DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

FELIPE TENA RAMIREZ

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

40 EDICIN

EDITORIAL PORRAAV.REPBLICA ARGENTINA, 15 MXICO, 2009 Primera edicin, 1944

Copyight 2009 FELIPE TENA RAMIREZ Torres Adalid, 1028. Mxico, D. F.

Esta edicin y sus caractersticas son propiedad de la EDITORIAL PORRA, S. A. DE C. V. 2 Av. Repblica Argentina, 15 altos, col. Centro 06020, Mxico, D. F.

Queda hecho el depsito que marca la ley

Derechos reservados

ISBN 970-07-7364-3

IMPRESO EN MXICO PRINTED IN MEXICO

NOTA A LA TERCERA EDICIN

En la primera edicin de esta obra el autor extern su propsito de someter a constante rectificacin y vigilante censura lo que por entonces no eran, fundamentalmente, sino versiones y notas de exposiciones orales. El propsito, que permaneci incumplido hasta la segunda edicin, adelanta en sta algunos pasos hacia una meta siempre por alcanzar. Adems de que se adicionan varios captulos, la obra ha sido rehecha casi en su totalidad. Lo que pretendi ser en sus orgenes una sntesis para uso principalmente de alumnos, trata de corresponder ahora a la acogida que las anteriores ediciones hallaron en otros medios, as nacionales como extranjeros. Con ese intento se exponen las principales corrientes que en la doctrina y en el derecho comparado pueden ser aprovechadas para una constitucin interpretativa de nuestro derecho constitucional. Se hizo menester por ello, multiplicar las citas; ms para evitar en lo posible la ruptura de la unidad en la exposicin y en el estilo, muchas de ellas se presentan en forma de notas, a las que podr acudirse en pos de informacin ms amplia. En todos los casos, la probidad intelectual ha exigido que se d puntual noticia de las fuentes. Se ha suprimido la introduccin histrica, cuya visin panormica no estara de acuerdo con el nuevo plan de la obra. Mxico, D. F., septiembre de 1955.

NOTA A LA CUARTA EDICIN

La introduccin de ndole histrica, que acompao a las dos primeras ediciones y qued excluida de la tercera, tampoco figura en la presente, lo cual obedece a que la materia de los episodios nacionales y de las fuentes legislativas en cuanto unos y otras han podido influir en la trayectoria constitucional del pastienen actualmente su sitio en una obra por separado del mismo autor, titulada Leyes Fundamentales de Mxico. 18081957. Las novedades ahora introducidas constan generalmente en notas, que a fin de no modificar toda la numeracin de las ya existentes se identifican mediante letras, colocadas al lado de los nmeros que con motivo de las nuevas notas ha sido necesario repetir. Mxico, D. F., septiembre de 1958.

VIII

NOTA A LA QUINTA EDICIN

Para facilitar la consulta en puntos concretos, se agrega a la obra un ndice analtico y otro onomstico. Las notas nuevas se distinguen de las anteriores, mediante la llamada de que corresponden a la quinta edicin. Mxico, D. F., mayo de 1960.

IX

NOTA A LA SEXTA EDICIN

La presente edicin registra los dos principales puntos en materia constitucional que, con posterioridad a la edicin anterior, ha examinado el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, a saber: el uso de las facultades implcitas como elemento de interpretacin constitucional (enero de 1961) y la definicin de que son facultades de ndole legislativa las que delega el Congreso al Ejecutivo en la hiptesis prevista por el prrafo adicionado del articulo 131 (mayo de 1961). Tambin se hace referencia a la cuestin planteada en el mbito constitucional con motivo de la negativa del Senado a ratificar ciertos ascensos acordados por el Presidente de la Repblica (noviembre de 1962). En las notas respectivas, que aluden a la sexta edicin, se tocan los puntos mencionados.

Mxico, D. F., diciembre de 1962.

X

NOTA A LA SEPTIMA EDICION

Como en las ediciones anteriores a partir de la cuarta, se agrega a la presente un comentario a las principales novedades ocurridas en la vida constitucional del pas con posterioridad a la edicin precedente. Ellas son la cuestin llamada de El Chamizal y la reforma en materia electoral que instituy la representacin de diputados de partido. La importancia de una y otra aconsej que fueran comentadas en nmero especiales y no en notas. A la primera corresponde el nmero 13 bis, y a la segunda el nmero 81 bis.

Mxico, D. F., septiembre de 1964.

XI

NOTA A LA OCTAVA EDICION

Son sustituidos los prrafos finales del nmero 55 por los que ahora figuran, al comentar la aplicacin en nuestro derecho federal del artculo 122 de la Constitucin, con motivo del trastorno interior ocurrido en el Estado de Michoacn en el mes de octubre de 1966. Aparecen dos tesis importantes del Pleno de la Suprema Corte de Justicia: en la nota 359 (8 ed.) la relativa al concepto de salubridad general de la Repblica, y en la edicin a la nota 447 (5 ed.) la que se refiere a la suplencia de la queja en el amparo contra leyes. Tales son las principales innovaciones que cabe sealar en la presente edicin.

Mxico, D. F., octubre de 1966.

XII

NOTA A LA NOVENA EDICIN

En notas que se identifican como correspondientes a la presente edicin, comntense las reformas constitucionales que, adems de ser posteriores a la edicin presente, se relacionan con las materias de obra. Asimismo se alude a algunos acontecimientos ocurridos en el mismo lapso, que guardan relacin con tesis aqu sustentadas. En cuanto a reformas constitucionales, las notas 350B y 379 B hacen referencia, respectivamente, a la que suprimi las facultades en materia de corso y a la que otorg nuevas facultades a la Comisin Permanente. Tocante a los acontecimientos que merecen ser registrados desde el punto de vista estrictamente constitucional, figuran en esta edicin los relativos al cumplimiento de la Convencin de El Chamizal (68 A); a un caso ms de aplicacin del artculo 122, originado en la solicitud que con apoyo en el mismo precepto formul ante los Poderes de la Unin el Congreso del Estado de Sonora (227 B), y al empleo del Ejrcito que para preservar el orden se llev a cabo en la Capital de la Repblica con motivo de los acontecimientos ocurridos a partir de los finales del mes de julio de 1968 (350 A). La nueva edicin contina as el programa que ha presidido las anteriores.

Mxico, D. F., septiembre de 1968.

XIII

NOTA A LA DECIMA EDICIN

Se registran en la presente edicin las novedades de ndole legislativa o jurisprudencial, que en concepto del autor ameritan comentarios. Son las siguientes: Reforma constitucional de diciembre de 1969, que otorg la ciudadana a los mayores de 18 aos (nota 137 bis). Actitud jurisprudencial del Pleno de la Suprema Corte de Justicia, en relacin con la posibilidad constitucional de que la federacin grave, por una parte, los ingresos provenientes del ejercicio de profesiones y, por la otra, el comercio interior de los Estados (nota 337 bis). Posicin que adopt la Segunda Sala de la Suprema Corte respecto a los requisitos constitucionales de que debe estar investido el acto de autoridad (de naturaleza administrativa y no laboral), consistente en la remocin de empleados de confianza.

Mxico, D. F., mayo de 1970.

XIV

NOTA A LA DECIMOPRIMERA EDICIN

Al tiempo de preparar esta edicin, apareci una iniciativa presidencial, del mes de noviembre anterior, que propone reformas constitucionales, tendientes a favorecer lo que se ha llamado la apertura democrtica, mediante el acceso de los jvenes a las Cmaras federales y una reorganizacin de los partidos minoritarios dentro de la de Diputados. La importancia de dicha iniciativa nos ha sugerido comentarla, aun antes de su conocimiento por el Constituyente Permanente, aprovechando al efecto la actual edicin. Aparece el comentario en el prrafo nmero 82. Fuera de ello, hemos confrontado algunas de nuestras tesis con las sustentadas en obras recientes, de autoridades en la materia. Por ltimo, hemos implantado un nuevo sistema en la ordenacin de las notas que aparecen al pe de las pginas, numerndolas en relacin con cada captulo y no ya con la obra en total, pues las notas de las ediciones anteriores, por numerosas podran llegar a introducir confusin.

Mxico, D. F., diciembre de 1971.

XV

NOTA A LA DECIMOSEGUNDA EDICIN

La iniciativa presidencial de noviembre de 1971, relacionada con la reduccin en la edad para ingresar a las Cmaras de la Unin y con el aumento en el nmero de los diputados de partido, es ya reforma constitucional. Los comentarios que entonces formulamos a la iniciativa refiranse ahora a la reforma, segn queda advertido en lugar adecuado. Es novedad de la presente edicin el captulo dedicado a las facultades del Congreso de la Unin en materia de educacin pblica, que en el plan de obra viene a ser actualmente el capitulo XXI, lo cual ha implicado el correlativo movimiento en los numerales de los captulos y de los pargrafos subsiguientes. Constituyen tambin novedad las glosas que dedicamos a las modificaciones ocurridas, con posterioridad a la anterior edicin, en el mbito de la Constitucin y de las Leyes, siempre que despierten inters en el estudio de nuestro tema. Las principales innovaciones abordadas son las siguientes: adicin a la fracc. I del artculo 74 constitucional, por cuanto facult a la Cmara de Diputados para destituir a los miembros de los ayuntamientos de los Territorios Federales y designar sus ttulos o juntas municipales (Cap. IX, nota 25); nueva Ley del Departamento del Distrito Federal (Cap. XVI, nota 4); comentarios al nuevo Cdigo Sanitario, de febrero de 1973 (Cap. XX, nota 8); notas relativas a la Comisin Permanente (actual capitulo XXIII, nota 3 y adicin a la nota 6); nota acerca de la posibilidad de suplir la promulgacin del Ejecutivo cuando se niega a llevarla al cabo (Cap. XXV, adicin a la nota 2), sustitucin del comentario relativo al Ministerio Pblico de la Federacin (Cap. XXVI, pargrafo 148).

Mxico, D. F., agosto de 1973.

XVI

NOTA A LA DECIMOTERCERA EDICIN

En el lapso poco mayor de un ao, transcurrido desde la edicin anterior (agosto de 1973 a octubre de 1974), los acontecimientos legislativos que dentro de la finalidad de la obra merecen registrarse, son los que a continuacin se mencionan, con sealamiento del sitio que a cada ao corresponde. En octubre de 1974 desapareci la edicin de junio de 1971 a la fraccin I del artculo 74, que facult a la Cmara de Diputados para destituir a los miembros de los Ayuntamientos de los Territorios Federales y designar sustitutos juntas municipales. El comentario que entonces nos sugiri su aparicin, se complementa con el que ahora dedicamos a su derogacin (Cp. IX, en su parte final). La modificacin que acabamos de mencionar fue una entre las numerosas que en el texto constitucional introdujo en octubre de 1974 la ereccin en Estados de los Territorios de Baja California Sur y de Quintana Roo y, como consecuencia, la supresin de la figura jurdica del Territorio Federal. Dedicamos a esta reforma, que afect a ms de treinta disposiciones constitucionales, la glosa que aparece en el par-grafo 99 bis del Cp. XVI. La reforma al artculo 93, de enero de 1974, que ampli, a los Jefes de los Departamentos Administrativos, as como a otros funcionarios ajenos a la Administracin Pblica, la posibilidad de informar ante las Cmaras, es comentada en la nota 3 del Cp. XIII. En virtud de que la Ley Orgnica de Educacin Pblica de 1962, a la que hicimos referencia en el Cp. XIII de la anterior edicin, fue sustituida por la Ley Federal de Educacin de noviembre de 1973, dedicamos a la nueva Ley el comentario que aparece en la nota 12 de dicho Cap. XXI.

