lex mercatoria В ПРАКТИКЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ: ВОПРОСЫ...

5
4'2009 Пробелы в российском законодательстве 168 3.22. LEX MERCATORIA В ПРАКТИКЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ: ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ И ПРИЗНАНИЯ РЕШЕНИЙ Перейти на Главное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ Ахаимова Екатерина Александровна, аспирант. Место учебы: кафедра коммерческого права и основ правоведения, МГУ им. М. В.Ломоносова. e-mail: akhai- [email protected] Аннотация: В статье рассматриваются измене- ния в международном и национальном законодатель- стве, обеспечивающие правую основу для широкого применения и признания решений, вынесенных на ос- новании lex mercatoria международными арбитраж- ными судами, а также рассматриваются новые ис- точники торговых обычаев (Принципы УНИДРУА и Принципы Европейского договорного права). Ключевые слова: принципы, европейского, до- говорного, право lex, mercatoria. LEX MERCATORIA AND ARBITRATION: ASPECTS OF APPLICATION AND ENFORCEMENT OF JUDGMENTS Akhaimova Ekaterina Alexandrovna, postgraduate student. Place of study: commercial law chair, Moscow State Univer- sity. e-mail: [email protected] Annotation: The article considers last changes of the in- ternational and internal legislation, providing legal grounds for the application of the lex mercatoria and enforcement of the decisions of the international arbitrators taken under the lex mercatoria and describes the latest sources of the trade usages (Principles UNIDOIT and Principles of Euro- pean contract law) Keywords: Principles, European, contract, law, lex, mercatoria. С конца XIX века вследствие научно-технического прогресса, появления новых средств связи активизи- ровались международные экономические отношения, значительно увеличилось количеств сделок, заклю- чаемых между представителями различных госу- дарств. В таких условиях закрепленное в жесткую форму национальных законов торговое право, а также наличие множества коллизионных норм стало серьез- ным барьером для международной торговли. Опреде- ление применимого права занимало значительное время, при этом правила его определения часто не позволяли однозначно решить вопрос относительно законодательства конкретного государства. Кроме того, попытки унифицировать материальные нормы договорного права путем принятия междуна- родных конвенций потерпели неудачу, поскольку не позволяли своевременно реформировать данные до- кументы применительно к новым потребностям торго- вого оборота. Как справедливо отмечается в литера- туре, международный договор заключается при опре- деленном качественном и количественном уровне развития торговых отношений и технического прогрес- са, а при их существенном изменении он уже стано- вится неадекватным инструментом регулирования. 1 Указанные проблемы привели к тому, что необходи- мое для всемирной торговли единообразие, защищен- ность и предсказуемость были достаточно ограничен- ными. В этой связи вновь актуальным стал вопрос о независимом регулировании торгового оборота. Начиная примерно с пятидесятых годов ХХ века на- блюдаются две основные тенденции, направленные на выведение торгового оборота из сферы государст- венного регулирования. Во-первых, формирование отдельной системы меж- дународных арбитражных судов, таких как Междуна- родная торговая палата Парижа (далее МТП), Лон- донский арбитражный суд, Арбитражный институт Тор- говой палаты г. Стокгольма. Арбитры являются специалистами в области коммерческих споров, и в отличие от национальных судей ориентируются на ин- тересы стороны, а не руководствуются абстрактными правилами. Арбитражный процесс занимает гораздо меньше времени, чем процесс в национальном суде, 2 и его решение является более предсказуемым для сторон международного договора, чем решение на- ционального суда. Во-вторых, унификация или стандартизация принци- пов наднационального торгового права. Такая унифи- кация осуществлялась посредством использования участниками международной торговли типовых дого- воров, а также разработки независимыми организа- циями систематизированных принципов договорного права. Среди таких документов можно назвать Прин- ципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 3 (далее Принципы УНИДРУА), Принципы европейского договорного права 4 (далее ПЕДП), Свод принципов, правил и норм lex mercatoria СЕНТРАЛ. 5 Правила международной торговли также стали разрабатываться торговыми палатами и пред- принимательскими объединениями. Такие тенденции в среде западных специалистов были оценены как формирование нового lex mercatoria или «транснационального права», под которым подра- зумевается обособленная от национальных систем права совокупность юридических норм, регламенти- рующая внешнеэкономические отношения 6 . Один из идеологов современного lex mercatoria про- фессор К. Шмиттхофф, утверждает, что торговый обо- рот нуждается в автономной системе права, которая будет основана на унифицированных правилах, при- нятых во всех странах, что избавит от необходимости выяснять, в какой юрисдикции была совершена сделка и, соответственно, от применения коллизионных норм для разрешения проблемы применимого права. 7 По- ложение, когда судья, разрешающий коммерческий 1 Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицирован- ного контрактного права). СПб: «Юридический центр Пресс», 2002. С. 131. 2 Например, разрешение дел в суде Кипра занимает примерно 2 года, в то время как независимые арбитры выносят окончатель- ное судебное решение уже через 4-6 месяцев. 3 Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, 2004 /Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2006. 4 Принципы европейского договорного права. Части I, II, 1999; часть III, 2003/ Пер. с англ. Б.И. Пугинского, А. Т. Амирова // Вест- ник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. 3, 4. 5 Свод принципов, правил и стандартов lex mercatoria СЕНТРАЛ // Коммерческое право, 2008, 2. 6 Stone A.S. The new Lex Mercatoria and transnational governance // Journal of European Public Policy, 13, 2006. - P. 628. 7 Schmitthoff. M.C. Commercial Law in a Changing Economic Cli- mate, 2 nd ed. Sweet and Maxwell, London, 1981. P. 20.

