsquoobserver que
lrsquoacceacuteleacuteration du temps de la reacuteponse peacutenale aurait eacutegalement pu ecirctre obtenu par
lrsquoaccroissement du nombre de magistrats raquo676
Avec cette option lrsquoimpartialiteacute aurait eacuteteacute
soutenue de faccedilon plus satisfaisante et donc les magistrats preacuteserveacutes Cependant la proceacutedure
peacutenale fait les frais drsquoobjectifs budgeacutetaires stricts
675 Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Sections 1 sect-1 A- La garantie institutionnelle de la colleacutegialiteacute
676 VIENNOT (C) op cit p 134
167
359 Dans les textes le principe semble encore celui de la colleacutegialiteacute677
mais ceci nrsquoest vrai
que pour les deacutelits les plus graves678
En effet lrsquoarticle 398 du CPP dispose que laquo lorsqursquoun
procegraves paraicirct de nature agrave entrainer de longs deacutebats le preacutesident du tribunal de grande
instance peut deacutecider qursquoun ou plusieurs magistrats du siegravege suppleacutementaires assisteront aux
deacutebat Dans le cas ougrave un ou plusieurs magistrats du siegravege composant le tribunal seraient
empecirccheacutes de suivre les deacutebats jusqursquoau prononceacute du jugement ils sont remplaceacutes par le ou
les magistrats du siegravege suppleacutementaires [hellip] raquo Les longs procegraves concernent les deacutelits jugeacutes
complexes par le preacutesident du tribunal de grande instance les deacutelits les plus graves Dans ce
cas la colleacutegialiteacute est preacuteserveacutee lrsquoimpreacutevisible est aneacuteanti par avance et le risque de partialiteacute
est repousseacute
360 Cependant la compeacutetence est tregraves largement admise du juge unique Elle est preacutevue
par lrsquoarticle 398 alineacutea 2 du CPP De plus depuis la loi du 12 deacutecembre 2005 la limite leacutegale
de la peine encourue de cinq ans au-delagrave de laquelle il eacutetait impossible de statuer agrave juge
unique est supprimeacutee679
pour laisser place agrave une nouvelle laquo limite raquo bien moins exigeante de
la peine susceptible drsquoecirctre prononceacutee680
laquo En passant drsquoune reacutefeacuterence agrave la peine encourue agrave
la peine susceptible drsquoecirctre prononceacutee dans la deacutefinition du champ de compeacutetence du juge
unique le leacutegislateur a de faccedilon subreptice accru son champ de compeacutetence raquo681
Donc il y a
un net eacutelargissement de la compeacutetence du juge unique Ce dispositif peut se comprendre pour
certains deacutelits de masse tels les deacutelits routiers Mais cette extension est beaucoup plus
critiquable lorsqursquoelle srsquoapplique agrave des deacutelits plus graves682
complexes voire agrave certaines
infractions ayant fait lrsquoobjet drsquoune correctionnalisation683
Pour ces deacutelits il serait plus
satisfaisant pour une meilleure garantie de lrsquoimpartialiteacute de privileacutegier dans tous les cas une
677 Article 398 alineacutea 1 laquo Le tribunal correctionnel est composeacute drsquoun preacutesident et de deux juges raquo
678 laquo La regravegle de la colleacutegialiteacute comporte de nombreuses applications tournant toutes autour des ideacutees
de graviteacute et de complexiteacute de lrsquoaffaire raquo in PRADEL (J) op cit p 51 sect-28 679
Loi du 12 deacutecembre 2005 loi ndeg 2005-1549 loi relative au traitement de la reacutecidive des infractions
peacutenales JO ndeg289 du 13 deacutecembre 2005 p 19152 Sur ce point voir notamment VIENNOT (C) op cit p 154 680
Article 398-2 alineacutea 4 laquo Le tribunal correctionnel sieacutegeant dans sa composition preacutevue par le
troisiegraveme alineacutea de lrsquoarticle 398 (nous rajoutons sieacutegeant agrave juge unique) ne peut prononcer une peine
drsquoemprisonnement ferme drsquoune dureacutee supeacuterieure agrave cinq ans raquo 681
VIENNOT (C) op cit p 155 682
Notamment le vol lorsqursquoil est commis dans les circonstances de lrsquoarticle 311-4 du CP le recel
article 321-1 lrsquohomicide involontaire par la conducteur drsquoun VTAM article 221-6-1 683
Exemples non-exhaustifs de correctionnalisations possibles donnant eacuteventuellement lieu agrave un
jugement agrave juge unique Un vol avec port drsquoarme article 311-8 du CP peut faire lrsquoobjet drsquoune
correctionnalisation et ainsi entrer dans les preacutevisions de lrsquoarticle 311-4 du CP et ecirctre jugeacute agrave juge unique Donc
le preacutevenu sera jugeacute par un seul juge alors qursquoil aurait ducirc initialement lrsquoecirctre par une cour drsquoassises devant
laquelle les principes au soutien de lrsquoimpartialiteacute sont forts De mecircme les violences preacutevues agrave lrsquoarticle 222-10 du
CP peuvent faire lrsquoobjet drsquoune correctionnalisation en eacuteludant un eacuteleacutement mateacuteriel pour ainsi les faire entrer
dans les preacutevisions de lrsquoarticle 222-11 du CP qui entre dans le champ de compeacutetence du juge unique
168
deacutecision agrave plusieurs ce qui eacuteviterait les errements drsquoappreacuteciation qui peuvent trouver leur
source dans une interpreacutetation partiale favoriseacutee par la solitude Neacuteanmoins lrsquoarticle 398-1
dernier alineacutea du CPP preacutevoit certains cas drsquoexclusion du juge unique Tel est le cas lorsque
lrsquoaffaire est issue drsquoune instruction avec deacutetention du preacutevenu lors de sa comparution agrave
lrsquoaudience ou lorsque le preacutevenu est poursuivi selon la proceacutedure de comparution immeacutediate
Donc la colleacutegialiteacute est heureusement obligatoire pour les deacutelits graves ou tregraves graves684
361 De plus il nrsquoest pas surprenant que le juge qui intervient dans le cas de la proceacutedure
acceacuteleacutereacutee de CRPC statue agrave juge unique Cela contribue agrave satisfaire lrsquoobjectif de ceacuteleacuteriteacute viseacute
par cette proceacutedure Cependant dans ce cas les pouvoirs du juge sont amoindris ce qui limite
lrsquoeacutetendue de sa deacutecision la solitude est donc plus acceptable
362 Enfin la possibiliteacute de renvoi685
est offerte au tribunal sieacutegeant agrave juge unique lorsqursquoil
est saisi drsquoune infraction qui nrsquoentre pas dans les preacutevisions de lrsquoarticle 398-1 du CPP ou
encore lorsqursquoil envisage de prononcer une peine supeacuterieure agrave cinq ans ou que les faits sont
complexes Donc le magistrat qui siegravege seul dispose de cette ultime possibiliteacute de renvoyer agrave
la colleacutegialiteacute et ainsi favoriser lrsquoimpartialiteacute En effet une deacutecision prise seul sur des faits
complexes avec la quantiteacute de travail qui incombe agrave chaque magistrat peut lrsquoamener agrave
adopter un jugement preacutematureacute alors que la discussion avec drsquoautres magistrats permet une
appreacutehension des faits plus complegravete et donc un jugement integravegre
363 Il convient de preacuteciser que ce ne sont pas les juges eux-mecircmes qui sont viseacutes
stigmatiseacutes dans cette analyse leur mission est difficile surtout lorsque lrsquoobjectif de ceacuteleacuteriteacute
est omnipotent mais le dispositif proceacutedural qui complexifie encore plus leur obligation de
rendre la justice de faccedilon impartiale Il existe des principes qui sont lagrave comme des soutiens
pour lrsquoimpartialiteacute et srsquoils sont affaiblis lrsquoimpartialiteacute lrsquoest eacutegalement
364 Les soutiens pour lrsquoimpartialiteacute srsquoamenuisent en matiegravere correctionnelle et la
colleacutegialiteacute est plus toucheacutee que les autres principes Elle tend agrave se rareacutefier pour laisser la
place au juge unique En ce sens lrsquoaffaiblissement de la colleacutegialiteacute est intense elle ne
srsquoapplique qursquoaux deacutelits drsquoune extrecircme graviteacute et le juge unique nrsquoest plus limiteacute par la peine
encourue de cinq anneacutees drsquoemprisonnement Pourtant la colleacutegialiteacute constitue un soutien
684 VIENNOT (C) p 156 et s
685 Article 398-2 CPP
169
contre le risque de partialiteacute Avec cette garantie les magistrats ont plus facilement accegraves agrave
lrsquoimpartialiteacute
365 Cet affaiblissement intense de la colleacutegialiteacute est tregraves inquieacutetant pour le principe
drsquoimpartialiteacute dont elle est un des soutiens Il est un cas ou lrsquoaffaiblissement a atteint son
paroxysme puisqursquoil a deacuteboucheacute sur une absence totale de garanties proceacutedurales drsquoaudience
crsquoest le cas de lrsquoordonnance peacutenale
B- Lrsquoabsence de garanties proceacutedurales drsquoaudience dans lrsquoordonnance peacutenale
366 Les garanties proceacutedurales font deacutefaut car lrsquoordonnance peacutenale est preacuteciseacutement fondeacutee
sur une proceacutedure sans audience686
En effet lrsquoarticle 495-1 alineacutea 2 dispose que laquo Le
preacutesident statue sans deacutebat preacutealable par une ordonnance peacutenale portant relaxe ou
condamnation agrave une amende ainsi que le cas eacutecheacuteant agrave une ou plusieurs des peines
compleacutementaires encourues ces peines pouvant ecirctre prononceacutees agrave titre de peine principale raquo
Il y a donc une nette diffeacuterence drsquoavec les deux autres proceacutedures acceacuteleacutereacutees de comparution
immeacutediate et de CRPC dans lesquelles il y a une audience qui subit un affaiblissement
accentueacute des garanties proceacutedurales drsquoaudience soutiens pour lrsquoimpartialiteacute
367 Initialement lrsquoordonnance peacutenale nrsquoeacutetait applicable qursquoaux contraventions depuis la
loi du 9 mars 2002687
elle lrsquoest eacutegalement aux deacutelits La loi a eacuteteacute soumise au controcircle du
Conseil constitutionnel qui lrsquoa deacuteclareacutee conforme688
agrave la constitution689
368 Cette proceacutedure drsquoordonnance peacutenale deacuteclareacutee conforme est facultative eacutecrite et non
contradictoire690
Les garanties proceacutedurales drsquoaudience qui participent agrave eacuteloigner le risque de
partialiteacute agrave soutenir lrsquoimpartialiteacute sont eacutevinceacutees Degraves lors laquo le juge qui jugera le preacutevenu
sans lrsquoentendre ni mecircme le voir et qui ne sera plus eacuteclaireacute par la deacutefense sur les faits et la
personnaliteacute du preacutevenu distribuera des deacuteclarations de culpabiliteacute et des peines de maniegravere
meacutecanique et aveugle La veacuteriteacute du policier deviendra celle du parquet qui deviendra celle du
686 COCHE (A) La justice peacutenale sans audience une justice en enfer D 2008 p 2180
687 Loi du 9 mars 2002 loi ndeg 2002-1138 Loi drsquoorientation et de programmation pour la justice JO du
10 septembre 2002 p 14934 Cette loi inseacutera les articles 495 agrave 495-6 dans le CPP 688
VIENNOT (C) op cit p 321 et s VOLFF (J) Lrsquoordonnance peacutenale en matiegravere correctionnelle D
2003 p277 COCHE (A) La justice peacutenale sans audience une justice en enfer D 2008 p 2180 689
DC 29 aout 2002 ndeg 2002-461 consideacuterants 75 agrave 82 690
VOLFF Lrsquoordonnance peacutenale en matiegravere correctionnelle op cit
170
juge Les deacutecisions seront donc beaucoup moins justes raquo691
En conseacutequence le risque de
partialiteacute ou drsquoapparence de partialiteacute est plus grand crsquoest un juge dans une extrecircme solitude
qui intervient Un juge seul face au dossier constitueacute par le parquet un juge sans public sans
deacutebat oral et contradictoire et dont lrsquoultime solution demeure dans la possibiliteacute du renvoi srsquoil
estime que cette proceacutedure est insuffisante et qursquoun deacutebat contradictoire est utile Cet
isolement complexifie la mission du juge qui doit intervenir de faccedilon impartiale alors qursquoil nrsquoa
agrave sa disposition que le dossier constitueacute par le parquet Le juge doit donc redoubler de
vigilance tant la solitude est un facteur qui accentue le risque de partialiteacute Degraves lors il ne fait
aucun doute que lrsquoimpartialiteacute est affaiblie du fait de lrsquoabsence des garanties proceacutedurales
drsquoaudience
369 Cette proceacutedure drsquoordonnance peacutenale qui affaiblie le principe drsquoimpartialiteacute ne cesse
pourtant drsquoecirctre eacutetendue ou de vouloir lrsquoecirctre692
En ce sens elle srsquoapplique agrave un grand nombre
de deacutelits laquo communs raquo693
tels le vol lrsquousage de produits stupeacutefiants les deacutelits preacutevus par le
code de la route
370 De plus la possibiliteacute offerte au preacutevenu de faire opposition nrsquoest pas satisfaisante sur
le plan de lrsquoimpartialiteacute Pourtant elle a servi drsquoargument au Conseil constitutionnel pour
valider la loi creacuteant cette proceacutedure Il a notamment deacutecideacute que lrsquoopposition eacuteventuelle du
preacutevenu permet de garantir un procegraves juste laquo consideacuterant en dernier lieu que les
691 COCHE (A) La justice peacutenale sans audience une justice en enfer op cit
692 Sur cette volonteacute drsquoeacutetendre lrsquoordonnance peacutenale voir notamment VIENNOT (C) op cit p 359 C-
Le champ de lrsquoordonnance peacutenale deacutelictuelle Loi ndeg 2011-1862 du 13 deacutecembre 2011 relative agrave la reacutepartition
des contentieux et agrave lallegravegement de certaines proceacutedures juridictionnelles JO ndeg0289 14 deacutecembre 2011 p
21105 sur cette loi voir la circulaire du 20 mars 2012 NOR JUSD1208381C circulaire preacutesentant les
dispositions de la loi du 13 deacutecembre 2011 relative agrave la reacutepartition des contentieux et agrave lrsquoallegravegement de certaines
proceacutedures juridictionnelles eacutetendant les proceacutedures drsquoordonnance peacutenale et de comparution sur reconnaissance
preacutealable de culpabiliteacute 1- Extension des possibiliteacutes de recours agrave lrsquoordonnance peacutenale deacutelictuelle
Vœu drsquoextension dans le Rapport fait au nom de la Commission sur la reacutepartition des contentieux
preacutesideacutee par Serge GUINCHARD Rapport lrsquoambition raisonneacutee drsquoune justice apaiseacutee 2008 La documentation
franccedilaise la proposition ndeg61 preacutevoyait une extension de lrsquoordonnance peacutenale
laquo61 Deacuteveloppement de lrsquoordonnance peacutenale deacutelictuelle Extension de cette voie de poursuite agrave tous les
deacutelits quelle que soit la peine encourue (agrave lrsquoexclusion drsquoune part des deacutelits pour lesquels la loi ne permet pas
une CRPC cf infra proposition 62 et drsquoautre part des deacutelits du droit du travail ou des manquements aux
regravegles drsquohygiegravene et de seacutecuriteacute entraicircnant des blessures involontaires ou des homicides involontaires) Extension
de cette voie de poursuite aux proceacutedures comportant une demande de dommages et inteacuterecircts avec possibiliteacute
pour le juge de statuer sur cette demande Eacutelargissement des sanctions pouvant ecirctre prononceacutees possibiliteacute de
prononcer une peine drsquoemprisonnement obligatoirement assortie du sursis drsquoun quantum maximum de trois
mois Cette peine devra ecirctre notifieacutee par deacuteleacutegueacute du procureur et le preacutevenu pourra disposer de lrsquoaide
juridictionnelle srsquoil deacutesire ecirctre conseilleacute par un avocat sur lrsquoopportuniteacute drsquoune opposition raquo 693
En 2013 24 des deacutecisions rendues en matiegravere correctionnelle eacutetaient des ordonnances peacutenales in
Les chiffres-cleacutes de la justice 2014 httpwwwjusticegouvfrart_pix1_stat_livret_final_HDpdf p 15 En
2014 25 des deacutecisions rendues en matiegraveres correctionnelle eacutetaient des ordonnances peacutenales in Les chiffres-
cleacutes de la justice 2015 httpwwwjusticegouvfrpublicationchiffres_cles_20151005pdf p 15
171
dispositions des nouveaux articles 495 agrave 495-6 du code de proceacutedure peacutenale apportent agrave la
personne qui fait lobjet dune ordonnance peacutenale quant au respect des droits de la deacutefense
des garanties eacutequivalentes agrave celles dont elle aurait beacuteneacuteficieacute si laffaire avait eacuteteacute directement
porteacutee devant le tribunal correctionnel quen effet lordonnance doit ecirctre motiveacutee que le
preacutevenu dispose dun deacutelai de quarante-cinq jours agrave compter de la notification de
lordonnance pour former opposition que dans cette hypothegravese laffaire fait lobjet devant le
tribunal correctionnel dun deacutebat contradictoire et public au cours duquel linteacuteresseacute a droit agrave
lassistance dun avocat quil doit ecirctre informeacute de ces regravegles que lensemble de ces
dispositions garantit de faccedilon suffisante lexistence dun procegraves juste et eacutequitable (nous
soulignons) raquo694
Or lrsquoopposition ne permet pas de garantir pleinement lrsquoimpartialiteacute car le
juge qui a rendu lrsquoordonnance initiale peut ensuite sieacuteger au tribunal connaissant de
lrsquoopposition Donc les laquo condamneacutes qui formeront opposition [hellip] partiront avec un
handicap beaucoup plus important que srsquoils avaient pu se deacutefendre ab initio Il leur faudra en
effet essayer de renverser une deacutecision deacutejagrave rendue par le juge appeleacute agrave connaicirctre de
lrsquoopposition raquo695
371 Cette ordonnance peacutenale a donc tous les effets drsquoun jugement par deacutefaut696
Or dans
ce cas le preacutevenu nrsquoa pas drsquoautres choix son absence est rendue obligatoire par le dispositif
leacutegal Degraves lors il est loisible drsquoeacutemettre des reacuteserves sur cette faculteacute drsquoopposition dans
laquelle lrsquoimpartialiteacute des juges est sujette agrave caution697
Les magistrats peuvent connaicirctre de
lrsquoopposition alors qursquoils ont rendu la deacutecision initiale Pourtant la Chambre criminelle a
deacutecideacute le 25 juillet 1989698
que la proceacutedure drsquoopposition en matiegravere correctionnelle est
conforme au droit de la Convention EDH699
cependant qursquoelle applique une jurisprudence
694 DC 29 aout 2002 op cit consideacuterant ndeg 81
695 COCHE (A) La justice peacutenale sans audience une justice en enfer op cit
696 VOLFF (J) op cit
697 Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section 2 sect-1 B- 1-Lrsquoaffaiblissement accentueacute dans la
proceacutedure ordinaire 698
Cass crim 25 juillet 1989 pourvoi ndeg 88-87658 bull crim 1989 ndeg 296 opcit 699
PRADEL (J) op cit p 901 et s sect-1002 JOSSERAND (S) op cit p 216 et s b) Lrsquoincoheacuterence
de la jurisprudence PRADEL (J) Compatibiliteacute avec lrsquoobligation drsquoimpartialiteacute de la Convention europeacuteenne
des droits de lrsquohomme de lrsquoopposition porteacutee devant la juridiction ayant rendue une deacutecision de deacutefaut
composeacutee par les mecircmes magistrats D 1990 p 226 Coche (A) La justice peacutenale sans audience une justice au
enfer op cit
La Cour EDH viendra avaliser le choix de la Cour de cassation Cour EDH 10 juin 1996 THOMANN
c Suisse requecircte ndeg 1760291 sect-35 laquo les juges qui reacuteexaminent en preacutesence de linteacuteresseacute une affaire quils ont
ducirc dabord juger par deacutefaut sur la base des eacuteleacutements dont ils pouvaient alors disposer ne sont en aucune
maniegravere lieacutes par leur premiegravere deacutecision ils reprennent agrave son point de deacutepart lensemble de laffaire toutes les
questions souleveacutees par celle-ci restant ouvertes et faisant cette fois lobjet dun deacutebat contradictoire agrave la
lumiegravere de linformation plus complegravete que peut leur fournir la comparution personnelle de laccuseacute raquo Donc le
172
inverse en matiegravere criminelle700
Le Conseil constitutionnel nrsquoheacutesite pas dans sa deacutecision du
29 aoucirct 2002 agrave voir dans lrsquoopposition une garantie drsquoun procegraves juste Il est deacutesormais permis
drsquoen douter Il y a un reacuteel laquo danger qui pegravese sur lrsquoimpartialiteacute de la deacutecision de
substitution raquo701
et si lrsquoappel reste encore possible il nrsquoefface pas le risque fort de partialiteacute en
amont En effet il sera tregraves difficile pour le juge de se deacutejuger alors mecircme que lrsquoopposition est
en theacuteorie une voie de reacutetractation et donc que le jugement initial est non avenu
372 Donc la proceacutedure drsquoordonnance peacutenale en matiegravere correctionnelle applicable agrave un
grand nombre de deacutelits702
et dont le but premier est la ceacuteleacuteriteacute dessert grandement
lrsquoimpartialiteacute Il nrsquoy a plus de garanties drsquoaudience alors qursquoelles sont des soutiens pour
lrsquoimpartialiteacute et lorsque le preacutevenu703
formera opposition il est susceptible drsquoecirctre jugeacute par le
juge qui a rendu la deacutecision initiale Heureusement la motivation de lrsquoordonnance demeure704
373 Il ne fait aucun doute que lrsquoimpartialiteacute en matiegravere correctionnelle souffre de soutiens
affaiblis La faiblesse des principes est soit tempeacutereacutee soit prononceacutee Lrsquoimpartialiteacute est donc
tributaire en matiegravere correctionnelle de reacuteformes de choix leacutegislatifs qui amoindrissent la
force des principes proceacuteduraux qui devraient pourtant demeurer des soutiens forts de
lrsquoimpartialiteacute qui est notamment le gage drsquoune justice efficace et respecteacutee
Cour EDH valide lrsquoidentiteacute de composition en cas drsquoopposition mais elle ajoute un argument au paragraphe 36
qui laisse planer le doute quant agrave lrsquoapplication de cette jurisprudence agrave lrsquoordonnance peacutenal laquo si une juridiction
devait modifier sa composition chaque fois quelle fait droit au recours dun condamneacute absent celui-ci se verrait
avantageacute par rapport aux preacutevenus qui comparaissent degraves louverture de leur procegraves car il obtiendrait ainsi que
dautres magistrats le jugent une seconde fois dans la mecircme instance Cela contribuerait de surcroicirct agrave ralentir
le travail de la justice obligeant un plus grand nombre de juges agrave eacutetudier un mecircme dossier ce qui paraicirct peu
compatible avec le respect du deacutelai raisonnable raquo Or le deacutefaut dans le cas de lrsquoordonnance est rendu
obligatoire ce qui est diffeacuterent de la situation deacutecrite dans le preacutesent arrecirct de la Cour EDH Donc nous pouvons
eacutemettre un doute quant agrave la compatibiliteacute de lrsquoopposition en matiegravere drsquoordonnance peacutenale avec le droit de la
Convention EDH 700
Supra sect-399 et s 701
JOSSERAND (S) op cit p 218 ndeg 244 702
Il est important de preacuteciser que la Cour EDH admet une deacuterogation aux proceacutedures ordinaires que
pour les laquo infractions leacutegegraveres raquo in CEDH 21 feacutevrier 1984 OZTURK c Allemagne op cit sect-56 Sur ce point
voir notamment VIENNOT (C) op cit p 341 et s
Cette leacutegegravereteacute est agrave nuancer compte tenu du fait que lrsquoordonnance peacutenale concerne des deacutelits et que la
condamnation sera le plus souvent inscrite au casier Degraves lors si dans le deacutelai cinq ans la personne commet un
autre deacutelit alors elle est en eacutetat de reacutecidive article 132-10 CP laquo Lorsqursquoune personne physique deacutejagrave condamneacutee
deacutefinitivement pour un deacutelit commet dans le deacutelai de cinq ans agrave compter de lrsquoexpiration ou de la prescription de
la preacuteceacutedente peine soit le mecircme deacutelit soit un deacutelit qui lui est assimileacute au regard des regravegles de la reacutecidive le
maximum des peines et drsquoamende encourues et doubleacute raquo Degraves lors les deacutelits concerneacutes par lrsquoordonnance peacutenale
sont-ils reacuteellement leacutegers Il est loisible drsquoen douter fortement 703
Qui nrsquoest pas auteur de manœuvres dilatoires le deacutefaut est la regravegle 704
Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 section 2 sect- 1 A- Lrsquoaffaiblissement modeacutereacute des principes de
motivation et de seacuteparations des fonctions drsquoinstruction et de jugement
173
Conclusion Chapitre 1
374 La proceacutedure est constitueacutee drsquoun ensemble de principes proceacuteduraux interdeacutependants
Degraves lors agrave chaque reacuteforme il faut penser lrsquoensemble afin de maicirctriser les conseacutequences des
modifications leacutegislatives sur tous les principes proceacuteduraux mecircme ceux qui paraissent a
priori eacuteloigneacutes du principe modifieacute En ce sens lrsquoimpartialiteacute est deacutependante de nombreux
principes proceacuteduraux que sont la seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de jugement la
colleacutegialiteacute la motivation le contradictoire la publiciteacute et lrsquooraliteacute Tous ces principes
contribuent agrave renforcer lrsquoimpartialiteacute Cependant agrave lrsquoexception de lrsquoindeacutependance et de la
seacuteparation des fonctions de poursuite et de jugement qui ont une force identique devant toutes
les juridictions de jugement ces principes nrsquoont pas la mecircme vigueur selon qursquoils srsquoappliquent
agrave la matiegravere deacutelictuelle ou criminelle
375 En matiegravere criminelle ces principes sont des soutiens puissants de lrsquoimpartialiteacute Crsquoest-
agrave-dire qursquoils ne font pas lrsquoobjet drsquoexceptions ou de faccedilon tregraves marginale Donc pour les
crimes infractions les plus graves lrsquoimpartialiteacute est soutenue de faccedilon exemplaire
376 La situation est nettement diffeacuterente en matiegravere correctionnelle Cette derniegravere pacirctit
drsquoun soutien affaibli de lrsquoimpartialiteacute Lrsquoaffaiblissement des principes proceacuteduraux est soit
tempeacutereacute soit prononceacute Le premier qui est de moindre intensiteacute que le second connaicirct deux
degreacutes diffeacuterents drsquoaffaiblissement lrsquoaffaiblissement modeacutereacute et lrsquoaffaiblissement accentueacute
377 Tout drsquoabord lrsquoaffaiblissement de la motivation est qualifieacute de modeacutereacute car lrsquoobligation
de motivation soutien de lrsquoimpartialiteacute est globalement satisfaisante en matiegravere
correctionnelle sauf en ce qui concerne les ordonnances de refus drsquohomologation pour
lesquelles lrsquoampleur de la motivation reste impreacutecise Cette lacune est neacutefaste pour
lrsquoimpartialiteacute mais reste isoleacutee ce qui justifie de parler drsquoaffaiblissement modeacutereacute Ce dernier
est eacutegalement visible en ce qui concerne le principe de la seacuteparation des fonctions
drsquoinstruction et de jugement soutien de lrsquoimpartialiteacute En ce sens la Cour de cassation admet
de faccedilon critiquable qursquoun magistrat membre de la chambre de lrsquoinstruction qui a connu de la
deacutetention ou de la liberteacute du preacutevenu peu par suite sieacuteger agrave la formation de jugement Ceci est
difficilement compatible avec le principe drsquoimpartialiteacute drsquoautant que la Haute cour deacutecide
lrsquoinverse en matiegravere criminelle Il faudrait donc geacuteneacuteraliser cette interdiction de cumul agrave la
matiegravere correctionnelle
174
378 Ensuite lrsquoaffaiblissement accentueacute second degreacute drsquoaffaiblissement dans la cateacutegorie
de lrsquoaffaiblissement tempeacutereacute concerne les garanties proceacutedurales drsquoaudience qui sont quelque
peu affecteacutees tant dans la proceacutedure ordinaire que dans les proceacutedures rapides de
comparution En ce sens dans la proceacutedure ordinaire lrsquoadmission large de lrsquoabsence du
preacutevenu affecte le contradictoire et lrsquooraliteacute et en amoindrie les effets positifs sur
lrsquoimpartialiteacute Au contraire avec la CRPC crsquoest le ministegravere public qui peut ecirctre absent ce qui
fragilise le contradictoire dans une proceacutedure ougrave le deacutebat est deacutejagrave limiteacute Enfin avec la
comparution immeacutediate crsquoest eacutevidemment le manque de temps laisseacute aux avocats qui a des
conseacutequences neacutefastes sur le contradictoire et lrsquooraliteacute ce qui joue au deacutetriment de
lrsquoimpartialiteacute des juges qui seront alors mieux eacuteclaireacute par la partie soutenant lrsquoaccusation
379 Le second affaiblissement des principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute est
qualifieacute de prononceacute Il concerne la colleacutegialiteacute qui est de plus en plus marginaliseacutee en matiegravere
correctionnelle Pourtant juger agrave plusieurs permet drsquoeacutevincer le risque de partialiteacute
Neacuteanmoins en matiegravere correctionnelle lrsquoinstitution du juge unique est deacutesormais geacuteneacuteraliseacutee
au deacutetriment du principe drsquoimpartialiteacute Le critegravere budgeacutetaire semble malheureusement lrsquoavoir
emporteacutehellip
380 Enfin lrsquoordonnance peacutenale bien que neacutecessaire en pratique pour deacutesengorger les
tribunaux est fondeacutee sur une absence de garanties proceacutedurales drsquoaudience pourtant
beacuteneacutefiques agrave lrsquoimpartialiteacute Degraves lors les juges doivent avec lrsquoordonnance peacutenale redoubler de
vigilance et consideacuterer la lacune intrinsegraveque agrave cette proceacutedure agrave savoir une absence des
garanties proceacutedurales drsquoaudience soutiens de lrsquoimpartialiteacute Crsquoest en prenant pleinement
conscience des faiblesses inheacuterentes agrave cette proceacutedure que les juges parviendront agrave conserver
leur impartialiteacute
381 Donc la deacutefinition de lrsquoimpartialiteacute est unique mais ses soutiens ont une intensiteacute qui
varie La gradation de la teneur des principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute selon
que la matiegravere est criminelle ou deacutelictuelle amegravene agrave parler non plus drsquoimpartialiteacute mais
drsquoimpartialiteacute en matiegravere criminelle et drsquoimpartialiteacute en matiegravere deacutelictuelle
Deacutesormais il convient drsquoanalyser le respect de lrsquoimpartialiteacute devant les juridictions de
jugement speacutecialiseacutees et ainsi deacuteceler srsquoil existe des particulariteacutes proceacutedurales des
ajustements suppleacutementaires des principes proceacuteduraux par rapport au modegravele de reacutefeacuterence
qursquoest la justice de droit commun Ajustements qui consolident ou affectent lrsquoimpartialiteacute
175
Chapitre 2 Les principes proceacuteduraux au soutien de
lrsquoimpartialiteacute devant les juridictions speacutecialiseacutees
382 Les juridictions de droit commun ont vocation agrave connaicirctre le plus grand nombre de
procegraves peacutenaux elles sont ordinairement compeacutetentes Mais il est des situations qui appellent
en raison de la matiegravere ou du deacutelinquant lrsquointervention de juridictions dites speacutecialiseacutees
Certaines drsquoentre elles ont eacuteteacute ou sont gouverneacutees par des principes proceacuteduraux qui diffeacuterent
de ceux appliqueacutes aux juridictions de droit commun drsquoautres connaissent une composition
atypique Ceci implique donc drsquoen faire une eacutetude approfondie eu eacutegard au principe
drsquoimpartialiteacute
383 Impartialiteacute et juridictions speacutecialiseacutees amegravenent tregraves vite les esprits vers le tribunal
pour enfants Cette juridiction speacutecialiseacutee a pendant longtemps eacuteteacute consideacutereacutee comme
respectant le principe drsquoimpartialiteacute malgreacute le cumul des fonctions drsquoinstruction et de
jugement705
Neacuteanmoins cette juridiction speacutecialiseacutee nrsquoest pas la seule agrave justifier la preacutesente
analyse Il en existe drsquoautres qui sont reacutegies par des principes proceacuteduraux adapteacutes qui
peuvent avoir des conseacutequences sur lrsquoimpartialiteacute
384 Degraves lors les juridictions speacutecialiseacutees seront envisageacutees selon la classification
traditionnelle des juridictions speacutecialiseacutees ratione personae ou ratione materiae706
Il srsquoagit de
savoir dans quelle mesure les principes proceacuteduraux qui favorisent lrsquoimpartialiteacute sont ajusteacutes
aux juridictions speacutecialiseacutees Lrsquoajustement des principes proceacuteduraux au soutien de
lrsquoimpartialiteacute doit srsquoentendre eu eacutegard aux dits principes devant les juridictions de jugement
de droit commun qui forment le socle de reacutefeacuterence et ce mecircme srsquoils sont perfectibles Crsquoest
donc agrave lrsquoaune de ce modegravele qursquoil conviendra de deacuteterminer srsquoil y a ou non ajustement et de
facto deacuteterminer dans quelle mesure lrsquoimpartialiteacute est proteacutegeacutee
385 Dans un premier temps sera analyseacute lrsquoajustement des principes proceacuteduraux aux
juridictions speacutecialiseacutees ratione personae (section 1) pour ensuite srsquoattacher agrave lrsquoajustement
des principes proceacuteduraux aux juridictions speacutecialiseacutees ratione materiae (section 2)
705Infra ce chapitre Section 1 sect-1
706 GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 183 et s
176
Section 1 Lrsquoajustement des principes proceacuteduraux aux juridictions
speacutecialiseacutees ratione personae
386 Les juridictions speacutecialiseacutees ratione personae sont speacutecialiseacutees en raison de la qualiteacute
de la personne traduite devant elles Tel est le cas des juridictions pour mineurs et de la Cour
de justice de la Reacutepublique707
qui feront lrsquoobjet de la preacutesente analyse Elles sont des
juridictions speacutecialiseacutees ratione personae devant lesquelles un ajustement de certains
principes proceacuteduraux est visible Au contraire les juridictions militaires ne seront pas
analyseacutees car elles ne sont veacuteritablement speacutecialiseacutees qursquoen temps de guerre708
387 Jusqursquoagrave reacutecemment les juridictions pour mineurs eacutetaient fondeacutees sur un ajustement du
principe de seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de jugement pousseacute agrave son paroxysme Il
convient drsquoanalyser lrsquoajustement du principe de seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de
jugement au tribunal pour enfants (sect-1) pour srsquoattacher ensuite agrave lrsquoajustement de certains
principes proceacuteduraux devant la Cour de justice de la Reacutepublique709
(sect-2)
sect- 1 Lrsquoajustement de la seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de
jugement au tribunal pour enfants
388 La proceacutedure peacutenale qui est applicable aux mineurs710
depuis le 1er
janvier 2013711
est
le fruit drsquoune longue eacutevolution En effet initialement lrsquoordonnance du 2 feacutevrier 1945712
ne
707 La CJR appartient agrave lrsquoordre judiciaire ses deacutecisions sont soumises au controcircle de la Cour de
cassation il est donc justifieacute de la qualifier de juridiction peacutenale speacutecialiseacutee En ce sens voir notamment CAILLE
(P-O) Cour de justice de la Reacutepublique Jurisclasseur Administratif Fasc 40 du 31 mars 2011 derniegravere mise agrave
jour 30 avril 2014 p 6 708
LAZERGES-COUSQUER (L) op cit p515 laquo Depuis le XIVe siegravecle des juridictions speacutecifiques
sont compeacutetentes pour connaicirctre des infractions commises par les militaires Toutefois les lois ndeg82-621 du 21
juillet 1982 et ndeg 99-929 du 10 novembre 1999 ont notablement diminueacute le particularisme de ces juridictions et
ont rapprocheacute la proceacutedure qui leur est applicable de celle du droit commun La loi ndeg 2011-1862 du 13
deacutecembre 2011 a paracheveacute cette eacutevolution en supprimant le tribunal aux armeacutees de Paris qui eacutetait compeacutetent
pour les infractions commises hors du territoire de la Reacutepublique en temps de paix et en transfeacuterant son
contentieux agrave une juridiction de droit commun speacutecialiseacutee raquo GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p
214 sect 193 laquo ces juridictions ne sont vraiment autonomes militaires si lrsquoon preacutefegravere qursquoen temps de guerre raquo 709
Deacutesormais CJR 710
