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Tácio Lacerda GamaMestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SP

Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBETCoordenador dos cursos de Teoria Geral do Direito do IBET

Advogado

Competência para Instituição do ISS

Legitimidade

Versus

Apuração

Tácio Lacerda Gama

www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

Legitimidade Análise da Competência Tributária

Tácio Lacerda Gama


C = E . M

[Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] → [S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)]

Critérios de análise da Legitimidade

1) Quem pode criar?

2) Como deve ser criado?

3) Onde deve ser criado?

4) Quando deve ser criado?

5) Sobre o que pode incidir?

6) Quais os condicionantes positivos?

7) Quais os condicionantes negativos?

8) Quais são as regras gerais? Tácio Lacerda Gama


Apuração Análise da RMIT

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Hip [Cm(v.c). Ce. Ct] → Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)]

Critérios de análise da Apuração

1) Que torna o tributo devido?

2) Onde o tributo se torna devido?

3) Quando ele se torna devido?

4) Quem deve pagar?

5) Quem deve receber?

6) Como se calcula o que deve ser pago?

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Materialidade

Art. 156, III, da CF prescreve competir aos municípios e ao Distrito Federal instituir

impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, e definidos em lei complementar.

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Definição de serviço

Serviço tributável pelo ISS é desempenho de atividade economicamente apreciável, tendente a produzir uma utilidade para outrem, desenvolvida em regime de direito privado, sem subordinação,

remunerada

(Aires Barreto)

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Dualidades do ISS

1. serviço x não-serviço

2. serviço meio x serviço fim

3. obrigação de dar x de fazer

4. Previsto na LC x fora da LC

5. Remunerado x gratuitoTácio Lacerda Gama


1. Serviço x Não serviço

FIGURINO CONSTITUCIONAL - A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. ISS. LOCAÇÃO - A terminologia constitucional do ISS revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expres-sões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo CC, cujas definições são de observância inafastável - art. 110 do CTN. (STF, RE 116.121-3, DJU 25.05.01, Rel. Min. Octávio Gallotti)

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2. Serviço meio x Serviço fim

RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Tributo. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. Telefonia celular. Serviço de habilitação. Natureza acessória da operação. Atividade-meio. Não incidência. Decreto-lei nº 406, de 1968. Taxatividade. Controvérsia infraconstitucional. Precedentes. Agravo regimental improvido. Não se admite recurso que verse questões infra-constitucionais sobre as hipóteses de incidência do ISSQN. (AI 601009 AgR/MG; Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma. DJ 18.10.09)

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3. Obrigação de dar x De fazer

ISS. Locação de veículo automotor. Inadmissibilidade. Distinção neces-sária entre locação de bens móveis (obrigação de dar ou de entregar) e prestação de serviços (obrigação de fazer). Impossibilidade de a legislação tributária alterar a definição e o alcance de conceitos de direito privado (CTN, art. 110). Não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos auto-motores (que consubstancia obriga-ção de dar ou de entregar), eis que esse tributo somente pode incidir sobre obrigações de fazer. (RE-AgR nº 446.023/PR, Rel. Min. Celso de Melo, 2ª Turma, DOU 30.05.06)

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4. Previsto na LC x Fora da LC

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRI-BUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLA-RAÇÃO EM RECURSO EXTRAOR-DINÁRIO. ISS. LC 56/87. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. CARÁTER TA-XATIVO. (...) O STF fixou entendimento de que a lista de serviços anexa à LC 56/87 é taxativa, consolidando sua juris-prudência no sentido de excluir da tributação do ISS determinados serviços praticados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, não se tratando, no caso, de isenção heterônoma do tributo municipal. (...) (RE 361829; Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJE 18/03/10)

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5. Remunerado x Gratuito

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS, EXIGIDO EM RELAÇÃO A INGRES-SOS GRATUITOS ('PER-MANENTES'), FORNECIDOS POR EXIBIDORES DE ESPETACULOS CINEMATOGRÁFICOS. COBRANÇA INDEVIDA, POR FALTA DE BASE DE CALCULO, CAPAZ DE CONFI-GURAR A HIPÓTESE LEGAL DE INCIDENCIA (ART. 9. DO CTN). RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE QUE NÃO SE CONHECE. (RE 97797/MG, Relator Ministro Aldir Passarinho, DJ 11/11/83)

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Materialidade do ISS •Relações Jurídicas

(B) Conjunto dos Serviços:• Tributados pelo ICMS, IPI, IOF ou outros• imunes• com vínculo empregatício• sem conteúdo econômico• obrigação de dar

Critério Material do ISS

(C) Conjunto definido na Lei Complementar n. 116/2003 – (C)

Condicionantes Positivos(princípios)

Legalidade (art. 150, I, CR)

Anterioridade

(art. 150, III, “b” e “c”, CR)

Irretroatividade

(art. 150, III, “a”, CR)

Capacidade contributiva

(art. 145, §1º)Tácio Lacerda Gama


Condicionantes Negativos(imunidades)

Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

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Condicionantes Negativos(imunidades)

§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

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Repercussão Geral

RE 592905:Incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil.

O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Rel. Min. Eros Grau. Julgamento: 02/12/2009)

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http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2638475&numeroProcesso=592905&classeProcesso=RE&numeroTema=125

Repercussão Geral

RE 626706: Incidência do ISS sobre locação de bens móveis.

Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência sobre locação de bens móveis. Filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para video games e assemelhados. Súmula Vinculante n. 31. Art. 156, inciso III, da Constituição Federal.156IIIConstituição Federal

(Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 08/09/2010, DJe-179 23/09/2010)

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Repercussão Geral

RE 635548: Caráter taxativo da lista de serviços (art. 156, III, CR)

RE 603136: Incidência do ISS sobre os contratos de franquia

RE 605552: Imposto a incidir em operações mistas realizadas por farmácias de manipulação

RE 660970: Imposto a incidir sobre operações de secretariado por rádio-chamada

RE 592616: Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS

RE 603497: Incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil

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Súmulas

Súmula Vinculante 31:

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Súmula nº 588 (STF):

O imposto sobre serviços não incide sobre os depósitos, as comissões e taxas de desconto, cobrados pelos estabelecimentos bancários

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ADI nº 4389

Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.1161º§ 2º116.

(Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 13/04/2011, DJe-098 24/05/2011)

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ADI nº 3089

ADI ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à LC 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo ISSQN. (...) As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da CF. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. ADI conhecida, mas julgada improcedente. (Rel. Min. Carlos Britto, Julgamento: 13/02/2008, DJe-142 31/07/2008)

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