Mxico, D. F., octubre de 1974.

XVII

NOTA A LA DECIMOCUARTA EDICIN

Entre enmiendas de poca monta, referidas casi todas a cuestiones tipogrficas, cabe sealar dos comentarios a ttulo de novedad en la presente edicin: el relativo a la actualidad proliferacin de reformas en materia constitucional (pargrafo 19 bis, en el captulo III) y el que atae a los dos casos de desaparicin de poderes en otras tantas entidades federativas, ocurridas en 1975 (nota 14 del captulo XXII). Mxico, D. F., febrero de 1976.

XVIII

NOTA A LA DECIMOQUINTA EDICIN

Con la expiracin del sexenio presidencial anterior (1970-76), contvose la abundancia de reformas constitucionales durante el mismo registradas. El iniciado en diciembre de 1976 no ha propuesto hasta ahora ninguna modificacin de esa ndole. Aunque intensa por sus finalidades, la reforma de la administracin pblica federal, recientemente abordada a nivel de derecho administrativo, no corresponde a nuestra materia. Es por todo ello que la presente edicin no se hace cargo de novedades y slo ha tratado de actualizar los datos que lo requeran.

Mxico, D. F., abril de 1977.

XIX

NOTA A LA DECIMOSEXTA EDICIN

La reforma poltica, denominada as la que en materia predominantemente electoral fue promulgada en diciembre de 1977, tendr su primera aplicacin en materia federal hasta las elecciones de diputados al Congreso de la Unin en el ao de 1979. De este modo se presenta un lapso, que media entre la promulgacin y la aplicacin de las normas reformadas. Dentro de ese intermedio nos hallamos al publicar la presente edicin, que por motivos de ndole editorial no podemos aplazar hasta la realizacin de la reforma. En tales condiciones se nos presenta una alternativa: o examinar en los preceptos todava inaplicados lo que podra llamarse la teora de la reforma, o bien reservar para una edicin posterior el cotejo de la teora con el sentido y alcance que le otorgue el poder pblico mediante su aplicacin. La segunda opcin nos ha parecido preferible. Tema destacado de la reforma electoral es la adopcin por primera vez entre nosotros de la representacin proporcional, en una ms de las diversificadas realizaciones de que ha sido objeto el sistema de la doctrina y en el derecho comparado. Estudiarla en abstracto nos parece, por lo menos, prematuro. La representacin proporcional que acoge la reforma, y no otra, es la que nos interesa conocer en el despliegue total de su significado, que slo puede darse al ser aplicada. No obstante, ofrecemos en la presente edicin nuestro punto de vista general, expuesto en dos sucesivos momentos de la reforma hasta ahora registrados: uno en la participacin pblica habida antes de elaborarla, otro en el debate acadmico efectuado poco despus de su promulgacin. Adems exposiciones se publican en forma de apndice, al final de la obra.

Mxico, D. F., septiembre de 1978.

XX

NOTA A LA DECIMOSEPTIMA EDICIN

La reforma iniciada por el Presidente Jos Lpez Portillo el 4 de octubre de 1977 y publicada en el Diario Oficial de 6 de diciembre del mismo ao, afect en un solo proceso constituyente a 17 preceptos de la Constitucin. El nico precedente que en nuestra historia constitucional ha superado hasta ahora, en las condiciones sealadas, a la reforma de que se trata, es la del 7 de octubre de 1974, la cual modific de una sola vez 31 preceptos de la Ley Suprema. Asediaremos en la presente edicin la reforma de 1977 desde el punto de vista constitucional, por lo que slo acudiremos a las leyes secundarias que la desarrollan, en la medida indispensable para interpretarla. La reforma est destinada, aunque no exclusivamente, a la materia poltica, entendiendo este ltimo vocablo en la acepcin restringida del tema electoral. Pero aparte de las enmiendas que a este aspecto se refieren, hay otras que no estn relacionadas con la materia propiamente poltica. Por razn de mtodo, hemos separado para su estudio unas de otras. La variedad de las vinculadas con el tema poltico del electorado, aconseja que sean agrupadas en un solo captulo, a fin de no dispersarlas en diferentes sitios de la obra. Con ese objeto, y en procura siempre de la unidad del conjunto, hemos aprovechado el apndice iniciado en la edicin anterior y dedicado a la Reforma Poltica de 1977, para incluir en l, adems de los dos captulos ya publicados, el tercero que con el rubro de La reforma al aplicarse persigue el propsito de clasificar y de interpretar las novedades introducidas, como son principalmente el sistema electoral mixto para aplicarse en las elecciones de la Cmara de Diputados, con predominante mayoritario, mayora relativa y representacin proporcional; la Calificacin de las elecciones, el concepto de Colegio Electoral y los diferentes sistemas implantados en cada una de las dos Cmaras federales; lo contencioso electoral y el recurso de reclamacin ante la Suprema Corte de Justicia; las conclusiones por ltimo, referidas principalmente al enfrentamiento de la reforma con el fenmeno poltico y social conocido con el nombre de corrupcin.

XXI

XXII

DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

A consecuencia de tan sealada reforma operada en la Cmara de Diputados, desaparecen del captulo XIV de la obra los pargrafos dedicados a la derogada institucin de los diputados de partido, mencionada ms tarde en el apndice slo a manera de antecedente de la representacin proporcional que la sustituy. En cuanto a las enmiendas ajenas a la cuestin electoral que siguen perteneciendo a la materia fiscal, principalmente por lo que hace al conocimiento de la Deuda Pblica, que de facultad que era del Congreso de la Unin para serlo como exclusiva de la Cmara de Diputados. Los artculos en ese sentido modificados, como son el 65, el 73, fraccin XXVIII y el 74, se glosan en el captulo referente a las facultades de las Cmaras en materia hacendara. Del todo distinto al que se acaba de citar, es el que toca la reforma al art. 76, fraccin I, que mira a las facultades del Senado en el mbito internacional y que por ese concepto tiene su sitio en el captulo destinado a las facultades exclusivas de cada Cmara. Las sucesivas y numerosas alteraciones a la norma suprema que han sido registradas durante treinta y cinco aos desde la primera edicin de la presente obra, se conservan en ella, consignadas de preferencia en notas las que ya no estn en vigor. Tal prctica puede menoscabar acaso la unidad de la exposicin, pero la preferimos a una nueva edicin dedicada tan solo al texto actualizado de la Constitucin. Y entre nosotros, para bien o para mal, el articulado de la mxima ley es ante todo momento y no cabe entenderlo cabalmente pero en funcin de todo movimiento y cabe entenderlo cabalmente sino en funcin de sus cambios. Aqu queda el testimonio interpretativo de los ocurridos durante la secuencia de la obra,

Mxico, D. F., diciembre de 1979.

NOTA A LA DECIMOCTAVA EDICIN

Las reformas constitucionales que registra la presente edicin, han sido objeto de anlisis en las pginas que a continuacin se mencionan. Pgina 216; pargrafo 67 bis. Se comenta la supresin en el artculo 29 del nombre de Consejo de Ministros, que desde la Constitucin de 57 se vena aplicando al conjunto de funcionarios a quienes corresponda participar en el Acuerdo sobre suspensin de garantas individuales; la supresin se llevo a cabo aprovechando la oportunidad de haber ingresado a dicho Acuerdo, por reforma de 1981, los Jefes de Departamentos Administrativos. Pgina 454; nota 7. El criterio igualitario entonces sustentado en el referido artculo 29, se ampli por la propia reforma a los artculos 90 y 92. Sin embargo, hemos glosado que la igualdad entre las dos clases de funcionarios no se hizo extensiva, por razones que ignoramos, a los Jefes de los Departamentos Administrativos en los aspectos que all se indican, sealadamente en cuanto al fuero, del cual volveremos a ocuparnos en la nota 19 de la pgina 569. Pgina 609; nota 9. Nuestro comentario se refiere a la primera enmienda de que ha sido objeto hasta ahora la Reforma Poltica de 1977, segn es la que en abril de 1981 modifico sustancialmente de la designacin de los integrantes del Colegio Electoral de la Cmara de Diputados. Ya no en referencia directa a reformas constitucionales, sino por va de glosa a las leyes ordinarias en las que han sido aplicados recientemente anteriores preceptos de la norma suprema, aludimos entre otras notas a las que siguen. Pgina 420; nota 10 bis. Se consideran los aspectos sobresalientes de la Ley de Reglamentaria de la fraccin V del artculo 76, relativa a la desaparicin de los Poderes de los Estados. Pgina 336. Selese a la luz de la Ley Suprema la reciente caracterstica de la de la Ley de Ingresos de la Federacin, por cuanto autoriza al Poder Ejecutivo para comprometer por si solo el crdito de la Nacin, sin la participacin constitucional del Congreso. Mxico, D. F., agosto de 1981.

XXIII

NOTA A LA DECIMONOVENA EDICIN

Al culminar con la actual edicin la cifra cerrada de cien mil ejemplares de la obra, iniciada en 1944 con la primera edicin, intentaremos considerar aqu, en el aspecto editorial, algunos de los problemas que nos han planteado el tratamiento de los temas de Derecho Constitucional correspondientes a nuestra asignatura, entre ellos y sealadamente el que deriva de las frecuentes alteraciones de que en su articulado suele ser objeto de la ley fundamental. Hubiramos deseado que cada edicin presentara la mxima unidad didctica en el tiempo, mediante la exposicin y asedio del texto constitucional vigente en la fecha de la respectiva edicin. Pero este propsito nos pareci irrealizable cuando se trata del estudio de nuestro Derecho Constitucional positivo, que no se integra tan slo con la norma del da, sino que se inserta en el proceso histrico total de la ley que, por suprema, seora con sus variantes y aun con sus contradicciones la evolucin jurdica del pas. Al aceptar ese criterio, topamos con el aludido escollo de las variantes que en forma de enmiendas, adiciones, supresiones parciales y derogaciones totales han ambulado por nuestra Constitucin, sobre todo en los ltimos sexenios. A fin de vincular en lo posible esa variedad de normas superpuestas, con la identidad y permanencia del instrumento constitucional, nos hemos inclinado a conservar en el cuerpo de nuestras ediciones, por regla general, los preceptos ya derogados o modificados, relacionados con los que en su caso los sustituyan. Para ese efecto hemos venido utilizando el sistema de notas al pie de pgina. El nmero de esta clase de notas ha venido aumentando con las ediciones, y si ello se debe en parte a las modificaciones de nuestros textos constitucionales, tambin responde a citas y comentarios inspirados en nuevas direcciones doctrinarias y de derecho positivo, que en los pases de tradicin jurdica semejante a la nuestra, se han propalado durante los casi cincuenta aos que corren desde la edicin inicial. Ciertamente el sistema adoptado no es del todo satisfactorio. La multiplicacin de notas al pie de pgina, referidas a veces a pocas