Loi du 18 novembre 2016 ndeg 2016-1547 Loi de modernisation de la justice du XXIe siegravecle article
29 suppression des tribunaux correctionnels 711
Loi du 26 deacutecembre 2011 ndeg 2011-1940 Loi visant agrave instaurer un service citoyen pour les mineurs
deacutelinquants JO ndeg0299 27 deacutecembre 2011 p 22275 article 5 laquo Le preacutesent article entre en vigueur le 1er
janvier 2012 Toutefois les deux derniers alineacuteas de larticle L 251-3 du code de lorganisation judiciaire et
les troisiegraveme et quatriegraveme alineacuteas de larticle 24-1 de lordonnance ndeg 45-174 du 2 feacutevrier 1945 relative agrave
177
comportait aucune disposition proscrivant le cumul des fonctions drsquoinstruction et de
jugement La situation proceacutedurale des mineurs en matiegravere deacutelictuelle eacutetait ce cas original
baseacute sur le cumul des fonctions dinstruction et de jugement crsquoest-agrave-dire sur une proceacutedure
reposant sur un laquo juge aux fonctions partiales raquo713
389 Or cette proceacutedure eacutetait alors consideacutereacutee comme exempte de toute critique et
conforme agrave lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention EDH714
Elle eacutetait sacraliseacutee semblait naturelle715
et indispensable pour atteindre son but eacuteducatif pourtant elle nrsquoeacutetait pas agrave lrsquoabri drsquoune
condamnation par la Cour EDH716
qui tolegravere sous certaines conditions le cumul des fonctions
drsquoinstruction et de jugement (A) Ce cumul leacutegal a eacuteteacute condamneacute par le Conseil
constitutionnel le 8 juillet 2011717
agrave lrsquooccasion drsquoune question prioritaire de constitutionnaliteacute
ce qui a permis une restauration partielle du principe seacuteparatiste au profit de lrsquoimpartialiteacute
(B)
390 Il convient de preacuteciser qursquoaujourdrsquohui la possibiliteacute est toujours offerte au juge des
enfants de cumuler les deux fonctions718
lorsqursquoil rend un jugement en chambre du conseil
sil sagit dun deacutelit ou dune contravention de cinquiegraveme classe mais dans un tel cas il ne peut
prononcer quune mesure deacuteducation ou de surveillance tel le placement en internat ou encore
la mise en liberteacute surveilleacutee Au contraire le juge des enfants qui a instruit etou renvoyeacute
lrsquoaffaire719
ne peut plus preacutesider le tribunal pour enfant En outre le tribunal pour enfant
lenfance deacutelinquante dans leur reacutedaction reacutesultant des I et IV du preacutesent article entrent en vigueur le 1er janvier
2013 raquo 712
Ordonnance du 2 feacutevrier 1945 ndeg 45-174 ordonnance relative agrave lrsquoenfance deacutelinquante JO 4 feacutevrier
1945 p 530 Version en vigueur disponible en ligne
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000517521ampdateTexte=20160
905 713
BEN HADJ YAHIA (S) La dualiteacute de fonctions du juge des enfants en question in La speacutecialisation
du juge sous la direction de Catherine GINESTET LGDJ Presses de lrsquoUniversiteacute Toulouse 1 Capitole 2010 p
57 et s 714
laquo toute personne a droit agrave ce que sa cause soit entendue eacutequitablement publiquement et dans un
deacutelai raisonnable par un tribunal indeacutependant et impartial (nous soulignons) eacutetabli par la loi qui deacutecidera
soit des contestations sur ses droits et obligations de caractegravere civil soit du bien fondeacute de toute accusation en
matiegravere peacutenale (nous soulignons) dirigeacutee contre elle[hellip] raquo 715
PRADEL (J) La composition de la juridiction compeacutetente en matiegravere drsquoenfance deacutelinquante
deacuterogation agrave la regravegle de proceacutedure interne selon laquelle un mecircme magistrat ne peut exercer successivement dans
une mecircme affaire les fonctions drsquoinstruction et de jugement D 1993 p553 716
VARINARD (A) Justice peacutenale des mineurs et principe de seacuteparation des fonctions judiciaires in
Droit reacutepressif au pluriel droit interne droit international droit europeacuteen droits de lrsquohomme Liber amicorum
en lrsquohonneur de Reneacutee Koering-Joulin Antheacutemis droit et justice 2014 749 et s 717
QPC ndeg 2011-147 8 juillet 2011 718
La phase drsquoinstruction est obligatoire pour les deacutelits commis par des mineurs Article 8 de
lrsquoordonnance du 2 feacutevrier 1945 op cit 719
VARINARD (A) op cit p 763 et s laquo lrsquoimpreacutecision de la solution leacutegislative retenue raquo
178
connaicirct eacutegalement du jugement des crimes commis par des mineurs de seize ans au moment
des faits pour ceux commis par les mineurs de plus de seize ans ils sont jugeacutes par la cour
drsquoassises pour mineurs Cependant pour la matiegravere criminelle le juge dinstruction a toujours
eacuteteacute le seul compeacutetent pour instruire et donc le non-cumul la regravegle inchangeacutee depuis 1945
A- Le cumul toleacutereacute par la Cour EDH aux deacutepens de lrsquoimpartialiteacute
391 La Cour EDH rend le 24 aoucirct 1993720
son premier arrecirct relatif agrave lrsquoimpartialiteacute des
magistrats dans la justice des mineurs Agrave cette date la Cour EDH est ancreacutee dans sa seconde
geacuteneacuteration jurisprudentielle721
crsquoest-agrave-dire celle adopteacutee agrave partir de lrsquoarrecirct Hauschildt fondeacutee
sur la partialiteacute reacutealiteacute Degraves lors lorsque la Cour EDH rend lrsquoarrecirct Nortier elle se fonde sur la
partialiteacute reacutealiteacute ce qui aboutit agrave une conception eacutetroite du grief de partialiteacute et une conception
souple de la seacuteparation des fonctions
392 Il faut rappeler briegravevement la teneur des deux appreacuteciations jurisprudentielles de
lrsquoimpartialiteacute eacuterigeacutees par la Cour EDH Tout drsquoabord avant 1989 lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle
est interpreacuteteacutee de faccedilon libeacuterale il srsquoagit de faire primer une conception abstraite et subjective
de lrsquoimpartialiteacute objective Ainsi la Cour EDH fait notamment primer un principe seacuteparatiste
rigoureux tregraves attentif aux apparences La seule crainte du justiciable quant agrave la partialiteacute drsquoun
juge ayant cumuleacute une autre fonction dans la mecircme affaire suffisait pour qursquoil y ait apparence
de partialiteacute de ce juge La Cour EDH nrsquoavait aucun eacutegard pour lrsquoampleur exacte du cumul sa
seule preacutesence permettait de conclure agrave la partialiteacute du juge Aussi par extrapolation nous
pouvons en deacuteduire que le recours qui aurait eacuteteacute formeacute agrave cette eacutepoque devant la Cour EDH
mettant en cause lrsquoimpartialiteacute du juge des enfants cumulant les fonctions drsquoinstruction et de
jugement aurait abouti agrave la partialiteacute du juge des enfants Mais aucun recours nrsquoa eacuteteacute formeacute
avant 1989 pour remettre en cause lrsquoimpartialiteacute du juge des enfants
Ensuite agrave partir de 1989 la Cour EDH devient plus rigoureuse les justiciables ne peuvent
plus mettre en cause lrsquoimpartialiteacute des magistrats agrave la seule vue des apparences il faut que
720 CEDH 24 aoucirct 1993 NORTIER c Pays-Bas requecircte ndeg 1392488
721 Pour rappel il y a deux geacuteneacuterations jurisprudentielles relatives agrave lrsquoappreacuteciation du principe
drsquoimpartialiteacute objectif La premiegravere geacuteneacuteration qui est centreacutee sur lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute objective ce qui
aboutit agrave une conception subjective de lrsquoimpartialiteacute objective Elle deacutebute en 1982 avec lrsquoarrecirct Piersack (CEDH
1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique requecircte ndeg 869279) et srsquoachegraveve en 1989 lagrave ougrave deacutebute la seconde
geacuteneacuteration avec lrsquoarrecirct Hauschildt (CEDH 24 mai 1989 HAUSCHILDT c Danemark rendu en seacuteance pleacuteniegravere
requecircte ndeg 1048683) En ce sens voir supra Partie 1 Titre 1
179
leurs craintes soient objectivement justifieacutees La Cour EDH fait donc une appreacuteciation in
concreto de lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle fondement de la partialiteacute reacutealiteacute Le principe
seacuteparatiste est donc affaibli sa seule meacuteconnaissance est insuffisante il faut deacutemontrer
lrsquoampleur exacte du cumul afin de deacuteterminer si les appreacutehensions du justiciable sont
justifieacutees Lorsque la Cour EDH rend lrsquoarrecirct Nortier elle le fait agrave lrsquoaune de cette interpreacutetation
reacutealiste du principe drsquoimpartialiteacute
393 Dans cette affaire lrsquoaccuseacute Monsieur Nortier acircgeacute de quinze ans agrave leacutepoque des faits
fut soupccedilonneacute de viol et arrecircteacute le 30 septembre 1987 Il avoua le crime agrave la police Le 2
octobre 1987 il comparut et renouvela ses aveux devant le juge des enfants Monsieur
Meulenbroek qui sieacutegeait en qualiteacute de juge dinstruction Par suite agrave la demande du
procureur le juge des enfants ordonna une mise en deacutepocirct de lrsquoaccuseacute et prescrivit une
instruction preacuteparatoire Le 8 octobre 1987 le juge des enfants sur de nouvelles reacutequisitions
du parquet deacutecida du maintien en deacutetention de lrsquoaccuseacute qursquoil prolongea les 10 novembre et 10
deacutecembre 1987 Par ailleurs lrsquoaccuseacute subit lors de linstruction un examen psychiatrique qui
recommandait si les faits eacutetaient aveacutereacutes denvoyer lrsquointeacuteresseacute dans une institution de
traitement psychiatrique Ensuite il fut assigneacute agrave comparaicirctre le 6 janvier 1988 devant le dit
juge des enfants Monsieur Meulenbroek Son avocat fit une demande de reacutecusation de ce
juge au motif laquo qursquoil avait pris pendant la phase preacuteparatoire du procegraves des deacutecisions
concernant la deacutetention provisoire de son client raquo722
Monsieur Meulenbroek rejeta la
demande pour deacutefaut de fondement Cette deacutecision fut attaqueacutee par lrsquoaccuseacute devant le tribunal
drsquoarrondissement de Middelburg qui la confirma le 22 janvier 1988 Finalement il fut jugeacute le
25 janvier 1988 par le juge des enfants M Meulenbroek devant lequel il confirma ses
deacuteclarations en reconnaissant les faits qui furent alors tenus pour prouveacutes agrave la lumiegravere des
eacuteleacutements recueillis Lrsquoaccuseacute fut envoyeacute dans une institution de traitement psychiatrique pour
jeunes deacutelinquants Le juge des enfants lui remeacutemora qursquoil avait le droit drsquointerjeter appel
mais son avocat seul habiliteacute agrave lrsquoexercer nrsquoen usa pas Le 28 avril 1988 Monsieur Nortier
saisit la Commission EDH en invoquant larticle 6 sect 1 de la Convention EDH laquo il se
plaignait de ne pas avoir beacuteneacuteficieacute drsquoun procegraves devant un tribunal impartial car le juge des
enfants qui statua sur sa cause avait auparavant agi en qualiteacute de magistrat instructeur et de
surcroicirct rendu plusieurs deacutecisions relatives agrave la prolongation de sa deacutetention provisoire raquo723
La Commission retient la requecircte et devant la Cour EDH Monsieur Nortier alleacuteguait la
722 CEDH NORTIER op cit sect 13 723 CEDH NORTIER op cit sect 28
180
violation de larticle 6 sect 1 au motif que sa cause na pas eacuteteacute entendue par un laquo tribunal
impartial raquo La Cour EDH reprend comme elle le fait depuis 1989 sa seconde approche de
limpartialiteacute objective fondeacutee sur la reacutealiteacute Elle rappelle quen la matiegravere laquo les inquieacutetudes
subjectives du suspect pour compreacutehensibles qursquoelles puissent ecirctre ne constituent pas
lrsquoeacuteleacutement deacuteterminant il eacutechait avant tout drsquoeacutetablir si elles peuvent passer pour
objectivement justifieacutees (nous soulignons) raquo724
elle rappelle aussi sa deacutemarche concregravete725
dans lappreacuteciation du risque de partialiteacute lorsquelle preacutecise laquo que le juge Meulenbroek ait
aussi pris des deacutecisions avant le procegraves notamment sur la deacutetention provisoire ne saurait en
soi justifier des craintes quant agrave son impartialiteacute ce qui compte crsquoest la porteacutee et la nature
des mesures en question raquo726
Par suite elle deacutecide que sauf les ordonnances que le juge a
rendues en lespegravece quant agrave la deacutetention il na pris quune deacutecision avant le procegraves agrave savoir
laquo quil accueillit la demande du parquet tendant agrave un examen psychiatrique de M Nortier (agrave
quoi drsquoailleurs lrsquointeacuteresseacute ne srsquoopposa pas) Autrement il nrsquousa pas de ses pouvoirs de juge
drsquoinstruction (nous soulignons) raquo727
Par ailleurs quant aux ordonnances sur la deacutetention la
Cour EDH reprend la position qursquoelle adopte depuis 1989 en deacutecidant que laquo ses ordonnances
relatives agrave la deacutetention provisoire nrsquoauraient pu leacutegitimer des appreacutehensions concernant son
impartialiteacute que dans des circonstances speacuteciales du genre de celles de lrsquoaffaire
Hauschildt raquo728
crsquoest-agrave-dire que dans le cas ougrave ces deacutecisions lauraient ameneacute agrave avoir une
connaissance approfondie de la cause telle quune appreacuteciation de la culpabiliteacute
394 La position de la Cour EDH nrsquoest pas surprenante elle correspond agrave lrsquoappreacuteciation de
lrsquoimpartialiteacute qursquoelle retient depuis 1989 Toutefois elle est critiquable car une deacutecision sur la
deacutetention implique une connaissance du fond du dossier les juges ne peuvent pas prendre une
telle deacutecision dans lrsquoabstrait sans consideacuterer lrsquoentier dossier
395 En conclusion la Cour EDH estime quil ny a pas violation de larticle 6 sect 1 car elle
laquo ne peut consideacuterer comme objectivement justifieacutee la crainte du requeacuterant que le juge
Meulenbroek ne manquacirct drsquoimpartialiteacute raquo729
Donc la Cour EDH confirme et applique
lrsquoappreacuteciation jurisprudentielle adopteacutee depuis 1989 agrave savoir une conception concregravete de
lrsquoimpartialiteacute une partialiteacute reacutealiteacute ougrave les seules apparences sont insuffisantes pour entraicircner la
724 CEDH NORTIER op cit sect 33
725 VARINARD (A) op cit p 756
726 CEDH NORTIER op cit sect 33 727 CEDH NORTIER op cit sect 34 728 CEDH NORTIER op cit sect35 729
CEDH NORTIER op cit sect 37
181
partialiteacute du juge Le justiciable doit objectivement justifier ses craintes En conseacutequence la
Cour EDH rejette le grief de partialiteacute du juge des enfants car dans ce cas drsquoespegravece lrsquoampleur
du cumul nrsquoest pas selon son appreacuteciation de la partialiteacute reacutealiteacute contraire au principe
drsquoimpartialiteacute
396 Dans cet arrecirct la Cour EDH rejette la violation de larticle 6 sect 1 eu eacutegard aux
moindres pouvoirs utiliseacutes par le juge lors de linstruction qui selon elle neacutetaient pas de
nature agrave remettre en cause son impartialiteacute Neacuteanmoins la Cour EDH qui rejette dans un cas
despegravece la partialiteacute fonctionnelle dun juge des enfants na pas pour autant affirmer que ce
cumul est absolument compatible730
avec lexigence dimpartialiteacute objective
397 Cependant en harmonie avec la conception dominante favorable au cumul des
fonctions une partie de la doctrine731
a interpreacuteteacute lrsquoarrecirct Nortier732
comme une deacuteclaration de
conformiteacute relative ou absolue du cumul des fonctions du juge des enfants avec le principe
drsquoimpartialiteacute comme eacutetant une entorse favorable agrave une meilleure protection des mineurs ou
enfin comme affirmant la position de la Cour de cassation dans son arrecirct de principe733
du 7
avril 1993 Ainsi est neacutee une croyance en la conformiteacute du cumul des fonctions drsquoinstruction
et de jugement du juge des enfants avec le principe drsquoimpartialiteacute Le faible nombre de
contentieux en cette matiegravere est certainement ducirc agrave lrsquoexistence de cette croyance
730 VARINARD (A) op cit p 755 laquo Ainsi contrairement agrave ce que drsquoune maniegravere geacuteneacuterale on a
voulu deacuteduire de cet arrecirct la Cour de Strasbourg ne justifiait nullement un systegraveme drsquoautorisation geacuteneacuteraliseacute de
cumul des fonctions en matiegravere de justice peacutenale des mineurs raquo 731
En ce sens voir notamment JOSSERAND (S) Lrsquoimpartialiteacute du magistrat en proceacutedure peacutenale
LGDJ Bibliothegraveque des sciences criminelles tome 33 1998 p 76-79 BONFILS (P) La reacuteforme du droit
peacutenal des mineurs par la loi du 10 aoucirct 2011 D 2011 p2286 RENUCCI (J-F) La justice peacutenale des mineurs
Justices ndeg 10 avriljuin 1998 p111 et suivant RENUCCI (J-F) La composition de la juridiction en matiegravere
drsquoenfance deacutelinquante juge des enfants intervenant agrave diffeacuterents stades de la proceacutedure D 1995 p 105 732
CEDH 24 aoucirct 1993 NORTIER c Pays-Bas requecircte ndeg 1392488 RENUCCI (J-F) La
composition de la juridiction en matiegravere drsquoenfance deacutelinquante juge des enfants intervenant agrave diffeacuterents stades
de la proceacutedure D 1995 p 105 KOERING-JOULIN (R) droit de lrsquohomme une anneacutee de jurisprudence RSC
1994 p 362 733
Chambre Criminelle 7 avril 1993 pourvoi ndeg 92-84725 NIVOSE (L-M) La composition du
tribunal pour enfant au regard du droit agrave un tribunal indeacutependant et impartial Droit peacutenal juin 1993 Chronique
27 PRADEL (J) La composition de la juridiction en matiegravere drsquoenfance deacutelinquante deacuterogation agrave la regravegle de
proceacutedure interne selon laquelle un mecircme magistrat ne peut exercer successivement dans un mecircme affaire les
fonctions drsquoinstruction et de jugement D 1993 p553 BECQUERELLE (S) La composition de la juridiction
en matiegravere drsquoenfance deacutelinquante deacuterogation agrave la regravegle de proceacutedure interne selon laquelle un mecircme magistrat
ne peut exercer successivement dans un mecircme affaire les fonctions drsquoinstruction et de jugement D 1994 p 37
LAZERGES (C) La seacuteparation des fonctions de justice agrave propos de lrsquoarrecirct de la Chambre criminelle du 7 avril
1993 RSC 1994 p 75 HUYETTE (M) Commentaire de lrsquoarrecirct de la Chambre criminelle du 7 avril 1993
Procureur geacuteneacuteral pregraves la cour drsquoappel de Reims RSC 1994 p67
182
398 Or la Cour EDH nrsquoavait pas rejeteacute la possibiliteacute de remettre en cause lrsquoimpartialiteacute du
juge des enfants degraves lors que les critegraveres drsquoappreacuteciation issus de la theacuteorie de la partialiteacute
reacutealiteacute sont remplis ce qui fut le cas dans lrsquoaffaire Adamkiewicz du 2 mars 2010734
399 Dans cette affaire est concerneacute un mineur de quinze ans Monsieur Adamkiewicz
ressortissant Polonais poursuivi pour meurtre Il fut arrecircteacute par la police le 4 deacutecembre 1997 il
subit un interrogatoire au cours duquel il avoua les faits Par suite il fut conduit devant le juge
aux affaires familiales magistrat chargeacute dinstruire les dossiers qui concernent des mineurs
Ce magistrat linterrogea et dans ses deacuteclarations il confirma ses aveux Ainsi agrave lissue de
laudition le juge aux affaires familiales deacutecida de le placer dans un foyer pour mineurs Le 4
juin 1998 le juge aux affaires familiales clocirctura linstruction et deacutefera laffaire au tribunal pour
enfants de Poznań composeacute dun juge aux affaires familiales en loccurrence lui-mecircme et de
deux assesseurs non professionnels Dans lrsquoordonnance de renvoi laquo le juge releva que les
eacuteleacutements de preuve rassembleacutes au cours de linstruction indiquaient que le requeacuterant avait eacuteteacute
lauteur des faits raquo735
Par suite le 29 octobre 1998 le tribunal pour enfant deacuteclara lrsquoaccuseacute
laquo auteur des faits et prononccedila agrave son encontre une mesure correctionnelle consistant agrave le
placer dans une maison de correction pendant six anneacutees Le tribunal fonda son verdict sur
les eacuteleacutements tels que les deacuteclarations du requeacuterant les teacutemoignages les expertises les
documents preacutesenteacutes durant les audiences et les preuves photographiques raquo736
Lavocat
interjeta appel contre cette deacutecision le 29 deacutecembre 1998 au motif laquo que la proceacutedure
conduite agrave leacutegard de son client avait eacuteteacute ineacutequitable et que les diffeacuterentes garanties
proceacutedurales preacutevues par la loi du 26 septembre 1982 avaient eacuteteacute meacuteconnues par les
autoriteacutes raquo737
mais celui-ci fut rejeteacute le 26 mars 1999 Lavocat forma un pourvoi en
cassation le 17 mai 1999 qui fut rejeteacute au motif de labsence de moyen seacuterieux de cassation
400 Par suite une requecircte est formeacutee devant la Cour EDH dans laquelle le requeacuterant
allegravegue plusieurs griefs dont la violation du droit agrave un tribunal impartial La Cour EDH
deacuteclare la requecircte recevable
734 CEDH 02 mars 2010 ADAMKIEWICZ c Pologne requecircte ndeg 5472900 RENUCCI (J-F) Le juge
des enfants et lrsquoarticle 6 de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme nouvelle donne avec lrsquoarrecirct
ADAMKIEWICZ Revue peacutenitentiaire et de droit peacutenal 2010 ndeg 3 p 701 et s BONFILS (P) Lrsquoimpartialiteacute
du tribunal pour enfant et la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme D 2010 p 1324 ROETS (D) Le
particularisme eacuteducatif de la justice peacutenale des mineurs agrave lrsquoeacutepreuve du droits agrave un tribunal impartial RSC 2010
p 687 VARINARD (A) op cit p 756 et s 735 CEDH ADAMKIEWICZ op cit sect 34 736
CEDH ADAMKIEWICZ op cit sect 37 737
CEDH ADAMKIEWICZ op cit sect 42
183
401 Dans son arrecirct elle reprend la mecircme appreacuteciation de limpartialiteacute objective En ce
sens comme elle le fait depuis larrecirct Hauschildt elle ne condamne pas a priori le cumul des
fonctions dinstruction et de jugement elle preacutecise laquo que le simple fait pour un juge davoir
pris des deacutecisions avant le procegraves ne peut justifier en soi des appreacutehensions relativement agrave
son impartialiteacute Ce qui compte cest leacutetendue des mesures adopteacutees par le juge avant le
procegraves raquo738
Apregraves avoir deacutecrit sa maniegravere dappreacutecier limpartialiteacute fonctionnelle elle constate
que laquo que lordonnance rendue agrave lissue de linstruction preacuteliminaire et par laquelle le juge
aux affaires familiales a deacutefeacutereacute le requeacuterant au tribunal pour enfants se fondait sur le constat
de ce magistrat selon lequel laquo les eacuteleacutements rassembleacutes au cours de linstruction indiquaient
que le requeacuterant eacutetait auteur des faits raquo Vu la teneur de cette ordonnance force est de
constater que la question sur laquelle ce magistrat avait statueacute avant louverture de la phase
juridictionnelle de la proceacutedure coiumlncidait dans une large mesure avec celle sur laquelle il a
ducirc ensuite se prononcer en tant que membre de la formation de jugement du tribunal pour
enfants raquo739
En appreacuteciant de faccedilon objective les circonstances dans lesquelles le magistrat
est intervenu avant le jugement la Cour EDH deacuteclare quil laquo peut difficilement ecirctre affirmeacute
que ledit magistrat navait pas dideacutee preacuteconccedilue sur la question sur laquelle il a eacuteteacute appeleacute agrave
se prononcer ulteacuterieurement en tant que preacutesident de la formation de jugement du tribunal
pour enfants raquo740
402 Par ailleurs la Cour EDH laquo admet que du fait de la nature speacutecifique des questions
que la justice des mineurs est ameneacutee agrave traiter elle doit neacutecessairement preacutesenter des
particulariteacutes par rapport au systegraveme de la justice peacutenale applicable aux adultes Toutefois il
nincombe pas agrave la Cour dexaminer in abstracto la leacutegislation et la pratique internes
pertinentes mais de rechercher si la maniegravere dont elles ont eacuteteacute appliqueacutees agrave un requeacuterant
dans une affaire donneacutee ou lont toucheacute a enfreint larticle 6 par 1 raquo741
Dans cette logique la
Cour EDH en appreacuteciant de maniegravere concregravete latteinte porteacutee agrave limpartialiteacute fonctionnelle
conclut que lampleur du cumul est contraire agrave lexigence du droit agrave un tribunal impartial
Ainsi elle preacutecise quelle laquo ne deacutecegravele pas dans quelle mesure le fait que ce mecircme magistrat ait
subseacutequemment preacutesideacute la formation de jugement du tribunal ayant deacuteclareacute le requeacuterant
738 CEDH ADAMKIEWICZ op cit sect 101 739 CEDH ADAMKIEWICZ op cit sect 102 740 CEDH ADAMKIEWICZ op cit sect 102 741 CEDH ADAMKIEWICZ op cit sect 106
184
auteur des faits pouvait en lespegravece contribuer agrave assurer la meilleure protection de linteacuterecirct
supeacuterieur de lenfant que le requeacuterant eacutetait alors raquo742
403 En conclusion il nous apparaicirct que depuis 1989 la Cour EDH tolegravere le cumul des
fonctions agrave la condition qursquoil ne soit pas drsquoune ampleur qursquoelle juge excessive Lrsquoarrecirct
Adamkievicz nrsquoest donc pas comme certains ont pu lrsquointerpreacuteteacute743
une remise en cause de la
solution deacutegageacutee dans lrsquoarrecirct Nortier mais une application de la mecircme appreacuteciation
jurisprudentielle agrave des faits diffeacuterents Ceci permet de mettre en exergue lrsquoimpreacutevisibiliteacute de
lrsquoappreacuteciation conventionnelle fondeacutee sur la partialiteacute reacutealiteacute
404 La toleacuterance du cumul des fonctions admis par la Cour EDH depuis 1989 dessert
lrsquoimpartialiteacute du juge des enfants neacuteanmoins elle eacutetait jusqursquoagrave la deacutecision reacutecente du Conseil
constitutionnelle condamnant ce cumul une jurisprudence confeacuterant une garantie minimale
pour les justiciables mineurs franccedilais qui avaient la possibiliteacute mecircme si elle resta peu utiliseacutee
de faire un recours devant la Cour EDH en cas de cumul excessif du juge des enfants
B- La seacuteparation partiellement restaureacutee au profit de lrsquoimpartialiteacute
405 Le Conseil constitutionnel a rendu une premiegravere deacutecision le 8 juillet 2011744
condamnant le cumul des fonctions dans la proceacutedure peacutenale des mineurs au motif laquo que le
principe drsquoimpartialiteacute des juridictions ne srsquooppose pas agrave ce que le juge des enfants qui a
instruit la proceacutedure puisse agrave lrsquoissue de cette instruction prononcer des mesures
drsquoassistance de surveillance ou drsquoeacuteducation que toutefois en permettant au juge des
enfants qui a eacuteteacute chargeacute drsquoaccomplir les diligences utiles pour parvenir agrave la manifestation de
la veacuteriteacute et qui a renvoyeacute le mineur devant le tribunal pour enfants de preacutesider cette
juridiction de jugement habiliteacutee agrave prononcer des peines les dispositions contesteacutees portent
au principe drsquoimpartialiteacute des juridictions une atteinte contraire agrave la Constitution raquo745
742 CEDH ADAMKIEWICZ op cit sect 107
743Les Professeurs Serge GUINCHARD et Jacques BUISSON ont au contraire interpreacuteteacute lrsquoarrecirct
Adamkievicz comme une remise en cause de la solution deacutegageacutee dans lrsquoarrecirct Nortier in Proceacutedure peacutenale op
cit p 387 744
QPC ndeg 2011-147 8 juillet 2011 Sur lrsquointerpreacutetation et lrsquoanalyse de ces deacutecisions agrave lrsquoaune de la
theacuteorie de lrsquoapparence voir supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 2 sect-2 B- Dans les deacutecisions reacutecentes du
Conseil constitutionnel 745
QPC ndeg 2011-147 8 juillet 2011 consideacuterant ndeg 11
185
406 Cet argument sera repris par le Conseil constitutionnel pour motiver sa deacutecision du 4
aoucirct 2011746
rendue agrave lrsquooccasion du controcircle a priori de la loi du 10 aoucirct 2011747
portant
notamment creacuteation du tribunal correctionnel pour mineurs dont la preacutesidence eacutetait
initialement preacutevue par un juge des enfants ayant instruit lrsquoaffaire748
407 Ces deux deacutecisions du Conseil constitutionnel ont eacuteteacute interpreacuteteacutees preacuteceacutedemment
comme consacrant la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute crsquoest-agrave-dire comme consacrant une
appreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute similaire agrave celle issue de la jurisprudence de la Cour EDH
drsquoavant 1989749
qui eacutetait fondeacutee notamment sur une conception stricte du principe
seacuteparatiste750
Gracircce agrave ses deux deacutecisions751
le Conseil constitutionnel donne une acception
stricte du principe de la seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de jugement son absence
portant ineacutevitablement atteinte au principe drsquoimpartialiteacute En effet le Conseil constitutionnel
interpregravete ce cumul des fonctions comme rendant vraisemblable plausible la partialiteacute du
juge il induit de ce fait connu le cumul un fait inconnu la partialiteacute
408 Avec cette jurisprudence le Conseil constitutionnel restaure le principe de la seacuteparation
des fonctions drsquoinstruction et de jugement devant les juridictions pour mineurs Ceci est tregraves
beacuteneacutefique pour lrsquoimpartialiteacute qui est alors consolideacutee En drsquoautres termes laquo le Conseil
constitutionnel adopte dans les deux deacutecisions rendues une conception purement
abstraite raquo752
En ce sens le Conseil constitutionnel fait triompher un principe seacuteparatiste
strict fondeacute sur une conception abstraite du cumul ce qui aboutit agrave lrsquointerdiction de toute
forme de cumul quel qursquoil soit Cette appreacuteciation est similaire agrave celle retenue par la Cour
EDH jusqursquoen 1989 et qui eacutetait fondeacutee sur lrsquoapparence de partialiteacute
746 DC ndeg 2011- 633 4 aoucirct 2011
747 Loi du 10 aoucirct 2011 ndeg 2011-939 loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la
justice peacutenale et le jugement des mineurs JO ndeg0185 11 aoucirct 2011 p 13744 748
DC ndeg 2011-633 DC 4 aoucirct 2011 consideacuterant ndeg53 749
Pour rappel il y a eu deux grandes geacuteneacuterations jurisprudentielles relatives agrave lrsquoappreacuteciation du
principe drsquoimpartialiteacute objectif La premiegravere geacuteneacuteration qui est centreacutee sur lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute objective
qui aboutit agrave une conception subjective de lrsquoimpartialiteacute objective Elle deacutebute en 1982 avec lrsquoarrecirct Piersack
(CEDH 1 octobre 1982 PIERSACK c Belgique requecircte ndeg 869279) et srsquoachegraveve en 1989 lagrave ougrave deacutebute la
seconde geacuteneacuteration avec lrsquoarrecirct Hauschildt (CEDH 24 mai 1989 HAUSCHILDT c Danemark rendu en seacuteance
pleacuteniegravere requecircte ndeg 1048683) En ce sens voir notamment KUTY (F) Lrsquoimpartialiteacute du juge en proceacutedure
peacutenale De la confiance deacutecreacuteteacutee agrave la confiance justifieacutee Larcier Collection de thegraveses 2005 p 311-326 750
Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 751
VERGES (E) Impartialiteacute du juge des enfants et composition des juridictions des mineurs le
revirement de position RSC 2012 p 201 BONFILS (P) Le sauvetage du tribunal pour enfants et du tribunal
correctionnel des mineurs Droit de la famille ndeg3 Mars 2012 comm 60 PERRIER (J-B) Tribunal pour
enfants constitutionnaliteacute de la composition inconstitutionnaliteacute de la preacutesidence par le juge ayant instruit
laffaire AJ Peacutenal 2011 p 596 752
VARINARD (A) op cit p 761
186
409 Malheureusement lrsquointervention subseacutequente et neacutegligeacutee du leacutegislateur753
a abouti agrave
une laquo impreacutecision de la solution leacutegislative retenue raquo754
agrave une certaine tromperie En effet
Monsieur le deacuteputeacute Eacuteric Ciotti a dans le rapport parlementaire relatif agrave la proposition de loi
eacutemis une interpreacutetation erroneacutee des deacutecisions du Conseil constitutionnel puisqursquoil explique
que laquo conformeacutement aux deacutecisions du Conseil constitutionnel cette incompatibiliteacute ne
concerne que le juge des enfants qui a renvoyeacute lrsquoaffaire (nous soulignons) Elle ne sera donc
pas applicable mecircme si le tribunal pour enfants ou le tribunal correctionnel pour mineurs est
preacutesideacute par un juge des enfants qui a deacutejagrave connu le mineur dans des proceacutedures distinctes
lorsque le tribunal a eacuteteacute saisi par une ordonnance de renvoi prise par le juge drsquoinstruction ou
par un autre juge des enfants ou lorsque le tribunal pour enfants a eacuteteacute saisi par le procureur
de la Reacutepublique selon les proceacutedures de convocation par officier de police judiciaire ou de
preacutesentation immeacutediate preacutevues par les articles 8-3 et 14-2 de lrsquoordonnance ndeg 45-174 du
2 feacutevrier 1945 relative agrave lrsquoenfance deacutelinquante raquo 755
410 Ainsi lrsquointerpreacutetation inexacte des deacutecisions rendues par la Conseil constitutionnel a
conduit le leacutegislateur agrave limiter volontairement lrsquointerdiction du cumul agrave la seule deacutecision de
renvoi En ce sens lrsquoarticle L251-3 du code de lrsquoorganisation judiciaire756
disposent que laquo le
juge des enfants qui a renvoyeacute lrsquoaffaire devant le tribunal pour enfants ne peut preacutesider cette
juridiction (nous soulignons) raquo laquo Ainsi le leacutegislateur semble clairement limiter lrsquointerdiction
de la preacutesidence de la juridiction de jugement au seul juge des enfants qui par sa deacutecision de
renvoi saisit cette juridiction laissant alors sans reacuteponse de nombreuses questions faute
drsquoavoir preacuteciseacutement indiqueacute ce qui fonde lrsquointerdiction du cumul raquo757
411 Neacuteanmoins le juge qui a instruit mais qui nrsquoa pas rendu lrsquoordonnance de renvoi est-il
apte agrave preacutesider le tribunal pour enfant En drsquoautres termes est-ce reacuteellement la seule deacutecision
de qui rend le juge inapte agrave participer au jugement Le leacutegislateur lrsquoadmet Or il nous
apparaicirct notamment agrave lrsquoaune des deacutecisions preacuteciteacutees du Conseil constitutionnel que la
753 Loi 26 deacutecembre 2011 loi ndeg 2011-1940 loi visant agrave instaurer un service citoyen pour les mineurs
deacutelinquants article 5 JO 27 deacutecembre 2011 ndeg0299 p 22275 754
Ibid p 763 755
Rapport fait au de la Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de lrsquoadministration
geacuteneacuterale de la Reacutepublique sur la proposition de loi (Ndeg 3707) de M EacuteRIC CIOTTI visant agrave instaurer un service
citoyen pour les mineurs deacutelinquants par M EacuteRIC CIOTTI 28 septembre 2011 p 53-54 disponible en ligne
httpwwwassemblee-nationalefr13pdfrapportsr3777pdf 756
Lrsquoarticle 24-1 alineacutea 3 de lrsquoordonnance du 2 feacutevrier 1945 avait eacutegalement eacuteteacute modifieacute agrave la suite de la
reacuteforme leacutegislative du 26 deacutecembre 2011 mais depuis il a eacuteteacute abrogeacute par la loi du 18 novembre 2016 loi ndeg
2016-1547 op cit article 29 757
VARINARD (A) op cit p 765
187
deacutecision de renvoi nrsquoest pas la seule en cas de cumul agrave creacuteer un risque de partialiteacute drsquoautres
actes drsquoinstruction sont susceptibles de faire naicirctre un doute quant agrave la partialiteacute du juge tel
est le cas par exemple drsquoune ordonnance de placement sous controcircle judiciaire ou de la mise
en examen Drsquoailleurs la deacutecision QPC du Conseil constitutionnel rendue le 8 juillet 2011 est
sans appel concernant lrsquoampleur de lrsquointerdiction du cumul puisqursquoil deacutecide qursquolaquo en
permettant au juge des enfants qui a eacuteteacute chargeacute daccomplir les diligences utiles pour
parvenir agrave la manifestation de la veacuteriteacute et qui a renvoyeacute le mineur devant le tribunal pour
enfants de preacutesider cette juridiction de jugement habiliteacutee agrave prononcer des peines les
dispositions contesteacutees portent au principe dimpartialiteacute raquo Donc il srsquoagit bien pour le
Conseil constitutionnel drsquointerdire le cumul des fonctions quel qursquoil soit il opte pour une
conception stricte du principe seacuteparatiste
412 En conseacutequence le leacutegislateur aurait ducirc ecirctre plus strict afin de trancher en faveur de
lrsquointerdiction pure et simple du cumul des fonctions drsquoinstruction et de jugement
conformeacutement aux deacutecisions du Conseil constitutionnel Degraves lors comme lrsquoa justement eacutecrit
le Professeur Etienne Vergegraves laquo il est permis de srsquointerroger sur les raisons qui ont conduit le
leacutegislateur agrave restreindre le cumul de fonctions au renvoi devant la juridiction de jugement Il
nrsquoen reste pas moins que lrsquoerreur drsquointerpreacutetation entraicircne un nouveau risque de censure
constitutionnelle ou de condamnation par la CEDH raquo758
413 Ainsi srsquoil y a une nette eacutevolution du procegraves peacutenal des mineurs en faveur du principe
drsquoimpartialiteacute le systegraveme demeure encore perfectible En effet il est fort regrettable que
lrsquointervention du leacutegislateur nrsquoait pas donneacute lieu agrave lrsquoadoption drsquoun texte conforme aux vœux
du Conseil constitutionnel Aujourdrsquohui la seule certitude demeure dans lrsquoimpossibiliteacute faite
au juge des enfants qui a renvoyeacute lrsquoaffaire de sieacuteger ensuite au sein du tribunal pour enfants
En drsquoautres termes il est possible que le juge des enfants cumule les fonctions drsquoinstruction et
de jugement srsquoil ne rend pas lrsquoordonnance de renvoi Dans un tel cas les mineurs restent
proteacutegeacutes si lrsquoinstruction atteint une certaine ampleur759
par le seul droit de la Convention
EDH En conseacutequence une protection pleinement satisfaisante des mineurs aurait voulu que
soient condamneacutees toutes hypothegraveses de cumul
758 VERGES (E) Impartialiteacute du juge des enfants et composition des juridictions des mineurs le
revirement de position op cit 759
Cela pourra notamment ecirctre le cas si le du juge des enfants interroge le mineur agrave plusieurs reprises
prononce sa mise en examen et le place sous controcircle judiciaire
188
414 Le choix du leacutegislateur qui est de consideacuterer que la seule deacutecision de renvoi appelle
une large prise de position sur le fond du dossier et empecircche le cumul est difficile agrave
comprendre drsquoautant qursquoelle nrsquoest pas conforme agrave la position du Conseil constitutionnel En
outre le leacutegislateur ne cantonne pas lrsquointerdiction du cumul agrave la seule deacutecision de renvoi en ce
qui concerne les majeurs760
il est donc difficilement justifiable qursquoil ait une position
diffeacuterente srsquoagissant des mineurs Une nouvelle intervention leacutegislative pour affiner la
reacutedaction des textes litigieux est donc souhaitable pour lrsquoimpartialiteacute du tribunal pour enfants
En lrsquoeacutetat actuel des textes la Cour EDH a toujours un rocircle agrave jouer
415 Le tribunal pour enfants juridiction speacutecialiseacutee ratione materia connaicirct aujourdrsquohui
encore un ajustement critiquable du principe de la seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de
jugement dont la conformiteacute avec le droit conventionnel et constitutionnel nrsquoest toujours pas
acquise Cette juridiction speacutecialiseacutee nrsquoest pas la seule agrave faire lrsquoobjet drsquoun ajustement de
certains principes proceacuteduraux cela est eacutegalement le cas de la Cour de justice de la
Reacutepublique
sect-2 Lrsquoajustement des principes proceacuteduraux agrave la Cour de justice de la
Reacutepublique
416 Le contexte de la creacuteation de la CJR nrsquoeacutetait pas apaiseacute puisque crsquoest le scandale du
sang contamineacute761
qui en est agrave lrsquoorigine762
Il srsquoagissait donc de faire une reacuteforme
constitutionnelle rapide ce qui a ineacutevitablement atteint la qualiteacute du texte763
La creacuteation drsquoune
juridiction speacuteciale pour connaicirctre des crimes et deacutelits commis par les membres du
gouvernement se justifie notamment par le respect du principe de seacuteparation des pouvoirs
760 Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Les principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute devant
les juridictions de droit commun 761
La CJR est laquo la fille naturelle du sang contamineacute raquo in BEAUD (O) le sang contamineacute PUF
Beacuteheacutemoth 1999 p53 762
Sur ce point voir notamment CAILLE (P-O) Cour de justice de la Reacutepublique Jurisclasseur
Administratif Fasc 40 du 31 mars 2011 derniegravere mise agrave jour 30 avril 2014 GUERIN-BARGUES (C) Cour de
justice de la Reacutepublique pour qui sonne le glas juspoliticumcom ndeg11 deacutecembre 2013 version papier
juspoliticum laquo La volonteacute geacuteneacuterale raquo vol 6 2014 p 185-224 Donc crsquoest une creacuteation dans lrsquourgence qui a
domineacute 763
laquo Lrsquointeacuterecirct drsquoune juridiction dont la creacuteation fut en son temps largement improviseacutee et dont la vie a
eacuteteacute marqueacutee par des bricolages successifs raquo GUERIN-BARGUES (C) op cit
189
plus preacuteciseacutement par la seacuteparation entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir exeacutecutif764
Les
juridictions speacutecialiseacutees en matiegravere politiques765
sont toujours le fruit drsquoune mise en balance
de diffeacuterents principes difficiles agrave conjuguer ne pas laisser impunis des membres du
gouvernement766
tout en preacuteservant le principe de seacuteparation des pouvoirs afin de ne pas
paralyser lrsquoaction des gouvernements767
La CJR est une forme de laquo juridiction de
compromis raquo768
creacuteeacutee par la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993769
et compleacuteteacutee par la loi
organique du 23 novembre 1993770
417 Il faut rappeler que la compeacutetence de cette juridiction speacutecialiseacutee est baseacutee sur un
critegravere organique drsquoune part elle ne juge que les membres du gouvernement771
et un critegravere
mateacuteriel drsquoautre part la CJR ne juge que les actes accomplis par les membres du
gouvernement772
dans lrsquoexercice de leurs fonctions773
418 Les principes proceacuteduraux au soutien de lrsquoimpartialiteacute sont ajusteacutes lorsqursquoils
srsquoappliquent agrave cette juridiction de jugement speacutecialiseacutee Lrsquoajustement des principes
764 En ce sens voir notamment LAZERGES-COUSQUER (L) et DESPORTES (F) opcit p 529
sect 715 765
La Haute Cour est une instance politique elle est donc exclue de notre analyse en ce sens voir
notamment GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 211 et s sect 191 766
Lrsquoimpuniteacute des ministres eacutetait de mise avec la Haute Cour CAILLE (P-O) opcit 767
Rapport du comiteacute consultatif pour la reacutevision de la Constitution preacutesideacute par la doyen Georges
VEDEL laquo Proposition pour une reacutevision de la Constitution raquo La documentation franccedilaise rapport remis au
preacutesident le 15 feacutevrier 1993 p 35 agrave 38 768
GUERIN-BARGUES (C) op cit SOULEZ LARIVIERE (D) La Cour de justice de la Reacutepublique
et lrsquoaffaire du sang contamineacute Pouvoirs Ndeg 92 p 91 et s laquo nous avons tenteacute de reacutesoudre une demande
politique selon des modaliteacutes traditionnelles moderniseacutees Quelle eacutetait cette demande Trouver une solution
constitutionnelle permettant agrave la fois de juger des anciens ministres sans pour autant encourager la perseacutecution
judiciaire des repreacutesentants du pouvoir exeacutecutif raquo Cette reacuteveacutelation de Maicirctre SOULEZ LARIVIERE membre
du comiteacute consultatif pour la reacutevision de la constitution de 1993 ne fait plus aucun doute quant au compromis
qursquoont du faire les membres de ce comiteacute 769
Loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 loi ndeg 93-952 loi portant reacutevision de la Constitution du
4 octobre 1958 et modifiant ses titres VIII IX X et XVIII JO ndeg172 28 juillet 1993 p 10600 770
Loi organique du 23 novembre 1993 loi ndeg 93-1252 loi sur la Cour de justice de la Reacutepublique JO
24 novembre 1993 p 16168 Version en vigueur au 5 septembre 2016 disponible en ligne
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000864576ampdateTexte=20160
905 771
Article 68-1 de la Constitution laquo Les membres du gouvernement sont peacutenalement responsables des
actes accomplis dans lrsquoexercice de leurs fonctions et qualifieacutes crimes ou deacutelits au moment ougrave ils ont eacuteteacute commis
Ils sont jugeacutes par la Cour de justice de la Reacutepublique raquo 772
Quant agrave cette notion il convient de rappeler que sont membres du gouvernement les ministres le
premier ministre les ministres drsquoEacutetats les ministres deacuteleacutegueacutes et les secreacutetaires drsquoEacutetats De plus la compeacutetence de
la CJR ne srsquoeacutetend pas aux coauteurs et complices qui ne sont pas membres du gouvernement Sur ce point voir
notamment CAILLE (P-O) op cit p 6 sect-26 et s GERIN-BARGUES (C ) op cit p 6 et s 773
La Chambre criminelle de la Cour de cassation a opeacutereacute agrave un revirement jurisprudentiel en passant
drsquoun critegravere temporel agrave un critegravere mateacuteriel plus restrictif Revirement avec son arrecirct du 26 juin 1995 pourvoi ndeg
95-82333 bull crim 1995 ndeg 235 Arrecirct confirmeacute le 13 deacutecembre 2000 pourvoi ndeg 00-82617 bull crim 2000
ndeg 375 Sur lrsquoanalyse de ce revirement voir notamment CAILLE (P-O) op cit p 7 sect-28 et s GUERIN-
BARGUES (C) op cit p 9 et s
190
proceacuteduraux devant la CJR se fait soit au deacutetriment de lrsquoimpartialiteacute lorsqursquoest concerneacute le
principe drsquoindeacutependance (A) soit abstraction faite de lrsquoajustement de lrsquoindeacutependance au
profit de lrsquoimpartialiteacute lorsque sont concerneacutees la colleacutegialiteacute les garanties drsquoaudience et la
motivation (B)
A- Lrsquoajustement du principe drsquoindeacutependance aux deacutepens de lrsquoimpartialiteacute
419 La CJR est composeacutee de quinze juges dont trois juges professionnels et douze juges
parlementaires eacutelus774
La majoriteacute des juges qui siegravegent agrave la CJR sont des juges
parlementaires ce qui pose la question de leur indeacutependance En drsquoautres termes la CJR
srsquoaccommode-t-elle de juges deacutependants De quelle deacutependance srsquoagit-il Il convient de
reacutepondre par lrsquoaffirmative agrave la premiegravere question et expliquer la nature de la deacutependance des
juges parlementaires
420 Tout drsquoabord lrsquoindeacutependance qui fait deacutefaut nrsquoest pas lrsquoindeacutependance statutaire775
mais lrsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard du contexte politique donc agrave lrsquoeacutegard du preacutevenu ou de lrsquoaccuseacute
qui est ou a eacuteteacute un acteur politique membre du gouvernement Les juges sont influenceacutes par le
contexte qursquoils partagent avec la personne agrave juger ce qui rend lrsquoimpartialiteacute difficile agrave
atteindre
421 En effet il y a entre les juges parlementaires et le mis en cause membre ou ancien
membre du gouvernement une relation eacutetroite Les juges connaissent parfaitement bien les
personnes qursquoils jugent puisqursquoils font comme eux partie de la classe politique ils ont des
preacutejugeacutes agrave lrsquoeacutegard du mis en cause et ne sont donc plus impartiaux
422 En outre cette deacutependance des juges parlementaires agrave lrsquoeacutegard du laquo contexte
politique raquo776
entraicircne une connivence flagrante ou plus rarement une deacutefiance entre la partie
mise en cause et les juges parlementaires majoritaires devant la CJR Drsquoailleurs cette
774 Article 68-2 de la Constitution franccedilaise
775 Agrave juste titre il est possible de se demander si le mandat qursquoils deacutetiennent des citoyens ou de leurs
repreacutesentants nrsquoest pas en quelque sorte une deacutependance statutaire mecircme srsquoil nrsquoy a pas de mandat impeacuteratif En
ce sens voir notamment COMBRADE (B-L) vie et survie du juge parlementaire enquecircte sur une deacutefiance
persistante agrave lrsquoeacutegard du principe drsquoindeacutependance in Lrsquoindeacutependance de la justice sous la direction de ASPIRO
SEDKY (J) DELMAS (G) ROBBE (S) Lrsquoharmattan 2011 776
Ibid p 150 et s
191
situation critiquable est dans la proceacutedure ordinaire une cause de reacutecusation777
aussi est-il
laquo difficile de se convaincre alors que lrsquoappartenance politique du preacutevenu nrsquoinfluera pas sur
lrsquoimpartialiteacute des juges parlementaire agrave lrsquooccasion drsquoun procegraves [hellip] Crsquoest ainsi que par
exemple dans lrsquoaffaire du sang contamineacute le clivage droite-gauche nrsquoa pas eacuteteacute effaceacute
puisque les parlementaires de droite (sept) adversaires politiques du ministre et des
secreacutetaires jugeacutes souhaitaient une condamnation tandis que ceux de gauche (cinq) de la
mecircme majoriteacute politique les preacutevenus souhaitaient lrsquoacquittement geacuteneacuteral raquo778
Donc les
juges parlementaires ne sont pas indeacutependants puisqursquoils font partie du pouvoir politique et
cette deacutependance ne leur permet pas de se deacutetacher de faccedilon satisfaisante de leurs inclinaisons
politiques779
pour juger de faccedilon impartiale Drsquoailleurs sieacuteger agrave la CJR est pour certains juges
parlementaires une laquo eacutepreuve raquo780
tant il est laquo difficile de juger lrsquoun de ses pairs surtout
quelqursquoun que lrsquoon connaicirct et que lrsquoon cocirctoie amicalement au Seacutenat Cela rend les choses
deacutelicates raquo781
423 Crsquoest donc drsquoune part une laquo bienveillance de pure connivence raquo782
qui affecte
lrsquoimpartialiteacute En ce sens laquo le fonctionnement mecircme de la Cour implique une juridiction de
connivence783
les juges sont deacutesigneacutes par les parlementaires Donc si lrsquoon juge quelqursquoun de
droite et que la majoriteacute est de droite eacutevidemment que le verdict est plus cleacutement raquo784
Drsquoautre part cette deacutependance aboutit eacutegalement agrave une laquo bienveillance drsquoidentification raquo785
qui correspond agrave la situation selon laquelle tous les acteurs politique de gauche comme de
droite savent qursquoils peuvent ecirctre soumis agrave cette justice ce qui creacuteait une situation drsquoempathie
777 Article 668 4deg du CPP laquo tout juge ou conseiller peut ecirctre reacutecuseacute pour les causes ci-apregraves 4deg Si le
juge ou son conjoint ou son partenaire lieacute par un pacte civil de solidariteacute ou son concubin se trouve dans une
situation de deacutependance vis-agrave-vis drsquoune des parties raquo 778
COMBRADE (B-L) op cit 779
GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD (T) institutions
juridictionnelles Dalloz Preacutecis 13egraveme
eacuted 2015 p 268 sect-200 laquo Ecirctre indeacutependant aujourdrsquohui pour un juge
crsquoest savoir reacutesister agrave ses inclinaisons politiques personnelles dans les affaires qursquoil doit juger raquo 780
Voilagrave le terme utiliseacute par Pierre FAUCHON seacutenateur et juge parlementaire agrave la CJR qui participa au
jugement de Charles PASQUA (CJR arrecirct 30 avril 2010 affaire ndeg 10-001) in Lindeacutependance de la Cour de
justice de la Reacutepublique en question Public Seacutenat le 3 mai 2010 disponible en ligne
httpwwwpublicsenatfrlcppolitiquelindependance-cour-justice-republique-question-14346 781
Ibid 782
GUERIN-BARGUES (C) op cit 783
Pour ne pas dire partiale Il srsquoagit drsquoun eupheacutemisme la suite de la phrase en teacutemoigne 784
Propos de Franccedilois COLCOMBET ancien magistrat agrave la Cour de cassation ancien deacuteputeacute PS qui a
sieacutegeacute agrave la CJR lors de lrsquoaffaire du sang contamineacute in BERDAH (A) Pourquoi Franccedilois Hollande veut supprimer
la CJR le figaro publieacute le 25062014 par Arthur Berdah disponible en ligne
httpwwwlefigarofractualite-france2014062501016-20140625ARTFIG00262-pourquoi-francois-
hollande-veut-supprimer-la-cour-de-justice-de-la-republiquephp 785
GUERIN-BARGUES (C) op cit
192
et par ricochet de la cleacutemence incompatible avec lrsquoimpartialiteacute laquo De droite comme de gauche
les gens ont tendance agrave ecirctre moins seacutevegraveres parce qursquoils srsquoidentifient tout agrave fait raquo786
424 Cette deacutependance est notamment visible dans les deacutecisions rendues par la CJR
certains parlent drsquoune laquo juridiction excessivement compreacutehensive raquo787
En effet sur les sept
membres du gouvernement traduits devant la CJR depuis sa creacuteation deux ont beacuteneacuteficieacute drsquoun
non-lieu788
un drsquoune relaxe789
trois ont eacuteteacute condamneacutes de faccedilon tregraves cleacutemente et un a
beacuteneacuteficieacute drsquoune dispense de peine Tout drsquoabord lrsquoancien secreacutetaire drsquoEacutetat Michel Gillibert
reconnu coupable drsquoescroquerie790
a eacuteteacute condamneacute agrave trois ans drsquoemprisonnement avec sursis
une peine drsquoamende de 20 000 euros ainsi que cinq ans drsquointerdiction des droits de vote et
drsquoeacuteligibiliteacute Pour ce deacutelit la peine encourue eacutetait de cinq ans drsquoemprisonnement ferme et
375 000 euros drsquoamende le verdict concernant lrsquoamende est donc particuliegraverement cleacutement791
alors que selon la CJR un laquo tel comportement de la part drsquoun ministre de la Reacutepublique est
particuliegraverement condamnable raquo Ensuite agrave lrsquoeacutegard drsquoEdmond Herveacute reconnu coupable des
deacutelits drsquoatteinte involontaire agrave la vie et drsquoatteinte involontaire agrave lrsquointeacutegriteacute physique la CJR
prononcera une dispense de peine792
en dehors de tous textes ce qui deacutemontre la force et
lrsquoautonomie de cette juridiction793
Par ailleurs dans lrsquoaffaire dite Pasqua la CJR794
le deacuteclare
coupable de compliciteacute drsquoabus de biens sociaux et de compliciteacute de recel au preacutejudice de la
socieacuteteacute SOFREMI et le condamne agrave un an drsquoemprisonnement avec sursis confondu avec une
autres peine prononceacutee par la Cour drsquoappel de Paris le 18 septembre 2009 ce qui permet
drsquoalleacuteger la sentence deacutejagrave tregraves compreacutehensive Enfin le 19 deacutecembre 2016 la CJR a reconnu
Madame Christine Lagarde795
coupable du deacutelit viseacute agrave lrsquoarticle 432-16 du code peacutenal796
mais
lrsquoa dispenseacutee de peine
786 Propos de Monsieur Franccedilois COLCOMBET in GUERIN-BARGUES (C) op cit
787 CAILLE (P-O) op cit p 15 sect-72
788 CJR 9 mars 1999 ndeg 99-001 Dans lrsquoaffaire du sang contamineacute Laurent Fabius et Georgina Dufoix
ont beacuteneacuteficieacute drsquoun non-lieu 789
CJR 16 mai 2000 ndeg 00-001 Seacutegolegravene Royal eacutetait poursuivie pour compliciteacute de diffamation
publique envers des fonctionnaires relaxeacutee pour avoir rapporteacute la preuve des faits qursquoelle imputait aux
plaignants 790
Escroquerie qui consistait en la creacuteation drsquoassociations fictives destinataires de subventions
publiques pour une somme drsquoenviron 13 millions drsquoeuros qui ont eacuteteacute deacutetourneacutees CJR 7 juillet 2004 ndeg 04-001 791
Lrsquoemprisonnement avec sursis a eacuteteacute motiveacute par le lourd handicap du preacutevenu 792
CJR 9 mars 1999 ndeg 99-001 793
laquo Lrsquoindeacutependance du juge parlementaire agrave lrsquoeacutegard des textes raquo laquo un juge parlementaire auto-
affranchi des regravegles peacutenales raquo in COMBRADE (B-L) op cit p 158 794
CJR 30 avril 2010 ndeg 10-001 Cet arrecirct a eacuteteacute confirmeacute par la Cour de cassation Cass ass Pleacuten 23
juillet 2010 pourvoi ndeg 10-85505 bull crim Ass Pleacuten ndeg2 795
Renvoi confirmeacute par la Cour de cassation Ass Pleacuten pourvoi ndeg 16-80133 22 juillet 2016
193
425 Degraves lors devant la CJR lrsquoindeacutependance est lrsquoobjet drsquoun ajustement pousseacute agrave lrsquoextrecircme
puisqursquoil aboutit agrave une absence drsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de la partie mise en cause
Lrsquoimpartialiteacute797
ou lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute en est impacteacutee En effet laquo une juridiction
politique mecircme macirctineacutee de magistrats ne produira jamais des jugements parfaitement
accepteacutes Le soupccedilon de partialiteacute pegravesera toujours sur elle Si elle condamne on lrsquoimputera agrave
la preacutesence majoritaire de lrsquoautre camp parmi les juges Si elle acquitte agrave la connivence
entre politiques raquo798
426 La solution la plus radicale et la plus beacuteneacutefique pour lrsquoimpartialiteacute est la suppression
de la CJR799
suppression envisageacutee dans le projet de loi constitutionnelle800
du 14 mars 2013
relatif agrave la responsabiliteacute juridictionnelle du preacutesident de la Reacutepublique et des membres du
Gouvernement mais la majoriteacute des trois cinquiegraveme des suffrages exprimeacutes semble difficile
voire impossible agrave atteindre En conseacutequence la compeacutetence salvatrice801
pour lrsquoimpartialiteacute
des tribunaux ordinaires802
pour juger des crimes et des deacutelits commis par les membres du
gouvernement semble repousseacutee sine die
427 Enfin il convient de preacuteciser que les magistrats qui siegravegent agrave la CJR peuvent de faccedilon
exceptionnelle803
cumuler les fonctions drsquoinstruction et de jugement si un suppleacutement
drsquoinformation804
srsquoavegravere neacutecessaire Donc agrave la deacutependance des juges parlementaires srsquoajoute
la possibiliteacute du cumul des fonctions drsquoinstruction et de jugement par un magistrat
796 Article 432-16 laquo Lorsque la destruction le deacutetournement ou la soustraction par un tiers des biens
viseacutes agrave larticle 432-15 reacutesulte de la neacutegligence dune personne deacutepositaire de lautoriteacute publique ou chargeacutee
dune mission de service public dun comptable public ou dun deacutepositaire public celle-ci est punie dun an
demprisonnement et de 15 000 euros damende raquo 797
laquo Caractegravere douteux de lrsquoimpartialiteacute objective raquo in GUERIN-BARGUES (C) op cit 798
DUHAMEL (O) et VEDEL (G) Le peacutenal et le politique Le monde 3 mars 1999 p 1 et p 14 799
CARCASSONNE GUY petit dictionnaire de droit constitutionnel agrave CJR Edition du Seuil 2014
eacutediteacute par Olivier Duhamel 800
Projet de loi constitutionnelle relatif agrave la responsabiliteacute juridictionnelle du Preacutesident de la Reacutepublique
et des membres du Gouvernement ndeg 816 deacuteposeacute le 14 mars 2013 801
GUERIN-BARGUES (C) op cit p 30 et s 802
Cette solution nrsquoest pas nouvelle les Professeurs Georges VEDEL et Olivier DUHAMEL ont
proposeacute cette solution en 1999 laquo La conclusion srsquoimpose La faute peacutenale drsquoun ministre doit ecirctre jugeacutee par un
tribunal ordinaire Le tribunal ne peut plus diffeacuterer selon que lrsquoon est ministre ou simple citoyen raquo in Le
Monde Le peacutenal et le politique Le monde 3 mars 1999 p 1 et p 14 803
Hypothegravese exceptionnelle car lrsquoinstruction est une phase obligatoire ce qui repousse la neacutecessiteacute du
suppleacutement Article 18 et s loi organique 93-1252 opcit 804
Article 31 loi organique 93-1252 op cit laquo Sil y a lieu de proceacuteder agrave un suppleacutement dinformation
la Cour de justice de la Reacutepublique commet par arrecirct un de ses membres magistrats qui procegravede agrave tous les actes
dinstruction neacutecessaires dans les conditions preacutevues par le chapitre Ier du titre III du livre Ier du code de
proceacutedure peacutenale raquo
194
professionnel qui entraicircne les mecircmes risques de partialiteacute que ceux deacutecrits preacuteceacutedemment
pour les juridictions de droit commun805
428 Lrsquoeacutechec de lrsquoajustement de lrsquoindeacutependance se fait donc aux deacutepens de lrsquoimpartialiteacute
Au contraire les garanties proceacutedurales drsquoaudience de la motivation et de la colleacutegialiteacute
connaissent un ajustement qui pourrait ecirctre en lrsquoabsence de la deacutependance preacuteceacutedemment
analyseacutee favorable agrave lrsquoimpartialiteacute
B- Lrsquoajustement des principes proceacuteduraux au profit de lrsquoimpartialiteacute
429 Les principes proceacuteduraux qui sont ajusteacutes devraient par principe jouer au profit de
lrsquoimpartialiteacute mais la deacutependance des juges parlementaires a un impact sur ces principes
conccedilus strictement devant la CJR Il srsquoagit de srsquoattacher agrave lrsquoanalyse de lrsquoajustement de la
colleacutegialiteacute des garanties proceacutedurales drsquoaudience et du principe de motivation
1-Lrsquoajustement de la colleacutegialiteacute
430 Tout drsquoabord la garantie institutionnelle de la colleacutegialiteacute est absolue devant la CJR
La colleacutegialiteacute est donc devant la CJR adapteacutee ajusteacutee par rapport agrave son application devant
les juridictions de droit commun qui connaissent en matiegravere deacutelictuelle un affaiblissement
intense de la colleacutegialiteacute
431 Lrsquoarticle 68-2 de la Constitution franccedilaise dispose que laquo la Cour de justice de la
Reacutepublique comprend quinze juges douze parlementaires eacutelus en leur sein et en nombre
eacutegal par lrsquoAssembleacutee Nationale et par le Seacutenat apregraves chaque renouvellement geacuteneacuteral ou
partiel de ces assembleacutees et trois magistrats du siegravege agrave la Cour de cassation dont lrsquoun
preacuteside la Cour de justice de la Reacutepublique raquo Donc devant la CJR la colleacutegialiteacute est
intangible quelle que soit lrsquoinfraction jugeacutee De plus des juges suppleacuteants sont deacutesigneacutes et
preacutesents agrave lrsquoaudience afin de parer aux eacuteventuels empecircchements et ainsi preacuteserver la
colleacutegialiteacute
805 Supra partie 1 titre 2 chapitre 1
195
432 Cependant la colleacutegialiteacute qui est par principe profitable agrave lrsquoimpartialiteacute est ici
affecteacutee par la preacutesence de juges partiaux Degraves lors la colleacutegialiteacute qui est normalement un
soutien pour lrsquoimpartialiteacute trouve un obstacle dans la deacutependance des juges parlementaires
qui ne lui permet plus de deacuteployer tous ses effets positifs pour lrsquoimpartialiteacute En ce sens la
discussion agrave plusieurs sera moins efficace car les douze juges parlementaires sont influenceacutes
par le contexte politique le risque drsquoune superposition de partialiteacute est donc tregraves eacuteleveacute pour ne
pas dire ineacuteluctable
433 Il est toujours permis drsquoespeacuterer le meilleur et imaginer la situation ideacuteale dans laquelle
les juges professionnels de par leurs connaissances juridiques et leur expeacuterience disposent
des arguments les plus convaincants afin de faire changer la tendance chez les juges
parlementaires Cependant lrsquoindeacutependance est une preacuterequis indispensable pour lrsquoimpartialiteacute
Degraves lors le principe de colleacutegialiteacute qui semble a priori puissant devant la CJR subit
ineacutevitablement les conseacutequences neacutegatives de la preacutesence de juges partiaux ou risquant tregraves
fortement de lrsquoecirctre
2-Lrsquoajustement des garanties proceacutedurales drsquoaudience et de la motivation
434 La deacutependance des juges agrave lrsquoeacutegard du contexte politique a eacutegalement un effet neacutegatif
sur lrsquoensemble des garanties proceacutedurales drsquoaudience qui sont agrave leur tour affaiblies alors
qursquoelles sont originellement conccedilues comme des remparts contre la partialiteacute drsquoautant que
devant la CJR les garanties drsquoaudience sont abstraction faite de la deacutependance des juges
fortes
435 Les garanties proceacutedurales drsquoaudience qui srsquoappliquent devant la CJR beacuteneacuteficient
drsquoune certaine rigueur En effet bien que lrsquoarticle 26 de la loi organique preacutevoie le principe
selon lequel les deacutebats et le jugement reacutepondent aux regravegles preacutevues en matiegravere correctionnelle
des exceptions tendent agrave rapprocher certaines regravegles de celles applicables devant la cour
drsquoassises En ce sens laquo les deacutebats et le jugement relegravevent drsquoun reacutegime partiellement
deacuterogatoire au droit commun et souvent inspireacute des dispositions applicables devant la Cour
drsquoassises raquo806
dispositions dont on connaicirct la puissance807
et les bienfaits pour lrsquoimpartialiteacute
806 CAILLE (P-O) op cit p 9 sect-40
807 Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section 1 le soutien de lrsquoimpartialiteacute en matiegravere criminelle
196
436 Tout drsquoabord la publiciteacute808
est la regravegle devant la CJR en application de lrsquoarticle 400
du CPP ce qui devrait engendrer les effets positifs deacutecrits preacuteceacutedemment809
pour
lrsquoimpartialiteacute Mais la publiciteacute drsquoune justice rendue par des juges deacutependants du contexte
politique nrsquoa plus les mecircmes effets dissuasifs preacuteventifs Lrsquoobservation par le public de cette
justice est impuissante agrave faire eacutechec au lien de deacutependance qui peut preacuteexiste entre les juges et
le preacutevenu ou lrsquoaccuseacute Pire la robe noire revecirctue par les juges parlementaires pourrait ecirctre
analyseacutee comme le vœu de cacher cette deacutependance ce risque de partialiteacute aux citoyens peu
avertis seule lrsquoapparence drsquoimpartialiteacute est alors garantie
437 Ensuite lrsquooraliteacute810
et le contradictoire811
sont renforceacutes par rapport agrave la matiegravere
correctionnelle Le contradictoire est consolideacute agrave deux eacutegards Drsquoune part gracircce agrave la
transmission drsquoune copie de toutes les piegraveces du dossier agrave lrsquoaccuseacute ou au preacutevenu qui sera
donc dans une position avantageuse812
pour discuter les eacuteleacutements agrave charge Drsquoautre part gracircce
agrave la possibiliteacute pour le preacutevenu ou lrsquoaccuseacute de poser par lrsquointermeacutediaire de son avocat
directement des questions agrave toute personne appeleacutee agrave la barre813
Lrsquoabsence de la partie
civile814
pourrait affecter le contradictoire mais le ministegravere public permet de parer les effets
neacutegatifs de cette absence Quant au principe de lrsquooraliteacute il est preacuteserveacute gracircce au deacutebat oral et
contradictoire lors de lrsquoaudience publique et gracircce agrave lrsquoapplication du principe drsquoimmeacutediateteacute
de la deacutelibeacuteration Ce dernier deacutecoule de lrsquoarticle 32 de la loi organique qui dispose que laquo la
Cour de justice de la Reacutepublique apregraves clocircture des deacutebats statue sur la culpabiliteacute des
808 Application de lrsquoarticle 400 du CPP avec lrsquoexception du huis clos La publiciteacute des deacutecisions est
critiquable et perfectible car il nrsquoy a aucune publication des deacutecisions sur Leacutegifrance et aucun site deacutedieacute agrave cette
juridiction ougrave il serait possible de consulter les arrecircts il faut donc se rapprocher des services de la CJR afin qursquoils
transmettent les arrecircts non publieacutes Ceci eacutetait deacutejagrave constateacute en 2013 par le Professeur Ceacutecile GUERIN-
BARGUES in GUERIN-BARGUES (C) op cit 809
Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 810
Article 32 de la loi organique 93-1252 op cit laquo La Cour de justice de la Reacutepublique apregraves clocircture
des deacutebats statue sur la culpabiliteacute des accuseacutes [hellip] raquo De plus lrsquoexigence de motivation des arrecircts rendus par la
CJR implique que laquo le deacutelibeacutereacute se situe immeacutediatement apregraves la clocircture des deacutebats raquo En ce sens la composition
de la CJR implique lrsquoapplication du principe drsquoimmeacutediateteacute ce qui permet de favoriser lrsquooraliteacute des deacutebats
supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section 1 sect-2 2-Les garanties proceacutedurales du contradictoire et de lrsquooraliteacute
des deacutebats 811
Article 30 loi organique 93-1252 op cit laquo Il est deacutelivreacute agrave chaque preacutevenu une copie de toutes les
piegraveces de la proceacutedure raquo Le contradictoire est alors renforceacute ce qui va au-delagrave des preacutevisions leacutegales en matiegravere
criminelle (article 279 et 280) 812
Nettement avantageuse car en plus drsquoavoir devant lui une majoriteacute de juges deacutependants du milieu
auquel il appartient il a accegraves agrave lrsquoensemble du dossier afin de preacuteparer au mieux la contradiction face au
ministegravere public 813
Application de lrsquoarticle 442-1 alineacutea 1 du CPP 814
Cette absence est vivement critiqueacutee par une partie de la doctrine en ce sens voir notamment
GONDRE (L) et PRADEL (J) La Cour de justice de la Reacutepublique agrave conserver et agrave ameacuteliorer JCPG 7 mai
2012 ndeg 19 p 568 GUERIN-BARGUES (C) op cit CAILLE (P-O) op cit p 10
197
accuseacutes [hellip] raquo et de lrsquoexigence de motivation des arrecircts rendus par la CJR qui implique tregraves
vraisemblablement que le deacutelibeacutereacute se situe immeacutediatement apregraves la clocircture des deacutebats815
et ce
notamment du fait de la composition de la CJR Tous ces eacuteleacutements permettent de favoriser
lrsquooraliteacute des deacutebats816
Cependant malgreacute le vœu drsquoune rigueur dans la teneur des principes de
la publiciteacute de lrsquooraliteacute et du contradictoire ils demeurent insipides faute de juges pleinement
indeacutependants impartiaux
438 Enfin la motivation ne fait pas exception Bien qursquoelle soit exigeacutee des arrecircts de la CJR
par le Conseil constitutionnel817
que ce soit en matiegravere criminelle ou deacutelictuelle elle est
difficilement compatible avec la deacutependance des juges parlementaires Les critiques eacutemises
par certains auteurs818
agrave lrsquoeacutegard de la motivation sont alors pleinement justifieacutees Les effets
beacuteneacutefiques de la motivation pour lrsquoimpartialiteacute ne peuvent jouer qursquoautant que le juge est
loyal dans sa deacutemarche tel est le cas du juge qui nrsquoaura pas pris conscience drsquoavoir succombeacute
agrave un preacutejugeacute La situation des juges parlementaires est tout autre puisqursquoils savent par avance
qursquoils sont deacutependants du contexte politique qursquoils sont sous lrsquoinfluence du contexte politique
et donc qursquoils sont potentiellement partiaux Degraves lors il srsquoagira drsquoune motivation laquo fantoche raquo
439 Lrsquoajustement du principe drsquoindeacutependance affecte les principes proceacuteduraux
drsquoaudience de colleacutegialiteacute et de motivation alors que ceux-ci sont initialement ajusteacutes de telle
sorte qursquoils devraient profiter agrave lrsquoimpartialiteacute Donc faute drsquoindeacutependance il est impossible
pour les principes soutiens de lrsquoimpartialiteacute de jouer leur rocircle positif Lrsquoimpartialiteacute est donc
affecteacutee devant la CJR Cette justice supporte un grave risque de partialiteacute une preacutesomption
de partialiteacute
440 Donc les deux juridictions speacutecialiseacutees ratione personae que sont le tribunal pour
enfants et la CJR connaissent un ajustement de certains principes proceacuteduraux que sont le
815 En ce sens voir notamment PRADEL (J) La proceacutedure applicable devant la Cour de justice de la
Reacutepublique Un mode drsquoemploi agrave preacuteciser D 1996 p1 et s 816
Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section 1 sect-2 2-Les garanties proceacutedurales du contradictoire et
de lrsquooraliteacute des deacutebats 817