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NOTA A LA DECIMONOVENA EDICIN

XXV

Diferentes, interrumpe la atencin del lector dentro de la secuela didctica que el autor trat de imprimir a la obra. Lo deseable sera reconstruir la unidad formal, mediante la desaparicin de los agregados en su papel de tales, a fin de incorporarlos con derecho propio al plan de una obra nueva. Pero esta solucin, que hemos considerado en diversas ocasiones, se aleja cada vez ms de la realidad. Recordemos que, en su modestia, la presente obra est destinada primordialmente a los estudiantes de la materia. Y para ellos dejara de ser normalmente accesible, si se tiene en cuenta el elevado costo que en la actualidad representara la total refundicin tipogrfica de la obra. Es por ello que, a titulo de novedad y en cierto modo como ruptura nica en el mtodo siempre observado, optamos a partir de la decimosptima edicin por publicar bajo la denominacin de Apndice nuestros comentarios a la Reforma Poltica de 1977. A ella hemos consagrado sucesivamente, al tiempo de su desarrollo, tres captulos, que en la presente edicin se contemplan con el cuarto, ahora publicado bajo el rubro de La reforma en su eplogo, que al comentar los acontecimientos ocurridos del 1 de septiembre al 1 de diciembre de 1982, clausura as el examen de la Reforma Poltica, que aspir a presidir con su vigencia el sexenio entonces expirante. Finalmente, como principal novedad respecto a la edicin anterior, se presenta ahora, en el N 19 bis del captulo III, un tema que en ediciones precedentes habamos mencionado a titulo ms bien de lucubracin doctrinaria que como problema de ndole practica. Nos referimos a la procedencia del juicio de amparo en la impugnacin de reformas a la Constitucin. Por la importancia que ha alcanzado ltimamente, comentamos ahora el tema con amplitud mayor.

Mxico, D. F., 5 de febrero de 1982.

NOTA A LA VIGESIMA EDICIN

Aunque han sido numerosas las modificaciones a la Ley Suprema a partir de nuestra anterior edicin, de ellas slo comentamos en la presente, por su trascendencia en la materia que nos corresponde, la relativa al art. 115, por cuanto afecta la autonoma del Municipio Libre. No a ttulo de novedad, sino con objeto de ampliar la informacin acerca de los trascendentales acontecimientos del 19 de febrero de 1913, originados en la traicin al rgimen del Presidente Madero, presentamos en la nueva nota N 6 al captulo IV, la referencia literal a los sucesos respectivos.

Mxico, D. F., junio de 1984.

XXVI

NOTA A LA VIGESIMOPRIMERA EDICIN

La afectacin de que ha sido objeto la autonoma municipal, segn la reforma al art. 115 examinada en la anterior edicin, vuelve a ser objeto de estudio, a la luz de datos que segn nuestro criterio esclarecen un aspecto de la mencionada reforma. Mxico, D. F., agosto de 1985.

NOTA A LA VIGESIMOSEGUNDA EDICIN

Al hallarse en prensa la nueva edicin de esta obra, el Constituyente Permanente llev a cabo algunas adiciones y derogaciones de preceptos, que podra estimarse que refieren modificaciones en los textos de los captulos XXVI, XXVII y XXVIII, en cuanto se refieren al Poder Judicial de la Federacin y a la Evolucin del Amparo. Dado que las adiciones, reformas y derogaciones no alteran el contenido del texto de esos captulos, simplemente se hace la referencia a las modificaciones que se citan. Mxico, D. F., septiembre de 1987.

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NDICE DE MATERIAS

Pg. NOTA A LA TERCERA EDICINVII NOTA A LA CUARTA EDICIN.VIII NOTA A LA QUINTA EDICIN....IX NOTA A LA SEXTA EDICIN...X NOTA A LA SPTIMA EDICIN..XI NOTA A LA OCTAVA EDICIN..XII NOTA A LA NOVENA EDICIN.XIII NOTA A LA DECIMA EDICIN..XIV NOTA A LA DEDIMAPRIMERA EDICIN.XV NOTA A LA DEDIMASEGUNDA EDICIN..XVI NOTA A LA DEDIMATERCERA EDICIN..XVII NOTA A LA DEDIMACUARTA EDICIN...XVIII NOTA A LA DEDIMAQUINTA EDICIN...XIX NOTA A LA DEDIMASEXTA EDICIN..XX NOTA A LA DEDIMASPTIMA EDICIN.XXI NOTA A LA DEDIMAOCTAVA EDICIN...XXIII NOTA A LA DEDIMANOVENA EDICIN..XXIV NOTA A LA VIGSIMA EDICIN...XXVI NOTA A LA VIGSIMAPRIMERA EDICIN.XXVII NOTA A LA VIGSIMASEGUNDA EDICIN....XXVI PRIMERA PARTE TEORIA DE LA CONSTITUCIN CAPTULO I EL PODER CONSTITUYENTE 1. Debate acerca del concepto de soberana.3 2. Origen histrico del concepto de soberana: la exterior y la interior....4 3. Titular de la soberana en el sistema europeo...7 4. Su titular en el sistema americano...9 5. El poder constituyente y los poderes constituidos. La Constitucin rgida y escrita. Supremaca de la Constitucin y nulidad de los actos contrarios a la Constitucin.12 6. Las anteriores nociones en la Constitucin Mexicana18 7. Concepto de Constitucin. La Constitucin en sentido material y en sentido formal. Partes de nuestra Constitucin.21

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DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO CAPTULO II LIMITACIONES AL PODER CONSTITUYENTE

Pg. 8. Limitacin inmanente: integrar un orden jurdico. Limitaciones Histricas: el reconocimiento de la personalidad individual, la separacin de poderes.27 9. Limitaciones de carcter poltico: los factores reales de poder..28 10. Limitaciones de ndole internacional: su iniciacin durante la primera posguerra30 11. Tendencia actual a internacionalizar los derechos del hombre y el jus belli....32 12. Sus repercusiones en las modernas Constituciones. La escuela espaola..37 13. Nuestro derecho positivo40 CAPTULO III EL CONSTITUYENTE PERMANENTE 14. La soberana y la facultad de revisar la Constitucin. El Poder Constituyente Permanente. Problemas que plantea su competencia, segn el artculo 135.45 15. Tesis a favor de la limitacin del rgano revisor...47 16. Tesis opuesta. 52 17. Soluciones en el derecho comparado..54 18. Interpretacin de nuestro texto..56 19. Critica del sistema que consagra el artculo 135...61 19. Bis. Actividad reformatoria proliferante63 CAPTULO IV EL CONSTITUYENTE REVOLUCIONARIO 20. Medios violentos para reformar o derogar la Constitucin. Concepto de revolucin..65 21. Fundamentacin moral, y no jurdica, del derecho a la revolucin: el artculo 136.66 22. Invalidez original de la Constitucin de 17..67 23. Cundo convaleci el derecho emanado de la revolucin...71 24. Conclusin. ..73 CAPTULO V EL DERECHO CONSTITUCIONAL 25. Origen y evolucin del derecho constitucional75

INDICE DE MATERIAS XXXIII Pg. 26. El mtodo jurdico puro en la doctrina del Estado y el mtodo Histrico en el derecho constitucional.79 27. El mtodo histrico y la interpretacin evolutiva..81 28. La metodologa en el derecho privado y en el derecho constitucional83 CAPTULO VI LA FORMA DE GOBIERNO (Repblica, democracia, representacin) 29. La repblica87 30. La democracia..89 31. Restriccin del sufragio; principio mayoritario.91 32. Rgimen representativo98 33. El desprestigio de la democracia99 CAPTULO VII LA FORMA DE GOBIERNO (El sistema federal) 34. El federalismo en Norteamrica; antecedentes coloniales..101 35. La adopcin del sistema en la Convencin de Filadelfia.106 36. El federalismo en Mxico..108 37. La distribucin de competencias entre la federacin y los Estados; sistema del artculo 124....112 38. Las facultades expresas (explicitas e implcitas)115 39. Las facultades concurrentes en el sentido norteamericano y argentino; su validez en nuestra Constitucin. Las facultades coincidentes119 40. Otras facultades que constituyen excepcin al principio del artculo 124.123 41. El gobierno federal como representante de la nacin.124 CAPTULO VIII LOS ESTADOS 42. La autonoma local, primer elemento especifico del Estado Federal; concepto de Constitucin local..129 43. Contenido de las Constituciones de los Estados; la parte dogmatica y la forma de gobierno..132 44. Organizacin de los Poderes, facultad revisora, ciudadana, desaparicin de Poderes. Consideraciones generales135

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DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO Pg.

45. La participacin de los Estados en la legislacin federal comn; Su participacin en las reformas a la Constitucin general, segundo elemento especifico del Estado General....139 CAPTULO IX EL MUNICIPIO 46. Renacimiento municipalista en Amrica Latina143 47. El municipio desde el punto de vista constitucional; contenido de la descentralizacin municipal. ..14448. El municipio en Roma y en Espaa; trayectoria histrica del municipio mexicano. 146 49. El municipio libre en los debates de Quertaro. Defectos del sistema El municipio y la democracia 15149. Bis. La reforma de 1983.155 CAPTULO X NORMACIONES COMPLEMENTARIAS DE NUESTRO SISTEMA FEDERAL 50. Obligaciones positivas contenidas en los artculos 119 y 121.165 51. El artculo 120; su discusin en el Constituyente de 56.167 52. Su antecedente en la constitucin argentina.170 53. El fracaso del articulo 120 en la doctrina; en la legislacin y en la jurisprudencia172 54. Prohibiciones absolutas para los Estados, consagradas en el artculo 117, y prohibiciones relativas del 118175 55. La intervencin federal en los Estados178 CAPTULO XI EL CAPITULO GEOGRFICO 56. El territorio nacional; dominio directo y originario de la nacin..185 57. El territorio y la jurisdiccin en el sistema federal..188 58. Partes integrantes de la federacin, origen y transformacin de sus lmites.191 59. Arreglo de lmites entre los Estados.194 60. Situacin geogrfica del Distrito Federal197 61. Consecuencias de la traslacin de los Poderes Federales respecto al rea del actual Distrito Federal..200 62. Consecuencias respecto al territorio a donde se trasladan dichos Poderes.202 63. Estudios de las fracciones I, II y III del articulo 73204 64. Situacin geogrfica de las islas..207

INDICE DE MATERIAS SEGUNDA PARTE LOS PODERES FEDERALES CAPTULO XII LA DIVISION DE PODERES

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65. Precursores y realizadores de la doctrina.211 66. Su proyeccin en la ley y en la doctrina contemporneas.216 67. La suspensin de garantas219 67. Bis. Comentario a la reforma de 1981 al art. 29, que suprimi la denominacin de Consejos de Ministros222 68. La delegacin de las facultades extraordinarias en el Ejecutivo225 69. las facultades de excepcin en nuestra historia poltica: desde la independencia hasta el Acta de reformas..226 70. Los debates en el texto constitucional en la legislacin y en la jurisprudencia..231 71. El destino del texto constitucional en la legislacin y en la jurisprudencia236 73. Reforma de 1938; la experiencia posterior..240 74. Consideraciones generales..243 CAPTULO XIII RELACION ENTRE SI DE LOS PODERES FEDERALES 75. 76. 77. 78. 79. Naturaleza de cada uno de los tres poderes federales251 Relaciones entre el Legislativo y el Ejecutivo. Los sistemas parlamentario y presidencial251 Aparente excepcin de nuestro sistema presidencial: el refrendo253 Otros llamados matices parlamentarios..258 El veto261 CAPTULO XIV ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER LEGISLATIVO 80. 81. 82. 83. 84. El bicamarismo en Inglaterra y en Estados Unidos. Ventajas del sistema267 El bicamarismo en Mxico.268 Organizacin constitucional de cada una de las Cmaras. La suplencia271 Requisitos para ser diputado o senador273 Los artculos 56 y 60..276

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DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

Pg. 85. Irresponsabilidad e inmunidad de los representantes populares; casos en que segn la Constitucin se les puede imponer sanciones...277 86. El qurum y la votacin.278 87. Perodo ordinario y sesiones extraordinarias. El Informe del Presidente ante las Cmaras..281 88. Ley y decreto. Diversas acepciones en que la Constitucin emplea la palabra ley. 282 89. La facultad de iniciar leyes y decretos.283 90. Formacin de las leyes y decretos en ambas Cmaras289 CAPTULO XV CLASIFICACIN DE LAS FACULTADES DE LAS CMARAS FEDERALES 91. 82. 93. 94. 95. Clasificacin desde el punto de vista de actuar las Cmaras295 Desde el punto de vista material.297 Facultades legislativas, jurisdiccionales y administrativas.297 Leyes orgnicas, reglamentarias y ordinarias.301 Obligaciones y facultades de las Cmaras.302 CAPTULO XVI FACULTADES DEL CONGRESO RESPECTO AL DISTRITO FEDERAL 96. Origen del Distrito de Columbia en la Constitucin norteamericana305 97. Organizacin constitucional del Distrito Federal.307 98. Su diferencia con la organizacin de los Estados.314 99. Desaparicin de los Territorios Federales.317 100. Las ideas dependientes de la federacin. Los fuertes, los cuarteles, etc..320 CAPTULO XVII FACULTADES DE LAS CMARAS EN MATERIA HACENDARA 101. Principales facultades de las cmaras materia hacendara. Anualidad de los actos en que se ejerce..323 102. El presupuesto de egresos324 103. La ley de ingresos326 104. La pluralidad de impuestos.328 105. La cuenta pblica328 106. La contratacin de impuestos..341

INDICE DE MATERIAS XXXVII CAPTULO XVIII FACULTADES DEL CONGRESO RESPECTO AL COMERCIO ENTRE LOS ESTADOS DE LA FEDERACIN Pg. 107. La facultad federal de impedir restricciones al comercio entre los Estados. Antecedentes histricos de las alcabalas. La reforma de Limantour en 96.343 108. Estudio de las fracciones IV, V, VI y VII del artculo 117346 109. Diferencia entre los sistemas de 57 y de 96; crtica de uno y otro. Solucin plena accin vena del 73. Comparacin entre este precepto y los anlogos de 117..349 110. Su diferencia como el precepto anlogo de la Constitucin de Norteamrica. Como debe funcionar en nuestro.353 111. El artculo 131. Pues la federacin establecer impuestos alcabalatorios?..........................356 CAPTULO XIX FACULTADES DEL CONGRESO EN MATERIA DE GUERRA 112. Guerra: iniciativa, declaracin, terminacin...363 113. El ejercicio y la Guardia Nacional, la armada y el Corzo; su definicin y sus diferencias..365 114. Obligaciones y prerrogativas de los ciudadanos y de los mexicanos para servir en la guardia en el ejrcito segn la Constitucin de 57, la reforma de 98 y la constitucin de 17.369 CAPTULO XX FACULTADES DEL CONGRESO EN MATERIA DE SALUBRIDAD GENERAL 115. 116. 117. 118. 119. 120. 121. La reforma de 1900: su objeto375 Modificacin de la iniciativa.376 Revisin de Quertaro.377 Crtica del sistema actual378 La jurisprudencia de la Suprema Corte; crtica379 Lo que debe entenderse por salubridad general.382 La legislacin ordinaria385 CAPTULO XXI FACULTADES DEL EN MATERIA DE EDUCACIN PBLICA 122. Instruccin pblica bajo la Constitucin de391 123. La obra del Constituyente de 17.391

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124. 125. 126. 127. 128. 129. 130.

La reforma de 1921392 Sus derivaciones en la prctica..395 La reforma de 1974 y de 1946396 La ley reglamentaria de 1992, en el aspecto constitucional.402 Los convenios de coordinacin.406 Reforma de 1966 ..408 Absorcin por los rganos federales de la funcin educativa.408 CAPTULO XXII FACULTADES EXCLUSIVAS DE CADA CAMARA

131. Bases para distribuir entre las Cmaras las facultades exclusivas413 132. Facultades de la Cmara de Diputados, contenidas en las fracciones I, VI y VII del artculo 74 y facultades del Senado consignadas en las fracciones II, III, V, VII y IX del 76......414 133. Intervencin del Senado los tratados...417 134. La facultad del Senado para declarar desaparecido los poderes de un Estado y designar Gobernador provisional. Prctica viciosa e interpretacin constitucional....422 135. La facultad del Senado para resolver las presiones polticas entre los poderes de un Estado; la facultad de la Suprema Corte para conocer de las presiones constitucionales que sufren entre los mismos poderes...429 136. Origen interpretacin de la fraccin VI del artculo 76..430 CAPTULO XXIII COMISION PERMANENTE 137. 138. 139. 140. Antecedentes histricos de la Comisin Permanente433 La Permanente y el Congresionalismo.435 La inutilidad de la Permanente respecto de sus funciones de sustitucin.437 La convocatoria sesiones extraordinarias..441 CAPTULO XXIV ORGANIZACION DEL PODER EJECUTIVO 141. EL ejecutivo unipersonal.445 142. Requisitos para ser Presidente de la Repblica. El principio de la reflexin. Su expresin histrica. Su naturaleza antidemocrtica. Su relativa eficacia..446

INDICE DE MATERIAS XXXIX 143. La sucesin presidencial. Los distintos sistemas que han implantado en Mxico. Existen en vigor; sus inconvenientes y sus ventajas sobre los temas precedentes450 144. Naturaleza de los Departamentos Administrativos.456 CAPTULO XXV FUNCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA 145. 146. 147. 148. 149. La facultad de promulgar las leyes del Congreso..461 La facultad de ejecutar dichas leyes..463 La facultad reglamentaria..464 La facultad de nombrar y remover a los funcionarios y Empleados469 El indulto y la amnista.473 CAPTULO XXVI ORGANIZACIN DEL PODER JUDICIAL FEDERAL 150. 151. 152. 153. 154. 155. 156. 157. Cundo el Poder Judicial es verdadero poder.477 Organizacin de la Suprema Corte de Justicia. La divisin en Salas478 Publicidad de las audiencias480 Remuneracin de los ministros de la Suprema Corte481 La inamovilidad judicial.483 Requisitos para ser ministros de la Suprema Corte485 Organizacin interior del Poder Judicial486 El Ministerio Pblico Federal.487 CAPTULO XXVII EL PODER JUDICIAL FEDERAL, DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 158. Naturaleza del Control de la Constitucionalidad, segn el rgano protector y segn el alcance de la proteccin.491 159. El control de la constitucionalidad en el derecho pblico mexicano hasta el Acta de Reformas494 160. El juicio de amparo en el Constituyente de 57502 161. El juicio de amparo en la Constitucin de 17.505

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DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO CAPTULO XXVIII LA EVOLUCION DEL AMPARO

162. Ventajas e inconvenientes del control judicial de la Constitucionalidad. La defensa De Los derechos individuales. Las invasiones de jurisdiccin512 164. Nuestra tradicin jurdica y el autentico control de la constitucionalidad519 165. El amparo, control de la legalidad...524 166. El amparo contra leyes518 CAPTULO XXIX DEFENSAS SUBSIDIARIAS DE LA CONSTITUCION 167. La defensa de la Constitucin en relacin con los actos propios535 168. La misma en relacin con los actos ajenos539 169. La defensa de la Constitucin y del orden federal, encomendada a los jueces locales; interpretacin y critica del artculo 135543 170. El artculo 128549 171. El artculo 97, prrafo tercero551 CAPTULO XXX RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS 172. 173. 174. 175. 176. 177. 178. 179. 180. Impunidad, inmunidad y fuero559 El desafuero por delitos comunes560 El juicio poltico en caso de delitos oficiales564 La licencia y el fuero567 Responsabilidad por delitos oficiales despus del cargo570 Los funcionarios con fuero572 El fuero del Presidente de la Republica575 Destitucin de funcionarios judiciales578 El desprestigio del fuero.579 APNDICE LA REFORMA POLTICA DE 1977 Captulo Captulo Captulo Captulo I. La Reforma en proyecto583 II. La Reforma al promulgarse589 III. La Reforma al aplicarse603 IV. La Reforma en su epilogo.635 APNDICE II Reformas constitucionales realizadas en el periodo comprendido del 1. De diciembre de 1982 al 30 de noviembre de 1988645

PRIMERA PARTE

TEORIA DE LA CONSTITUCIN

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DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

EL PODER CONSTITUYENTE CAPTULO I

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EL PODER CONSTITUYENTE

SUMARIO

1.- Debate acerca del concepto de soberana. 2.- Origen histrico del concepto de soberana: la exterior y la interior. 3.- Titular de la Soberana en el sistema europeo. 4.- Su titular en el sistema americano. 5.- El poder constituyente y los poderes constituidos. La Constitucin rgida y escrita. Supremaca de la Constitucin y nulidad de los actos contrarios a la Constitucin. 6. Las anteriores nociones en la Constitucin mexicana. 7.-Conceptos de Constitucin. La Constitucin en sentido material y en sentido formal. Partes de nuestra Constitucin.

1.- Comencemos por asediar el concepto de Constitucin que la nuestra acoge. Para ello hemos de tener en cuenta, previamente, el concepto de soberana. Pero en su elucidacin y manejo debemos de ser cautos. En efecto, la doctrina de la soberana pertenece por su naturaleza a la teora general del Estado. Si hemos de acudir a ella, ser en la medida indispensable para interpretar nuestras propias instituciones1. Ciertamente el concepto de la soberana ha sido, desde el siglo XV hasta nuestros das, uno de los temas ms debatidos del derecho pblico. Con el tiempo, y a lo largo de tan empeadas discusiones, la palabra soberana ha llegado a comprender dentro de su mbito los ms dismiles y contradictorios significados, de aqu que al abordar el tema de un objeto nico. Sin embargo, fieles a nuestro propsito antes expresado, trataremos de atrapar entre los dispersos conceptos el que hace suyo nuestra Constitucin.