DC 19 novembre 1993 ndeg 93-327 consideacuterant 17 laquo Consideacuterant que ce chapitre relatif aux deacutebats
devant la Cour de justice et au jugement qui regroupe les articles 26 agrave 34 preacutevoit agrave lexception des dispositions
particuliegraveres quil comporte lapplication des regravegles de droit commun fixeacutees par le code de proceacutedure peacutenale
concernant les deacutebats et les jugements en matiegravere correctionnelle que parmi celles-ci figurent celles qui sont
poseacutees par larticle 485 dudit code en vertu duquel les jugements doivent ecirctre motiveacutes que larticle 33 de la loi
preacutecise que les arrecircts de la Cour peuvent faire lobjet de pourvois en cassation et que larticle 34 organise les
conditions des renvois apregraves cassation que ces dispositions ne contreviennent agrave aucune regravegle de valeur
constitutionnelle raquo 818
Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section 1 sect-2 B- La garantie proceacutedurale post-audience la
motivation
198
principe de la seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de jugement et la deacutependance agrave lrsquoeacutegard
du laquo contexte agrave juger raquo Ces juridictions speacutecialiseacutees ne sont pas les seules agrave faire lrsquoobjet de
lrsquoapplication de principes proceacuteduraux qui leur sont adapteacutes Tel est eacutegalement le cas des
juridictions speacutecialiseacutees ratione materiae Ces derniegraveres ainsi que les magistrats qui les
composent sont speacutecialiseacutes dans un laquo domaine raquo peacutenal speacutecifique dont il convient drsquoanalyser
les eacuteventuelles conseacutequences sur lrsquoimpartialiteacute En outre parce qursquoelles connaissent drsquoune
criminaliteacute grave et complexe leur composition est adapteacutee afin de favoriser lrsquoimpartialiteacute
199
Section 2 Lrsquoajustement des principes proceacuteduraux aux juridictions
speacutecialiseacutees ratione materiae
441 Il srsquoagit de srsquoattacher au pheacutenomegravene de speacutecialisation des juridictions speacutecialiseacutees819
et
des magistrats qui les composent Dans cette deacutemarche certaines juridictions speacutecialiseacutees sont
plus connues que drsquoautres Tel est notamment le cas des juridictions interreacutegionales
speacutecialiseacutees820
en matiegravere de criminaliteacute organiseacutee et en matiegravere de deacutelinquance eacuteconomique
et financiegravere symbole de cette speacutecialisation et de la speacutecialisation du tribunal de grande
instance de Paris en matiegravere de terrorisme Ces juridictions speacutecialiseacutees ont une compeacutetence
mateacuterielle speacuteciale qui porte sur une criminaliteacute consideacuterable portant sur des infractions
nombreuses Neacuteanmoins lrsquointeacuterecirct de cette analyse est de srsquointeacuteresser au pheacutenomegravene de la
speacutecialisation des juridictions et des magistrats degraves lors les propos qui vont suivre ont
vocations agrave srsquoappliquer agrave toutes les juridictions speacutecialiseacutees
442 Les juridictions speacutecialiseacutees ratione materiae connaissent de regravegles proceacutedurales
deacuterogatoires principalement en amont du jugement821
Cependant il existe des particulariteacutes
durant la phase de jugement qursquoil est possible de confronter au principe drsquoimpartialiteacute En
drsquoautres termes les juridictions speacutecialiseacutees reposent drsquoune part sur la speacutecialisation des
magistrats822
notamment du jugement dont il convient drsquoobserver les effets sur lrsquoimpartialiteacute
(sect-1) et drsquoautre part sur un ajustement de leur composition qui joue en faveur de lrsquoimpartialiteacute
(sect-2)
819 Speacutecialisation des juridictions parisiennes en matiegravere de crimes contre lrsquohumaniteacute de crimes et deacutelits
de guerre et crimes de torture speacutecialisation de JIRS en matiegravere de criminaliteacute et de deacutelinquance organiseacutee
speacutecialisation du TGI de Paris en matiegravere de terrorisme et en matiegravere de prolifeacuteration drsquoarmes de destruction
massive speacutecialisation de 42 cours drsquoassises en matiegravere de trafic de stupeacutefiant speacutecialisation de certaines
juridictions (JIRS TGI de Paris Pocircle eacuteconomique et financier de Bastia) en matiegravere eacuteconomique et financiegravere
speacutecialisation de certaines juridictions en matiegravere maritime en matiegravere de grande voierie en matiegravere drsquoinfraction
mettant en cause les inteacuterecircts fondamentaux de la Nation en matiegravere sanitaire en matiegravere drsquoaccidents collectifs
Sur ce point voir notamment GUINCHARD (S) et BUISSON (J) Proceacutedure peacutenale op cit p 184 et s sect 164
et s 820
Deacutesormais JIRS 821
GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 191 822
Ibid p 227
200
sect-1 Les effets de lrsquoajustement de la speacutecialisation des juges sur lrsquoimpartialiteacute
443 Cette speacutecialisation est appliqueacutee autant devant les JIRS que devant la juridiction
speacutecialiseacutee hors JIRS notamment devant le TGI de Paris823
Tout drsquoabord il convient
drsquoanalyser les justifications pratiques de la speacutecialisation des juges du jugement (A) avant
drsquoidentifier lrsquoimpact de cette speacutecialisation sur lrsquoimpartialiteacute des juges (B)
A- La justification pratique de la speacutecialisation des juges du jugement
444 La speacutecialisation est un pheacutenomegravene bien connu de la proceacutedure peacutenale puisque
preacuteciseacutement le procegraves peacutenal est fondeacute sur la speacutecialisation fonctionnelle des diffeacuterents
magistrats intervenants tout au long du cheminement proceacutedural En ce sens les diffeacuterents
acteurs de la proceacutedure occupent une fonction soit de poursuite drsquoinstruction ou de jugement
qursquoil est en principe impossible de cumuler La speacutecialisation fonctionnelle permet de
respecter la seacuteparation des fonctions de poursuite drsquoinstruction et de jugement824
Tout autre
est la speacutecialisation mateacuterielle des magistrats devant les juridictions speacutecialiseacutees ratione
materiae Les magistrats sont speacutecialiseacutes sur un type preacutecis de contentieux ils ne connaissent
plus de lrsquoensemble des infractions peacutenales mais seulement drsquoune partie drsquoentre elles donc ils
sont speacutecialiseacutes fonctionnellement et mateacuteriellement Le champ de compeacutetence mateacuterielle est
plus ou moins eacutetendu selon la juridiction speacutecialiseacutee ratione materiae concerneacutee825
Ainsi les
823 laquo Au fil des ans la centralisation agrave Paris a permis la speacutecialisation des magistrats du parquet de
linstruction des formations de jugement des juges des liberteacutes et de la deacutetention et des juges dapplication des
peines en relation eacutetroites avec les services de renseignement et de police judiciaire compeacutetents en matiegravere de
lutte contre le terrorismeraquo in CASSUTO (T) Regravegles particuliegraveres en matiegravere de terrorisme Regravegles de
compeacutetence et de proceacutedure JCL Proceacutedure peacutenale Fasc 20
Le TGI de Paris a depuis la loi du 6 deacutecembre 2013 une compeacutetence nouvelle en matiegravere eacuteconomique
qui est lieacutee agrave celle du procureur de la Reacutepublique financier sur ce point voir notamment GUINCHARD (S) et
BUISSON (S) proceacutedure peacutenale op cit p 194 et s 824
GUINCHARD (S) Rapport de synthegravese in La speacutecialisation du juge op cit p 239-240 laquo La
speacutecialisation nrsquoest pas ici institueacutee pour assurer la seacutecuriteacute juridique drsquoune jurisprudence peacuterenne et preacutevisible
mais pour garantir agrave tout accuseacute qursquoun double voire un triple regard sera porteacute sur son dossier raquo 825
laquo Les JIRS speacutecialiseacutees en matiegravere eacuteconomique et financiegravere eacutetant les mecircmes que celles speacutecialiseacutees
pour la criminaliteacute organiseacutee la speacutecialisation des magistrats est aussi vaste que la liste des infractions
concerneacutees est longue Les juges sont donc polyvalents et pourront avoir agrave traiter aussi bien de trafic de
stupeacutefiants ou de seacutequestration de personne en bande organiseacutee que de contrefaccedilon ou drsquoatteinte aux dessins et
modegraveles Lrsquoexemple de la JIRS de Bordeaux est reacuteveacutelateur de cette souplesse raquo GINESTET (C) Le
regroupement fondeacute sur la complexiteacute du contentieux la matiegravere eacuteconomique et financiegravere in La speacutecialisation
du juge op cit p 128 et s sect-3
201
juridictions et les magistrats qui les composent sont speacutecialiseacutes826
Les deux types de
speacutecialisation fonctionnelle et mateacuterielle nrsquoont pas la mecircme finaliteacute827
445 La speacutecialisation mateacuterielle qui est toujours tregraves actuelle828
deacutebute le 6 aout 1975829
elle se poursuit avec la loi du 9 septembre 1986830
qui preacutevoit la speacutecialisation du TGI de
Paris pour les affaires agrave caractegravere terroriste et elle se perfectionne avec la Loi Perben II831
qui
creacuteait les JIRS832
Cette derniegravere eacutetape repreacutesente une laquo forme drsquoaboutissement de la
speacutecialisation puisqursquoil nrsquoest plus seulement question drsquoeacutetendre la compeacutetence territoriale
drsquoune ou de plusieurs juridictions mais de mobiliser une eacutequipe de speacutecialistes magistrats
speacutecialement formeacutes personnels qualifieacutes et moyens exceptionnels raquo833
En effet les
magistrats sont speacutecialiseacutes crsquoest-agrave-dire qursquoils sont deacutesigneacutes834
eu eacutegard agrave leur cursus leur
826 Ibid
827 Sur ce point voir notamment BEAUSSONIE (G) Les regroupements de contentieux fondeacutes sur la
graviteacute du contentieux (terrorisme et criminaliteacute organiseacutee) in La speacutecialisation du juge op cit p 124 et s
sect19 GUINCHARD (S) Rapport de synthegravese op cit note ndeg 110 828
Notamment loi 6 deacutecembre 2013 loi ndeg 2013-1117 loi relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et
la grande deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere JO ndeg0284 7 deacutecembre 2013 p 19941 loi 13 deacutecembre 2011
loi ndeg 2011-1862 loi relative agrave la reacutepartition des contentieux et agrave lallegravegement de certaines proceacutedures
juridictionnelles JO ndeg0289 14 deacutecembre 2011 p 21105 loi 14 mars 2011 loi ndeg 2011-266 loi relative agrave la
lutte contre la prolifeacuteration des armes de destruction massive et de leurs vecteurs JO ndeg0062 15 mars 2011 p
4577 PRADEL (J) op cit p 113 et s sect-123 et s GUINCHARD (S) Rapport de synthegravese op cit p
232-233 829
Loi du 6 aout 1975 loi ndeg 75-701 loi modifiant et compleacutetant certaines dispositions du code de
proceacutedure peacutenale JO 7 aoucirct 1975 p 8035
Cette premiegravere forme de speacutecialisation mateacuterielle de certains TGI en matiegravere eacuteconomique et financiegravere
nrsquoeacutetait que les preacutemisses drsquoun mouvement de speacutecialisation qui sera par suite plus abouti En effet avec cette loi
du 6 aoucirct 1975 il y a speacutecialisation de certains TGI en matiegravere eacuteconomique et financiegravere sur un ressort territorial
eacutelargit agrave plusieurs TGI mais la speacutecialisation des magistrats composant ces juridictions nrsquoest qursquoagrave ses
balbutiements En ce sens voir notamment GUINCHARD (S) Rapport de synthegravese in La speacutecialisation du
juge op cit p 233 BEAUSSONIE (G) op cit p121 sect-11 GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p
184 agrave 186 PRADEL (J) Proceacutedure peacutenale op cit p 116 et 117 sect-126 et s 830
Loi du 9 septembre 1986 loi ndeg86-1020 loi relative agrave la lutte contre le terrorisme disponible en
ligne
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000693912ampdateTexte=20160905 831
Loi du 9 mars 2004 Loi ndeg 2004-204 loi Perben II portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de
la criminaliteacute disponible en ligne
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000249995 832
Creacuteation de huit JIRS TGI de Bordeaux Lille Lyon Marseille Nancy Paris Rennes
Fort-de-France 833
BEAUSSONIE (G) op cit p122 sect-12 834
Circulaire du 2 septembre 2004 CRIM 04-13G1-02-09-04 p 31 laquo Modifiant le Code de
lrsquoorganisation judiciaire la loi portant adaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute preacutevoit que dans
chacune des juridictions interreacutegionales speacutecialiseacutees les premiers preacutesidents et les procureurs geacuteneacuteraux des
cours drsquoappel dans le ressort desquelles elles se trouvent deacutesignent apregraves avis des preacutesidents et des procureurs
de la Reacutepublique concerneacutes un ou plusieurs magistrats du siegravege juges drsquoinstruction et magistrats du parquet
chargeacutes des proceacutedures relatives aux infractions viseacutees par les articles 706-73 et 706-74 du code de proceacutedure
peacutenale Les premiers preacutesidents et procureurs geacuteneacuteraux doivent eacutegalement deacutesigner des magistrats du siegravege et
du parquet chargeacutes de suivre ces proceacutedures au sein de leurs juridictions et des cours drsquoassises raquo
202
compeacutetence dans la matiegravere objet de la speacutecialisation de plus ils beacuteneacuteficient par suite drsquoun
accegraves faciliteacute agrave la formation835
446 Cette speacutecialisation mateacuterielle des juridictions et des magistrats qui les composent est
justifieacutee notamment par la complexiteacute des infractions la techniciteacute et la puissance des
deacutelinquants auteurs des infractions qui neacutecessitent des juges avertis836
et pleinement mobiliseacutes
ce que permet justement la speacutecialisation
447 La speacutecialisation est donc une reacuteponse adapteacutee agrave un type de deacutelinquance tregraves
sophistiqueacute technique organiseacute complexe grave Il convient de preacuteciser que cette
speacutecialisation permet laquo une plus grande capaciteacute agrave geacuterer ces dossiers particuliers gracircce agrave
une plus grande disponibiliteacute Ces juges vont pouvoir prendre le temps de deacutemonter les
rouages complexes des faits qui leur sont soumis car ils nrsquoont pas agrave geacuterer les affaires
courantes [hellip] raquo837
laquo Lrsquoavantage de la speacutecialisation est de faire juger les litiges par des
speacutecialistes Crsquoest-agrave-dire par des magistrats ou des juges rompus agrave certains contentieux raquo838
448 Enfin lrsquoaspect eacuteconomique nrsquoest pas eacutetranger agrave cette speacutecialisation qui induit une
compeacutetence territoriale tregraves large et donc des magistrats speacutecialiseacutes moins nombreux car
compeacutetents sur une large partie du territoire ce qui permet de faire des eacuteconomies tout en
ayant des juges speacutecialiseacutes sur un type de contentieux Cependant la justification pratique de
la speacutecialisation des membres des juridictions speacutecialiseacutees ratione materiae ne doit pas eacuteluder
les risques pour lrsquoimpartialiteacute
835 Une formation speacutecifique est proposeacutee aux magistrats speacutecialiseacutes des JIRS CAILLIBOTTE (M)
Bilan des juridictions inter reacutegionales speacutecialiseacutees AJ Peacutenal 2010 p 110 CHAVENT-LECLERE (A-S) Les
juridictions interreacutegionales speacutecialiseacutees des compeacutetences originales AJ Peacutenal 2010 p 106 836
Les juges avertis expeacuterimenteacutes seront plus agrave mecircme de juger cette deacutelinquance qursquoils ont alors
lrsquohabitude de cocirctoyer et qui devient donc de laquo moins en moins impressionnante raquo 837
GINESTET (C) op cit 131 838
BLERY (C) La notion de speacutecialisation in La speacutecialisation du juge op cit p 20
203
B- Les risques pour lrsquoimpartialiteacute de la speacutecialisation des juges
449 Certains diront que lrsquoimage du magistrat geacuteneacuteraliste a veacutecu et donc que la
speacutecialisation est ineacutevitable839
En effet les justifications pratiques avanceacutees sont reacuteelles mais
cette speacutecialisation nrsquoest pas sans risque pour lrsquoimpartialiteacute
450 Tout drsquoabord la speacutecialisation des magistrats qui composent les juridictions
speacutecialiseacutees ratione materiae implique la connaissance drsquoun seul type de deacutelinquance par
nature grave complexe840
Degraves lors il est possible de se demander si lrsquoappreacuteciation des juges
est affecteacutee par la speacutecialisation qui les amegravene agrave connaicirctre que drsquoinfractions drsquoune extrecircme
graviteacute complexiteacute En effet il est probable qursquolaquo agrave force de speacutecialiser on risque de ne plus
appreacutecier ces affaires agrave la mecircme aune que les autres raquo841
Les juges speacutecialiseacutes ont certes
occupeacute drsquoautres fonctions mais agrave force de juger un seul type de contentieux ils sont
susceptibles drsquoadopter une eacutechelle drsquoappreacuteciation fondeacutee sur la graviteacute la complexiteacute et donc
qui ne sera plus tout agrave fait laquo neutre raquo ce qui est difficilement compatible avec lrsquoimpartialiteacute
Le risque est donc que les juges speacutecialiseacutes laquo enfermeacutes dans la graviteacute raquo soient habiteacutes par
des preacutejugeacutes qui affecteraient leur appreacuteciation En ce sens laquo nombre des hauts magistrats de
cette juridiction842
[hellip] ont fait observer qursquoune speacutecialisation trop pousseacutee pourrait conduire
agrave la deacuteshumanisation de la justice lieacutee agrave une trop grande techniciteacute de ceux qui seraient laquo
enfermeacutes raquo dans le mecircme type de contentieux plusieurs anneacutees durant raquo843
451 De plus au sein de ces juridictions speacutecialiseacutees et plus particuliegraverement des JIRS une
collaboration tregraves eacutetroite srsquoeffectue entre les diffeacuterents magistrats Degraves lors une connivence
peut exister entre les magistrats du siegravege et du parquet ce qui est un facteur de risque pour
lrsquoimpartialiteacute des magistrats du jugement qui pourront ecirctre influenceacutes par la position du
ministegravere public Ainsi laquo le gigantisme et la force des moyens de cette juridiction (nous
rajoutons JIRS) sur-mesure voient la proximiteacute lrsquoalliance et une connivence transversale du
couple siegravege-parquet srsquoexprimer sans entrave pour la bonne cause de la lutte contre la
839 DESPORTES (F) et LAZERGES-COUSQUER (L) op cit p 501
840 laquo Les magistrats de la juridiction speacutecialiseacutee nrsquoont qursquoun compeacutetence facultative il faut en effet que
les affaires apparaissent laquo drsquoune grande complexiteacute raquo raquo PRADEL (J) Proceacutedure peacutenale op cit p 116 sect-125 841
ROBERT (P) Ordre inseacutecuriteacute liberteacute les incertitudes de la proceacutedure peacutenale in La proceacutedure
peacutenale en quecircte de coheacuterence Dalloz Thegravemes et commentaires 2007 p 54 842
La juridiction en question est la Cour de cassation 843
Rapport fait au nom de la laquo commission GUINCHARD (S) raquo lrsquoambition raisonneacutee drsquoune justice
apaiseacutee 2008 wwwladocumentationfrancaisefr p 263 laquo Lorsque la commission a eacuteteacute reccedilue agrave la Cour de
cassation le 15 feacutevrier 2008 nombre des hauts magistrats de cette juridiction lui ont fait observer qursquoune
speacutecialisation trop pousseacutee pourrait conduire agrave la deacuteshumanisation de la justice lieacutee agrave une trop grande
techniciteacute de ceux qui seraient laquo enfermeacutes raquo dans le mecircme type de contentieux plusieurs anneacutees durant raquo
204
criminaliteacute organiseacutee Crsquoest le triomphe du travail drsquoeacutequipe Quelle eacutequipe Qui songe
encore agrave distinguer les eacutequipiers du siegravege et ceux du parquet dans cette eacutequipe Les
magistrats toute carriegravere confondue ([hellip]) les policiers les douaniers les assistants
speacutecialiseacutes ([hellip]) vivent avec tregraves bonne conscience cette expeacuterience drsquounion sacreacutee de
professionnels de la reacutepression pour une bonne cause mais sans se rendre compte des
dangers de confusion des genres [hellip] A force drsquoindiffeacuterencier magistrats du siegravege et du
parquet de banaliser leur proximiteacute de laisser croire agrave leur similitude on a neacutegligeacute la
dimension du procegraves eacutequitable [hellip] raquo844
En drsquoautres termes laquo cette speacutecialisation mateacuterielle
paraicirct prendre le pas sur la speacutecialisation fonctionnelle (nous soulignons) [hellip] On y procircne
en effet le travail drsquoeacutequipe toute la juridiction devenant une entreprise de lutte contre la
criminaliteacute [hellip] raquo845
452 La speacutecialisation qui permet de lutter plus efficacement contre certains types
drsquoinfractions nrsquoest pas sans risque pour lrsquoimpartialiteacute846
Cette derniegravere peut se voir affecteacutee
par la compeacutetence mateacuterielle reacuteduite des juges La speacutecialisation induit drsquoune part une
appreacuteciation fondeacutee sur la graviteacute qui eacutevince une certaine neutraliteacute utile agrave lrsquoimpartialiteacute et
drsquoautre part une connivence accrue entre les magistrats du parquet et du siegravege qui peut
atteindre lrsquoimpartialiteacute des juges du jugement Au contraire lrsquoajustement de la composition
des juridictions de jugement speacutecialiseacutees vise agrave garantir au mieux leur impartialiteacute En ce sens
les caractegraveres de la criminaliteacute grave et complexe appreacutehendeacutee par les juridictions de
jugement speacutecialiseacutees justifient drsquoadapter leur composition afin de proteacuteger leur impartialiteacute
sect-2 Lrsquoajustement de la composition des juridictions speacutecialiseacutees en faveur
de lrsquoimpartialiteacute
453 Le point commun entre toutes ces juridictions speacutecialiseacutees ratione materiae est
qursquoelles connaissent un seul type de deacutelinquance Leur compeacutetence est geacuteneacuteralement
facultative847
il faut geacuteneacuteralement que lrsquoaffaire apparaisse drsquoune grande complexiteacute si tel
844 MOLLA (A) Eacutetats drsquoacircme drsquoun avocat agrave propos des JIRS AJ Peacutenal 2010 p 119
845 BEAUSSONIE (G) op cit p 125
846 BEAUSSONIE (G) op cit p 119 sect-5
847 Les juridictions agrave compeacutetence obligatoire crimes et deacutelits militaires crime de trafic de stupeacutefiants
PRADEL (J) op cit p 115 sect-124 in fine Le TGI de Paris speacutecialiseacute en matiegravere eacuteconomique et financiegravere a
parfois une compeacutetence exclusive conformeacutement agrave lrsquoarticle 705-1 du CPP
205
nrsquoest pas le cas les juridictions de droit commun restent compeacutetentes Les caractegraveres
complexe et grave de la criminaliteacute objet de la speacutecialisation des juridictions ont un impact
sur la composition desdites juridictions qui permet de renforcer leur impartialiteacute En effet la
colleacutegialiteacute est systeacutematiseacutee (A) et les jureacutes sont parfois eacutevinceacutes (B)
A- La colleacutegialiteacute systeacutematiseacutee en faveur de lrsquoimpartialiteacute
454 Dans la proceacutedure peacutenale ordinaire les crimes sont sans exception jugeacutes
colleacutegialement avec ou sans jureacutes Au contraire le jugement des deacutelits qui par principe se fait
de faccedilon colleacutegiale connaicirct une large application du juge unique Mais ce deacuteveloppement du
juge unique est exclu des tribunaux correctionnels speacutecialiseacutes
455 En effet pour le jugement de ces deacutelits complexes graves ou techniques qui ressortent
de la compeacutetence des juridictions speacutecialiseacutees la compeacutetence du juge unique est exclue En
effet les deacutelits viseacutes agrave lrsquoarticle 398-1 du CPP848
relatif agrave la compeacutetence du juge unique ne
concerne pas les deacutelits pouvant ecirctre jugeacutes par une juridiction speacutecialiseacutee Crsquoest donc lrsquoarticle
398 du CPP qui srsquoapplique laquo le tribunal correctionnel est composeacute drsquoun preacutesident et de deux
juges Lorsqursquoun procegraves paraicirct de nature agrave entrainer de longs deacutebats le preacutesident du tribunal
de grande instance peut deacutecider qursquoun ou plusieurs magistrats du siegravege suppleacutementaires
assisteront aux deacutebats Dans les cas ougrave un ou plusieurs magistrats du siegravege composant le
tribunal correctionnel seraient empecirccheacutes de suivre les deacutebats jusqursquoau prononceacute du jugement
ils sont remplaceacutes par le ou les magistrats du siegravege suppleacutementaire dans lrsquoordre de
nomination au tribunal de grande instance en commenccedilant par le plus ancien du rang le plus
eacuteleveacute raquo Degraves lors il ne fait aucun doute que les deacutelits appreacutehendeacutes par les juridictions
speacutecialiseacutees sont complexes graves techniques et seront donc systeacutematiquement jugeacutes par un
tribunal colleacutegial colleacutegialiteacute qui pourra ecirctre renforceacutee par la preacutesence de magistrats
remplaccedilants En effet deacutelibeacuterer agrave plusieurs lorsqursquoil srsquoagit de ce type drsquoinfraction demeure
neacutecessaire et permet de preacuteserver lrsquoimpartialiteacute En outre la compeacutetence territoriale eacutetendue
permet de garantir la colleacutegialiteacute sans surcoucirct financier
848 Application du droit commun laquo La proceacutedure de jugement reste agrave lrsquoeacutecart de ce mouvement
drsquoautonomie proceacutedurale de regravegles deacuterogatoires au droit commun raquo in GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op
cit p 191
206
456 Donc lrsquoimpartialiteacute qui court certains risques agrave cause de la speacutecialisation des
magistrats est tout de mecircme proteacutegeacutee par la colleacutegialiteacute systeacutematiseacutee colleacutegialiteacute dont-on
connaicirct les bienfaits pour lrsquoimpartialiteacute849
En outre en matiegravere criminelle certaines des
juridictions speacutecialiseacutees connaissent une composition atypique qui reacuteside dans lrsquoabsence du
jury populaire
B- Lrsquoeacuteviction des jureacutes pour preacuteserver lrsquoimpartialiteacute de la juridiction
457 Les cours drsquoassises speacutecialiseacutees ne sont pas toutes composeacutees de la mecircme maniegravere Il
est des cas ougrave les crimes sont jugeacutes par une cour drsquoassises comprenant exclusivement des
juges professionnels850
Dans tous les cas la colleacutegialiteacute est preacuteserveacutee ce qui permet de
garantir lrsquoimpartialiteacute Il est inteacuteressant de se demander pourquoi les cours drsquoassises
speacutecialiseacutees juridiction de jugement connaissant des infractions les plus graves et les plus
complexes sont dans certains cas deacutenueacutees de jureacutes Mecircme srsquoil ne srsquoagit pas strito sensu de
lrsquoimpartialiteacute des juges du jugement lrsquoeacuteviction des jureacutes est inteacuteressante car elle nrsquoest pas
eacutetrangegravere au principe drsquoimpartialiteacute
458 Les cours drsquoassises sont composeacutees exclusivement de juges professionnels en matiegravere
de terrorisme et de trafic de stupeacutefiants851
Le Conseil constitutionnel a valideacute cette
composition notamment dans sa deacutecision du 3 septembre 1986852
dans laquelle il a deacutecideacute que
la leacutegislation instaurant lrsquoabsence de jureacutes en matiegravere de terrorisme laquo tend selon lintention du
leacutegislateur agrave deacutejouer leffet des pressions ou des menaces pouvant alteacuterer la seacutereacuteniteacute de la
juridiction de jugement que cette diffeacuterence de traitement ne procegravede donc pas dune
discrimination injustifieacutee raquo853
Donc cette composition adapteacutee permet de preacuteserver les jureacutes
citoyens laquo des pressions et repreacutesailles raquo854
de proteacuteger laquo les jureacutes citoyens contre les
trafiquants de drogues et leurs amis resteacutes libres raquo855
La justification de cette absence de
jureacutes est de preacuteserver lrsquoindeacutependance drsquoesprit de ceux qui vont juger ces criminels Les jureacutes
849 Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1
850 Voir notamment GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 186
851 En matiegravere militaire la cour drsquoassises est composeacutee speacutecialement lorsqursquoil existe un risque de
divulgation drsquoun secret de deacutefense nationale En ce sens voir notamment LAZERGES-COUSQUER (L) op
cit p 517 GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 203 sect 182 852
DC 3 septembre 1986 DC ndeg 86-21 853
DC 3 septembre 1986 DC ndeg 86-21 consideacuterant ndeg 13
854 GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 193 sect 167 in fine
855 Ibid
207
soumis agrave une pression exteacuterieure qursquoon peut imaginer des plus impressionnante ne jugeraient
plus de faccedilon impartiale Degraves lors cette modaliteacute drsquoorganisation vise agrave promouvoir
lrsquoimpartialiteacute des cours drsquoassises speacutecialiseacutees concerneacutees
459 Cependant les JIRS qui sont speacutecialiseacutees en matiegravere de criminaliteacute organiseacutee et en
matiegravere eacuteconomique et financiegravere ont des cours drsquoassises normalement composeacutees alors qursquoil
srsquoagit eacutegalement drsquoune deacutelinquance puissante Le critegravere de la preacuteservation des jureacutes pourrait
eacutegalement trouver agrave srsquoappliquer De plus la preacutesence des jureacutes qui ne permet pas un
jugement rapide des affaires participe au recours freacutequent agrave la correctionnalisation856
Ceci
est favorable agrave lrsquoimpartialiteacute car le jugement sera alors le fait de juges professionnels aguerris
pour ce type drsquoinfractions complexes mais les juges ne pourront plus sanctionner aussi
fortement lrsquoinfraction correctionnaliseacutee
460 Enfin la speacutecialisation des juges du jugement a des conseacutequences neacutegatives
potentielles sur leur impartialiteacute mais elle est rendue neacutecessaire du fait de la nature de la
criminaliteacute Il faut donc que les juges du jugement prennent conscience de lrsquoalteacuteration
possible de leur jugement due agrave une speacutecialisation sur un type de criminaliteacute Ceci semble
pouvoir ecirctre compenseacute par la colleacutegialiteacute systeacutematiseacutee des tribunaux correctionnels speacutecialiseacutes
ce qui est favorable agrave lrsquoimpartialiteacute En outre le leacutegislateur doit encore parfaire le modegravele des
cours drsquoassises speacutecialiseacutees ratione materiae Il est surprenant et dangereux pour lrsquoimpartialiteacute
que les cours drsquoassises speacutecialiseacutees en matiegravere eacuteconomique et financiegravere ou en matiegravere de
criminaliteacute organiseacutee (hors terrorisme) soient encore doteacutees de jureacutes alors mecircme que les
deacutelinquants jugeacutes sont souvent tregraves puissants ce qui nrsquoest pas sans risque pour lrsquoimpartialiteacute
des jureacutes et donc de la cour drsquoassises tout entiegravere de facto de la justice Lrsquoimpartialiteacute nrsquoest
donc pas preacuteserveacutee de la mecircme faccedilon selon la matiegravere criminelle objet de la speacutecialisation
856 DALLEST (J) La JIRS de Marseille un lustre drsquoactiviteacute dans la lutte contre la grande criminaliteacute
AJ Peacutenal 2010 p 114
209
Conclusion Chapitre 2
461 Les juridictions de jugement speacutecialiseacutees en fonction des personnes jugeacutees ou de la
matiegravere peacutenale concerneacutee ne beacuteneacuteficient pas toutes drsquoun principe drsquoimpartialiteacute garanti par
des principes proceacuteduraux forts
462 Parmi les juridictions speacutecialiseacutees ratione personae le tribunal pour enfant aurait ducirc
connaicirctre un progregraves marquant a priori favorable agrave lrsquoimpartialiteacute En effet agrave la suite de la
deacuteclaration drsquoinconstitutionnaliteacute du cumul des fonctions drsquoinstruction et de jugement le
leacutegislateur devait intervenir pour restaurer ledit principe devant le tribunal pour enfants
Toutefois en adoptant une interpreacutetation erroneacutee des deacutecisions du Conseil constitutionnel
leacutegislateur nrsquoa cantonneacute cette interdiction de cumul qursquoau seul cumul laquo de la fonction
drsquoinstruction de renvoi raquo et de jugement devant le tribunal pour enfants Ainsi au regard de
lrsquoimpartialiteacute la protection confeacutereacutee demeure incomplegravete car trop restrictive En conseacutequence
limiter lrsquointerdiction du cumul entre lrsquoinstruction et le jugement agrave la seule deacutecision de renvoi
accroicirct par la mecircme lrsquoimportance de la Cour EDH Cette derniegravere pourra ecirctre appeleacutee agrave
connaicirctre des cas de cumuls drsquoinstruction et de jugement conformes agrave la preacutevision leacutegislative
franccedilaise mais qui atteindraient une ampleur telle qursquoils pourraient ecirctre jugeacutes contraires au
droit de la Convention EDH Donc la Cour EDH est toujours susceptible drsquointervenir en
matiegravere drsquoimpartialiteacute du tribunal pour enfants du fait drsquoune restauration partielle dudit
principe par le leacutegislateur franccedilais En outre cette nouvelle disposition leacutegislative nrsquoest pas agrave
lrsquoabri drsquoune censure par le Conseil constitutionnel
463 Ensuite la CJR qui est speacutecialiseacutee en matiegravere de crimes et deacutelits commis par les
membres du gouvernement dans lrsquoexercice de leur fonction connaicirct un ajustement favorable
agrave lrsquoimpartialiteacute de la colleacutegialiteacute des garanties proceacutedurales drsquoaudience et de la motivation
mais qui demeure affecteacute par la deacutependance des juges parlementaires agrave lrsquoeacutegard du contexte
politique Donc la CJR se caracteacuterise par un risque fort de partialiteacute voire par une preacutesomption
de partialiteacute Il faudrait une bonne fois pour toute adopter une reacuteforme constitutionnelle qui
porterait suppression de la CJR afin que les membres du gouvernement soient jugeacutes par les
tribunaux ordinaires et non plus par la CJR dont-on connaicirct le risque fort de partialiteacute
464 Enfin la speacutecialisation des juridictions peacutenales en fonction de la matiegravere entraicircne une
speacutecialisation des magistrats qui les composent sur un type preacutecis de contentieux par principe
grave ou complexe Donc certains juges du jugement ne connaissent plus de lrsquoensemble des
210
infractions peacutenales mais seulement drsquoune deacutelinquance en particulier Cette speacutecialisation
reacutepond agrave des justifications pratiques reacuteelles que sont la volonteacute drsquoavoir sur ce type de
contentieux des juges aguerris et la volonteacute de satisfaire un inteacuterecirct financier puisque ces juges
speacutecialiseacutes ont une compeacutetence territoriale eacutelargie De plus au sein de ces juridictions la
colleacutegialiteacute est systeacutematiseacutee ce qui est favorable agrave lrsquoimpartialiteacute tout comme lrsquoest lrsquoeacuteviction
des jureacutes qui doit neacuteanmoins ecirctre geacuteneacuteraliseacutee agrave toutes les juridictions speacutecialiseacutees en matiegravere
de criminaliteacute complexe ou grave Cependant ces eacuteleacutements positifs ne doivent pas gommer le
fait que la speacutecialisation peut avoir un effet neacutegatif sur lrsquoimpartialiteacute Les juges speacutecialiseacutes
peuvent ecirctre ameneacutes agrave avoir une appreacuteciation fondeacutee sur la graviteacute et la complexiteacute entraicircnant
une perte de neutraliteacute Il faut donc que les juges speacutecialiseacutes aient conscience de ce risque
pour toujours le maicirctriser
211
Conclusion Titre 2
465 Les principes consideacutereacutes comme des soutiens pour lrsquoimpartialiteacute ont une intensiteacute