Dice Carr de Malberg: Solamente cuando se trata de resolver las dificultades inherentes al funcionamiento del Estado o tambin de estudiar el desarrollo de su derecho en el porvenir, es cuando se puede y se debe recurrir a la teora general del Estado como una base de razonamiento y a un principio inicial de soluciones o de indicaciones tiles; pero, entindase bien, incluso en este caso es necesario buscar los elementos de esta teora general en las instituciones constitucionales o en las reglas de derecho pblico consagradas por el orden jurdico vigente, Teora general del Estado; Mxico, 1948; pgina 21.

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DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO Acaso la anarqua ideolgica a que se ha llegado en este punto influya en la actitud de muchos para negar de raz la existencia misma de la soberana 2. Tal parece que el mal de la confusa discusin, al contaminar la idea de la soberana, no puede esperar otro trmino que la muerte de la institucin. Los nombres de quienes sostienen tesis tan radical y en vigor de su dialctica, autoriza a considerar a sus secuaces sin tacha, por lo menos grave, la hereja jurdica. Otros, entre los ms recientes, han guardado neutralidad manifestado desdn, al pasar por alto punto de la soberana3, que este modo, combatido por aquellos olvidados por stos, parece un tema envejecido. En el empeo de estudiar nuestra Constitucin, unos podrn admitirla y otros impugnarlo, pero nadie podr ignorarlo, porque sobre el concepto de soberana se erige nuestra organizacin constitucional y an la palabra misma de soberana y sus derivados se emplean varias veces en el texto de la ley suprema4. 2. Para alcanzar la meta propuesta comencemos por evocar sumariamente origen, devolucin de los cauces actuales la idea de soberana. La soberana es un producto histrico y, como afirma Jellinek, un concepto polmico5. No fue conocida de la antigedad, porque no se dio entonces "la posesin del poder del estado a otros poderes"6. LaEn este ensayo Pluralistic Tehories and the attack upon state sovereighty (publicado en A history of political theories, New York; The Macmillan Company, 1932) F. C. Coker seala las siguientes afirmaciones como ejemplos tpicos de la actitud contraria a la soberana del Estado: "Si contemplamos los hechos, es bastante claro que la serie de la soberana se encuentra en ruinas" (A. D. Lindsay, The State in recent Political Theory, Poltical Quarterly, vol. 1, pg. 128-145). "Ningn lugar comn ha sido ms rido y estril en la doctrina de la soberana del Estado" (Ernest Barrer, The supertition of the State, London Times Literary Suplement, July 1918, pg. 329). "La nocin de soberana debe ser borrada de la doctrina poltica " (H. Krabbe, The modern idea of the State, pg. 35). Se abstienen se abordar los problemas de la soberana los comentaristas norteamericanos principalmente, que por su tradicional el empirismo jurdico aluden tratar cuestiones abstractas. Otra posicin moderna consisten admitir a la soberana como " un mito, del cual no se puede prescindir en la vida poltica actual, por no existir hoy otra frmula de la cual partir ", segn expres en la Asamblea Constituyente de Italia el despus presidente de aquel pas, Einaudi (Calamandrei e levi; comentario sistematico alla Costituzione italiana; t. I, pg. 10). Artculos 39, 40, 41 y 103, frac. II Cuntas veces en el curso de la obra se cita un artculo sin mencionar la ley, debe entenderse que es la Constitucin vigente en Mxico, o sea la de 1917.5 4 3 2

Teora general del Estado, por G. Jellinek; Buenos Aires, 1943; pgs. 539 y sigs.

Es exacta la anterior afirmacin de Jellinek, porque en efecto no existi en la antigedad ningn poder ajeno al Estado que se le opusiera. Debe advertir que, sin embargo, las relaciones de soberana de las comunidades polticas entre s , ofrecen en historia de Roma ciertos aspectos que se asemejan sin duda a los que contemplan las doctrinas actuales en punto a soberana exterior, a confederacin y federacin.Vid. Teodoro Mommsen, Derecho Pblico Romano Buenos Aires, 1942 pgs. 84 y sigs. En contra de la opinin de Jellinek, Vid. Willoughby, The Political Theories of the ancient world; 1913; pg. 232.

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EL PODER CONSTITUYENTE 5 Idea se gest en los finales de la Edad Media para justificar geolgicamente la victoria que alcanz el rey, como encarnacin del Estado, sobre las tres potestades que la primera mano autoridad: el papado, el imperio y los seores feudales. Del primero reivindic la integridad del poder temporal; al segundo le neg el vasallaje que como reminiscencia del Imperio Romano deban los prncipes al emperador; de los seores feudales recuper la potestad pblica, que todo o en parte haba pasado a su patrimonio. La lucha fue larga y varios sus episodios, pero el resultado fue casi idntico en las dos grandes monarquas, unificadas y fuertes, donde culmin la victoria: Francia y Espaa. La doctrina se puso el servicio de los acontecimientos y Bodino defini por primera vez al Estado en funcin de soberana: "El Estado es un recto gobierno, de varias agrupaciones y de lo que les es comn, con potestad soberana (summa potestas). "7 De la soberana as entendida nacin con el tiempo y sin esfuerzo el absolutismo, localizado en la persona del monarca, portador de las reivindicaciones del estado frente a los poderes rivales. Si en la doctrina de Bodino se admita que el soberano estaba obligado por las leyes divinas y por las naturales, pronto el pensamiento Hobbes justific la dilatacin sin lmites del poder soberano. El Estado soberano se identific con su titular y el rey pudo decir que el Estado era l. "El Estado -asienta Laski-se encarna, entonces, en el prncipe. Todo cuanto quiere es justo, porque expresa su voluntad. El derecho no significa, como en la Edad Media, un aspecto particular de la justicia universal; el derecho es la emanacin de un centro nico de autoridad en el orden poltico."8 Al sustituir la soberana del rey por el del pueblo, los doctrinarios concluyeron en la Revolucin Francesa no hicieron sin trasladar al nuevo titular de la soberana de las notas de exclusividad, de independencia, de indivisibilidad y de ilimitacin que haban caracterizado al poder soberano9.

7

Les six livres de la Republique; lib. I, pg. 40. El Estado moderno, por Harold J. Lasky; Barcelona, 1932; t. I, pg.40.

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Respecto a la iluminacin del poder soberano, que haca rescindir asamblea deliberante, deca Rousseau: "Hay que observar que la deliberacin pblica, puede obligar a todos los sbditos con respecto al soberano, pero no puede obligar al soberano consigo mismo y que, por consiguiente, es contrario la naturaleza del cuerpo jurdico que el soberano se imponga una ley que no puede cumplir. "--Contrato social; lib. I, pgina VII.--" la doctrina del prncipe absoluto fue traducida por Rousseau en la de la ilimitacin de la voluntad popular ", asienta Jellinek (op. cit., pg. 394), y cita al efecto: " El Estado con relacin a sus miembros, es seor de todos sus bienes por el contrato social, que en el Estado sirve de base a todos los derechos. " (Contrato social, I, 9.)

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DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO A partir de entonces, y hasta nuestros das, se agrav la confusin que desde la cuna de la soberana presidi el debate en torno de su naturaleza y sus atributos. La palabra que la designa es susceptible de ella misma de varios significados10. Para nuestro objeto es bastante con fijar, por lo pronto, el concepto predominante de soberana en la doctrina europea, en cuyo mbito se ha planteado la discusin. Del proceso histrico que a grandes rasgos hemos reseado, la doctrina europea ha recogido los siguientes datos: la soberana significa "la negacin de toda subordinacin o limitacin del Estado por cualquier otro poder11 ", concepto negativo que se traduce en la nocin positiva de "una potestad pblica que ejerce autoritariamente por el Estado sobre todo los individuos que forman parte del grupo nacional"12. Esas dos nociones, querida no son sino aspectos de la sola idea, engendran las dos caractersticas del poder soberano: es independiente y es supremo. La independencia mira principalmente las relaciones internacionales; desde este punto de vista, el poder soberano de un Estado existe sobre bases de igualdad con relacin a los dems Estados soberanos. En la medida en que un Estado se haya subordinado otro, su soberana se amengua o desvanece. La independencia es, pues, cualidad de la soberana exterior. La nocin de supremaca, en cambio, se refiere exclusivamente a la soberana interior, por cuanto a que la potestad del Estado se ejerce sobre los individuos y las colectividades estn dentro de la rbita del Estado. La soberana interior es, por lo tanto, un superlativo, mientras que la soberana exterior es un comparativo de igualdad. Ninguna potestad superior a la suya en el exterior, ninguna potestad igual a la suya en el interior"13; he all, en otros trminos expresadas, las caractersticas de los dos aspectos de la soberana. Las diferencias apuntadas no implican en modo alguno la dislocacin de las dos soberanas. El mismo poder de mando que el Estado ejerce en el interior, es lo que le permite tratar con autoridad (as

Para Carr de Malberg extermin " soberana " quien en francs (y lo propio ocurre en espaol) tres detonaciones distintas, en alemn se representan por otras tantas palabras: el carcter supremo e indispensable de la potestad estatal, los poderes concretamente comprendidos en esa potestad y, por ltimo, la oposicin que dentro del Estado ocupa el rgano supremo de la potestad estatal. ( Op. cit., pgs.88 y 95) Para Santi-Romano, dos son las acepciones de la palabra: se refiere una al aspecto negativo de no dependencia del ordenamientos supremo y la otra al aspecto positivo de tener ese ordenamiento una fuerza y eficacia superiores a los ordenamientos que viven en su mbito y que le estn subordinados (Principii di Diritto Costituzionale generale; 2 ed.; Miln, 1996; pg. 68).11

10

Jellinek; op. cit., pg. 287. Carr de Malberg, op. cit., pg. 25. Carr de Malberg, op. cit., pg. 89

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EL PODER CONSTITUYENTE 7 Sea en trminos de igualdad) con los dems Estados. De este modo aparece la soberana como la cualidad de la sola potestad pblica, que manda sobre los suyos y que en nombre de los suyos trata con los dems. 3. De los muchos problemas que suscita el concepto de soberana, dos son los que interesan particularmente nuestro estudio: el relativo al titular de la soberana y el del ejercicio jurdico del poder soberano. Ambos estn ntimamente ligados entre s. La evolucin histrica de la soberana culmin al localizar al Estado como titular del poder soberano, con el fin de esquivar de este modo la peligrosa consecuencia a que lleg la doctrina revolucionaria cuando traslado al pueblo al absolutismo del prncipe. El Estado, como personificacin jurdica de la nacin, es susceptible de organizarse jurdicamente. Mas como el Estado es una ficcin, cabe preguntarse sin ejercer de hecho la soberana. Toda la doctrina europea moderna insiste en que el sujeto de la soberana es el Estado, pero fatalmente llegan a consecuencia de que tal poder tiene que ser ejercido por los rganos. Dice Esmein: "El Estado, sujeto y titular de la soberana, por no ser sin una persona moral, una ficcin jurdica; es preciso que la soberana ser ejercido en su nombre por personas fsicas, una o varias, que quieran y obren por l. Es natural innecesario que la soberana, al lado de su titular perfecto y ficticio, tenga otro titular actual y activo, en quien residir necesariamente el libre ejercicio de esta soberana. "14 Este titular es el rgano u rganos en quienes se deposita el ejercicio actual y permanente del poder supremo, es decir, los gobernantes, como lo dice Carr de Malberg: Es la nacin la que da vida al Estado al hacer delegacin de su soberana en los gobernantes que instituye en su Constitucin.15 As lo entendi Duguit cuando identifico soberana y autoridad poltica: Soberana, poder pblico, poder del Estado, autoridad poltica, todas esas expresiones son para mi sinnimas, y empleo la palabra soberana porque es la ms corta t la ms cmoda.16

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Esmein; Elements du droit constitutionnel Franois et compar; 8 ed.; Paris 1927; t. I,

pg. 4 Op. cit.; pg. 30. La misma tesis, aunque ms explcita, aparece en Jean Dabin: vicio gobernantes que ejercen la soberana y que tomarn en sus manos el mando, no como cesionarios de esta soberana que es de suyo inalienable, sino como rganos representativos del Estado soberano De este modo, en cuanto al ejercicio, corresponde a los gobernantes legtimos. (Doctrina general del Estado; Mxico, 1956; pgina 129.) Los rganos en su conjunto y con sus funciones estructural y funcionalmentecomponen el gobierno (Vid. Posada; Tratado de Derecho Poltico; t. I, pgina 502).16 15

DUGUIT; Soberana y Libertad; trad. Acua; Madrid, 1924; pg. 131.

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DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO De este modo la realidad se ha impuesto sobre la ficcin. Y la realidad consiste en que son personas fsicas, en reducido nmero, las detentadoras de este poder sin rival llamado soberano, ejercido sobre una inmensa mayora. Ante esta realidad, al fin y al cabo resulto estril el esfuerzo de Jellinek en contra de la identificacin de la soberana del Estado y la Soberana del rgano,17 con el que trato de salvar a la teora del Estado soberano del riesgo inminente de llegar a la dictadura organizada del gobernante, despus de que aquella teora haba cumplido su misin de salvar el derecho de la dictadura anrquica del pueblo. Cmo limitar, eficaz y jurdicamente, semejante poder que para Jellinek puede, por su calidad de soberano, mandar de una manera absoluta y estar en situacin de coaccionar por la fuerza la ejecucin de las rdenes dadas? He all el problema con el que se ha encarado, hasta ahora sin xito bastante, la doctrina europea. Todos sealan como mvil justificativo de la actividad soberana algn ideal enaltecedor: el bien comn, la solidaridad social, la justicia, etc. Mas la regla ideal no ata jurdicamente al Estado: Al decir que el poder soberano no tiene lmites, se quiere con ello que ningn otro poder puede impedir jurdicamente el modificar su propio orden jurdico 18. Esto no significa afirma Carr de Malbergque toda decisin legislativa sea irrevocable por el solo hecho de provenir de una autoridad competente, pero si significa que el derecho por sus propios medios , impedir de una manera absoluta que se produzcan a veces divergencias e incluso oposiciones ms o menos violentas entre la regla ideal y la ley positiva.19 A lo que podramos agregar que la regla ideal, a su vez, no es acogida unnimemente, por lo que la discusin trasladada al campo del ideal tendra que ser cortada por el poder pblico mediante la expedicin de la ley positiva que acogida alguna de las tesis en conflicto. Es verdad que en la practica el poder soberano tiene que medirse si quiere consolidarse y ser respetado; pero tambin es cierto que este requerimiento de carcter prctico no encuentra en la teora del rgano soberano una adecuada y suficiente expresin jurdica; aso lo entendi Laski: La soberana aparece condicionada constantemente, en su aspecto histrico, por las circunstancias de cada edad. Solo se afirma en la prctica cuando se ejerce con responsabilidad. Pero al definir la soberana se dice que es ilimitada e irresponsable; en cuyo

17

JELLINEK; op. cit., pg. 406. JELLINEK; op. cit., pg. 393. CARR DE MALBERG, op. cit., pg. 203.

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EL PODER CONSTITUYENTE 9 Caso la lgica de esta hiptesis se convierte as, directamente, en una posicin divergente con la experiencia de su actuacin.20 4. Por cuanto deposita el poder soberano ficticiamente en el Estado y realmente de los rganos o en los gobernantes, la doctrina europea ha fracasado. Veamos ahora la gran experiencia norteamericana (que sin faltar a la precisin de los trminos podemos llamar americana, por haberla acogido los principales pases de nuestro Continente), conforme a la cual se destituye de soberana a los gobernantes y se la reconoce originalmente en la voluntad del pueblo, externada por escrito en el documento llamado Constitucin. En trnsito de un sistema y otro, comencemos por mencionar la aguda observacin de Laski, relativa a que no es posible acomodar a los Estados Unidos las doctrinas europeas de la soberana, porque ese pas carece de un rgano soberano, al menos tericamente.21 Salvo algunas discrepancias necesarias, hemos de admitir con Laski que en el sistema americano no tiene cabida la soberana del rgano, de los gobernantes o del Estado, porque ni los poderes federales, ni los poderes de los Estado, ni en suma, ninguna persona fsica o entidad moral que desempee funciones de gobierno pueden entenderse en este sistema, jurdicamente22 ilimitada. La autolimitacin, la capacidad para determinarse de un modo autnomo jurdicamente, que para la doctrina europea constituye la caracterstica esencial de la soberana, no puede ubicarse nunca en los poderes del

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LASKI; op. cit., pg. 44.

Los pensadores que se ocuparon con mayor intensidad del problema de la soberana (Bodino, Hobbes, Rousseau, Bentham y Austin) expusieron sus ideas, con la excepcin del ultimo, antes de que se hubiera examinado, con el debido rigor, la construccin terica del Estado Federal. Unos se refirieron, como Bodino al poder ilimitado del prncipe, otros de refirieron, como Bentham al poder ilimitado de la legislatura; o pudieron, como Rousseau, negar la legitimidad a cualquier acto que emanase, nicamente, de un rgano representativo. Es evidente que no se pueden acomodar esos postulados a un Estado como los Estados Unidos de Amrica. El Congreso es como un cuerpo de carcter limitado, cuyos poderes aparecen, cuidadosamente definidos; cada uno de los Estados tiene una rbita similar en el marco de la Constitucin; hasta de limita la elaboracin de una enmienda constitucional cuando se consigna la excepcin de que ningn Estado se ver privado, sin su propio consentimiento, de un sustraigo idntico por lo que se refiere al Senado. En un sentido terico, por lo menos, los Estados Unidos carecen de un rgano soberano, porque los miembros del Tribunal Supremo, contrarrestados o anulados por una enmienda constitucional, representan nicamente una instancia penltima de referencia. La experiencia particular de la historia, ha sugerido la manera de construir un Estado en donde no aparezca la nocin de soberana. Podemos, naturalmente, como han hecho algunos tericos alemanes, conceder a la teora de la soberana un valor tan excelso que solo podr otorgarse a una sociedad determinada el titulo de Estado cuando posea ese atributo supremo. Pero una filosofa poltica que negase a los Estados Unidos el derecho a ostentar la calificacin de Estado, sera una filosofa poltica de careciera, verdaderamente, de sentido prctico. Laski; op. cit. Pg. 44 y 45.22

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JELLINEK; op. cit. Pg. 404.

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DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO Estado dentro del sistema Americano, porque esos poderes obran en el ejercicio de facultades recibidas, expresas y, por todo ello limitadas. Este principio ser la base de todo nuestro estudio en el campo del derecho constitucional mexicano. Dentro del sistema americano, el nico titular de la soberana es el pueblo o la nacin.23 Este titular originario de la soberana hizo uso de tal poder cuando se constituy en Estado jurdicamente organizado. Para ese fin el pueblo soberano expidi su ley fundamental, llamada Constitucin, en la que como materia estrictamente constitucional consign la forma de gobierno, creo los poderes pblicos con sus respectivas facultades y reservo para los individuos cierta zona inmune a la invasin de las autoridades (los derechos pblicos de la persona que nuestra Constitucin llama garantas individuales). El acto de emitir la Constitucin significa para el pueblo que la emite de un acto de autodeterminacin plena y autentica, que no est determinado por determinantes jurdicos, extrnsecos a la voluntad del propio pueblo. Los regmenes, que, como el nuestro, no toleran la apelacin directa al pueblo, el acto de autodeterminacin representa la nica oportunidad de que el titular de la soberana la ejerza en toda su pureza e integridad. De esta suerte los poderes pblicos creados por la Constitucin, no son soberanos. No lo son en su mecanismo interno, porque la autoridad est fragmentada (por virtud de la divisin de poderes) entre los diversos rganos, cada de los cuales no tiene sino la dosis y la clase de autoridad que le atribuy la Constitucin; ni lo son tampoco en relacin con los individuos, en cuyo beneficio la Constitucin erige un valladar que no puede salvara arbitrariamente el poder pblico. A tales rganos no les es placable, por lo tanto, el atributo de poder soberano que la doctrina europea coloca en el rgano a travs de la ficcin del Estado. Ni siquiera es propio hablar de una divisin parcial y limitada de la soberana, repartida entre los rganos, porque en este sistema, y hasta ahora, soberana y, lmite jurdico son trminos incompatibles, as ideolgica como gramaticalmente.24

Nos abstenemos de tocar la distincin entre soberana popular y soberana nacional, que tanto preocupa a la teora francesa, porque carece de inters para nuestro objeto. En una obra reciente, publicada por primera vez en los Estados Unidos en 1963 y en Mxico en traduccin espaola, 1966, consideramos que se halla la confirmacin de la tesis expuesta, que hemos venido reiterando en idnticos trminos a los actuales en al condiciones anteriores a la presente. Dice as Dnde, pues, reside de la soberana en el sistema norteamericano? La respuesta es que, en el sentido austiano, no existe en los Estados Unidos, o corporacin de personas en posesin de la soberana jurdica En ningn rgano del gobierno federal esta invisto de soberana en el sentido austiano, es claro por el principio bsico de que solo es un gobierno de poderes limitados Un gobierno que solo tiene ejercitar los poderes otorgados por una Constitucin, esta autoridad limitada, No soberana. Bernard Schwartz, Los Poderes del Gobierno; Mxico, 1966; t. I, pg. 46.24