variable suivant la juridiction et la proceacutedure concerneacutees Ces principes sont non seulement
les garanties institutionnelles de la seacuteparation des fonctions et de la colleacutegialiteacute mais
eacutegalement les garanties proceacutedurales drsquoaudience - la publiciteacute le contradictoire et lrsquooraliteacute des
deacutebat - et post-audience agrave savoir la motivation des deacutecisions
466 Lrsquoanalyse de lrsquointensiteacute des principes proceacuteduraux consideacutereacutes comme des soutiens
pour lrsquoimpartialiteacute selon qursquoils srsquoappliquent aux juridictions de droit commun en matiegravere
criminelle ou deacutelictuelle ou devant les juridictions speacutecialiseacutees ratione personae ou ratione
materiae permet principalement de deacuteceler deux mouvements dans lrsquointensiteacute desdits
principes
467 Le premier mouvement reacuteside dans une rigueur des principes proceacuteduraux soutiens de
lrsquoimpartialiteacute proportionnelle agrave la graviteacute de lrsquoinfraction En ce sens en matiegravere criminelle
devant les juridictions de droit commun ou en matiegravere deacutelictuelle et criminelle devant les
juridictions speacutecialiseacutees ratione materia les principes soutiens de lrsquoimpartialiteacute sont
globalement forts Dans ce contexte lrsquoimpartialiteacute est correctement soutenue garantie
468 Le second mouvement est relatif agrave la matiegravere deacutelictuelle et reacuteside au contraire dans un
affaiblissement des principes proceacuteduraux soutiens de lrsquoimpartialiteacute dont la colleacutegialiteacute fait
lrsquoobjet drsquoun lrsquoaffaiblissement prononceacute il est possible de parler drsquoaffaiblissement intense de la
colleacutegialiteacute en matiegravere correctionnelle En effet elle est continuellement marginaliseacutee tant
dans la proceacutedure ordinaire que dans certaines proceacutedures acceacuteleacutereacutee telle la CRPC et ce au
deacutetriment de lrsquoimpartialiteacute dont elle normalement un soutien
469 Au-delagrave de ce double mouvement la CJR connaicirct lrsquoexistence de principes proceacuteduraux
favorables agrave lrsquoimpartialiteacute mais qui sont atteacutenueacutes annihileacutes par la deacutependance des juges
parlementaires ce qui est neacutefaste agrave leur impartialiteacute Quant au tribunal pour enfants le
principe de la seacuteparation des fonctions drsquoinstruction et de jugement nrsquoa eacuteteacute que tregraves
partiellement restaureacute puisqursquoil est limiteacute agrave la seule deacutecision de renvoi Ainsi lrsquoimpartialiteacute
nrsquoest toujours pas garantie de faccedilon adeacutequate Degraves lors ce nouveau dispositif nrsquoest pas agrave lrsquoabri
drsquoune condamnation par la Cour EDH ou drsquoune censure par le Conseil constitutionnel
212
470 En conseacutequence il faut retenir que lrsquoimpartialiteacute est deacutependante de nombreux
principes proceacuteduraux qui concourent agrave sa sauvegarde Il convient donc de ne pas les
fragiliser excessivement afin de ne pas accroicirctre toujours plus le risque de partialiteacute
213
Conclusion Partie 1
471 La Cour EDH a faccedilonneacute le principe drsquoimpartialiteacute du tribunal qui constitue lrsquoexigence
premiegravere de lrsquoarticle 6 sect-1 de la Convention EDH Le tribunal a pour mission de deacutecider laquo du
bien-fondeacute de toute accusation en matiegravere peacutenale raquo ce qui correspond notamment au rocircle
deacutevolu aux magistrats lors du jugement Lorsqursquoelle donne son appreacuteciation de lrsquoimpartialiteacute
du tribunal au sens de cet article elle le fait en retenant deux appreacuteciations successives
diffeacuterentes
Tout drsquoabord elle retient lrsquoapparence de partialiteacute qui est eacutemise pour la premiegravere fois dans
lrsquoarrecirct Piersack Ce cas drsquoespegravece eacutetait relatif agrave un cumul des fonctions de poursuite et de
jugement par le premier substitut du procureur du Roi agrave Bruxelles Aussi lrsquoapplication par la
Cour EDH de la theacuteorie de lrsquoapparence nrsquoest certainement pas eacutetrangegravere au cas de cumul tregraves
grave de lrsquoarrecirct Piersack Cette theacuteorie de lrsquoapparence appliqueacutee agrave lrsquoimpartialiteacute amegravene la
Cour EDH agrave fonder ses deacutecisions sur une apparence de partialiteacute crsquoest-agrave-dire une
preacutesomption-preuve de partialiteacute lorsqursquoest en cause lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle Au contraire
et de maniegravere constante lorsqursquoest en cause lrsquoimpartialiteacute personnelle du magistrat la Cour
EDH appliquera une preacutesomption-postulat drsquoimpartialiteacute crsquoest-agrave-dire une apparence
drsquoimpartialiteacute personnelle et ce mecircme apregraves son changement drsquoappreacuteciation en faveur de la
reacutealiteacute La theacuteorisation de lrsquoapparence appliqueacutee agrave lrsquoimpartialiteacute permet deacutesormais drsquoen avoir
une deacutefinition preacutecise Malgreacute les avantages confeacutereacutes par lrsquoapparence de partialiteacute que sont
notamment la preacutevisibiliteacute de la jurisprudence ainsi que la faciliteacute de preuve de la partialiteacute
fonctionnelle pour les justiciables elle sera abandonneacutee presque totalement
Ensuite avec lrsquoarrecirct Hauschildt rendu le 24 mai 1989 lrsquoapparence laisse place en ce qui
concerne lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle agrave la partialiteacute reacutealiteacute la partialiteacute prouveacutee Le simple
soupccedilon fondeacute sur les apparences devient insuffisant La Cour EDH srsquoattache donc agrave
lrsquoampleur du cumul des fonctions Cependant la partialiteacute reacutealiteacute ne repose pas sur des
critegraveres stables elle est une appreacuteciation impreacutevisible En ce sens au contraire de lrsquoapparence
de partialiteacute le simple cumul des fonctions nrsquoest plus suffisant pour constater la partialiteacute
apparente la Cour EDH fait donc une analyse in concreto des eacuteleacutements du cumul qui pourront
ecirctre selon leur ampleur compatibles ou non avec lrsquoimpartialiteacute conventionnelle Ainsi des
hypothegraveses de cumuls qui impliqueraient les mecircmes fonctions pourront selon lrsquoampleur du
cumul ecirctre conformes ou contraires au principe drsquoimpartialiteacute tel qursquoappreacutecieacute par la Cour
EDH
214
472 Lrsquoimpartialiteacute fonctionnelle a donc eacuteteacute soumise agrave deux appreacuteciations distinctes
Lrsquoapparence de partialiteacute et la partialiteacute reacutealiteacute ou lrsquoimpartialiteacute reacutealiteacute Le droit de la
Convention EDH a eu le meacuterite drsquoeacutedifier un socle a minima relatif au principe drsquoimpartialiteacute
et dont les effets salvateurs sont visibles en droit interne En outre cette analyse approfondie
des deux appreacuteciations conventionnelles eacutetait neacutecessaire car trop longtemps elles ont eacuteteacute
manieacutees sans en preacuteciser la deacutefinition exacte Lrsquoimpartialiteacute conventionnelle a contribueacute agrave une
renaissance de ce principe drsquoimpartialiteacute dans la proceacutedure peacutenale franccedilaise en teacutemoigne
notamment la reacuteforme du tribunal pour enfants
473 En outre en partant de cette obligation conventionnelle il apparaicirct que lrsquoimpartialiteacute
des magistrats lors du jugement dans la proceacutedure peacutenale interne nrsquoest pas garantie de faccedilon
identique selon la juridiction consideacutereacutee Certaines juridictions speacutecialiseacutees sous lrsquoinfluence
du droit conventionnel ont eacuteteacute partiellement reacuteformeacutees Tel est le cas du tribunal pour enfants
mais qui faute drsquoune reacuteforme aboutie pour restaurer une impartialiteacute fonctionnelle absolue
risque encore drsquoecirctre deacutesavoueacute par la Cour EDH
474 Par ailleurs la CJR est encore composeacutee de juges deacutependants du contexte politique
auquel appartiennent les personnes qursquoils ont agrave juger La solution la plus salvatrice en termes
drsquoimpartialiteacute est qursquoune reacuteforme constitutionnelle soit adopteacutee afin de supprimer la CJR dont
la partialiteacute ou le risque de partialiteacute est preacutegnant
475 Enfin la graviteacute de lrsquoinfraction a un impact sur la teneur des principes au soutien
lrsquoimpartialiteacute puisque ceux-ci sont puissants en matiegravere de criminaliteacute grave ou complexe
alors qursquoils sont affaiblis devant les juridictions de droit commun compeacutetentes en matiegravere
deacutelictuelle Dans ce dernier cas lrsquoaffaiblissement des principes au soutien de lrsquoimpartialiteacute est
drsquoune intensiteacute variable la faiblesse est soit modeacutereacutee soit prononceacutee
476 Lrsquoeacutetude de lrsquoimpartialiteacute des magistrats lors du jugement qui repreacutesente lrsquoexigence
premiegravere de lrsquoarticle 6 sect-1 nrsquoeacutepuise pas la question de lrsquoimpartialiteacute des magistrats dans la
proceacutedure peacutenale franccedilaise agrave lrsquoaune du droit de la Convention EDH En effet il convient
drsquoorienter cette eacutetude vers lrsquoimpartialiteacute des magistrats avant le jugement ce qui constitue
lrsquoextension de lrsquoarticle 6 sect-1
215
PARTIE II LrsquoIMPARTIALITEacute DES
MAGISTRATS AVANT LE
JUGEMENT LrsquoEXTENSION DE
LrsquoARTICLE 6 sect-1
217
477 Lrsquoarticle 6 sect-1 de la Convention EDH vise laquo lrsquoindeacutependance et lrsquoimpartialiteacute du
tribunal raquo A priori cette preacutevision conventionnelle ne concerne qursquoune partie des magistrats
intervenants dans la proceacutedure peacutenale En ce sens la notion de tribunal renvoie agrave celle de
juridiction ayant pour laquo mission de juger raquo Crsquoest-agrave-dire une juridiction qui a le pouvoir et le
devoir de rendre la justice par lrsquoapplication du droit857
Agrave lrsquoaune de cette acception il apparaicirct
que lrsquoimpartialiteacute conventionnelle ne concerne pas les magistrats qui interviennent avant le
jugement agrave savoir les magistrats intervenants au cours de lrsquoinstruction ainsi que les magistrats
du parquet Aussi convient-il de srsquointerroger sur lrsquoextension de lrsquoarticle 6 sect-1 aux magistrats
qui interviennent dans cette phase preacuteparatoire du jugement
478 En effet lrsquoimpartialiteacute des magistrats avant le jugement est une question tout aussi
importante que celle relative agrave lrsquoimpartialiteacute des juges du jugement Les magistrats qui
interviennent en amont du jugement mettent le dossier en eacutetat drsquoecirctre jugeacute ainsi leur tacircche est
cruciale puisqursquoelle constitue le socle de lrsquointervention subseacutequente des juges du jugement
479 Lrsquoextension de lrsquoarticle 6 sect-1 de la Convention EDH bien que limiteacutee est admise pour
les magistrats dans lrsquoinstruction (Titre 1) agrave condition que cette exigence drsquoimpartialiteacute durant
lrsquoinstruction soit formellement reconnue dans le droit interne en cause858
Il conviendra donc
de srsquoattacher agrave ce cas particulier dans lequel le droit national conditionne par sa
reconnaissance preacutealable de lrsquoimpartialiteacute conventionnelle durant lrsquoinstruction lrsquoapplication
par la Cour EDH du principe drsquoimpartialiteacute agrave lrsquoinstruction
480 Au contraire et de faccedilon attendue lrsquoextension de lrsquoarticle 6 sect-1 est impossible pour les
magistrats du parquet mais elle est surmonteacutee par lrsquoappreacuteciation donneacutee par la Cour EDH de
lrsquoarticle 5 sect-3 de la Convention EDH Ainsi dans ce cas il convient de parler drsquoextension
difficile de lrsquoexigence conventionnelle drsquoimpartialiteacute (Titre 2) Lrsquoarticle 5 sect-3 de la
Convention EDH preacutevoit que laquo toute personne arrecircteacutee ou deacutetenue dans les conditions
preacutevues au paragraphe 1c) du preacutesent article doit ecirctre aussitocirct traduite devant un juge ou un
autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions judiciaires [hellip] raquo Ainsi lorsque la
857 CORNU (G) Vocabulaire juridique PUF Quadrige Dicospoche PUF 11
egraveme eacuted 2016 laquo Tribunal raquo
et laquo Juridiction raquo 858
CEDH VERA FERNANDEZ-HUIDOBRO c Espagne 6 janvier 2010 requecircte ndeg 7418101 Sur ce
point voir infra Titre 1 Chapitre 1 Section 2 sect-2
218
Cour EDH appreacutecie la notion de laquo magistrats habiliteacute raquo elle sera ameneacutee agrave appreacutehender
notamment la question de lrsquoimpartialiteacute du parquet859
ce qui inteacuteresse notre eacutetude
859 En effet lorsqursquoelle applique cet article 5 sect-3 (restreint au domaine de la liberteacute) elle a eacuteteacute ameneacutee agrave
connaicirctre de lrsquoimpartialiteacute du laquo juge raquo drsquoinstruction suisse deacutependant du parquet Lrsquoimpartialiteacute issue de lrsquoarticle
5 sect-3 sera analyseacutee dans le titre 2 de cette partie CEDH HB c Suisse 5 avril 2001 requecircte ndeg 2689995
219
Titre 1 Lrsquoimpartialiteacute dans lrsquoinstruction les
effets limiteacutes de lrsquoextension de lrsquoarticle 6 sect-1
481 Le principe drsquoimpartialiteacute appliqueacute agrave la proceacutedure peacutenale de jugement a largement eacuteteacute
impulseacute par le droit de la Convention EDH qui lrsquoa modeleacute au greacute de ses appreacuteciations plus ou
moins exigeantes860
Le droit conventionnel qui est subsidiaire a le meacuterite drsquoeacutedifier un socle
commun au-delagrave duquel les Eacutetats peuvent leacutegifeacuterer sans jamais pouvoir aller en deccedilagrave au risque
drsquoecirctre condamneacutes par la Cour EDH Degraves lors mecircme lacunaire une conseacutecration
conventionnelle est drsquoautant plus en lrsquoabsence drsquoaffirmation en droit interne un premier
espoir drsquoameacutelioration qui permet ensuite aux Eacutetats audacieux de deacutepasser les eacuteventuelles
limites recenseacutees Cependant il est des cas dans lesquels les modegraveles internes sont degraves
lrsquoorigine plus exigeants que le droit conventionnel ce qui est notamment le cas de
lrsquoimpartialiteacute dans lrsquoinstruction861
482 Lrsquoimpartialiteacute dans la phase drsquoinstruction ne fait pas exception agrave la conseacutecration
conventionnelle Mais dans ce cas elle est conditionneacutee par la reconnaissance en droit interne
du principe lrsquoimpartialiteacute dans lrsquoinstruction
Ainsi la Cour EDH a explicitement confirmeacute lrsquoapplication du principe drsquoimpartialiteacute de
lrsquoarticle 6 sect-1 agrave lrsquoinstruction dans son arrecirct du 6 janvier 2010862
et ce du fait de la
reconnaissance formelle du principe drsquoimpartialiteacute lors de lrsquoinstruction par le droit de lrsquoEacutetat en
cause La solution semblait naturelle et ineacutevitable tant une appreacuteciation restrictive des
exigences de la convention ne cadrerait pas avec lrsquoun de ses buts qui est de laquo proteacuteger des
droits non pas theacuteoriques ou illusoires mais concrets et effectifs raquo863
Neacuteanmoins elle
constitue un cas particulier dans lequel la leacutegislation nationale deacutetermine lrsquoapplication du droit
conventionnel
En outre lrsquoextension de la notion conventionnelle de tribunal impartial agrave lrsquoinstruction eacutetait
preacutevisible Tout drsquoabord compte tenu de lrsquoarticle 53 de la Convention EDH selon lequel la
protection conventionnelle ne doit pas ecirctre moindre que celle des Eacutetats partis Ensuite compte
860 Supra Partie 1 Titre 1
861 Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 2 sect-1
862 CEDH VERA FERNANDEZ-HUIDOBRO c Espagne 6 janvier 2010 requecircte ndeg7418101
863 CEDH VERA FERNANDEZ-HUIDOBRO c Espagne opcit sect-109 CEDH AIREY c Irlande 9
octobre 1979 requecircte ndeg 628973 sect-32
220
tenu du principe de subsidiariteacute864
Cependant ce qui est plus surprenant critiquable est
lrsquoappreacuteciation conventionnelle a minima de lrsquoimpartialiteacute dans lrsquoinstruction (Chapitre 1) qursquoil
conviendra de deacutepasser afin drsquoanalyser le renforcement national de lrsquoexigence
conventionnelle de lrsquoimpartialiteacute dans lrsquoinstruction (Chapitre 2)
864 laquo Au-delagrave de larticle 6 paragraphe 1 la Cour invoque largument de la coordination des droits la
Convention parce que soumise au principe de subsidiariteacute laquo vient renforcer () la protection qui en est offerte
au niveau national raquo (sect 112) Or tant du point de vue des textes juridiques espagnols que pour le Tribunal
constitutionnel espagnol le juge dinstruction doit respecter le principe dimpartialiteacute Partant la Cour conclut
que larticle 6 paragraphe 1 trouve agrave sappliquer au juge central dinstruction raquo in Decaux (Emmanuel)
Tavernier (Paul) et Boumghar (Mouloud) et al Chronique de jurisprudence de la Cour europeacuteenne des droits de
lrsquoHomme (anneacutee 2010) raquo Journal du droit international ndash Clunet ndeg 4 octobre-novembre-deacutecembre 2011 p
1281 et s
221
Chapitre 1 Lrsquoappreacuteciation conventionnelle a minima de
lrsquoimpartialiteacute dans lrsquoinstruction
483 Lrsquoapplication de la notion conventionnelle de tribunal impartial agrave lrsquoinstruction ne
faisait presque aucun doute du fait de la combinaison du principe de subsidiariteacute qui repose
sur la laquo reconnaissance de lrsquoautonomie nationale raquo865
avec lrsquoarticle 53 de la Convention EDH
et la position de la Cour EDH866
qui interdit que la protection conventionnelle soit moindre
que celle qui est proclameacutee dans le droit national concerneacute et enfin du fait de la
reconnaissance de lrsquoapplication de lrsquoimpartialiteacute lors de laquo lrsquoinstruction raquo lorsqursquoest en cause
une deacutecision sur la deacutetention867
484 Degraves lors il est logique drsquoanalyser le systegraveme premier868
de protection de lrsquoimpartialiteacute
qursquoest pour le droit interne franccedilais le modegravele franccedilais de lrsquoinstruction En effet le droit
conventionnel est subsidiaire secondaire par rapport aux droits nationaux il vient donc
suppleacuteer le droit national qui demeure le premier agrave srsquoappliquer
485 Par ailleurs la Convention EDH ne consacre pas dans son article 6 sect-1 lrsquoimpartialiteacute
dans la phase drsquoinstruction puisqursquoil est seulement fait reacutefeacuterence au laquo tribunal raquo869
mais ce
droit eacutetant subsidiaire il nrsquoempecircche aucunement les Eacutetats drsquoaller au-delagrave et si tel est le cas la
Cour EDH proclamera lrsquoapplication du principe admis en droit interne puisqursquoelle refuse
drsquoecirctre moins protectrice que le droit national et ce conformeacutement agrave la prescription de lrsquoarticle
53 de la Convention EDH Donc la Cour EDH sera en quelque sorte contrainte par le droit
national qui aura en amont formellement reconnu lrsquoobligation drsquoimpartialiteacute dans
lrsquoinstruction de faire application du principe conventionnel drsquoimpartialiteacute dans cette phase du
procegraves
865 SUDRE (F) Droit europeacuteen et international des droits de lrsquohomme PUF Classiques 12
egraveme eacuted
2015 sect-142 866
CEDH VERA FERNANDEZ-HUIDOBRO c Espagne opcit sect-112 laquo Agrave ce propos la Cour
observe que le droit espagnol exige par ailleurs que le juge dinstruction chargeacute dinstruire tant agrave charge quagrave
deacutecharge reacuteponde agrave des critegraveres dimpartialiteacute Par son systegraveme de garantie collective des droits quelle
consacre la Convention vient renforcer conformeacutement au principe de subsidiariteacute la protection qui en est
offerte au niveau national (Parti communiste unifieacute de Turquie et autres c Turquie arrecirct du 30 janvier 1998 sect
28 Recueil 1998-I) conformeacutement agrave son article 53 raquo 867
Infra Partie 2 Titre 2 Chapitre 1 868
Premier doit ecirctre entendu par opposition agrave secondaire 869
Infra ce chapitre section 2 sect-1 A- Lrsquointerpreacutetation textuelle de la notion de laquo tribunal raquo
lrsquoexclusion de lrsquoinstruction
222
486 Il est donc opportun drsquoanalyser lrsquoimpartialiteacute comme deacutecoulant du modegravele franccedilais de
lrsquoinstruction (Section 1) pour ensuite srsquoattacher agrave lrsquoimpartialiteacute conventionnelle limiteacutee lors de
lrsquoinstruction (Section 2)
223
Section 1 Lrsquoimpartialiteacute conventionnelle deacutecoulant du modegravele franccedilais de
lrsquoinstruction
487 La Commission des questions juridiques et des droits de lrsquoHomme870
a dans son
rapport du 7 aoucirct 2009 deacutecideacute qursquoil existe laquo quatre grandes cateacutegories de systegravemes de justice
peacutenale agrave savoir les systegravemes anglais franccedilais allemand et russe raquo871
Cette Commission
reconnaicirct que la proceacutedure peacutenale franccedilaise fait partie des quatre modegraveles de justice existants
au sein du Conseil de lrsquoEurope auquel se rattache les systegravemes proceacuteduraux drsquoautres Eacutetats
membres parmi lesquels demeurent Andorre la Belgique la Gregravece le Luxembourg les Pays-
Bas Monaco Saint-Marin lrsquoEspagne la Suisse et la Turquie avec pour chacun drsquoeux
certaines particulariteacutes Donc le modegravele franccedilais de lrsquoinstruction est selon cette Commission
repreacutesentatif drsquoun systegraveme de justice peacutenale preacutesent dans un certain nombre drsquoEacutetats membres
du Conseil de lrsquoEurope Ainsi seul le modegravele franccedilais sera ici retenu en tant laquo qursquoexemple raquo872
drsquoun des principaux systegravemes de justice peacutenale en Europe
488 Dans le modegravele franccedilais de justice peacutenale les magistrats qui interviennent durant la
phase drsquoinstruction sont des magistrats du siegravege devant ecirctre impartiaux et qui beacuteneacuteficient agrave ce
titre drsquoune indeacutependance statutaire Degraves lors il sera fait reacutefeacuterence drsquoune part au statut des
magistrats du siegravege franccedilais applicable notamment aux juges intervenants au cours de
lrsquoinstruction et drsquoautre part agrave la mission de lrsquoinstruction dans la proceacutedure franccedilaise drsquoautre
part En drsquoautres termes divers caractegraveres de lrsquoinstruction reacutevegravelent lrsquoimpartialiteacute des juges qui
la megravenent En premier lieu le statut des juges873
intervenants dans lrsquoinstruction est vecteur
870 La plupart des rapports examineacutes par lAssembleacutee parlementaire du Conseil de lrsquoEurope en session
pleacuteniegravere ou par la Commission permanente sont preacutepareacutes par une commission telle la Commission des questions
juridiques et des droits de lrsquohomme
Les dits rapport ne sont pas du droit de la Convention EDH mais il est inteacuteressant pour cette analyse de
srsquoappuyer sur les conceptions deacuteveloppeacutees au sein du Conseil de lrsquoEurope 871
Rapport de la Commission des questions juridiques et des droits de lrsquohomme 7 aoucirct 2009 Doc
11993 disponible en ligne
httpassemblycoeintnwxmlXRefXref-XML2HTML-fraspfileid=12276amplang=fr
Cette Commission a eu pour mission de faire un rapport suite agrave une proposition de reacutesolution de
lrsquoassembleacutee parlementaire du Conseil de lrsquoEurope reacutesolution sur les alleacutegations drsquoutilisation abusive du systegraveme
judiciaire reacutepressif motiveacutee par des consideacuterations politiques dans les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope
adopteacutee le 30 septembre 2009 agrave lrsquounanimiteacute
Dans son rapport la Commission distingue quatre systegravemes de justice peacutenale de reacutefeacuterence que sont la
France le Royaume-Uni lrsquoAllemagne et la Feacutedeacuteration de Russie Degraves lors cette classification permet de
srsquoattacher exclusivement au modegravele franccedilais en tant que modegravele de reacutefeacuterence au sein du Conseil de lrsquoEurope 872
Rapport de la Commission des questions juridiques et des droits de lrsquoHomme 7 aoucirct 2009 Doc
11993 op citsect-9 873
Lrsquoutilisation du vocable juge est justifieacute par lrsquoobjet de ce titre qui sera deacutedieacute agrave lrsquoimpartialiteacute des seuls
juges du siegravege intervenant dans lrsquoinstruction Au contraire le second titre sera deacutedieacute agrave lrsquoimpartialiteacute des
224
drsquoimpartialiteacute (sect-1) en second lieu la mission drsquoinstruction neacutecessite lrsquoimpartialiteacute des juges
(sect-2)
sect-1 Le statut protecteur des juges vecteur drsquoimpartialiteacute dans lrsquoinstruction
489 Les juges en charge de lrsquoinstruction874
sont des magistrats du siegravege ils ont la qualiteacute
drsquoautoriteacute judiciaire et agrave ce titre beacuteneacuteficient drsquoun statut protecteur En effet lrsquoarticle 64 de la
Constitution franccedilaise dispose que laquo le Preacutesident de la Reacutepublique est garant de
lindeacutependance de lautoriteacute judiciaire Il est assisteacute par le Conseil supeacuterieur de la
magistrature Une loi organique porte statut des magistrats Les magistrats du siegravege sont
inamovibles raquo Les juges qui interviennent dans la phase drsquoinstruction ont comme tous les
juges du siegravege un statut permettant lrsquoimpartialiteacute ils sont indeacutependants et inamovibles et en
tant que juges speacutecialiseacutes beacuteneacuteficient parfois drsquoune protection accrue En drsquoautres termes laquo le
caractegravere de lrsquoinstructeur son indeacutependance son inteacutegriteacute donnent agrave lrsquoinculpeacute dans ce
systegraveme un deacutefenseur naturel arbitre impartial entre lui et lrsquoaccusateur raquo875
490 Lrsquoindeacutependance cleacute de voucircte du statut est commune agrave tous les juges du siegravege876
de
facto elle srsquoapplique au juge dans lrsquoinstruction La preacutesente deacutemonstration consiste agrave analyser
les caractegraveres de lrsquoinstruction au titre desquels demeure lrsquoindeacutependance qui permet drsquoacceacuteder
agrave lrsquoimpartialiteacute Lrsquoindeacutependance des juges dans lrsquoinstruction est eacutetroitement lieacutee agrave
lrsquoinamovibiliteacute qui est un moyen drsquoen assurer son effectiviteacute En effet lrsquoinamovibiliteacute
laquo correspond au besoin drsquoassurer aux magistrats lrsquoindeacutependance et la digniteacute dans leur vie et
constitue surtout une garantie de bonne justice pour les justiciables raquo877
elle laquo est assureacutement
la pierre angulaire du dispositif pour garantir lrsquoindeacutependance des juges raquo878
Lrsquoinamovibiliteacute
est vectrice drsquoindeacutependance elle sera donc analyseacutee dans les deacuteveloppements deacutedieacutes agrave
magistrats du parquet Sur la distinction juges et magistrats GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G)
VARINARD (A) DEBARD (T) Institutions juridictionnelles Dalloz Preacutecis 11egraveme
eacuted 2011 p 832 sect-767 874
Cette expression doit ecirctre entendue largo sensu puisqursquoil faut comprendre tous les juges dans
lrsquoinstruction et pas seulement le juge drsquoinstruction crsquoest-agrave-dire qursquoil faut inteacutegrer le Juge des liberteacutes et de la
deacutetention et les juges de la Chambre de lrsquoinstruction 875
GARRAUD (R) Traiteacute theacuteorique et pratique drsquoinstruction criminelle et de proceacutedure peacutenale Sirey
1912 Tome Trois p 10 sect-767 876
Nous verrons que lrsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif fait deacutefaut pour les magistrats du parquet
crsquoest drsquoailleurs cette carence qui permet notamment de leur deacutenier la qualiteacute drsquoautoriteacute judiciaire telle qursquoelle est
conccedilue en droit conventionnel Infra Partie 2 titre 2 877
GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD (T) Institutions
juridictionnelle op cit p 166 sect-111 878
VACCARO (V) op cit p 313
225
lrsquoindeacutependance statutaire crsquoest-agrave-dire agrave lrsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif indeacutependance
qui est une condition indispensable pour parvenir agrave lrsquoimpartialiteacute879
Comment attendre drsquoun
juge deacutependant de lrsquoexeacutecutif qursquoil soit impartial Il lui est impossible dans une telle situation
drsquoatteindre lrsquoimpartialiteacute puisque degraves le deacutepart il est susceptible drsquoecirctre influenceacute drsquoecirctre lrsquoobjet
de pression de la part de lrsquoautoriteacute dont il deacutepend Il pourrait recevoir des instructions des
ordres auxquels il lui serait difficile de reacutesister ce qui est inconciliable avec lrsquoimpartialiteacute880
491 Sera exclue de cette analyse lrsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard des parties au procegraves qui rejoint
preacuteciseacutement le principe drsquoimpartialiteacute fonctionnelle ou personnelle analyseacute preacuteceacutedemment881
ou le principe de la seacuteparation des fonctions lorsqursquoest en cause lrsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de la
partie qui soutient lrsquoaccusation882
492 Enfin il faut preacuteciser que les juges sont des agents du service public de la justice ils
sont des fonctionnaires883
il existe donc une laquo deacutependance organique raquo884
des juges agrave lrsquoeacutegard
de lrsquoexeacutecutif Degraves lors il faut conjuguer la mission de service public avec un statut qui permet
lrsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif Cette indeacutependance dite objective885
implique
notamment laquo la suppression du lien de subordination hieacuterarchique raquo886
493 Avant drsquoanalyser lrsquoindeacutependance statutaire des magistrats du siegravege applicable au juge
dans lrsquoinstruction il convient de rappeler la force juridique dudit principe en recensant les
normes qui le contiennent et ce en deacutepassant le seul droit de la Convention EDH
Tout drsquoabord lrsquoarticle 6 sect-1 de la Convention EDH impose que la justice soit rendue par
un laquo tribunal887
indeacutependant et impartial raquo Dans cette preacutevision textuelle conventionnelle888
879 Le Conseil constitutionnel a quant agrave lui affirmeacute que le laquo principe dindeacutependance est indissociable de
lexercice de fonctions judiciaires raquo fonction judiciaire qui doit neacutecessairement ecirctre impartiale DC 21 feacutevrier
1992 ndeg 92-305 sect-64 880
En ce sens voir supra Partie 1 Titre 1 chapitre 1 et infra section 2 de ce chapitre 881
Supra Partie 1 882
Infra Partie 2 Titre 1 Chapitre 2 Section 1 sect-1 Le renforcement de lrsquoimpartialiteacute par la seacuteparation
des fonctions de poursuite et drsquoinstruction 883
Voir notamment GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD (T)
Institutions juridictionnelles Dalloz Preacutecis 11egraveme
eacuted 2011 p162 sect-107 884
GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD (T) Institutions
juridictionnelles Dalloz Preacutecis 11egraveme
eacuted 2011 p 161 sect-107 JOSSERAND (S) Lrsquoimpartialiteacute du magistrat
en proceacutedure peacutenale LGDJ Bibliothegraveque des sciences criminelles tome 33 1998 p 448 885
VACCARO (V) Le statut des juges et des magistrats professionnels sous la cinquiegraveme reacutepublique
Thegravese soutenue publiquement le 19 deacutecembre 2012 sous la direction drsquoHenri COMTE p 13 886
Ibid 887
Infra ce chapitre Section 2 Lrsquoimpartialiteacute conventionnelle limiteacutee
226
le principe drsquoindeacutependance devance celui de lrsquoimpartialiteacute ce qui est significatif de la
neacutecessiteacute du premier pour espeacuterer satisfaire le second Sans indeacutependance889
il est impossible
drsquoatteindre lrsquoimpartialiteacute dans un tel cas le magistrat peut ne plus ecirctre consideacutereacute comme une
autoriteacute judiciaire890
Cette neacutecessiteacute de lrsquoindeacutependance pour rendre la justice a eacuteteacute affirmeacutee agrave
plusieurs reprises par le Conseil de lrsquoEurope891
et notamment dans sa recommandation
adopteacutee le 17 novembre 2010892
qui preacutevoit que laquo lrsquoindeacutependance telle que consacreacutee par
lrsquoarticle 6 de la Convention vise agrave garantir agrave toute personne le droit fondamental de voir son
cas jugeacute eacutequitablement sur le seul fondement de lrsquoapplication du droit et en lrsquoabsence de
toute influence indue raquo893
et que laquo lrsquoindeacutependance de chaque juge est proteacutegeacutee par
lrsquoindeacutependance du pouvoir ou de lrsquoautoriteacute judiciaire dans son ensemble et elle constitue en
ce sens un aspect fondamental de lrsquoEacutetat de droit raquo894
Cette recommandation a eacuteteacute adopteacutee
afin drsquoactualiser et de remplacer celle du 13 octobre 1994895
ce qui est reacuteveacutelateur de
lrsquoimportance continue qursquoattache le Conseil de lrsquoEurope agrave ce principe drsquoindeacutependance de la
justice qursquoil qualifie drsquo laquo eacuteleacutement inheacuterent agrave lrsquoEacutetat de droit et indispensable agrave lrsquoimpartialiteacute
des juges et au fonctionnement du systegraveme judiciaire raquo896
Ensuite lrsquoarticle 64 de la Constitution franccedilaise dispose que laquo le Preacutesident de la
Reacutepublique est garant de lrsquoindeacutependance de lrsquoautoriteacute judiciaire Il est assisteacute par le Conseil
supeacuterieur de la magistrature Une loi organique porte statut des magistrats Les magistrats
sont inamovibles raquo897
Donc lrsquoinamovibiliteacute et lrsquoindeacutependance des juges du siegravege de facto des
888 laquo Cette liaison entre indeacutependance et impartialiteacute est marqueacutee dans la reacutedaction de lrsquoarticle 6-1 de
la Convention EDH [hellip] raquo in GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD (T)
Institutions juridictionnelles Dalloz Preacutecis 11egraveme
eacuted 2011 p 161 sect-107 889
Supra Partie 1 Titre 2 chapitre 2 Section 1 sect-2 890
Infra Partie 2 Titre 2 Chapitre 1 Section 1 Lrsquoabsence drsquoimpartialiteacute fondeacutee sur la deacutependance du
ministegravere public agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif 891
Agrave ce titre il sera fait reacutefeacuterence lorsque cela sera neacutecessaire justifieacutee agrave certains textes eacutemanant du
Conseil de lrsquoEurope Cependant il faut bien garder preacutesent agrave lrsquoesprit que ce droit deacutepasse le droit de la
Convention EDH 892
Recommandation du comiteacute des ministres Recommandation du 17 novembre 2010 Rec (2010)12
Recommandation du comiteacute des ministres aux Eacutetats membres sur les juges indeacutependance efficaciteacute et
responsabiliteacute disponible en ligne
httpswwwcoeinttdghlstandardsettingcdcjCDCJ20RecommendationsCMRec(2010)12F_20jugespdf 893
Recommandation (2010)12 op cit article 3 894
Recommandation (2010)12 op cit article 4 895
Recommandation du Comiteacute des ministres Recommandation du 13 octobre 1994 Rec(94)12
Recommandation du comiteacute des ministres aux Eacutetats membres sur lrsquoindeacutependance lrsquoefficaciteacute et le rocircle des juges
disponible en ligne
httpsappsamericanbarorgroldocsjudicial_reform_coe_recommendation_1994_frenchpdf 896
Recommandation (2010)12 op cit p 5 in fine 897
Infra p 246 sect-564 sur le caractegravere ambigu de la formulation de lrsquoarticle 64
227
juges dans lrsquoinstruction sont proteacutegeacutees par la Constitution De plus crsquoest une loi organique898
soumise au controcircle a priori obligatoire du Conseil constitutionnel899
qui porte statut de la
magistrature Degraves lors lrsquoindeacutependance900
beacuteneacuteficie drsquoune haute laquo protection de valeur
constitutionnelle raquo901
ce qui est conforme au souhait du Conseil de lrsquoEurope eacutemis agrave lrsquoarticle
12 de la Charte europeacuteenne sur le statut des juges selon lequel laquo dans chaque Eacutetat europeacuteen
les principes fondamentaux du statut des juges sont eacutenonceacutes dans les normes internes du
niveau le plus eacuteleveacute et ses regravegles dans des normes du niveau au moins leacutegislatif raquo902
494 Lrsquoindeacutependance hautement proteacutegeacutee est indispensable agrave lrsquoimpartialiteacute lors du