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EL PODER CONSTITUYENTE 11 El pueblo a su vez, titular originario de la soberana, subsumi en la Constitucin su propio poder soberano. Mientras la Constitucin exista, ella vincula jurdicamente, no solo a los rganos, sino al poder que lo creo.25 La potestad misma de alterar la Constitucin (facultad latente de la soberana), solo cabe ejercerla por causes jurdicos. La ruptura del orden constitucional es lo nico que, en ciertos casos y bajo determinadas condiciones, permite que aflore en su estado originario la soberana; mas se trata de un hecho que solo interesa al derecho en esos casos y condiciones, segn se ver en su oportunidad. Lo expuesto nos lleva a la conclusin de que la soberana, una vez que el pueblo la ejerci, reside exclusivamente en la Constitucin, y no en los rganos, ni en los individuos que gobiernan. Advertirlo as, en el hallazgo de Kelsen. solo un orden normativo dicepuede ser soberano, es decir, autoridad suprema, o ultima razn de validez de las normas que un individuo est autorizado a expedir con el carcter de mandatos y que otros individuos estn obligados a obedecer. El poder fsico, que es un fenmeno natural, nunca puede ser soberano en el Sentido propio del trmino.26 As es como la supremaca de la Constitucin responde, no solo a que esta es la expresin de la soberana, sino que tambin por serlo est por encima de todas las leyes y de todas las autoridades: es la ley que rige las leyes y que autoriza a las autoridades. Para ser precisos en el empleo de las palabras, diremos que supremaca dice la calidad de suprema, que por ser emanacin de la ms alta fuente de la autoridad corresponde a la Constitucin; en tanto que primaca denota al primer lugar que entre todas las leyes ocupa la Constitucin. Desde la cspide de la Constitucin, que est en el vrtice de la pirmide jurdica, el principio de la legalidad fluye a los poderes pblicos y se trasmite a los agentes de la autoridad, nos servirn las de Kelsen para descubrir el principio de la legalidad: Un individuo que no funciona como rgano del Estado puede hacer todo aquello que no est prohibido por la ley, en tanto que el Estado, esto es, el individuo que obra como rgano estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurdico le permite realizar. Desde el punto de vista

El autor a quien a acabamos de mencionar corrobora de la siguiente manera lo antes asentado por nosotros: Sin embargo, aunque la ultima fuente de poder es, pues el pueblo, es claro que desde la adopcin de la Constitucin, no ha estado investido de soberana, segn Austin defini esa palabra. La voz del pueblo solo pude orse cuando se expresa en las pocas y condiciones que el mismo ha prescrito y sealado en la Constitucin. Op. cit.; t. I, pg. 50.26

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KELSEN; Teora General del Derecho y del Estado; Mxico. 1949; pg.404.

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DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO De la tcnica jurdica es superfluo prohibir cualquier cosa a un rgano del Estado, pues basta con no autorizarlo a hacerla.27 En los pases de rudimentaria educacin cvica, donde las teoras de la omnipotente voluntad popular de los gobernantes., es preciso esclarecer y vivificar el principio de legalidad, el cual conforma al Estado de derecho. En esa tarea hemos utilizado por contraste la decrpita discusin de la soberana, que nos ha servido para afirma que entre nosotros ningn poder ni gobernante alguno es soberano, pues todos encuentran sus fronteras en la Constitucin. Insistir en este tema nunca est por dems, y todo nuestro estudio lo considera como punto de partida y de llegada. 5. La supremaca de la Constitucin presupone dos condiciones el poder constituyente es distinto de los poderes constituidos, la Constitucin es rgida y escrita. En efecto, si como hemos visto, los rganos de poder reciben su investidura y sus facultades de una fuente superior a ellos mismos, como es la Constitucin, eso quiere decir que el autor de la Constitucin debe ser distinto y estar por encima de la voluntad particular de los rganos. La doctrina designa al primero con el nombre de poder constituyente y a los segundos los llama poderes constituidos. El origen de la distincin entre las dos clases de poderes se encuentra en la organizacin constitucional norteamericana.28 La teora de la separacin de los tres poderes de Montesquieu (que tambin tuvo si primera aplicacin prctica en el suelo de Norteamrica), adems de plantear ya de por si la divisin del poder pblico, presu-

KELSEN; op.cit.; pg. 277. No debe entenderse en trminos absolutos la tesis trascrita, sino referida a la existencia expresa de la facultad como condicin de la actuacin del rgano estatal en ese sentido es exacto que el no otorgamiento de la facultad equivale a la prohibicin. Pero en cuanto al ejercicio de una facultad va concedida, la prohibicin expresa se necesita si se requiere limitar ese ejercicio. En otros trminos mientras no se confiere la facultad nada puede hacer el rgano; pero una vez menos, mientras no se confiere la facultad nada puede hacer el rgano; pero una vez conferida lo que pude hacer todo un ejrcito, mientras una tasativa expresa no se lo impida. De esta suerte, sino constara expresamente las garantas individuales, las autoridades podran desplegar sin cortapisa en la esfera del individuo las facultades recibidas. Sieys deca en la Convencin: Una idea sana y til se estableci en 1788: la divisin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Figurar entre los descubrimientos que hacen adelantar la ciencia; se debe a los franceses, Carr de Malberg hace el siguiente comentario: Al invocar esta fecha de 1788, que era la de la composicin de su obra sobre el Tercer Estado, Sieys daba a entender claramente que l mismo era el francs a quien se deba ese descubrimiento. A partir de Lafayette, que rectifico a Sieys, ya nadie admite el origen francs de la institucin, que por otra parte no alcanzo en Francia el desarrollo y la direccin que la caracterizan en la organizacin constitucional de Estados Unidos. Vid. Carr de Malberg, op. cit., pgs. 1186, y Jellinek, op. cit., pgs. 411 y 427.28

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EL PODER CONSTITUYENTE 13 pona lgicamente la necesidad de un poder ms alto que marcara a cada uno de los tres rganos su respectiva competencia. Esto no lo alcanz a advertir Montesquieu, decide cuenta tampoco de que la nica del Estado, quebrantado por la divisin de poderes, se reconstrua en la obra de constituyente. La separacin y supremaca del poder constituyente respecto los poderes constituidos, que como acabamos de ver responde una necesidad lgica, acta por otra parte con diferencias de tiempo y de funciones. Cronolgicamente constituyente precede a los poderes constituidos; como aqul ha elaborado su obra, formulando y emitiendo la Constitucin, desaparece del escenario jurdico del Estado, para ser sustituido por los rganos creados desde el punto de vista de las funciones, la diferencia tambin es meta: el poder constituyente no gobierna, sino slo expide la ley en virtud de la cual gobiernan los poderes constituidos, stos, a su vez, no hace otra cosa que gobernar en los trminos y lmites sealados por la ley emanada del constituyente, sin que puedan en su carcter de poderes constituidos alteran en forma alguna la ley que los cre y los dot de competencia. La intangibilidad de la Constitucin en relacin con los poderes constituidos significa que la Constitucin es rgida. En ningn sistema constitucional se emite ciertamente que cualquier rgano constituido pueda poner la mano en la Constitucin, pues tal cosa implicara la destruccin del orden constitucional. Pero en Inglaterra el Parlamento, cuyas funciones propias zonas del poder legislativo ordinario, cosa eventualmente de las facultades del poder constituyente, lo que se traduce en que por encima del rgano legislativo no existe tericamente ninguna ley intocable, por ello la Constitucin inglesa es flexible. La rigidez de una Constitucin proviene, por lo tanto, de que ningn poder constituido--especialmente legislativo--puede tocar la Constitucin: la flexibilidad consiste en que la Constitucin puede ser modificada por poder legislativo. Esto ltimo, que en Inglaterra es producto de una prctica tradicional, hall en Rousseau su teorizante, al sostener que, por radicar la soberana del cuerpo legislativo, para este no hay limitaciones. La rigidez de la Constitucin encuentra su complemento en la forma escrita. Aunque no indispensable, si es conveniente, por motivos de seguridad y de claridad, que la voluntad del constituyente se espera por escrito en un documento nico y solemne. La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica es rgida y escrita por serlo, es superior a los poderes constituidos, todos ellos. Los autores de El Federalista, cuyos comentarios en favor del proyecto de

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DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO Constitucin elaborado por asamblea de Filadelfia reflejan la interpretacin ms prxima y clsica de aqulla ley suprema, tuvieron cuidado de acentuar el hecho de que termine poder legislativo quedaba subordinado a la Constitucin. Del siguiente modo habla Hamilton, " el genio colosal " del sistema norteamericano, segn expresin de Beard:29 No hay proposicin que se apoye sobre principios ms claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del mandato con arreglo al cual se ejercen, es nulo. Por lo tanto, ningn acto legislativo contrario a la constitucin puede ser vlido. Negar eso equivaldra afirmar que el mandatario es superior al mandante que los servidores es ms que a su amo, que los representantes del pueblo son so} superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer, no solo lo que estos nos permiten incluso lo que prohben30. Las ideas de Hamilton expuestas en El Federalista se incorporaron definitivamente se incorporaron al derecho norteamericano como su elemento ms caracterstico y sustancial, cuando en la clebre ejecutoria Marbury vs. Madison las hizo suyas John Marshall, presidente de la Suprema Corte de Justicia.31Citado por Gustavo R Velasco en el prlogo, pg. XV, a su traduccin de El Federalista; Mxico, 1943.30 29

El Federalista; trad. Cit.; pg. 339.

El vinculo entre El Federalista y la obra prudencial de Marshall, lo seala en los siguientes trminos Joseph Storv, otro insigne comentarista de la Constitucin Norteamericana: El Federalista coment y explico los objetos y alcance ordinario de estos poderes y funciones (del gobierno nacional). El razonamiento maestro de Mr. Marshall los ha seguido hasta sus ltimos resultados y consecuencias, con la precisin y claridad que se acerca en cuanto es posible en una demostracin matemtica Comentario abreviado de la Constitucin Federal de los Estados Unidos de Amrica; trad. Espaola; Mxico, 1979; prefacio, pg. XII. Por la importancia del voto Marbury vs. Madison, que pronunci Marshall de 1803, se a transcribimos la parte en que su autor traza magistralmente el sistema de una Constitucin rgida y escrita, como es la de Estados Unidos: " Que el pueblo tiene derecho original para establecer para su futuro gobierno, los principios que en su opinin mejor logren su propia felicidad, es la base sobre la cual todo el sistema mexicano ha sido erigido. El ejercicio de ese derecho original, requiere un gran esfuerzo, que no puede ni debe ser frecuentemente repetido. En consecuencia, los principios as establecidos, se estima fundamentales. Y como la autoridad de los cuales emana, es suprema y no puede ni debe ser frecuentemente repetido. En consecuencia, los principios as establecidos, se estiman fundamentales. Y de la autoridad de cuales emana, es suprema y no puede obrar con frecuencia, la intencin al establecerlos es de que sean permanentes. "Esta voluntad original y suprema con organiza al Gobierno designa a sus diversos departamentos poderes respectivos. Puede marcharse un alto baile o bien establecerse ciertos lmites que no puede ser propasados por ninguno de dichos departamentos. "El gobierno de los Estados Unidos encaja dentro de la ltima descripcin. Los poderes del Legislativo quedan definidos y limitados; y para eso lmites no puedan ni equivocarse ni olvidarse, fue escrita la Constitucin conque objetos se consignan tales lmites por escrito, si eso lmites pudieran en cualquier tiempo sobrepasarse por las personas a quienes se quiso restringir? La distincin entre gobiernos de poderes limitados y los poderes limitados, queda abolida si los lmites no contienen a las personas, a las cuales les han sido impuestos y si lo prohibido y no permitidos equiparn. Este es un razonamiento demasiado obvio para dejar lugar a dudas y lleva a la conclusin de que la Constitucin controla a cualquier acto legislativo que les

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EL PODER CONSTITUYENTE 15 La nulidad de los actos no autorizados por la Constitucin, sealadamente los del poder legislativo, es la consecuencia final a que conduce dentro del sistema americano la separacin del poder constituyente y de los poderes constituidos, conforme al pensamiento de Hamilton y de Marshall. Slo faltaba designar al rgano competente para declarar la nulidad de un acto de autoridad por ser contrario a la ley fundamental. Como se expondr ms adelante, en el sistema americano se otorg al poder judicial federal, en ltima instancia a la Suprema Corte de Justicia, aquella competencia. De este modo la Suprema Corte, segn expresin de Bryce, es "la voz viva de la Cons-

sea repugnante; pues de no ser as, el Legislativo podra alterar la Constitucin por medio de una Ley comn. Si el primer extremo de la alternativa es la verdad, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin, no es una ley entre, si el segundo extremo del alternativa es el verdadero, entonces las constituciones escritas o intentos absurdos por parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente que todos aquellos que han elaborado constituciones escritas, las consideran como la ley fundamental y suprema de la nacin y, en consecuencia, le quera que todo gobierno de esa naturaleza tiene que ser que una ley del Congreso que repugnara a la Constitucin, debe considerarse inexistente. Esta teora, por su esencia misma, va imbbita en una constitucin escrita y, en consecuencia, ese tribunal tiene que considerarla como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad. No puede, pues, perderse de vista al seguir considerando el problema que se estudia. "Si una ley del legislativo, contrario a la Constitucin, es nula, a pesar de dicha nulidad puede obligar a los tribunales a obedecerla o a ponerla en vigor? O, en otras palabras, a pesar de que no es ley constituye una regla que tienen los mismos efectos que si fuera ley? Esto equivaldra a desechar de hecho lo que ya ha sido establecido en teora y en primera vista parecera una cosa tan absurda, que ni siquiera se prestara a discusin sin embargo, merecer aqu ser estudiada con mayor atencin. "Indudablemente, es de la competencia y del deber del poder judicial, es declarar cuales establecen quienes aplican la regla casos particulares, necesariamente tiene que establecer e interpretar esa regla. Siendo leyes estn en conflicto una con otra ley, los tribunales tienen que decidir sobre cul es la aplicable. As, ni una ley se opone a la Constitucin til, si tanto la Ley como la Constitucin, pueden aplicarse ha determinado caso, en forma que ese tribunal tiene que decidir este caso, ya sea conformada ley y sin tomar en cuenta la Constitucin, o conforme a la Constitucin haciendo un lado la ley, el tribunal tiene que determinar cul de stas reglas en conflicto rige el caso esto es de la verdadera esencia del poder judicial. Si los poderes deben tomar en cuenta la Constitucin y la Constitucin es superior a toda ley ordinaria del Legislativo, entonces la Constitucin y no tal ley ordinaria, tiene que regir en aquellos casos en que ambas seran aplicables. "As, pues, aquellos que desechar el principio de que la Constitucin tiene que ser considerada por los tribunales de la Ley Suprema, quedan reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben cerrar los ojos con relacin a la Constitucin y mirar nicamente a la ley ordinaria. Esta doctrina dara por tierra con fundamento mismo de todas Constitucin escrita. Establecera que una ley que de acuerdo con los principios y la teora de nuestro gobierno, es completamente nula, sin embargo, en la prctica es completamente obligatoria. Establecera que si el Legislativo hiciera aquello que le est expresamente prohibido, este acto a pesar de las previsiones presas, en la realidad de las cosas, produce efectos. Sera darle al Legislativo una omnipotencia prctica y real, al mismo tiempo que aparentemente se restringe sus poderes dentro de los lmites estrechos. Equivale a establecer lmites y declarar al mismo tiempo que eso

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DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO titucin" , cuando interpretando la ley misma declara si un acto de autoridad est uno de acuerdo con la misma32

En una tesis del sistema descrito, podemos decir que la soberana popular se expresa y personifica en la Constitucin, que por eso y por ser la fuente de los poderes que crean y organiza, est por encima de ellos como ley suprema. La defensa de la Constitucin consiste en la modificacin de los actos en la contraran, la cual incumbe principalmente a la Suprema Corte de Justicia en instancia final. Los actos de la Suprema Corte, realizados en interpretacin constitucional, son los nicos actos de un poder constituido que escapan de la sancin de nulidad, lo que se explica si se tiene en cuenta que la Corte obra siempre, no sobre la Constitucin, sino en su nombre. El cambio de rumores en la jurisprudencia de la Corte por motivos polticos o sociales, como ha acontecido algunas veces en Estados Unidos, plantea la posibilidad de que la Corte asuma derecho en tales ocasiones la sancin de poder constituyente; lo que ella hizo decir a la Constitucin en determinada poca se modifica al cabo de tiempo, hasta agradecerle de siglo contrario, a pesar de que el texto constitucional permanece inclume. Reservamos al estudio de sta cuestin para otro lugar; por ahora bstenos con advertir que en la cspide de todo orden jurdico la ltima palabra, la decisin inapelable que reclama la seguridad jurdica, corresponde reservas a quien jurdicamente tiene que ser irresponsable; la definitiva instancia estar siempre en la ltima linde de lo jurdico y ms all slo queda la responsabilidad social, poltica y personal del titular de la instancia la lgica del experimento americano consiste en que la irresponsabilidad jurdica de la Constitucin se confunde con la de su intrprete de, la suprema palabra de la una es la ltima palabra en el otro, con lo que queda a salvo el lugar en los principios han reservado para Constitucin.

lmites pueden ser traspasados a placer. (Trad. de la Revista Mexicana de Derecho Pblico; I, No. 3, pgs. 338 a 341.) He aqu las elocuentes palabras que Lord Bryce, conocedor profundo de las instituciones norteamericanas, consagra a la Suprema Corte de Justicia: "La Suprema Corte es la voz de la Constitucin, esto es, de la voluntad del pueblo, de quien es expresin a su vez la ley fundamental que l ha votado. Es por ello la Corte, la conciencia del pueblo. Resuelto a preservarse asimismo de todo acto injusto e irreflexivo, el pueblo ha colocado por encima de sus mandatarios una ley permanente, es el seguro de la minora. Es esa ley la que la minora puede invocar cuando est amenazada por la mayora, y es en la Corte colocar ms all de los asaltos de las facciones, donde encuentra su intrprete y su defensor. Para estar a la altura de tan importante funciones, la Corte debe ser tan firme como la Constitucin. Su espritu y su tono deben ser los del pueblo en sus momentos ms felices. Es preciso que resista a los impulsos transitorios y con mayor firmeza se aumentan en vigor. Amurallada detrs de defensas inexpugnables, debe al mismo tiempo desafiar los ataques abiertos de los otros rganos del gobierno y las seducciones, ms peligrosas por impalpables, del sentimiento popular." La repblique amricaine (trad. francesa de The Amrican Commonwealth); Pars, 1900; t. I, pgs. 338 y 389.32

EL PODER CONSTITUYENTE 17 Por lo dems, el papel de la Suprema Corte dentro del sistema americano de Constitucin rgida y escrita consiste en atenuar el defecto que la experiencia ha sealado a tal sistema y que Jellinek expreso ojo ado con estas palabras: "Una cosa es indudable: que en las Constituciones escritas rgidas no pueden evitar que se desenvuelva junto a ellas y contra ellas un Derecho Constitucional no escrito; de suerte que, an en estos Estados, junto a los principios constitucionales puramente formales, nacen otros de ndole material."33 El abismo entre el derecho vivo, que tiene sus fuentes en necesidades y costumbres nuevas, y la letra envejecida de una Constitucin secular, lo salva el intrprete idneo de la Constitucin a legitimar constitucionalmente un derecho consuetudinario que de otra manera no sera derecho. No se trata, pues, de dos derechos frente a frente -- el escrito y el consuetudinario --, como parece indicar lo Jellinek, sino de una modificacin que en el significado del texto inmutable imprime, bajo el imperio de la costumbre, quien constitucionalmente puede hacerlo an en este caso, en que la Constitucin rgida adquiere cierta ductibilidad en manos de la Suprema Corte, se confirman la supremaca de la Constitucin, en esta hiptesis sobre derecho consuetudinario. Al terminar el estudio de sistema americano con la alusin al rgano de pueden pronunciar la nulidad de los actos de autoridad contrarios a la ley suprema, nos hallamos en condiciones de precisar la onda diferente que separa que sistema del europeo. En 1908 aseguraba Duguit, en las conferencias que ms tarde se publicaron bajo el ttulo de La transformacin del Estado,34 calor posible organizar prcticamente ninguna represin vertical de las instrucciones del Estado soberano en los derechos del individuo. Al enconado adversario de la soberana asista la razn por lo que toca a los regmenes europeos, del ao ms tarde ratific su criterio cuando conoci el ensayo constitucional de Norteamrica. Durante su permanencia en Estados Unidos en 1912, Duguit pronuncio las siguientes palabras, despus de hablar extensamente con el Presidente de la Corte Suprema: "Estas garantas (en favor del individuo en sus relaciones con el Estado) no pueden recibir ms que en una alta jurisdiccin de reconocida competencia, cuyo saber qu imparcialidad est a cubierto de toda sospecha y ante cuyas decisiones se incline todo el mundo, gobernantes y gobernados, y hasta el mismo legislador... Corresponde a los Estados Unidos el honor de haber constituido por sistemticas y asegurar la realizacin de este ideal."35

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JELLINEK; op. cit., pg.438. DUGUIT; La transformacin de Estado; trad. Posada; pg. 217. DUGUIT; Soberana y libertad; Madrid, mendocino 24; pg. 295.

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DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO 6. Relacionamos ahora las ideas que presiden la organizacin constitucional de Estados Unidos con las que informan a la Constitucin mexicana en el punto que estudiamos. Nuestra Constitucin actual es obra de una asamblea constituyente ad hoc, como fue la que se reuni la ciudad de Quertaro en el ao de 1917, y la cual creo y organiz, en la Constitucin por ellos tenga, a los poderes constituidos, dotados de facultades expresas y por ende limitadas, e instituy frente al poder de las autoridades ciertos derechos de la persona. Una vez que el Constituyente de Quertaro cumpli su cometido al dar la Constitucin, desapareci como tal y en su lugar empezaron a actuar los poderes constituidos, dentro de sus facultades. Hay pues, en nuestro rgimen una distincin exacta entre el poder que confiere las facultades de mando y los poderes que ejercitan esas facultades, lo que significa que nuestra Constitucin adopto en este punto el sistema norteamericano. Por ms que la supremaca de la Constitucin es consecuencia necesaria y natural del sistema acogido, la nuestra quiso expresar ala principio de varios de sus textos. La supremaca de la Constitucin Federal sobre las leyes del Congreso de la Unin y sobre los tratados consta en el artculo 133, cuya primera parte dispone: esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Republica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Aunque la expresin literal del texto autoriza a pensar a primera vista que no es solo la Constitucin la ley suprema, sino