recrutement (A) de lrsquoavancement (B) et enfin en matiegravere disciplinaire (C) Ces trois eacutetapes
dans la carriegravere des juges du siegravege peuvent constituer selon les modaliteacutes retenues un terrain
favorable agrave lrsquoingeacuterence de lrsquoexeacutecutif et donc agrave la mise en peacuteril de lrsquoimpartialiteacute des juges du
siegravege de facto des juges dans lrsquoinstruction qui pourraient en conseacutequence ne plus œuvrer
librement
A- Lrsquoindeacutependance indispensable agrave lrsquoimpartialiteacute lors du recrutement
495 Les conditions de recrutement sont deacuteterminantes pour lrsquoindeacutependance des juges En
effet la deacutependance organique entre le pouvoir exeacutecutif et lrsquoautoriteacute judiciaire ne doit pas se
doubler drsquoune deacutependance statutaire auquel cas il serait impossible drsquoattendre des juges
lrsquoimpartialiteacute requise pour rendre des jugements ou des deacutecisions juridictionnelles Il convient
donc drsquoanalyser la place deacutevolue au pouvoir exeacutecutif dans les phases de recrutement des juges
afin de deacuteterminer lrsquoampleur de leur indeacutependance Lrsquoambition du modegravele theacuteorique plutocirct
satisfaisant pour lrsquoindeacutependance des juges du siegravege et donc des juges dans lrsquoinstruction (1) et
lrsquoobjet drsquoune remise en cause partielle par la pratique (2)
898 Ordonnance ndeg 58-1270 22 deacutecembre 1958 ordonnance portant loi organique relative au statut de la
magistrature JO 23 deacutecembre 1958 p 11551 899
Constitution franccedilaise du 4 octobre 1958 article 61 alineacutea 1 laquo Les lois organiques avant leur
promulgation les propositions de loi mentionneacutees agrave larticle 11 avant quelles ne soient soumises au reacutefeacuterendum
et les regraveglements des assembleacutees parlementaires avant leur mise en application doivent ecirctre soumis au Conseil
constitutionnel qui se prononce sur leur conformiteacute agrave la Constitution raquo Le controcircles systeacutematique des lois
organiques et donc de celle portant statut de la magistrature oblige le leacutegislateur organique agrave observer le principe
drsquoindeacutependance des juges du siegravege contenu dans la Constitution 900
Lrsquoinamovibiliteacute est eacutegalement affirmeacutee par la loi organique ndeg 58-1270 op cit article 4 laquo Les
magistrats du siegravege sont inamovibles raquo 901
GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD (T) Institutions
juridictionnelles Dalloz Preacutecis 11egraveme
eacuted 2011 p 166 sect-112 et s 902
Charte europeacuteenne sur le statut des juges 10 juillet 1998 Doc (98)23 article 12 disponible en
ligne httpswcdcoeintViewDocjspp=ampid=1766477ampSite=COEampdirect=true
228
1- Lrsquoambition du modegravele theacuteorique garant drsquoindeacutependance lors du recrutement
496 Tout drsquoabord le mode recrutement est selon la modaliteacute retenue un facteur plus ou
moins protecteur de lrsquoindeacutependance Le systegraveme majoritairement retenu en France est celui du
recrutement des auditeurs de justice par la nomination apregraves reacuteussite du concours903
Ce mode
de recrutement combine compeacutetence904
et indeacutependance des recruteacutes agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif
Ce dernier eacutetant eacutetranger au recrutement initial il nrsquoy a pas de risque de serviliteacute ab initio des
recruteacutes905
vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif qui seront pour certains drsquoentre eux des juges en charge de
lrsquoinstruction Tel serait le cas si le gouvernement recrutait directement les auditeurs de justice
qui seraient alors potentiellement sous le joug de lrsquoexeacutecutif Donc le mode majoritaire de
recrutement sur nomination apregraves reacuteussite du concours drsquoaccegraves agrave lrsquoEacutecole nationale de la
magistrature est satisfaisant en ce qursquoil preacuteserve les auditeurs de justice de lrsquoinfluence du
gouvernement qui trouverait un eacuteventuel moyen de pression srsquoil les avait recruteacutes
497 Ensuite agrave lrsquoissue drsquoune formation de trente et un mois906
un jury procegravede au
classement des auditeurs apregraves les avoir jugeacutes aptes agrave exercer la fonction judiciaire Il srsquoagit
du Jury drsquoaptitude et de classement dont les membres sont nommeacutes par lrsquoexeacutecutif907
mais sur
903 Il existe trois types de concours pour le recrutement drsquoauditeurs de justice viseacutes agrave lrsquoarticle 17 de la loi
organique ndeg 58-1270 op cit Plus marginal est le nombre drsquoauditeurs de justice recruteacutes sur titre en effet
lrsquoarticle 18-1 de la lrsquoordonnance ndeg 58-1270 preacutevoit que laquole nombre des auditeurs nommeacutes au titre du preacutesent
article ne peut deacutepasser le tiers du nombre des places offertes aux concours preacutevus agrave larticle 17 pour le
recrutement des auditeurs de justice de la promotion agrave laquelle ils seront inteacutegreacutesraquo Un autre mode encore plus
marginal est le recrutement par inteacutegration directe dans le corps preacutevu aux articles 22 et s de la organique pour
la peacuteriode du 1er
juillet 2012 au 30 juin 2013 la Commission drsquoavancement srsquoest prononceacute sur 166 demandes
drsquointeacutegration directe elle a donneacute 48 avis favorables agrave un stage probatoire avant lrsquointeacutegration directe in Rapport
drsquoactiviteacute de la commission drsquoavancement 2012-2013 p6 disponible en ligne
httpwwwmetiersjusticegouvfrart_pixrapport_activite_2012_2013_avec_tableauxpdf 904
Pour certains auteurs ce mode de recrutement par concours ne laquo garantit pas la peacuterenniteacute des
compeacutetences acteacutee agrave un moment donneacute parce que la personne recruteacutee peut ensuite se laisser aller agrave ne pas
actualiser ses connaissances raquo in GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD (T)
op cit p 164 sect-109 Sur ce point voir infra cette section sect-1 A 2-La remise en cause partielle par la
pratique 905
Sur cette ideacutee de serviliteacute voir notamment GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD
(A) DEBARD (T) op cit p 162 sect-108 906
Deacutecret ndeg 72-355 du 4 mai 1972 deacutecret relatif agrave lrsquoEacutecole nationale de la magistrature article 40 907
Deacutecret ndeg72-355 op cit article 45 laquo La deacuteclaration daptitude et la liste de classement preacutevues agrave
larticle 21 de lordonnance du 22 deacutecembre 1958 susviseacutee sont eacutetablies par un jury qui est ainsi composeacute
1deg Un magistrat hors hieacuterarchie agrave la Cour de cassation preacutesident
2deg Un directeur chef de service ou sous-directeur au ministegravere de la justice ou un membre de
linspection geacuteneacuterale des services judiciaires vice-preacutesident
3deg Un maicirctre des requecirctes au Conseil dEtat ou un conseiller reacutefeacuterendaire agrave la Cour des comptes
4deg Trois magistrats de lordre judiciaire
5deg Deux professeurs des universiteacutes chargeacutes dun enseignement de droit
6deg Un avocat ou un avocat honoraire
229
proposition du Conseil drsquoadministration de lrsquoEacutecole nationale de la magistrature La place de
lrsquoexeacutecutif dans la constitution du Jury drsquoaptitude et de classement est atteacutenueacutee par le fait qursquoil
agit sur proposition du Conseil drsquoadministration composeacute majoritairement de membres qui ne
sont pas nommeacutes par le ministre de la justice908
498 Le jury qui fait le classement peut eacutemettre des reacuteserves sur les fonctions pouvant ecirctre
exerceacutees par lrsquoauditeur deacuteclareacute apte et plus radicalement il peut eacutecarter un auditeur ou lui
imposer le redoublement909
Le jury permet donc de recenser les auditeurs qui seraient
consideacutereacutes comme inaptes pour lrsquoexercice de certaines fonctions le traumatisme drsquoun trop
jeune juge inteacutegreacute comme juge drsquoinstruction est agrave lrsquoorigine910
de cette possibiliteacute Le mode de
recrutement par concours permet de garantir lrsquoindeacutependance des juges du siegravege que sont
notamment les juges dans lrsquoinstruction ce qui contribue agrave leur impartialiteacute
499 Apregraves le recrutement vient la premiegravere nomination Les auditeurs sont nommeacutes par
deacutecret du Preacutesident de la Reacutepublique sur les propositions du garde des Sceaux911
qui devra au
preacutealable saisir la formation compeacutetente du Conseil supeacuterieur de la magistrature pour avis
conforme ce qui induit une nouvelle proposition de nomination en cas drsquoavis deacutefavorable de
la formation912
La place de lrsquoexeacutecutif est reacuteveacutelatrice de la deacutependance organique913
entre le
Les membres du jury sont nommeacutes par arrecircteacute du garde des Sceaux ministre de la justice sur
proposition du conseil dadministration raquo 908
Deacutecret ndeg 72-355 op cit article 4 le Conseil drsquoadministration comprend quatre membres de droit
neuf membres nommeacutes par le ministre de la justice deux membres nommeacutes par arrecircteacute conjoint du garde des
Sceaux ministre de la justice et du ministre de leacuteducation nationale huit membres eacutelus Tous ces membres ont
voix deacutelibeacuteratives 909
Loi organique ndeg 58-1270 op cit article 21 laquo Un jury procegravede au classement des auditeurs de
justice quil juge aptes agrave la sortie de leacutecole agrave exercer les fonctions judiciaires Le jury assortit la deacuteclaration
daptitude de chaque auditeur dune recommandation et le cas eacutecheacuteant de reacuteserves sur les fonctions pouvant
ecirctre exerceacutees par cet auditeur lors de sa nomination agrave son premier poste Lors de la nomination de lauditeur agrave
son premier poste cette recommandation ces reacuteserves et les observations eacuteventuellement formuleacutees par ce
dernier sont verseacutees agrave son dossier de magistrat
Il peut eacutecarter un auditeur de laccegraves agrave ces fonctions ou lui imposer le renouvellement dune anneacutee
deacutetudes
La liste de classement est porteacutee agrave la connaissance du garde des Sceaux ministre de la justice qui en
assure la publication au Journal officiel raquo 910
Lrsquoarticle 21 de la loi organique ndeg 58-1270 a eacuteteacute modifieacute par la loi organique du 5 mars 2007 ndeg
2007-287 loi relative au recrutement agrave la formation et agrave la responsabiliteacute des magistrats JO 6 mars 2007 ndeg 55
p 4184 Cette loi a inteacutegreacute la possibiliteacute pour le Jury drsquoeacutemettre des reacuteserves 911
Article 26 loi organique ndeg 58-1270 op cit 912
Loi organique ndeg 58-1270 op cit Article 26 laquo Au vu de ces choix le garde des Sceaux ministre de
la justice saisit pour avis la formation compeacutetente du Conseil supeacuterieur
En cas davis deacutefavorable pour la nomination dun auditeur agrave un emploi du siegravege une nouvelle
proposition de nomination est faite apregraves consultation de linteacuteresseacute et soumise pour avis agrave la formation
compeacutetente du Conseil supeacuterieur raquo 913
JOSSERAND (S)op cit p 448 sect-36 et 37
230
pouvoir exeacutecutif et le pouvoir judiciaire mais lrsquointervention du Conseil supeacuterieur de la
magistrature permet de preacuteserver efficacement lrsquoindeacutependance fonctionnelle Ce modegravele
theacuteorique permet donc lrsquoindeacutependance des juges du siegravege Cependant le recrutement des
juges drsquoinstruction qui est soumis agrave ces regravegles protectrices pour lrsquoindeacutependance connaicirct une
certaine remise en cause partielle par la pratique du recrutement
2- La remise en cause partielle par la pratique
500 Le mode de recrutement est satisfaisant pour lrsquoindeacutependance des magistrats du siegravege et
de facto pour les juges drsquoinstruction Neacuteanmoins il est une carence qui reacuteside dans la jeunesse
des juges nommeacutes agrave la fonction de juge drsquoinstruction Il semble difficile pour un jeune
magistrat drsquoecirctre nommeacute juge drsquoinstruction agrave la sortie de lrsquoeacutecole tant cette fonction induit une
certaine maturiteacute Il faut pour lrsquoexercer avoir la culture du doute qui srsquoacquiegravere avec
lrsquoexpeacuterience il serait donc opportun que ces jeunes magistrats occupent le plus souvent leur
premiegravere fonction en colleacutegialiteacute ce qui permettrait de prolonger un peu plus leur formation
501 La fonction de juge drsquoinstruction ne devrait pas pouvoir ecirctre occupeacutee au titre drsquoune
premiegravere nomination dans la magistrature du siegravege ce qui rejoint lrsquoopinion deacutefendue par
Monsieur Guy Canivet selon laquelle il faudrait que les auditeurs qui optent pour le siegravege
soient systeacutematiquement nommeacutes dans des fonctions colleacutegiales Ainsi laquo ils y apprendraient
tout agrave la fois la pratique de la deacutecision colleacutegiale lrsquoappartenance agrave une institution organiseacutee
et collective et lrsquoanalyse critique des deacutecisions de premiegravere instance Pour ces jeunes
magistrats il nrsquoy aurait pas de meilleure formation et les magistrats des cours drsquoappel
beacuteneacuteficieraient sans aucun doute de lrsquoapport dynamique de ces jeunes collegravegues de leur
fraicirccheur drsquoesprit et de leur science reacutecente Dans une colleacutegialiteacute il faut le savoir les
rapports intergeacuteneacuterationnels sont indispensables Lrsquoapport des conseillers reacutefeacuterendaires agrave la
Cour de cassation en est drsquoailleurs une deacutemonstration permanente raquo914
Cette exigence drsquoune
expeacuterience anteacuterieure paraicirct salvatrice pour exercer la fonction de juge drsquoinstruction mais elle
914 Propos de Monsieur Guy Canivet lors de lrsquoaudition par la commission drsquoenquecircte parlementaire sur
lrsquoaffaire drsquoOutreau tireacutes du Rapport fait au nom de la Commission drsquoenquecircte chargeacutee de rechercher les causes
des dysfonctionnements de la justice dans lrsquoaffaire dite drsquoOutreau et de formuler des propositions pour eacuteviter
leur renouvellement 6 juin 2006 texte ndeg 3125 Preacutesideacutee par M ANDRE VALLINI Rapporteur M PHILIPPE
HOUILLON p 357 disponible en ligne
httpwwwassemblee-nationalefr12pdfrap-enqr3125pdf
231
nrsquoest pas suffisante il faut eacutegalement que lrsquoavancement permette lrsquoindeacutependance
fonctionnelle neacutecessaire pour lrsquoimpartialiteacute
B- Lrsquoindeacutependance indispensable agrave lrsquoimpartialiteacute lors de lrsquoavancement
502 En premier lieu lrsquoavancement915
qui srsquoinscrit dans la carriegravere des juges916
doit par ses
conditions de mise en œuvre preacuteserver garantir lrsquoindeacutependance des juges Le Conseil
supeacuterieur de la magistrature est un acteur central dans lrsquoavancement ce qui est salvateur car
selon le Conseil constitutionnel il laquo concourt agrave lrsquoindeacutependance de lrsquoautoriteacute judiciaire raquo917
Il
convient donc de deacutemontrer lrsquoimpact positif du Conseil supeacuterieur de la magistrature pour
lrsquoindeacutependance des juges
503 Les conditions drsquoavancements sont diffeacuterentes selon qursquoil srsquoagit drsquoun avancement du
second au premier grade ou drsquoune nomination hors hieacuterarchie
Le passage du second au premier grade implique lrsquoinscription preacutealable du juge souhaitant
avancer sur un tableau drsquoavancement dresseacute tous les ans918
par la Commission
drsquoavancement919
dont la composition est garante drsquoun choix objectif En effet cette
Commission est presque exclusivement composeacutee de magistrats dont quatorze sont eacutelus par
leurs pairs deux sont membres laquo de droit raquo du fait des fonctions qursquoils occupent seul un
membre nrsquoest pas magistrat il srsquoagit de lrsquoinspecteur geacuteneacuteral des services judiciaires Cette
Commission est donc composeacutee de telle sorte qursquoaucun soupccedilon drsquoingeacuterence de lrsquoexeacutecutif
nrsquoest permis Ce nrsquoest qursquoagrave lrsquoissue de cette inscription sur le tableau drsquoavancement que le juge
peut reacutealiser un avancement et crsquoest agrave ce stade que le Conseil supeacuterieur de la magistrature920
intervient soit qursquoil propose soit qursquoil donne un avis conforme agrave la proposition du garde des
Sceaux Le CSM intervient eacutegalement pour la nomination des juges hors hieacuterarchie et ce sans
intervention preacutealable de la Commission drsquoavancement Dans quelle mesure lrsquointervention du
915 Le reacutegime de lrsquoavancement est preacutevu par lrsquoordonnance ndeg 58-1270 (op cit) et par le deacutecret ndeg93-21
du 7 janvier 1993 pris pour lapplication de lordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958 modifieacutee portant loi
organique relative au statut de la magistrature 916
GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD (T) Institutions
juridictionnelles op cit 865 et s 917
DC ndeg 2010-611 19 juillet 2010 consideacuterant ndeg 5 918
Loi organique ndeg 58-1270 op cit article 36 919
Loi organique ndeg 58-1270 op cit article 12-1 La Commission prendra en consideacuteration le dossier
du juge qui comprend lrsquoeacutevaluation faite par le chef de juridiction 920
Deacutesormais CSM
232
CSM permet de garantir lrsquoindeacutependance des juges vis-agrave-vis de lrsquoexeacutecutif dans le deacuteroulement
de leur carriegravere
504 Tout drsquoabord il faut preacuteciser que le Conseil de lrsquoEurope promeut lrsquointervention de
Conseils supeacuterieurs indeacutependants dans lrsquoavancement de carriegravere des magistrats En effet ceci
est notamment preacutevu par la Charte Europeacuteenne sur le statut des juges qui preacuteconise que
laquo pour toute deacutecision affectant la seacutelection le recrutement la nomination le deacuteroulement de
la carriegravere ou la cessation de fonctions dun juge ou dune juge le statut preacutevoit lintervention
dune instance indeacutependante du pouvoir exeacutecutif et du pouvoir leacutegislatif au sein de laquelle
siegravegent au moins pour moitieacute des juges eacutelus par leurs pairs suivant des modaliteacutes garantissant
la repreacutesentation la plus large de ceux-ci (nous soulignons)raquo921
Cette preacuteconisation drsquoune
instance indeacutependante intervenant dans la carriegravere des juges est eacutegalement affirmeacutee dans la
recommandation du 17 novembre 2010 en ces termes laquo lautoriteacute compeacutetente en matiegravere de
seacutelection et de carriegravere des juges devrait ecirctre indeacutependante des pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif
Pour garantir son indeacutependance au moins la moitieacute des membres de lautoriteacute devraient ecirctre
des juges choisis par leurs pairs raquo922
505 Le CSM comprend deux formations dont lrsquoune est compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats
du siegravege923
de facto des juges en charge de lrsquoinstruction Lrsquoanalyse de ses compeacutetences en
matiegravere drsquoavancement permettra de deacuteterminer si le CSM joue le rocircle drsquoune laquo institution
chargeacutee preacuteciseacutement de distendre le lien organique entre la magistrature et lui (nous
rajoutons le ministre de la justice) raquo924
La composition du CSM est lrsquoeacuteleacutement primordial afin
de savoir srsquoil permet lrsquoindeacutependance et donc lrsquoimpartialiteacute des juges du siegravege que sont les
juges en charge de lrsquoinstruction
506 La preacutesence de lrsquoexeacutecutif au sein du CSM est tregraves marginaliseacutee la reacuteforme
constitutionnelle du 23 juillet 2008925
a eacutevinceacute le preacutesident de la Reacutepublique et le garde des
Sceaux des postes de preacutesident et de vice-preacutesident En effet il eacutetait contradictoire avec la
921 Charte Europeacuteenne sur le statut des juges op cit article 13
922 Rec (2010)12 op cit article 46
923 Article 65 de la Constitution de la cinquiegraveme Reacutepublique
924 VACCARO (V) op cit p 156
925 Loi constitutionnelle ndeg 2008-724 loi du 23 juillet 2008 loi de modernisation des institutions de la
Vegraveme Reacutepublique JO 24 juillet 2008 ndeg 0171 p 11890
233
mission du CSM qursquoil soit preacutesideacute par le preacutesident de la Reacutepublique926
Ce dernier ne siegravege
plus agrave la formation du CSM compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats du siegravege927
mais il a conserveacute
la possibiliteacute de deacutesigner deux personnaliteacutes qualifieacutees Le CSM semble donc eacutemancipeacute du
pouvoir exeacutecutif mecircme srsquoil reste la possibiliteacute critiquable drsquoun point de vue de
lrsquoindeacutependance pour le garde des Sceaux de participer aux seacuteances des formations du CSM agrave
lrsquoexclusion de la matiegravere disciplinaire928
Cependant srsquoil peut participer au deacutebat il nrsquoa
heureusement pas le droit de voter
507 La formation compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats du siegravege et de facto des juges en
charge de lrsquoinstruction est composeacutee en matiegravere drsquoavancement de quinze membres le
preacutesident qui est le premier preacutesident de la Cour de cassation six magistrats et huit non-
magistrats929
Les magistrats sont eacutelus par leurs pairs930
sauf le premier preacutesident de la Cour
de cassation qui est membre de droit Les membres non-magistrats sont un conseiller drsquoEacutetat
un avocat et six personnaliteacutes qualifieacutees dont deux sont deacutesigneacutees par le preacutesident de la
Reacutepublique deux par le preacutesident de lrsquoAssembleacutee Nationale et deux par le preacutesident du Seacutenat
Tous les membres ont un mandat de quatre ans non renouvelable immeacutediatement ce qui est un
rempart contre les excegraves du corporatisme tant redouteacute du monde politique Cette formation
deacutetient des pouvoirs en matiegravere de nomination des juges du siegravege Elle fait des propositions
pour les nominations des magistrats du siegravege agrave la Cour de cassation pour celles de premier
926 Infra p 246 sect-564 il reste la formulation laquo incongrue raquo de lrsquoarticle 64 qui preacutevoit que le preacutesident
est garant de lrsquoindeacutependance de lrsquoautoriteacute judiciaire qursquoil conviendrait de reformuler 927
Ceci est eacutegalement vrai pour la formation compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats du parquet article 65
alineacutea 3 de la Constitution laquo la formation compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats du parquet est preacutesideacutee par le
procureur geacuteneacuteral pregraves la Cour de cassation raquo 928
Article 65 alineacutea 9 de la Constitution franccedilaise 929
Article 65 alineacutea 2 de la Constitution franccedilaise laquo la formation compeacutetente agrave leacutegard des magistrats
du siegravege est preacutesideacutee par le premier preacutesident de la Cour de cassation Elle comprend en outre cinq magistrats
du siegravege et un magistrat du parquet un conseiller dEacutetat deacutesigneacute par le Conseil dEacutetat un avocat ainsi que six
personnaliteacutes qualifieacutees qui nappartiennent ni au Parlement ni agrave lordre judiciaire ni agrave lordre administratif
Le Preacutesident de la Reacutepublique le Preacutesident de lAssembleacutee Nationale et le Preacutesident du Seacutenat deacutesignent chacun
deux personnaliteacutes qualifieacutees La proceacutedure preacutevue au dernier alineacutea de larticle 13 est applicable aux
nominations des personnaliteacutes qualifieacutees Les nominations effectueacutees par le preacutesident de chaque assembleacutee du
Parlement sont soumises au seul avis de la commission permanente compeacutetente de lassembleacutee inteacuteresseacutee raquo 930
Loi organique ndeg 94-100 loi du 5 feacutevrier 1994 sur le Conseil supeacuterieur de la magistrature Article 1
laquo les magistrats membres de la formation du Conseil supeacuterieur de la magistrature compeacutetente agrave leacutegard des
magistrats du siegravege sont deacutesigneacutes dans les conditions suivantes
1deg Un magistrat du siegravege hors hieacuterarchie de la Cour de cassation eacutelu par lassembleacutee des magistrats du
siegravege hors hieacuterarchie de ladite cour
2deg Un premier preacutesident de cour dappel eacutelu par lassembleacutee des premiers preacutesidents de cour dappel
3deg Un preacutesident de tribunal de grande instance eacutelu par lassembleacutee des preacutesidents de tribunal de grande
instance de premiegravere instance ou de tribunal supeacuterieur dappel
4deg Deux magistrats du siegravege et un magistrat du parquet des cours et tribunaux eacutelus dans les conditions
fixeacutees agrave larticle 4 raquo
234
preacutesident de cour drsquoappel et pour celles de preacutesident de tribunal de grande instance Les autres
nominations sont faites sur proposition du garde des Sceaux mais elles requiegraverent lrsquoavis
conforme de la formation du CSM Le quorum est fixeacute agrave huit membres en plus du preacutesident931
et les avis et propositions sont pris agrave la majoriteacute des voix
508 Donc le CSM est un organe qui garantit lrsquoindeacutependance des juges du siegravege de facto
des juges dans lrsquoinstruction car il deacutetient en matiegravere de nomination la possibiliteacute soit de
proposer soit de donner son avis conforme Les conditions de nominations des juges du siegravege
sont donc dans lrsquoensemble garantes de leur indeacutependance Neacuteanmoins il est possible
drsquoeacutemettre une reacuteserve sur la composition de la formation du CSM compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des
juges du siegravege telle qursquoelle est issue de la reacutevision constitutionnelle du 23 juillet 2008932
En
effet elle comprend une minoriteacute de juges contrairement aux preacuteconisations du Conseil de
lrsquoEurope qui incitent agrave la mise en place drsquoinstances paritaires933
qui sont un gage
suppleacutementaire drsquoindeacutependance Degraves lors une reacutevision constitutionnelle934
portant les
931 Loi organique ndeg 94-100 op cit article 14 laquo pour deacutelibeacuterer valablement lorsquelles siegravegent en
matiegravere disciplinaire la formation compeacutetente agrave leacutegard des magistrats du siegravege et celle compeacutetente agrave leacutegard
des magistrats du parquet comprennent outre le preacutesident de seacuteance au moins sept de leurs membres Dans les
autres matiegraveres chaque formation du Conseil supeacuterieur deacutelibegravere valablement si elle comprend outre le
preacutesident de seacuteance au moins huit de ses membres
Les propositions et avis de chacune des formations du Conseil supeacuterieur sont formuleacutes agrave la majoriteacute des
voix raquo 932
En effet il est important de noter qursquoavant la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 lrsquoarticle 64
de la Constitution preacutevoyait que six magistrats se trouvaient face agrave quatre personnaliteacutes nommeacutees par laquo le
pouvoir politique raquo 933
Charte europeacuteenne sur le statut des juges op cit article 13 laquo pour toute deacutecision affectant la
seacutelection le recrutement la nomination le deacuteroulement de la carriegravere ou la cessation de fonctions dun juge ou
dune juge le statut preacutevoit lintervention dune instance indeacutependante du pouvoir exeacutecutif et du pouvoir
leacutegislatif au sein de laquelle siegravegent au moins pour moitieacute des juges eacutelus par leurs pairs suivant des modaliteacutes
garantissant la repreacutesentation la plus large de ceux-ci (Nous soulignons)raquo Recommandation du 17 novembre
2010 op cit article 27 laquo au moins la moitieacute des membres de ces conseils devraient ecirctre des juges choisis par
leurs pairs issus de tous les niveaux du pouvoir judiciaire et dans le plein respect du pluralisme au sein du
systegraveme judiciaire raquo reacutesolution sur les alleacutegations drsquoutilisation abusive du systegraveme judiciaire reacutepressif motiveacutee
par des consideacuterations politiques dans les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope adopteacutee par lrsquoassembleacutee
parlementaire du Conseil de lrsquoEurope le 30 septembre 2009 agrave lrsquounanimiteacute reacutesolution ndeg 1685 article 332 laquo les
repreacutesentants eacutelus parmi les juges et les procureurs devraient ecirctre au moins aussi nombreux que les membres
repreacutesentant drsquoautres groupes de la socieacuteteacute nommeacutes par des organes politiques raquo 934
Le projet de loi constitutionnelle portant reacuteforme du Conseil supeacuterieur de la magistrature (Texte ndeg
720 laquo petite loi raquo adopteacute deacutefinitivement par lrsquoAssembleacutee Nationale le 26 avril 2016) preacutevoyait dans sa version
initiale un article 2 qui disposait que laquo la formation compeacutetente agrave lrsquoeacutegard des magistrats du siegravege comprend
outre le preacutesident du Conseil supeacuterieur de la magistrature sept magistrats du siegravege et un magistrat du parquet
ainsi que les six membres autres que le preacutesident mentionneacutes aux 3deg 4deg et 5deg raquo Cet article nrsquoa pas eacuteteacute conserveacute
dans le projet de loi adopteacute deacutefinitivement par lrsquoAssembleacutee Nationale le 26 avril 2016
Donner la majoriteacute aux magistrats au sein de la formation du CSM compeacutetente pour les juges du siegravege
ne fait pas lrsquounanimiteacute En effet la preacuteoccupation majeur en droit interne est le risque de corporatisme au
contraire de celle du Conseil de lrsquoEurope qui est plus attentive au risque de deacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif Il
y a donc une diffeacuterence drsquoappreacuteciation quant au risque de deacutependance le plus dangereux
235
magistrats sinon majoritaires du moins agrave pariteacute avec les non-magistrats serait une bonne
chose pour perfectionner encore lrsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif Malheureusement il
existe une divergence de point de vue entre la France plus attentive au risque de
corporatisme935
pourtant atteacutenueacute notamment par le mandat des membres du CSM qui est de
quatre ans non renouvelable immeacutediatement et le Conseil de lrsquoEurope plus attentif au risque
drsquoimmixtion de lrsquoexeacutecutif
509 Si des ameacuteliorations sont encore possibles les regravegles organiques et constitutionnelles
qui gouvernent lrsquoavancement des juges du siegravege que sont notamment les juges en charge de
lrsquoinstruction sont une garantie satisfaisante pour lrsquoindeacutependance des juges936
et un soutien
pour lrsquoinamovibiliteacute elle-mecircme gage drsquoindeacutependance937
Cette derniegravere est un preacutealable
indispensable pour lrsquoimpartialiteacute des juges du siegravege et notamment des juges en charge de
lrsquoinstruction qui sont libeacutereacutes de toutes influences ab initio En effet laquo si lrsquoindeacutependance
nrsquoeacutepuise pas lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute elle en constitue cependant un preacuterequis
indispensable une juge ne pouvant ecirctre consideacutereacute comme impartial srsquoil nrsquoest pas drsquoabord
Ainsi le rapport fait au de la Commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de
lrsquoadministration geacuteneacuterale de la Reacutepublique sur le projet de loi constitutionnelle (Ndeg 815) portant reacuteforme du
Conseil supeacuterieur de la magistrature par M RAIMBOURG (D) le 22 mai 2013 texte ndeg 1050 p 31 agrave 33
disponible en ligne httpwwwassemblee-nationalefr14pdfrapportsr1050pdf
laquo [hellip] Les repreacutesentants de lrsquoUSM entendus par votre rapporteur ont fait valoir que la composition actuelle du
CSM nrsquoeacutetait pas conforme aux laquo standards raquo europeacuteens qui exigent que les magistrats soient majoritaires ou du
moins ne soient pas minoritaires au sein de ce type drsquoorganismes [hellip] Votre rapporteur estime qursquoune
composition reacuteservant une majoriteacute aux magistrats judiciaires va aundashdelagrave des preacuteconisations eacutemises par des
organes consultatifs du Conseil de lrsquoEurope ndash qui ne lient drsquoailleurs pas notre pays Si une majoriteacute de non
magistrats est contraire agrave ces preacuteconisations tel nrsquoest pas le cas drsquoune pariteacute entre magistrats et personnaliteacutes
exteacuterieures [hellip]
Votre rapporteur a proposeacute par amendement adopteacute par votre Commission au mecircme titre qursquoun amendement
identique preacutesenteacute par M Gilles Bourdouleix que soit eacutetablie une pariteacute entre magistrats et non magistrats afin
pour reprendre lrsquoexpression employeacutee par M Daniel Ludet conseiller agrave la Cour de cassation membre du CSM
de mettre fin ndash espeacuterons deacutefinitivement ndash agrave une forme de laquo guerre de religions raquo qui se concentre sur le point ndash
relativement secondaire ndash de la composition du CSM et permettrait de se concentrer agrave lrsquoavenir sur la question
essentielle celle des compeacutetences deacutevolues au CSM Cette proposition est drsquoailleurs conforme agrave une des
conclusions de la commission drsquoenquecircte parlementaire creacuteeacutee agrave lrsquooccasion de lrsquoaffaire dite laquo drsquoOutreau raquo qui
avait formuleacute en juin 2006 plusieurs propositions afin de restaurer la confiance des Franccedilais dans la justice
Votre Commission a en outre adopteacute un amendement de M Sergio Coronado preacutevoyant que parmi les six
personnaliteacutes deacutesigneacutees le collegravege devrait choisir autant de femmes que drsquohommes raquo 935
VACCARO (V) op cit p 316 laquo la crainte actuelle du corporatisme judiciaire semble en effet
irraisonneacutee car fondeacutee sur les excegraves des Parlements drsquoAncien Reacutegime par le biais des arrecircts de regraveglements et
non sur des consideacuterations statutaires raquo 936
JOSSERAND (S) op cit p 447 et s lrsquoauteure fait une analyse inteacuteressante de la composition du
CSM avant et apregraves la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 loi ndeg 93-952 loi portant reacutevision de la
Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VIII IX X et XVI 937
GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD (T) Institutions
juridictionnelles op cit p 165 sect-111 et p 864-865 sect-799 et s VACCARO (V) op cit p 314 et s
JOSSERAND (S) op cit p 447 et s sect-34 et s
236
totalement indeacutependant raquo938
ceci paraicirct eacutevident tant il est impossible drsquoattendre drsquoun juge
deacutependant qursquoil soit impartial il ne peut pas acceacuteder agrave cette qualiteacute car il est sous le joug
drsquoune autoriteacute il peut donc potentiellement ecirctre influenceacute par celle-ci Un juge indeacutependant
beacuteneacuteficie donc des conditions preacutealables pour ecirctre impartial939
au contraire du magistrat
deacutependant
510 En deuxiegraveme lieu lrsquoinamovibiliteacute concourt agrave lrsquoindeacutependance des juges du siegravege de
facto des juges drsquoinstruction elle gouverne leur affectation et vient donc renforcer le principe
drsquoindeacutependance et par la mecircme rendre possible lrsquoimpartialiteacute Le principe drsquoinamovibiliteacute
contenu dans la Constitution lrsquoest eacutegalement dans la loi organique portant statut de la
magistrature940
qui dispose que laquo les magistrats du siegravege son inamovibles En conseacutequence le
magistrat du siegravege ne peut recevoir sans son consentement un affectation nouvelle mecircme en
avancement raquo941
511 Lrsquoinamovibiliteacute est consideacutereacutee par le Comiteacute des ministres du Conseil de lrsquoEurope942
comme laquo un des eacuteleacutements cleacutes de lrsquoindeacutependance des juges raquo943
il affirme qursquolaquo un juge ne
devrait recevoir une nouvelle affectation ou se voir attribuer drsquoautres fonctions judiciaires
sans y avoir consenti sauf en cas de sanctions disciplinaires ou de reacuteforme de lrsquoorganisation
du systegraveme judiciaire raquo944
Par ailleurs la Charte europeacuteenne sur le statut des juges945
dispose
que laquo le ou la juge en fonction dans un tribunal ne peuvent en principe faire lobjet dune
nouvelle nomination ou dune nouvelle affectation mecircme en promotion sans y avoir
librement consenti Il ne peut ecirctre fait exception agrave ce principe que dans le cas ougrave le
deacuteplacement a eacuteteacute preacutevu agrave titre de sanction disciplinaire et a eacuteteacute prononceacute dans celui dune
modification leacutegale de lorganisation judiciaire et dans celui dune affectation temporaire
938 KUTY (F) Lrsquoimpartialiteacute du juge en proceacutedure peacutenale De la Confiance deacutecreacuteteacutee agrave la confiance
justifieacutee Larcier Collection de thegraveses 2005 p 89 939
laquo Lrsquoimpartialiteacute du juge suppose son indeacutependance mais celle-ci ne garantit pas neacutecessairement son
impartialiteacute raquo in KUTY (F) op cit 940
Loi organique ndeg 58-1270 op cit 941
Loi organique ndeg 58-1270 opcit article 4 942
Article 13 du statut du Conseil de lrsquoEurope laquo le Comiteacute des Ministres est lrsquoorgane compeacutetent pour
agir au nom du Conseil de lrsquoEurope conformeacutement aux articles 15 et 16 raquo Sur le Conseil des ministres voir
notamment DOLLAT (P) Droit europeacuteen et droit de lrsquoUnion europeacuteenne Sirey Manuel inteacutegral concours
3egraveme
eacuted 2010 p 420 agrave 425 sect-1024 et s 943
Rec (2010)12 op cit article 49 944
Rec (2010)12 op cit article 52 945
Charte europeacuteenne sur le statut des juges op cit Les dispositions de la Charte ne sont pas
impeacuteratives mais constituent une feuille de route pour les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope deacutesireux si
neacutecessaire de perfectionner le statut des juges agrave lrsquoaune des objectifs preacutesents dans la Charte
237
pour renforcer un tribunal voisin la dureacutee maximale dune telle affectation eacutetant strictement
limiteacutee par le statut sans preacutejudice de lapplication des dispositions du point 14 raquo946
512 En outre et surtout la Cour EDH947
considegravere laquo lrsquoinamovibiliteacute des juges en cours de
mandat comme un corollaire de leur indeacutependance et partant comme lrsquoune des exigences de
lrsquoarticle 6 par 1 (art 6-1) Toutefois lrsquoabsence de conseacutecration expresse en droit nrsquoimplique
pas en soi un deacutefaut drsquoindeacutependance du moment qursquoil y a reconnaissance de fait et que les
autres conditions neacutecessaires se trouvent reacuteunies raquo Au contraire de lrsquoindeacutependance
lrsquoinamovibiliteacute nrsquoest pas consacreacutee expresseacutement dans le texte de la Convention EDH
Toutefois la Cour EDH a admis qursquoelle fait partie de lrsquoarticle 6 sect-1 de la Convention EDH
tout en conceacutedant par ailleurs qursquoelle puisse faire lrsquoobjet drsquoune reconnaissance de fait Donc
le principe de lrsquoinamovibiliteacute est minimiseacute par la Cour EDH qui se contente drsquoune
reconnaissance de fait Fort heureusement le Constituant franccedilais a consacreacute ce principe dans
le Constitution de la Vegraveme Reacutepublique Lrsquoinamovibiliteacute trouve donc qursquoune reacuteelle protection
dans la Constitution
513 Lrsquoinamovibiliteacute se deacutefinit traditionnellement comme laquo la protection consistant pour
le titulaire drsquoune fonction publique en la garantie de nrsquoecirctre ni reacutevoqueacute ni destitueacute ni deacuteplaceacute
contre son greacute en dehors drsquoune proceacutedure disciplinaire948
diligenteacutee selon les voies
leacutegales raquo949
Lrsquoinamovibiliteacute est une condition essentielle de lrsquoindeacutependance fonctionnelle des
juges du siegravege que sont les juges en charge de lrsquoinstruction qui ne redoutent pas une mutation
sanction950
eacutemanant de lrsquoexeacutecutif et qui permet donc drsquoatteindre lrsquoimpartialiteacute requise En
effet un juge qui craint la mutation comme une sanction pourra se deacutecider conformeacutement agrave
lrsquoopinion de lrsquoautoriteacute maicirctresse de son affectation ce qui srsquooppose au principe drsquoimpartialiteacute
Lrsquoinamovibiliteacute est affirmeacutee par le constituant qui nrsquoa pas manqueacute de renforcer son effectiviteacute
946 Charte europeacuteenne sur le statut des juges op cit article 34
947 CEDH ENGEL et autres c Pays-Bas 8 juin 1976 requecircte ndeg 5370-72 CEDH CAMPBELL ET
FELL c Royaume-Uni 28 juin 1984 requecircte ndeg 781977 sect-80 CEDH MORRIS c Royaume-Uni 26 feacutevrier
2002 requecircte ndeg 3878497 sect-68 948
Infra ce paragraphe B- Lrsquoindeacutependance indispensable agrave lrsquoimpartialiteacute en matiegravere disciplinaire 949
RENOUX (T-S) Deacutefinition de lrsquoinamovibiliteacute in DUHAMEL (O) et MENY (Y) Dictionnaire
Constitutionnel PUF 1992 950
Sur lrsquoamovibiliteacute et les mutations des magistrats du parquet infra Partie 2 Titre 2 Chapitre 1
Section 1
238
gracircce aux modaliteacutes drsquoavancement951
appreacutehendeacutees preacuteceacutedemment qui garantissent un choix
preacuteserveacute de lrsquoheacutegeacutemonie de lrsquoexeacutecutif
514 Cependant lrsquoinamovibiliteacute pousseacutee agrave son paroxysme a pu servir lrsquoimmobilisme952
de
certains juges ce qui est eacutegalement un danger pour lrsquoindeacutependance et lrsquoimpartialiteacute Les juges
du siegravege et notamment les juges drsquoinstruction risquant de perdre la distance neacutecessaire du fait
drsquoune connivence trop grande avec leur environnement Degraves lors le leacutegislateur organique a
preacutevu une limitation de dureacutee de dix ans pour lrsquoexercice de certaines fonctions dont celles de
juge drsquoinstruction ou de juges des liberteacutes et de la deacutetention953
La mobiliteacute est mecircme devenue
une condition pour lrsquoavancement954
Cela ne porte pas atteinte au principe drsquoinamovibiliteacute car
ces limitations sont preacutevues degraves la prise de fonction et sont identiques pour tous les juges
515 En troisiegraveme et dernier lieu il convient de distinguer lrsquoavancement de lrsquoaffectation agrave
une fonction955
qui est ordinairement de la compeacutetence du chef de juridiction afin de souligner
qursquoen matiegravere drsquoaffectation lrsquoindeacutependance du juge drsquoinstruction et du juge des liberteacutes et de
la deacutetention est grandement proteacutegeacutee
516 laquoChaque anneacutee le premier preacutesident de la Cour de cassation le premier preacutesident de
la cour dappel le preacutesident du tribunal de grande instance et le magistrat chargeacute de la
direction et de ladministration du tribunal dinstance reacutepartissent les juges dans les diffeacuterents
services de la juridiction raquo956
Lrsquoaffectation et lrsquoeacutevaluation957
des juges sont inheacuterentes agrave la
mission du chef de juridiction958
elles sont neacutecessaires pour une bonne administration de la
justice Lrsquoeacutevaluation peacuteriodique des juges par le chef de service qui est certainement le mieux
951 Supra A- de ce paragraphe intervention du CSM dont la composition garantie lrsquoindeacutependance de
lrsquoinstance eacuteviction du preacutesident de la Reacutepublique et du Premier ministre comme preacutesident et vice-preacutesident du
CSM Proposition du CSM ou avis conforme 952
GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD (T) Institutions
juridictionnelles op cit p 864 sect-801 953
Loi organique ndeg 58-1270 op cit article 28-3 954
Loi organique ndeg 58-1270 op cit article 2 laquo Nul magistrat ne peut ecirctre promu au premier grade
dans la juridiction ougrave il est affecteacute depuis plus de sept anneacutees agrave lrsquoexception de la Cour de cassation raquo 955
Il srsquoagit de faire la distinction entre la fonction et le grade 956
Article L 121-3 Code de lrsquoorganisation judiciaire 957
Cette eacutevaluation est contradictoire loi organique ndeg 58-1270 op cit article 12-1 Deacutecret du 7
janvier 1993 deacutecret ndeg 93-21 deacutecret pris en application de lrsquoordonnance ndeg 58-1270 du 22 deacutecembre 1958
modifieacutee portant loi organique relative au statut de la magistrature articles 20 21
Entretien avec Monsieur le Procureur de la Reacutepublique de Montluccedilon Monsieur Eacuteric Camous le 8
septembre 2016 Monsieur le Procureur eacutemet une reacuteserve sur la notation des juges du siegravege par les chefs de
juridictions Il estime qursquoil y a un risque drsquoheacutegeacutemonie du chef de juridiction sur les juges du siegravege et donc la
naissance drsquoune crainte chez ces derniers de se deacutecider de faccedilon diffeacuterente que lrsquoorgane deacutetenteur de leur
notation par peur des eacuteventuels impacts sur leur notation 958
Qui est assisteacute par lrsquoassembleacutee des magistrats du siegravege article R 212-37 et R 212-37-1 COJ
239
placeacute car le plus proche certains diront trop proche959
du travail de lrsquoagent agrave eacutevaluer permet
par exemple drsquoidentifier les eacuteventuels besoins de formation drsquoun juge960
mais preacutesente le
risque de toujours vouloir plaire au chef de juridiction ce qui peut atteindre la liberteacute de
jugement961
517 Le pouvoir drsquoaffectation de deacutesignation permet au chef de service drsquoorganiser son
service de faccedilon optimale mais il peut eacutegalement constituer un mode de pression et donc un
risque pour lrsquoindeacutependance962
des juges ce qui est gravement nuisible agrave leur impartialiteacute
Cependant le juge drsquoinstruction et plus reacutecemment le JLD beacuteneacuteficient drsquoune protection
suppleacutementaire que leur procure la qualiteacute de juges speacutecialiseacutes
518 En effet la deacutesignation agrave des fonctions speacutecialiseacutees particuliegraverement exposeacutees a
conduit le leacutegislateur organique963
agrave preacutevoir un mode de deacutesignation deacuterogatoire plus
protecteur de lrsquoindeacutependance Ce mode de deacutesignation est octroyeacute aux juges ayant le statut de
juge speacutecialiseacute ce qui est notamment le cas du juge drsquoinstruction et du JLD964
Ces derniers ne
sont donc pas comme les autres juges deacutesigneacutes par le chef de juridiction mais par deacutecret du
preacutesident de la Reacutepublique sur proposition du garde des Sceaux apregraves avis conforme de la
formation compeacutetente du CSM ce qui implique le respect de ces formes dans le cas drsquoune
affectation nouvelle Le juge drsquoinstruction et le JLD possegravedent donc un reacutegime drsquoaffectation
qui les preacuteserve tregraves efficacement de toutes pressions neacutefastes agrave lrsquoexercice de leur fonction
Ainsi lrsquoextension reacutecente de ce reacutegime deacuterogatoire au JLD eacutetait tregraves attendue car laquo seule une
nomination par deacutecret apregraves avis conforme du Conseil supeacuterieur de la magistrature garantira
lindeacutependance965
et la permanence des fonctions de juge des liberteacutes et de la deacutetention dont
959 Note ndeg 934
960 Deacutecret du 7 janvier 1993 deacutecret ndeg 93-21 op cit article 20
961 Note ndeg 934
962 VACCARO (V) op cit p 287 et s
963 Loi organique du 25 juin 2001 loi ndeg 2001-539 loi relative au statut des magistrats et au Conseil
supeacuterieur de la magistrature (1) loi organique 2016-1090 8 aoucirct 2016 loi relative aux garanties statutaires aux
obligations deacuteontologiques et au recrutement des magistrats ainsi quau Conseil supeacuterieur de la magistrature JO
11 aoucirct 2016 ndeg 0186 article 18 964
Loi organique ndeg 58-1270 op cit articles 28 et 28-3 Ce mode drsquoaffectation ne srsquoapplique pas
uniquement au juge drsquoinstruction et au JLD Drsquoautres juges speacutecialiseacutes en beacuteneacuteficient le juge des enfants le
juge de lrsquoapplication des peines (article 28-3 de la loi organique 58-1270 op cit) 965
Eacutetude drsquoimpact projet de loi organique relatif agrave lrsquoindeacutependance et lrsquoimpartialiteacute des magistrats et agrave
lrsquoouverture de la magistrature sur la socieacuteteacute eacutetude du 29 juillet 2015 p 56 disponible en ligne
httpwwwsenatfrlegetudes-impactpjl14-660-eipjl14-660-eipdf
laquo Des garanties sont neacutecessaires afin de preacuteserver sa seacutereacuteniteacute dans lexercice de ses fonctions Or en
leacutetat actuel du droit ces garanties apparaissent insuffisantes dans la mesure ougrave un juge des liberteacutes et de la
deacutetention est deacutesigneacute par une deacutecision du preacutesident de la juridiction et peut donc se voir deacutechargeacute de ces
fonctions par cette autoriteacute En pratique le preacutesident de la juridiction est susceptible de subir des pressions pour
240
le rocircle accru justifie quil beacuteneacuteficie du mecircme statut que celui des autres juges speacutecialiseacutes raquo966
En conseacutequence le statut de juge speacutecialiseacute967
deacutevolu tant au juge drsquoinstruction qursquoau JLD
permet drsquoencadrer plus strictement leur affectation au sein drsquoune mecircme juridiction968
519 Par ailleurs il faut noter que le preacutesident du tribunal juge indeacutependant et impartial est
seul compeacutetent srsquoil existe plusieurs juges drsquoinstruction au sein de son tribunal pour deacutesigner
pour chaque information le juge qui en aura la charge969
Cette deacutesignation peut ecirctre preacuteeacutetablie
dans un tableau de roulement ce qui est plus satisfaisant car la deacutesignation devance alors la
survenance de lrsquoaffaire Ce mode de deacutesignation eacutevince alors tous soupccedilons drsquoune deacutesignation
en fonction de lrsquoespegravece Le choix subjectif fondeacute sur des motifs illeacutegitimes qui est un risque
certes marginal est alors radicalement eacutevinceacute Degraves lors elle devrait ecirctre elle la seule modaliteacute
possible de deacutesignation du juge drsquoinstruction au sein des tribunaux dans lesquels existe
plusieurs juges drsquoinstruction
520 Lrsquoindeacutependance des juges est preacuteserveacutee gracircce aux modaliteacutes de recrutement et
drsquoavancement et gracircce agrave lrsquoinamovibiliteacute970
qui se double pour le juge drsquoinstruction et le JLD
drsquoune protection accrue lors de lrsquoaffectation au sein drsquoune mecircme juridiction Si des
ameacuteliorations demeurent encore possibles pour lrsquoindeacutependance des juges le principe est
retirer ses fonctions au juge des liberteacutes et de la deacutetention qui intervient dans des domaines toujours plus
eacutetendus raquo 966
Eacutetude drsquoimpact 29 juillet 2015 op cit p 57 967
Les conseacutequences du statut de juge speacutecialiseacute sont les suivantes laquo Tout drsquoabord une nomination
par deacutecret du Preacutesident de la Reacutepublique pris sur proposition du garde des Sceaux apregraves avis conforme de la
formation du siegravege du Conseil supeacuterieur de la magistrature [hellip] Ensuite une limitation de lrsquoexercice de cette
fonction dans une mecircme juridiction agrave dix ans est preacutevue Enfin la troisiegraveme et derniegravere conseacutequence est
lrsquoattribution de la prime forfaitaire pour les fonctions speacutecialiseacutees dans un tribunal de grande instance [hellip] raquo
in Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de lrsquoadministration
geacuteneacuterale de la Reacutepublique sur le projet de loi organique (ndeg 3200) adopteacute par le Seacutenat apregraves engagement de la
proceacutedure acceacuteleacutereacutee relatif aux garanties statutaires aux obligations deacuteontologiques et au recrutement des
magistrats ainsi qursquoau Conseil supeacuterieur de la magistrature par Madame la deacuteputeacute Ceacutecile Untermaier 4 mai
2016 texte ndeg 3716 p 87 disponible en ligne httpwwwassemblee-nationalefr14pdfrapportsr3716pdf 968
Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles de la leacutegislation et de
lrsquoadministration geacuteneacuterale de la Reacutepublique texte ndeg 3716 op cit p 18 laquo La proceacutedure de nomination preacutevue
(nomination par deacutecret du Preacutesident de la Reacutepublique pris sur proposition du garde des Sceaux apregraves avis
conforme de la formation du siegravege du CSM) preacutesente lrsquoavantage drsquoune part de preacutevenir tout changement
drsquoaffectation arbitraire et toute tentative drsquointervention et drsquoautre part de transformer cette fonction souvent laquo
subie raquo en une fonction laquo choisie raquo puisque seuls les magistrats ayant postuleacute pourront se la voir attribuer raquo 969
Article 83 CPP laquo Lorsquil existe dans un tribunal plusieurs juges dinstruction le preacutesident du
tribunal ou en cas dempecircchement le magistrat qui le remplace deacutesigne pour chaque information le juge qui
en sera chargeacute Il peut eacutetablir agrave cette fin un tableau de roulement
Les deacutesignations preacutevues au preacutesent article sont des mesures dadministration judiciaire non
susceptibles de recours raquo 970
Il est possible de parler laquo drsquoinamovibiliteacute temporaire raquo car il y a une limitation de dureacutee dans
lrsquoexercice de la fonction GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD (T) Institutions
juridictionnelles op cit p 166 sect-111
241
appliqueacute de faccedilon tregraves satisfaisante agrave lrsquoeacutegard de ceux qui interviennent lors de lrsquoinstruction car
ils beacuteneacuteficient du statut de juge speacutecialiseacute
521 Lrsquoavancement dont lrsquoinamovibiliteacute encadre le deacuteroulement sont en lrsquoeacutetat des
sentinelles de lrsquoindeacutependance des juges indispensables pour leur lrsquoimpartialiteacute De plus pour
que lrsquoindeacutependance des juges agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif soit complegravete il faut eacutegalement que le
pouvoir disciplinaire exerceacute agrave leur encontre soit preacuteserveacute des influences de lrsquoexeacutecutif Le
principe drsquoindeacutependance en matiegravere disciplinaire est preacuteserveacute diffeacuteremment qursquoen matiegravere
drsquoavancement il existe des particulariteacutes notamment quant agrave la composition du CSM
C - Lrsquoindeacutependance indispensable agrave lrsquoimpartialiteacute en matiegravere disciplinaire
522 Lrsquoindeacutependance des juges dans lrsquoavancement ne veut pas dire qursquoils sont totalement
libres de lrsquoinstitution judiciaire du service public dont ils deacutependent971
En effet en tant
laquo qursquoagents raquo du service public de la justice ils doivent respecter lrsquointeacuterecirct de ce service qui
implique drsquoobserver les regravegles de fonctionnement eacutedicteacutees par le chef de service972
et le
serment qursquoils ont precircteacute973
et ce sous peine drsquoune poursuite disciplinaire devant le CSM
Cependant mecircme laquo soumis agrave lrsquointeacuterecirct du service et aux prescriptions relatives agrave
lrsquoorganisation du service le juge indeacutependant nrsquoest toutefois pas assujetti agrave son supeacuterieur
hieacuterarchique contrairement notamment au magistrat du parquet qui lui est soumis agrave
lrsquoautoriteacute hieacuterarchique de son supeacuterieur et in fine du ministre de la justice raquo974
Donc le chef
de service organise le service mais ne peut en aucun cas orienter lrsquoactiviteacute juridictionnelle des
juges il nrsquoest pas leur supeacuterieur hieacuterarchique975
Seule une faute disciplinaire pourra justifier
la poursuite du juge devant le conseil de discipline
523 La faute disciplinaire est deacutefinie comme laquo tout manquement par un magistrat aux
devoirs de son eacutetat agrave lhonneur agrave la deacutelicatesse ou agrave la digniteacute [] Constitue un des
971 Sur ce point voir notamment VACCARO (V) op cit Partie 2 Titre 1 Chapitre 1 Section 2 sect-1
la sujeacutetion agrave lrsquointeacuterecirct du service durant lrsquoexercice des fonctions p 286 et s 972
CE 14 mars 1975 sieur Rousseau RDP 1975 p 823 Conclusion DONDOUX (P) 973
Loi organique ndeg 58-1270 op cit article 6 laquo Je jure de bien et fidegravelement remplir mes fonctions
de garder le secret des deacutelibeacuterations et de me conduire en tout comme un digne et loyal magistrat raquo 974
VACCARO (V) op cit p 289 975
Sur la distinction supeacuterieur hieacuterarchique et chef de service VACCARO (V) op cit p 289
MASSON (G) lrsquoindeacutependance des magistrats vis-agrave-vis du pouvoir politique de 1870 agrave nos jours Thegravese Paris
1975 p 405 agrave 407 RIVERO (J) les mesures drsquoordre inteacuterieur administratives essai sur les caractegraveres
juridiques de la vie inteacuterieure des services publics Paris Sirey 1934 p 243
242
manquements aux devoirs de son eacutetat la violation grave et deacutelibeacutereacutee par un magistrat dune
regravegle de proceacutedure constituant une garantie essentielle des droits des parties constateacutee par
une deacutecision de justice devenue deacutefinitive raquo976
524 La faute disciplinaire977
peut ecirctre constitueacutee par un manquement aux obligations
professionnelles tel lrsquoirrespect de lrsquoimpartialiteacute978
de lrsquoeacutegaliteacute des armes lrsquoinaction fautive
drsquoune juge par manque de diligence ou par des comportements de la vie priveacutee qui affectent
neacutegativement la fonction de juge979
La discipline vise donc agrave sanctionner la meacuteconnaissance
fautive des regravegles deacuteontologiques des juges du siegravege de facto des juges en charge de
976 Ordonnance ndeg 58-1270 opcit article 43
977 Sur cette notion de faute disciplinaire voir notamment GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G)
VARINARD (A) DEBARD (T) Institutions juridictionnelles op cit p 876 et s sect-812 et s FRICERO (N)
Les institutions judiciaires 2015 lextenso Meacutementos LMD 6egraveme
eacuted 2015 p 185 et s 978
Lrsquoimpartialiteacute est au cœur des obligations deacuteontologiques des juges elle est la deuxiegraveme obligation
deacuteontologique des juges eacutenonceacutee dans le recueil des obligations deacuteontologiques des magistrats Le CSM dans sa
formation disciplinaire a rendu des deacutecisions relatives agrave la meacuteconnaissance de lrsquoimpartialiteacute Deux exemples
non-exhaustifs la deacutecision du 12 mars 1997 S096 disponible en ligne httpwwwconseil-superieur-
magistraturefrdiscipline-des-magistratsm=decisionampvid=441
laquoAttendu que les faits (nous rajoutons avantages divers octroyeacutes agrave un magistrat par un de ses amis en
contrepartie de deacutecisions juridictionnelles favorables et de sa deacutesignation en qualiteacute drsquoexpert - Deacutesignation par
un magistrat de son conjoint pour reacutealiser des enquecirctes sociales - Deacutefaut de deacuteport dans une affaire concernant
un ami du magistrat) ainsi retenus et leur reacutepeacutetition au fil des anneacutees ont donneacute de ce magistrat et de
lrsquoinstitution judiciaire une image deacutegradeacutee qui ne pouvait qursquoaffaiblir la confiance des justiciables dans
lrsquoimpartialiteacute qursquoils sont en droit drsquoexiger de leurs juges
Que de telles fautes sont de ce fait contraires agrave lrsquohonneur et partant exclues du beacuteneacutefice de lrsquoamnistie
qursquoelles imposent de prononcer contre M X la sanction du retrait des fonctions de vice-preacutesident de tribunal
de grande instance assortie du deacuteplacement drsquooffice raquo
La deacutecision du 24 mai 2006 S152 disponible en ligne
httpwwwconseil-superieur-magistraturefrdiscipline-des-magistratsm=decisionampvid=505
Dans cette deacutecision le CSM a deacutecideacute laquo que chacun de ses agissements (nous rajoutons Absence de diligence
dans des dossiers drsquoinstruction - Intervention drsquoun juge drsquoinstruction dans une affaire en cours dont il nrsquoeacutetait pas
saisi - Investigations hors de tout cadre juridique dans une affaire concernant lrsquoun de ses amis et communication
agrave un journaliste drsquoinformations sur cette affaire - Gestion par le magistrat du patrimoine drsquoun gagnant du loto
au beacuteneacutefice de lrsquoun de ses amis - Conseils juridiques dispenseacutes par un juge drsquoinstruction preacutealablement au deacutepocirct
drsquoune plainte avec constitution de partie civile instruite dans son cabinet) tous posteacuterieurs au 17 mai 2002 et
degraves lors non couverts par la loi du 6 aoucirct 2002 portant amnistie constitue un manquement aux devoirs de lrsquoeacutetat
de magistrat alors mecircme qursquoil nrsquoest ni alleacutegueacute ni eacutetabli que M X en ait tireacute un profit personnel qursquoen ce qursquoils
reacutevegravelent une absence de repegraveres deacuteontologiques et une violation des obligations de reacuteserve et drsquoimpartialiteacute ils
portent atteinte agrave lrsquoinstitution judiciaire et au creacutedit de la justice Que les faits ainsi eacutetablis justifient le prononceacute
drsquoune sanction disciplinaire de retrait des fonctions de juge drsquoinstruction assortie du deacuteplacement drsquooffice en
application des articles 45-3deg 45-2deg et 46 de lrsquoordonnance du 22 deacutecembre 1958raquo 979
Notamment le cas de lrsquoalcoolisme drsquoun juge condamneacute peacutenalement agrave plusieurs reprises Le CSM a
deacutecideacute laquo que malgreacute de nombreuses hospitalisations plusieurs cures de deacutesintoxication un suivi meacutedical
reacutegulier dont il est justifieacute Mme X sanctionneacutee dun abaissement drsquoeacutechelon et du deacuteplacement drsquooffice par une
preacuteceacutedente deacutecision disciplinaire en date du 30 mars 2006 ne srsquoest pas deacutepartie de son appeacutetence agrave lrsquoalcool
qursquoil en est reacutesulteacute outre une condamnation peacutenale des perturbations dans le fonctionnement de son service
juridictionnel portant atteinte agrave lrsquoautoriteacute de la justice
Attendu que ce comportement constitue un manquement au devoir de digniteacute de lrsquoeacutetat de magistrat
qursquoil nuit agrave lrsquoimage de lrsquoinstitution judiciaire et au respect qursquoelle doit inspirer aux justiciables raquo
Le CSM a deacutecideacute la mise agrave la retraite drsquooffice de ce magistrat Deacutecision disciplinaire du CSM 20
janvier 2011 document ndeg S192 disponible en ligne
httpwwwconseil-superieur-magistraturefrdiscipline-des-magistratsm=decisionampvid=929
243
lrsquoinstruction Lrsquoinobservation des regravegles deacuteontologiques entraicircne une sanction disciplinaire
Au contraire lrsquoerreur du juge dans le prononceacute du jugement par une interpreacutetation ou
application erroneacutee de la loi ne peut en aucun cas donner lieu agrave une poursuite disciplinaire
Ceci relegraveve des voies de recours en appel ou en cassation980
qui durant la phase drsquoinstruction
se deacuteroule devant la chambre de lrsquoinstruction
525 Degraves lors la proceacutedure disciplinaire applicable aux fautes disciplinaires doit preacuteserver
lrsquoindeacutependance des juges et par la mecircme permettre leur impartialiteacute En effet il ne faut pas
qursquoelle constitue un moyen de pression entre les mains de lrsquoexeacutecutif drsquoautant que les
sanctions peuvent ecirctre lourdes981
ce qui entacherait lrsquoimpartialiteacute attendue de tous juges qui
se deacutecideraient conformeacutement aux attentes de lrsquoautoriteacute exerccedilant le pouvoir disciplinaire
526 La proceacutedure disciplinaire se deacuteroule devant la formation du CSM compeacutetente agrave
lrsquoeacutegard des magistrats du siegravege982
qui peut ecirctre saisie sur deacutenonciation des faits par le garde
des Sceaux par les premiers preacutesidents de cour drsquoappel ou les preacutesidents de tribunal supeacuterieur
drsquoappel sur plainte du justiciable983
apregraves qursquoelle ait eacuteteacute jugeacutee recevable par la Commission
drsquoadmission des requecirctes984
Le pouvoir de saisine est donc partageacute ce qui contraste avec la
situation drsquoavant le 26 juin 2001985
dans laquelle seul le garde des Sceaux disposait de cette
980 FRICERO (N) op cit p 185 laquo le juge doit conserver son pouvoir souverain drsquoappreacuteciation et son
indeacutependance la menace drsquoune poursuite disciplinaire an cas drsquoerreur paralyserait le juge et pourrait
constituer un instrument de pression intoleacuterable du juge raquo 981
Loi organique ndeg 58-1270 op cit article 45 laquo les sanctions disciplinaires applicables aux
magistrats sont
1deg Le blacircme avec inscription au dossier 2deg Le deacuteplacement doffice 3deg Le retrait de certaines
fonctions 3deg bis Linterdiction decirctre nommeacute ou deacutesigneacute dans des fonctions de juge unique pendant une dureacutee
maximum de cinq ans 4deg Labaissement deacutechelon 4deg bis Lexclusion temporaire de fonctions pour une dureacutee
maximum dun an avec privation totale ou partielle du traitement 5deg La reacutetrogradation 6deg La mise agrave la
retraite doffice ou ladmission agrave cesser ses fonctions lorsque le magistrat na pas le droit agrave une pension de
retraite 7deg La reacutevocation raquo 982
Loi organique ndeg 58-1270 op cit article 48 983
Loi organique ndeg 58-1270 op cit articles 50-1 50-2 50-3 984
Loi organique ndeg 58-1270 opcit article 50-3 Lorsqursquoil srsquoagit drsquoune saisine sur plainte drsquoun
justiciable la proceacutedure se scinde en deux eacutetapes une commission drsquoadmission des requecirctes examine leur
recevabiliteacute et dans la positive elle renvoie au CSM Cette possibiliteacute offerte aux justiciables de saisir le CSM a
eacuteteacute mise en place par la Loi organique ndeg 2010-830 du 22 juillet 2010 loi relative agrave lapplication de larticle 65
de la Constitution
Ce meacutecanisme avait eacuteteacute preacuteconiseacute dans le laquo Rapport HOUILLON raquo op cit (du nom de son rapporteur)
Rapport du 6 juin 2006 Proposition 71 p 524 laquo deacutevelopper les controcircles externes en permettant agrave tout
justiciable contestant le fonctionnement du service de la justice de deacuteposer des requecirctes aupregraves des deacuteleacutegueacutes du
Meacutediateur de la Reacutepublique ce dernier saisissant le cas eacutecheacuteant le Conseil supeacuterieur de la magistrature
instance disciplinaire raquo Le filtre des requecirctes des justiciables avait eacuteteacute preacutefeacutereacute agrave celle de la saisine directe Cette
derniegravere rendrait sans doute inefficace cette proceacutedure car le CSM serait submergeacute par les demandes ce qui
nuirait agrave son travail de fond et ne constituerait donc plus un rempart efficace contre les fautes disciplinaires 985
Loi organique ndeg 2001-539 loi du 26 juin 2001 loi relative au statut des magistrats et au Conseil
supeacuterieur de la magistrature loi dont lrsquoarticle 17 a creacuteeacute lrsquoarticle 50-2 de la loi organique ndeg 58-1270 qui a permis
244
possibiliteacute ce qui constituait un risque de politisation Lrsquoeacutelargissement du pouvoir de saisine
est un facteur suppleacutementaire drsquoindeacutependance car il nrsquoy a plus de monopole de lrsquoexeacutecutif
527 Le CSM lorsqursquoil statue comme Conseil de discipline986
est une juridiction dont les
deacutecisions peuvent ecirctre soumises au controcircle du Conseil drsquoEacutetat987
Degraves lors il se doit de
reacutepondre agrave toutes les exigences du procegraves eacutequitable988
ce qui permet drsquoeacutevincer le risque de
sanctions disciplinaires arbitraires qui entacheraient lrsquoindeacutependance des juges et de facto des
juges en charge de lrsquoinstruction En effet les juges qui nrsquoauraient plus aucune confiance dans
lrsquoorgane disciplinaire seraient enclins agrave accepter toutes les influences au meacutepris de
lrsquoimpartialiteacute Cette juridictionnalisation des sanctions disciplinaires favorable agrave
lrsquoindeacutependance est corroboreacutee par la composition du Conseil de discipline dans lequel les
magistrats sont agrave pariteacute avec les non-magistrats989
et le garde des Sceaux ne peut pas
participer aux seacuteances990
Enfin les sanctions sont prises agrave la majoriteacute des voix des membres
preacutesents le quorum eacutetant fixeacute agrave huit membres avec le preacutesident991
528 Donc lrsquoindeacutependance des juges du siegravege est hautement proteacutegeacutee elle est garantie par
le recrutement lrsquoavancement et par la proceacutedure disciplinaire qui ne rime pas avec
irresponsabiliteacute puisque les juges coupables drsquoune faute disciplinaire peuvent par exemple ecirctre
deacuteplaceacutes drsquooffice De plus lrsquoindeacutependance des juges dans lrsquoinstruction et renforceacutee car les
juges drsquoinstruction et les JLD beacuteneacuteficient du statut de juges speacutecialiseacutes avec toutes les
conseacutequences positives que cela entraicircne
529 Enfin une critique classique peut ecirctre eacutemise agrave lrsquoencontre de la formulation de lrsquoalineacutea
premier de lrsquoarticle 64 de la Constitution franccedilaise qui dispose que laquo le Preacutesident de la
Reacutepublique est garant de lrsquoindeacutependance de lrsquoautoriteacute judiciaire raquo Cet alineacutea est qualifieacute par
drsquoeacutelargir la saisine du CSM aux premiers preacutesidents de cour dappel ou aux preacutesidents de tribunal supeacuterieur
dappel 986
Dans ce cas le CSM agit comme juridiction administrative speacutecialiseacutee Conseil drsquoEacutetat assembleacutee 12
juillet 1969 LrsquoEacutetang ndeg 72480 Recueil Lebon 388 DELVOLVE (P) LONG (M) WEIL (P) BRAIBANT (G)
GENEVOIS (B) Les grands arrecircts de la jurisprudence administrative Grands Arrecircts Dalloz 20egraveme
eacuted 2015 p
350 ndeg 55-2 987
Sur ce point voir notamment GUINCHARD (S) MONTAGNIER (G) VARINARD (A) DEBARD
(T) Institutions juridictionnelles op cit p 879 et s sect-815 VACCARO (V) op cit p 421 et s 988
Loi organique ndeg 58-1270 op cit articles 50-4 agrave 58 989
Article 65 de la Constitution franccedilaise huit magistrats le premier preacutesident de la Cour de cassation
six magistrats du siegravege et un du parquet et huit non-magistrats un conseiller drsquoEacutetat un avocat et six
personnaliteacutes qualifieacutees 990
Ibid 991
Loi organique 94-100 op cit article 14 loi organique 58-1270 op cit article 57-1
245
le regretteacute Professeur Guy Carcassonne laquo drsquoincongru raquo992
car il revient agrave proclamer laquo que le
loup est garant de la seacutecuriteacute de la bergerie raquo993
En effet il convient de se rallier agrave cette
interpreacutetation Ce premier alineacutea qui est de lrsquoordre du symbole devrait pour plus de clarteacute de
veacuteriteacute ecirctre relayeacute par un deuxiegraveme alineacutea mettant en exergue le rocircle reacuteellement deacutevolu au
CSM qui nrsquoest plus simplement drsquoassister le preacutesident de la Reacutepublique mais bien de
concourir agrave lrsquoindeacutependance des juges Degraves lors le projet de loi constitutionnelle994
visant
notamment agrave reformer lrsquoalineacutea deux de lrsquoarticle 64 de la Constitution franccedilaise est une
solution salutaire en ce qursquoil preacutevoit de formuler le deuxiegraveme alineacutea comme suit laquo le Conseil
supeacuterieur de la magistrature concourt agrave garantir cette indeacutependance raquo995
Degraves lors il faut
espeacuterer que ce projet soit preacutesenteacute et adopteacute par le Parlement reacuteuni en Congregraves car il
permettrait drsquoaccroicirctre deacutefinitivement lrsquoindeacutependance des juges et la leacutegitimiteacute du CSM
Lrsquoindeacutependance qui srsquoapplique aux juges du siegravege et donc aux juges intervenants dans
lrsquoinstruction est satisfaisante elle leur permet drsquoatteindre lrsquoimpartialiteacute Cette derniegravere est
neacutecessiteacutee par la mission drsquoinstruction que les juges ont agrave accomplir crsquoest-agrave-dire par lrsquoobjet et
le but de lrsquoinstruction
sect-2 Lrsquoimpartialiteacute neacutecessiteacutee par la mission drsquoinstruction franccedilaise
530 Lrsquoinstruction preacuteparatoire preacutealable au procegraves peacutenal est obligatoire pour les crimes et
facultative pour les deacutelits996
elle nrsquoest donc systeacutematique que pour les infractions les plus
graves En 2014 le parquet a orienteacute 128997
des affaires poursuivables devant le juge
drsquoinstruction contre 140 en 2009998
et 235 en 2004999
Il y a donc depuis 2004 une baisse
des affaires orienteacutees par le parquet devant le juge drsquoinstruction De plus entre 2009 et
20141000
il y a eu une diminution de 127 des affaires nouvelles porteacutees devant le juge
992 CARCASSONNE (G) et GUILLAUME (M) La Constitution Edition Du Seuil Essais 12
egraveme eacuted
2014 p 315 sect-423 993
Ibid 994
Projet de loi constitutionnelle portant reacuteforme du Conseil supeacuterieur de la magistrature Texte ndeg 720
laquo petit loi raquo adopteacute deacutefinitivement par lrsquoAssembleacutee Nationale le 26 avril 2016 op cit 995
Ibid Article 1er du projet de loi
996 Article 79 CPP
997 Les chiffres cleacutes de la justice 2015 p 14
Disponible en ligne httpwwwjusticegouvfrpublicationchiffres_cles_20151005pdf 998
Les chiffres cleacutes de la justice 2010 p 14
Disponible en ligne httpwwwjusticegouvfrart_pix1_stat_chiffrescles10_20101213pdf 999
Les chiffres cleacutes de la justice 2005 p 16
Disponible en ligne httpwwwjusticegouvfrart_pix1_chiffrescles05pdf 1000
Les chiffres cleacutes de la justice de 2010 pour 2009 et de 2015 pour 2014
246
drsquoinstruction Tous ces chiffres reacutevegravelent que lrsquoinstruction est reacuteserveacutee agrave un nombre restreint
drsquoinfractions les plus graves et les plus complexes ce qui est par ailleurs la garantie drsquoun
travail qualitatif Lrsquoampleur de lrsquoinstruction ne peut pas ecirctre deacuteconnecteacutee des propos suivants
relatifs agrave lrsquoobjet et au but de cette phase qui neacutecessitent lrsquointervention drsquoun juge impartial
531 Lrsquoinstruction a pour objet la recherche impartiale de la veacuteriteacute gracircce agrave une instruction agrave
charge et agrave deacutecharge (A) et ce dans le but de rendre des deacutecisions juridictionnelles qui
induisent eacutegalement lrsquoimpartialiteacute (B)
A- Lrsquoimpartialiteacute neacutecessiteacutee par lrsquoinstruction agrave charge et agrave deacutecharge
532 Lrsquoobjet de lrsquoinstruction est de parvenir agrave la manifestation de la veacuteriteacute drsquoeacutedifier un
dossier en eacutetat drsquoecirctre jugeacute gracircce agrave une information agrave charge et agrave deacutecharge1001
Degraves lors il est
eacutevident que lrsquoobjet mecircme de la mission drsquoinstruction neacutecessite lrsquoimpartialiteacute1002
En effet il
serait discordant drsquoattendre une instruction agrave charge et agrave deacutecharge si les juges la menant
nrsquoeacutetaient pas soumis agrave lrsquoobligation drsquoimpartialiteacute ou srsquoils ne disposaient pas des preacuterequis
indispensables pour parvenir agrave lrsquoimpartialiteacute1003
Inversement lrsquoimpartialiteacute des juges dans
lrsquoinstruction implique qursquoils observent lrsquoobligation drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge
533 La mission des juges dans lrsquoinstruction est de parvenir agrave la laquo manifestation de la
veacuteriteacute raquo1004
or qursquoelle serait cette veacuteriteacute srsquoils avaient un parti pris sur la culpabiliteacute peu
importe que le parti pris se fasse in favorem ou in defavorem agrave lrsquoeacutegard du mis en cause Ils
agiraient alors dans lrsquoerreur lrsquoignorance la fausseteacute1005
la partialiteacute Ils ne reacutepondraient plus
aux qualiteacutes attendues de toute autoriteacute judiciaire qui se doit drsquoecirctre impartiale mais
1001 Article 81 CPP
1002 laquo Elle est un aspect du devoir drsquoimpartialiteacute raquo in DESPORTES (F) et LAZERGES-COUSQUER
(L) op cit p 1236 sect- 1848 Mais crsquoest parce que la proceacutedure peacutenale exige une instruction agrave charge et agrave
deacutecharge qursquoelle induit lrsquoimpartialiteacute laquo Le juge impartial nrsquoayant aucune passion dans lrsquoaffaire conduisant
son instruction tant agrave charge qursquoagrave deacutecharge raquo in GARRAUD (R) Traiteacute theacuteorique et pratique drsquoinstruction
criminelle et de proceacutedure peacutenale Sirey 1910 Tome Trois p 20 sect-771 1003
Il est fait allusion agrave lrsquoindeacutependance et au souhait de confier lrsquoinstruction au parquet deacutependant
statutairement Infra Partie 2 Titre 2 Plus preacuteciseacutement de confier lrsquoinformation dans son volet investigation au
parquet le juge drsquoinstruction ne conservant que des pouvoirs juridictionnels voir lrsquoanalyse des trois rapports
Leacuteger Delmas-Marty et Donnedieu De Vabres in LAZERGES (C) Le rapport Leacuteger analyse des propositions
AJ Peacutenal 2009 p 385 1004
Article 81 CPP 1005
Tous ces termes sont des antonymes de mot laquo veacuteriteacute raquo
247
eacuteventuellement agrave celles drsquoune autoriteacute de poursuite dont il est impossible du fait notamment
de son statut actuel drsquoattendre drsquoelle lrsquoimpartialiteacute qui est requise des juges du siegravege1006
534 Les acteurs de lrsquoinstruction au premier rang desquels le juge drsquoinstruction doivent en
tant que juge du siegravege construire en toute impartialiteacute le dossier drsquoinstruction qui formera en
cas de renvoi le socle pour les juges du jugement Pour que ce socle ne soit pas friable
lrsquoinstruction doit ecirctre faite agrave charge et agrave deacutecharge avec toute lrsquoobjectiviteacute requise suivant une
deacutemarche loyale dans le recueil des eacuteleacutements de preuve et dans le plus strict respect de la
preacutesomption drsquoinnocence1007
Dans le cas contraire lrsquoinstruction est partiale1008
ce qui ne
permettrait plus aux juges du jugement de rendre la justice car ils auraient pour base un
dossier entacheacute de partialiteacute
535 Les juges en charge de lrsquoinstruction ont des pouvoirs drsquoinvestigation1009
et de
contrainte leur permettant srsquoils sont utiliseacutes conformeacutement au principe de lrsquoinstruction agrave
charge et agrave deacutecharge de mener agrave bien lrsquoinstruction Les diffeacuterents actes drsquoinformation1010
qui
peuvent ecirctre pris par les juges impliquent qursquoils soient impartiaux1011
Agrave deacutefaut un juge qui
nrsquoa plus la neutraliteacute lrsquoimpartialiteacute requise pourra laquo pervertir raquo les actes drsquoinvestigation en les
exploitant de telle maniegravere qursquoils lui permettront seulement de servir son parti pris Tel est le
cas du juge qui va commettre un expert pour proceacuteder agrave une expertise psychologique en
fonction de sa seule meacutethode drsquoeacutevaluation1012
dont il sait qursquoelle sera favorable agrave son preacutejugeacute
1006 Infra Partie 2 Titre 2
1007 En effet lrsquoinstruction agrave charge et agrave deacutecharge et le gage du respect de la preacutesomption drsquoinnocence
Ce principe a drsquoailleurs eacuteteacute textuellement inteacutegreacute dans le code de proceacutedure peacutenale par la loi du 15 juin 2000 loi
ndeg 2000-516 loi renforccedilant la protection de la preacutesomption drsquoinnocence et les droits des victimes article 2 JO
16 juin 2000 ndeg 0138 p 9038
Lrsquoamendement proposeacute par lrsquoAssembleacutee Nationale de lrsquoinstruction agrave charge et agrave deacutecharge fera dire agrave la
Commission des lois du Seacutenat que laquo lAssembleacutee Nationale a souhaiteacute compleacuteter cette disposition pour preacutevoir
que le juge dinstruction instruit agrave charge et agrave deacutecharge Il est clair quun tel principe va de soi la mission du
juge dinstruction eacutetant de parvenir agrave la manifestation de la veacuteriteacute Toutefois il nest pas inutile dinscrire ce
principe dans le code de proceacutedure peacutenale afin dinciter chaque magistrat instructeur agrave garder agrave lesprit
lobjectiviteacute qui doit ecirctre la sienne dans la conduite dune information judiciaire raquo in Rapport fait au nom de la
Commission des lois du Seacutenat Rapport de Monsieur Jolibois Charles rapport deacuteposeacute le 10 juin 1999 Rapport
ndeg 419 examen article 1er bis disponible en ligne httpwwwsenatfrrapl98-419l98-419_monohtmltoc43
1008 Fort heureusement il existe la possibiliteacute drsquoun recours en annulation par un controcircle de leacutegaliteacute
externe devant la chambre de lrsquoinstruction sachant que la partialiteacute est une cause de nulliteacute Infra Chapitre 2 de
ce titre 1009
Ils peuvent notamment interroger les teacutemoins proceacuteder agrave des confrontations des perquisitions Ils
peuvent placer des personnes sous le statut de teacutemoin assisteacute ou les mettre en examen Ils peuvent deacutesigner des
experts Deacutecider des placements en deacutetention 1010
PRADEL (J) op cit 669 sect-712 laquo les actes drsquoinformation traduisent uniquement la qualiteacute
drsquoenquecircteur du juge raquo 1011
DESPORTES (F) et LAZERGES-COUSQUER (L) op cit p 1235-1236 1012
laquo Rapport HOUILLON raquo op cit p 160 p 176 p 408 et s
248
il pourra le cas eacutecheacuteant lui soumettre des questions au contenu eacutequivoque1013
Tel est encore le
cas du juge qui fait des confrontations dans le seul objectif drsquoasseoir une instruction
globalement agrave charge du fait de sa partialiteacute
536 Dans ces diffeacuterentes situations le juge deacuterive et lrsquoinstruction est vicieacutee partiale elle ne
se fait plus agrave charge et agrave deacutecharge Cette derniegravere exigence neacutecessite lrsquoimpartialiteacute des juges il
est mecircme possible de lrsquoappreacutecier comme une traduction du principe drsquoimpartialiteacute1014
Degraves
lors les juges du siegravege indeacutependants intervenants dans lrsquoinstruction incarnent ou doivent
incarner mieux que quiconque cette obligation1015
Lrsquoinstruction agrave charge et agrave deacutecharge par
des juges impartiaux est rendue drsquoautant plus indispensable qursquoils peuvent prendre des
deacutecisions juridictionnelles
B- Les deacutecisions juridictionnelles dans lrsquoinstruction induisant lrsquoimpartialiteacute des juges
537 La mission du juge drsquoinstruction1016
ne se reacuteduit pas seulement agrave prendre des actes
drsquoinformation agrave charge et agrave deacutecharge Il est eacutegalement tout comme le JLD1017
une juridiction
et agrave ce titre il doit prendre des deacutecisions juridictionnelles Cette double casquette drsquoenquecircteur
et de juge est drsquoailleurs lrsquoobjet de vives critiques1018
cela a notamment fait partie des
arguments avanceacutes pour lui ocircter la faculteacute de prendre les deacutecisions relatives agrave la liberteacute1019
538 Lorsqursquoil prend des deacutecisions juridictionnelles1020
le juge drsquoinstruction agit comme un
juge crsquoest-agrave-dire qursquoil a le pouvoir de trancher sur la base du droit par des deacutecisions
judiciaires motiveacutees qui en cas de contestations peuvent ecirctre lrsquoobjet drsquoun recours en appel
Degraves lors sans qursquoil sans besoin drsquoune litanie il est aiseacute de comprendre que la teneur mecircme de
ces deacutecisions judiciaires implique qursquoelles soient le fait drsquoun juge impartial En drsquoautres
1013 Ibid Infra Partie 2 Titre 1 Chapitre 2 Section 2 Le renforcement marqueacute de lrsquoimpartialiteacute dans
lrsquoinstruction 1014
LAZERGES-COUSQUE R (L) et DESPORTES (F) op cit p 1236 sect-1848 1015
Mots repris de Marc Robert in Les propositions du rapport Leacuteger point de vue drsquoun laquo parquetier raquo
AJ Peacutenal 2009 p 393 1016
Utilisation du singulier mais lrsquoarticle 83-1 CPP permet de faccedilon facultative de mettre en œuvre une
cosaisine dans ce cas plusieurs juges connaitront de lrsquoinformation 1017
Tout comme le juge des liberteacutes et de deacutetention qui prend notamment des ordonnances de mise en
deacutetention (Article 137-3 du CPP) des mandats de deacutepocirct ou drsquoarrecirct 1018
Infra Partie 2 Titre 1 Chapitre 2 1019
Infra Partie 2 Titre 1 Chapitre 2 1020
Telle lrsquoordonnance de refus drsquoactes lrsquoordonnance de refus de contre-expertise lrsquoordonnance de
regraveglement Sur les ordonnances voir notamment PRADEL (J) op cit p 681-683 sect-731 agrave 734
249
termes laquo la garantie drsquoimpartialiteacute de lrsquoinstruction reacuteside donc preacuteciseacutement dans son
caractegravere juridictionnel qui lrsquooblige sous le controcircle de la chambre de lrsquoinstruction agrave
motiver en droit et en fait chacune de ses deacutecisions non dans une infinie distance qursquoil faudra
prendre avec le dossier raquo1021
En ce sens lrsquoimpartialiteacute du juge en charge de lrsquoinstruction qui
prend des deacutecisions juridictionnelles est intrinsegraveque agrave la fonction de juger1022
crsquoest-agrave-dire de
trancher en se conformant au droit mais elle peut ne pas ecirctre respecteacutee Or si le juge est
partial ou srsquoil lui est fonctionnellement impossible drsquoecirctre impartial il ne juge plus mais rend
alors une deacutecision arbitraire non plus une deacutecision juridictionnelle En effet une deacutecision
juridictionnelle est obligatoirement le fait drsquoun juge puisqursquoil srsquoagit de trancher une question
sur la base du droit il faut donc pour remplir cette mission lrsquointervention de juges impartiaux
539 Au contraire lrsquoimpartialiteacute nrsquoest pas forceacutement la qualiteacute deacutevolue agrave lrsquoacteur qui
intervient en tant qursquoenquecircteur dans la phase drsquoinstruction Srsquoil srsquoagit dans le modegravele franccedilais
de lrsquoinstruction du juge drsquoinstruction ce qui est parfois critiqueacute en doctrine ce rocircle
drsquoenquecircteur dans lrsquoinstruction est deacutevolu dans drsquoautres modegraveles agrave lrsquoautoriteacute de poursuite qui
nrsquoest pas soumise au principe drsquoimpartialiteacute ou agrave lrsquoentier principe drsquoimpartialiteacute ou qui nrsquoa pas
les preacuterequis indispensables pour y parvenir1023
Cette double casquette du juge drsquoinstruction
est le reproche le plus freacutequent en doctrine1024
alors mecircme qursquoelle est le fait drsquoun juge du
siegravege
540 En somme la prise de deacutecisions juridictionnelles est indissociable de lrsquoimpartialiteacute des
juges en charge de lrsquoinstruction Cependant lrsquoexigence conventionnelle de tribunal impartial
nrsquoeacutetait pas telle que formuleacutee par lrsquoarticle 6 sect-1 de la Convention EDH applicable agrave
1021 SIZAIRE (V) Quel modegravele pour lrsquoinstruction AJ Peacutenal 1
er octobre 2009 p 388 et s
1022 Agrave relativiser la section 2 de ce chapitre permettra de deacutemontrer que lrsquoimpartialiteacute appliqueacutee par la
Cour EDH agrave cette phase drsquoinstruction nrsquoa pas toujours eu la mecircme acception que celle appliqueacutee au juges du
jugement 1023
Les modegraveles anglo-saxons de type accusatoire ne confient pas cette tacircche agrave un juge drsquoinstruction
mais agrave des enquecircteurs sous le controcircle eacuteventuel du procureur Sur lrsquoimpartialiteacute du parquet franccedilais infra Partie
2 Titre 2 1024
JOSSERAND (S) opcit p 297 agrave 315 ROETS (D) op cit p 270 ROUSSEL (G) suspicion et
proceacutedure peacutenale eacutequitable LrsquoHarmattan Bibliothegraveque de droit 2010 p 205 LAZERGES (C) Le rapport
Leacuteger analyse des propositions Propos introductifs AJ Peacutenal 1er octobre 2009 p 385 et s dans cet article Le
Professeur Lazerges dresse un aperccedilu des rapports Donnedieu De Vabres Delmas-Marty et Leacuteger et met en
relief les critiques adresseacutees au juge drsquoinstruction qui ne sont pas eacutetrangegraveres agrave la double casquette drsquoenquecircteur et
de juge Rapport de la Commission laquo justice peacutenale et droits de lrsquohomme raquo Rapport sur La mise en eacutetat des
affaires peacutenales Commission preacutesideacutee par Madame Delmas-Marty La documentation franccedilaise Paris 1991 p
118 et s disponible en ligne
httpwwwladocumentationfrancaisefrvarstoragerapports-publics914059500pdf
250
lrsquoinstruction elle a donc fait lrsquoobjet drsquoune extension par la Cour EDH plus preacuteciseacutement il
srsquoagit drsquoune extension donnant lieu agrave une impartialiteacute conventionnelle limiteacutee (Section 2)
251
Section 2 Lrsquoimpartialiteacute conventionnelle limiteacutee
542 Au-delagrave de lrsquohypothegravese du cumul de lrsquoinstruction avec le jugement au fond
lrsquoextension de lrsquoarticle 6 sect-1 de la Convention EDH permet drsquoappliquer le principe de
tribunal impartial agrave la phase drsquoinstruction1025
en tant que telle Pour rappel la preacutevision
conventionnelle preacutesente agrave lrsquoarticle 6 sect-1 est formuleacutee en ces termes laquo toute personne a
droit agrave ce que sa cause soit entendue eacutequitablement publiquement et dans un deacutelai
raisonnable par un tribunal indeacutependant et impartial eacutetabli par la loi qui deacutecidera soit des
contestations sur ses droits et obligations de caractegravere civil soit du bien-fondeacute de toute
accusation en matiegravere peacutenale dirigeacutee contre elle (Nous soulignons) raquo
543 Pour que cette preacutevision soit applicable agrave lrsquoinstruction la Cour EDH a ducirc proceacuteder agrave
une extension de lrsquoarticle 6 sect-1 plus preacuteciseacutement de la notion de laquo tribunal indeacutependant et
impartial raquo Mais dans cette quecircte elle a eacuteteacute devanceacutee par la Cour de cassation qui tregraves tocirct a
consideacutereacute lrsquoarticle 6 sect-1 applicable agrave lrsquoinstruction (sect-1) Lrsquoeacutelargissement tardif opeacutereacute ensuite
par la Cour EDH aura une porteacutee mesureacutee (sect-2) drsquoautant qursquoil est conditionneacute par la
reconnaissance en droit interne de lrsquoobligation drsquoimpartialiteacute lors de lrsquoinstruction
sect-1 La Cour EDH devanceacutee par la Cour de cassation dans lrsquoextension de
lrsquoarticle 6 sect-1
544 Tout drsquoabord il convient de rappeler lrsquointerpreacutetation textuelle de la notion de tribunal
(A) pour relever ensuite que la Cour de cassation a consacreacute bien avant la Cour EDH qui ne
le fera qursquoagrave partir du 6 janvier 2010 lrsquoapplicabiliteacute de lrsquoarticle 6 sect-1 agrave lrsquoinstruction La Cour
de cassation a donc fait une application anticipeacutee de lrsquoarticle 6 sect-1 agrave lrsquoinstruction (B)
A- Lrsquointerpreacutetation textuelle de la notion de laquo tribunal raquo lrsquoexclusion de lrsquoinstruction
545 Lrsquoarticle 6 sect-1 de la Convention EDH vise le droit agrave un laquo tribunal indeacutependant et
impartial raquo La notion de tribunal est souvent deacutefinie par reacutefeacuterence agrave son synonyme qursquoest la
1025 Attention lrsquoimpartialiteacute dans la phase drsquoinstruction a eacuteteacute appreacutehendeacutee par la Cour EDH lorsqursquoelle
appreacutecie la notion drsquoautoriteacute judiciaire au sens de lrsquoarticle 5 sect-3 Nous analyserons cette jurisprudence et la
conception de lrsquoimpartialiteacute exigeacutee de lrsquoautoriteacute judiciaire viseacutee agrave lrsquoarticle 5 sect-3 dans la chapitre 1 du prochain
titre
252
notion de juridiction1026
Agrave ce titre les Professeurs Denis Alland et Steacutephane Rials renvoient agrave
la notion de juridiction pour la deacutefinition de celle de tribunal1027
Quant aux juridictions
comme preacuteciseacute preacuteceacutedemment elles peuvent ecirctre drsquoinstruction ou de jugement Les premiegraveres
mettent le dossier en eacutetat drsquoecirctre jugeacute les secondes connaissent du fond de lrsquoaffaire elles
rendent la justice1028
546 Agrave lrsquoaune drsquoune deacutefinition organique le tribunal est conccedilu comme un corps de
magistrats exerccedilant une juridiction1029
selon une deacutefinition fonctionnelle comme lrsquoorgane qui
deacutecidera laquo du bien fondeacute de toute accusation en matiegravere peacutenale raquo1030
laquo il eacutevoque la juridiction
de jugement appeleacutee agrave statuer sur la poursuite qursquoelle prononce lrsquoacquittement ou la
condamnation qursquoelle statue immeacutediatement ou apregraves une premiegravere deacutecision
ulteacuterieurement raquo1031
Le tribunal est la juridiction de jugement deacutefinie comme laquo lrsquoorgane de
jugement raquo qui laquo porte une appreacuteciation deacutefinitive sur le dossier agrave partir des eacuteleacutements reacuteunis
par les autres organes et se prononce sur la culpabiliteacute des mis en cause et si celle-ci est
retenue sur la peine raquo1032
Dans cette acception la juridiction de jugement correspond agrave la
deacutefinition de la notion de tribunal eacutedifieacutee par la Cour EDH selon laquelle le tribunal laquo se
caracteacuterise au sens mateacuteriel par son rocircle juridictionnel trancher sur la base de normes de
droit et agrave lrsquoissue drsquoune proceacutedure organiseacutee toute question relevant de sa compeacutetence raquo1033
le tribunal ayant pour la Cour EDH vocation laquo agrave se prononcer sur le bien-fondeacute drsquoune
accusation en matiegravere peacutenale raquo1034
547 Il est donc possible drsquoaboutir assez rapidement agrave la conclusion suivant laquelle la
preacutevision textuelle de lrsquoarticle 6 sect-1 est drsquoapregraves une interpreacutetation textuelle cantonneacutee aux
1026 GUINCHARD (S) et DEBARD (T) Lexique des termes juridiques Dalloz 24
egraveme eacuted 2016
laquo Juridiction raquo 1027
ALLAND (D) et RIALS (S) Dictionnaire de la culture juridique Lamy-Puf Quadrige 2010 index
des matiegraveres agrave laquo Tribunal raquo 1028
PRADEL (J) op cit p 45 sect-20 laquo La distinction fondamentale de notre organisation judiciaire
peacutenale est celle des juridictions drsquoinstruction et de jugement Les premiegraveres mettent lrsquoaffaire en eacutetat drsquoecirctre jugeacutee
et les secondes deacutecident au fond raquo 1029
CNRTL deacutefinition B 2 1030
Article 6 sect-1 Convention EDH 1031
PRADEL (J) La notion europeacuteenne de tribunal indeacutependant et impartial selon le droit franccedilais
RSC octobre-deacutecembre 1990 p 692 1032
GUINCHARD (S) et BUISSON (J) op cit p 161 sect-140 Cette deacutefinition est eacutegalement preacutesente
chez drsquoautres auteurs PRADEL (J) op cit p 45 sect-20 DESPORTES (F) et LAZERGES-COUSQUET (L) et
op cit p 476 sect-637 1033
Voir notamment CEDH SRAMEK c Autriche 22 octobre 1984 requecircte ndeg 879079 sect-36
CEDH H c Belgique 30 novembre 1987 requecircte ndeg 895080 sect-50 CEDH VERA FERNADEZ-HUIDOBRO
c Espagne op cit sect- 108 1034
Article 6 sect-1
253
seuls tribunaux crsquoest-agrave-dire aux organes connaissant du fond du dossier afin de trancher la
question de la culpabiliteacute du mis en cause Degraves lors la preacutevision textuelle ne concerne pas les
juridictions drsquoinstruction qui ne sont pas appeleacutees agrave se prononcer sur le bien-fondeacute drsquoune
accusation en matiegravere peacutenale1035
548 En conseacutequence pour appliquer le principe drsquoimpartialiteacute agrave la phase drsquoinstruction la
Cour EDH a ducirc adopter une interpreacutetation extensive de lrsquoarticle 6 sect-1 Cependant lrsquoextension
de lrsquoarticle 6 sect-1 opeacutereacutee par la Cour EDH a eacuteteacute preacuteceacutedeacutee par la Cour de cassation qui a degraves le
4 mars 1998 eacutetendu cette preacutevision conventionnelle drsquoimpartialiteacute agrave lrsquoinstruction
B- Lrsquoapplication anticipeacutee de lrsquoarticle 6 sect-1 agrave lrsquoinstruction par la Cour de cassation
549 La Cour de cassation a consacreacute une appreacuteciation extensive de lrsquoarticle 6 sect-1 En effet
elle a deacutecideacute sans attendre la position de la Cour EDH que lrsquoarticle 6 sect-1 est applicable agrave
lrsquoinstruction
550 Cette jurisprudence a eacuteteacute faciliteacutee impulseacutee par le modegravele franccedilais de lrsquoinstruction qui
repose sur des juges pouvant et devant ecirctre impartiaux indeacutependants notamment du pouvoir
exeacutecutif En effet lrsquoinstruction est conduite par des juges qui peuvent ecirctre reacutecuseacutes1036
srsquoil y a
des doutes quant agrave leur impartialiteacute qui peuvent voir leurs actes annuleacutes srsquoil y a vice de
partialiteacute1037
ou qui peuvent faire lrsquoobjet drsquoune proceacutedure disciplinaire devant le CSM En ce
sens laquo degraves lors que le leacutegislateur a ouvert un recours au juge pour la garantie drsquoun droit il a
neacutecessairement voulu que ce juge soit impartial quel que soit le stade de lrsquoaffaire auquel il
intervient et quelle que soit la nature du contentieux en cause raquo1038
Lrsquoimpartialiteacute dans
lrsquoinstruction srsquoapplique en dehors des preacutevisions conventionnelles et ce notamment gracircce agrave
lrsquoarticle 16 de la DDHC Dans ces circonstances il a eacuteteacute drsquoautant plus facile pour la Cour de
cassation de proclamer avant la CEDH lrsquoarticle 6 sect-1 applicable agrave lrsquoimpartialiteacute dans
lrsquoinstruction
1035 PRADEL (J) La notion europeacuteenne de tribunal indeacutependant et impartial selon le droit franccedilais op
cit p 692 1036
Article 668 CPP 1037
Infra Chapitre 2 Le renforcement national de lrsquoexigence conventionnelle de lrsquoimpartialiteacute dans
lrsquoinstruction 1038
DESPORTES (F) et LAZERGES-COUSQUER (L) op cit p 210-211 sect-311
254
551 Cependant avant de consacrer cette jurisprudence elle a dans certains arrecircts du 14
juin 19841039
du 29 janvier 19851040
et du 15 mai 19901041
deacutecideacute de faccedilon expresse que les
termes de lrsquoarticle 6 sect-1 ne concernaient pas les juridictions drsquoinstruction
Sans doute
eacutetait-elle encore novice et timide dans lrsquoapplication de ce droit dont le recours individuel
devant la Cour EDH eacutetait admis que depuis 1981 Ensuite le 29 avril 19961042
la Chambre
criminelle rejette de faccedilon tregraves critiquable1043
le grief de partialiteacute drsquoun des membres de la
Chambre drsquoaccusation et rejette le moyen fondeacute sur lrsquoarticle 6 sect-1 sans deacutenier expresseacutement
lrsquoapplication de cette disposition conventionnelle agrave la phase drsquoinstruction comme elle avait pu
le faire dans son arrecirct de 1985 Cet arrecirct peut donc srsquoanalyser comme lrsquoadmission de
lrsquoapplication de lrsquoarticle 6 sect-1 agrave la phase drsquoinstruction mais ceci nrsquoest pas clairement et
nettement assumeacutee par la Chambre criminelle qui considegravere qursquolaquoaucune regravegle leacutegale ou
conventionnelle ne fait obstacle agrave ce que la chambre daccusation appreacutecie la reacutegulariteacute
dactes dinstruction effectueacutes par un de ses membres sa deacutecision qui ne preacutejuge pas de la
culpabiliteacute des personnes poursuivies relevant du controcircle de la Cour de cassation par
application de larticle 218 du Code de proceacutedure peacutenale raquo
552 Il faudra donc attendre lrsquoarrecirct du 4 mars 19981044
pour avoir la confirmation de
lrsquoapplication par la Chambre criminelle de lrsquoarticle 6 sect-1 agrave la phase drsquoinstruction puisqursquoelle
deacutecide que laquo la circonstance que ce magistrat ait agrave instruire sur les faits deacutenonceacutes par X
apregraves avoir opposeacute agrave celui-ci un refus dinformer injustifieacute constitue au sens de larticle 6 de
la Convention europeacuteenne des droits de lhomme un eacuteleacutement objectif de nature agrave faire naicirctre
dans lesprit de la partie civile un doute sur son impartialiteacute raquo Cette jurisprudence sera
confirmeacutee agrave plusieurs reprises
1039 Cass crim 14 juin 1984 pourvoi ndeg 84-91863 bull crim 1984 ndeg 219
1040 Cass crim 29 janvier 1985 pourvoi ndeg 84-95197 bull crim 1985 ndeg46
1041 Cass crim 15 mai 1990 pourvoi ndeg 88-86807 bull crim 1990 ndeg 195 sur cet arrecirct voir
notamment JOSSERAND (S) op cit p 89 1042
Cass crim 29 avril 1996 pourvoi ndeg 95-81948 bull crim 1996 ndeg 170 GUINCHAR (S) et
BUISSON (J) proceacutedure peacutenale op cit p 331 et p 392 les auteurs analysent cet arrecirct comme lrsquoadmission de
lrsquoapplicabiliteacute de lrsquoarticle 6 sect-1 agrave lrsquoinstruction Il est possible de consideacuterer que cette deacutecision nrsquoeacutetait pas tregraves
nette et qursquoil faudra donc attendre 1998 pour que la Chambre criminelle admette sans conteste lrsquoapplicabiliteacute de
lrsquoarticle 6 sect-1 JOSSRAND (S) op cit p 89 lrsquoauteur analyse sur le fond cet arrecirct comme un cumul de
mission expresseacutement admis par la Chambre criminelle 1043
La critique rejoint celle qui a eacuteteacute faite agrave lrsquoencontre de la possibiliteacute du suppleacutement drsquoinformation par
lrsquoun des membres du tribunal et par le fait qursquoil puisse ensuite juger Supra Partie 1 Titre 2 Chapitre 1 Section
2 sect-362 1044
Cass crim 4 mars 1998 pourvoi ndeg 97-86544 bull crim 1998 ndeg 86 p 234 sur cet arrecirct voir
KARSENTY (D) Conseiller reacutefeacuterendaire agrave la Cour de cassation eacutetude sur le droit agrave un procegraves eacutequitable in
Rapport annuel de la Cour de cassation 2001 Les liberteacutes eacutetude disponible en ligne
httpwwwcourdecassationfrpublications_26rapport_annuel_36rapport_2001_117deuxieme_partie_tudes_doc
uments_120tudes_theme_libertes_122equitable_mme_5971html
255
553 Tout drsquoabord dans son arrecirct du 16 mai 20001045
rendu au visa de lrsquoarticle 6 sect-1 dans
lequel elle deacutecide que la chambre drsquoaccusation a violeacute le dit texte en rejetant le grief de la
partialiteacute du juge drsquoinstruction qui avait rendu une ordonnance de refus drsquoinformer alors qursquoil
eacutetait preacuteciseacutement viseacute par la plainte avec constitution de partie civile Ensuite la Haute Cour
confirmera lrsquoapplicabiliteacute de lrsquoarticle 6 sect-1 agrave lrsquoinstruction dans son arrecirct du 5 janvier 20051046
dans lequel elle deacutecide que laquo la circonstance que ce magistrat ait agrave instruire sur les faits
deacutenonceacutes par les consorts Z et Mohamed X Y apregraves avoir opposeacute agrave ceux-ci un refus
dinformer injustifieacute constitue au sens de larticle 6 de la Convention europeacuteenne des droits
de lhomme un eacuteleacutement objectif de nature agrave faire naicirctre dans lesprit des parties civiles un
doute sur son impartialiteacute raquo
554 La Cour de cassation a donc degraves 1996 crsquoest-agrave-dire quatorze ans avant la Cour EDH
deacutecideacute drsquoappliquer lrsquoobligation drsquoimpartialiteacute preacutevue agrave lrsquoarticle 6 sect-1 agrave la phase drsquoinstruction
elle confirmera sa jurisprudence en 1998 Sans doute a-t-elle pris conscience qursquoen matiegravere
drsquoimpartialiteacute dans lrsquoinstruction son droit interne est globalement plus exigeant que le droit de
la Convention EDH qui nrsquoest pas naturellement deacutedieacute agrave cette phase sachant que depuis lrsquoarrecirct
Hauschildt de 1989 lrsquoexigence drsquoimpartialiteacute est lrsquoobjet drsquoun assouplissement pour les
juridictions de jugement car elle est majoritairement fondeacutee sur la partialiteacute reacutealiteacute agrave
lrsquoexclusion du cas extrecircme ougrave le cumul concerne la fonction de poursuite qui demeure
appreacutecieacute agrave lrsquoaune de lrsquoapparence de partialiteacute1047
555 Donc en cette matiegravere la Cour de cassation a preacuteceacutedeacute la Cour EDH qui eacutetendra
tardivement la notion de tribunal impartial agrave lrsquoinstruction en lui confeacuterant sur le fond une
porteacutee tregraves mesureacutee
sect-2 La porteacutee mesureacutee de lrsquoextension conventionnelle de la notion de
laquo tribunal impartial raquo
556 Lrsquoeacutelargissement tardif par la Cour EDH de la notion de tribunal impartial repose sur
lrsquointerpreacutetation teacuteleacuteologique de lrsquoarticle 6 sect-1 Malgreacute sa tardiveteacute cette interpreacutetation
1045 Cass crim 16 mai 2000 pourvoi ndeg 99-85444 bull crim 2000 ndeg 191 p 564 sur cet arrecirct voir
KARSENTY (D) Conseiller reacutefeacuterendaire agrave la Cour de cassation eacutetude sur le droit agrave un procegraves eacutequitable ibid 1046
Cass crim 5 janvier 2005 pourvoi ndeg 04-86947 bull crim 2005 ndeg 10 p 29 1047
Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 2
256
teacuteleacuteologique peut ecirctre qualifieacutee drsquoavanceacutee conventionnelle (A) elle permet agrave la Cour EDH de
deacutepasser la preacutevision textuelle pour appliquer le principe de tribunal impartialiteacute agrave la phase
drsquoinstruction en tant que telle Elle procegravede donc agrave une extension de la notion de tribunal
impartial qui appreacutecieacutee textuellement exclut lrsquoinstruction Cependant cette avanceacutee
conventionnelle est lrsquoobjet drsquoune application deacutecevante par la Cour EDH (B)
A- Lrsquoavanceacutee conventionnelle lrsquointerpreacutetation teacuteleacuteologique de la notion de tribunal
impartial
557 La distinction entre lrsquointerpreacutetation textuelle et lrsquointerpreacutetation teacuteleacuteologique ou finaliste
a preacuteceacutedemment fait lrsquoobjet drsquoune explication1048
Lrsquointerpreacutetation teacuteleacuteologique est tregraves
souvent retenue par la Cour EDH elle consiste agrave interpreacuteter les notions eu eacutegard agrave lrsquoobjet et
au but de le Convention EDH1049
558 Cette interpreacutetation teacuteleacuteologique finaliste autorise la Cour EDH agrave aller au-delagrave des
preacutevisions textuelles de la Convention EDH en preacutefeacuterant la ratio legis Elle lui a notamment
permis drsquoadopter la theacuteorie de lrsquoapparence de partialiteacute1050
elle est eacutegalement lrsquointerpreacutetation
retenue dans son arrecirct du 6 janvier 20101051
pour eacutetendre mecircme si la Cour EDH refuse
lrsquoemploi de ce verbe lrsquoapplication de lrsquoarticle 6 sect-1 agrave lrsquoinstruction
559 En effet comme lrsquoaffirme la Cour EDH laquo lrsquoarticle 6 sect 1 de la Convention garantit le
droit agrave un laquo tribunal indeacutependant et impartial raquo et que la notion de tribunal ne srsquoeacutetend pas au
juge drsquoinstruction qui nrsquoest pas appeleacute agrave se prononcer sur le bien-fondeacute drsquoune accusation en
matiegravere peacutenale raquo1052
Sans surprise la Cour EDH affirme agrave lrsquoaune drsquoune interpreacutetation
textuelle que lrsquoarticle 6 sect-1 ne srsquoapplique pas agrave lrsquoinstruction plus preacuteciseacutement en lrsquoespegravece au
1048 Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1 Section 1 sect-1 B- 1- a-Un modegravele interpreacutetatif favorable agrave
lrsquoapparence de partialiteacute laquo contrairement agrave ce qui est preacuteconiseacute par la Convention de Vienne de 1969 sur le
droit des traiteacutes la Cour EDH va retenir lrsquointerpreacutetation teacuteleacuteologique ou finaliste
au deacutetriment de
lrsquointerpreacutetation textuelle preacuteconiseacutee par lrsquoarticle 31-1 de la Convention de Vienne qui dispose laquo qursquoun traiteacute doit
ecirctre interpreacuteteacute de bonne foi suivant le sens ordinaire agrave attribuer aux termes du traiteacute dans leur contexte et agrave la
lumiegravere de son objet et de son but raquo La Cour EDH va adopter une interpreacutetation teacuteleacuteologique afin de reacutealiser le
but de la Convention crsquoest donc ce but qui amegravene la Cour EDH agrave avoir des larges pouvoirs drsquointerpreacutetation raquo
1049 Ibid il a eacuteteacute expliqueacute que lrsquoobjet de la Convention EDH est eacutegalement deacutetermineacute par la Cour EDH
laquo cette meacutethode drsquointerpreacutetation teacuteleacuteologique consiste pour la Cour agrave interpreacuteter les notions au regard du but et
de lrsquoobjet de la Convention Ce dernier a eacuteteacute deacutetermineacute par la Cour EDH elle-mecircme gracircce au preacuteambule de la
Convention EDH il srsquoagit du modegravele europeacuteen de la laquo socieacuteteacute deacutemocratique raquo qui devient le laquo principe geacuteneacuteral
drsquointerpreacutetation raquo de la Cour EDH Ce dernier eacutetant tregraves large il lui permet de faire preuve drsquoactivismeraquo
1050 Supra Partie 1 Titre 1 Chapitre 1
1051 CEDH VERA FERNANDEZ-HUIDOBRO c Espagne op cit
1052 CEDH VERA FERNANDEZ-HUIDOBRO c Espagne op cit sect-110