Upload: -

Post on 03-Apr-2017

348 views

Category:

Documents


44 download

TRANSCRIPT

Page 1: LEX MERCATORIA В ПРАКТИКЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ: ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ И ПРИЗНАНИЯ РЕШЕНИЙ

4'2009 Пробелы в российском законодательстве

168

3.22. LEX MERCATORIA В ПРАКТИКЕ АРБИТРАЖНЫХ

СУДОВ: ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ И ПРИЗНАНИЯ

РЕШЕНИЙ Перейти на Главное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ

Ахаимова Екатерина Александровна, аспирант. Место учебы: кафедра коммерческого права и основ правоведения, МГУ им. М. В.Ломоносова. e-mail: [email protected] Аннотация: В статье рассматриваются измене-

ния в международном и национальном законодатель-стве, обеспечивающие правую основу для широкого применения и признания решений, вынесенных на ос-новании lex mercatoria международными арбитраж-ными судами, а также рассматриваются новые ис-точники торговых обычаев (Принципы УНИДРУА и Принципы Европейского договорного права). Ключевые слова: принципы, европейского, до-

говорного, право lex, mercatoria.

LEX MERCATORIA AND ARBITRATION: ASPECTS OF APPLICATION AND ENFORCEMENT OF JUDGMENTS

Akhaimova Ekaterina Alexandrovna, postgraduate student. Place of study: commercial law chair, Moscow State Univer-sity. e-mail: [email protected]

Annotation: The article considers last changes of the in-ternational and internal legislation, providing legal grounds for the application of the lex mercatoria and enforcement of the decisions of the international arbitrators taken under the lex mercatoria and describes the latest sources of the trade usages (Principles UNIDOIT and Principles of Euro-pean contract law) Keywords: Principles, European, contract, law, lex, mercatoria. С конца XIX века вследствие научно-технического

прогресса, появления новых средств связи активизи-ровались международные экономические отношения, значительно увеличилось количеств сделок, заклю-чаемых между представителями различных госу-дарств. В таких условиях закрепленное в жесткую форму национальных законов торговое право, а также наличие множества коллизионных норм стало серьез-ным барьером для международной торговли. Опреде-ление применимого права занимало значительное время, при этом правила его определения часто не позволяли однозначно решить вопрос относительно законодательства конкретного государства. Кроме того, попытки унифицировать материальные

нормы договорного права путем принятия междуна-родных конвенций потерпели неудачу, поскольку не позволяли своевременно реформировать данные до-кументы применительно к новым потребностям торго-вого оборота. Как справедливо отмечается в литера-туре, международный договор заключается при опре-деленном качественном и количественном уровне развития торговых отношений и технического прогрес-

са, а при их существенном изменении он уже стано-вится неадекватным инструментом регулирования.1 Указанные проблемы привели к тому, что необходи-

мое для всемирной торговли единообразие, защищен-ность и предсказуемость были достаточно ограничен-ными. В этой связи вновь актуальным стал вопрос о независимом регулировании торгового оборота. Начиная примерно с пятидесятых годов ХХ века на-

блюдаются две основные тенденции, направленные на выведение торгового оборота из сферы государст-венного регулирования. Во-первых, формирование отдельной системы меж-

дународных арбитражных судов, таких как Междуна-родная торговая палата Парижа (далее – МТП), Лон-донский арбитражный суд, Арбитражный институт Тор-говой палаты г. Стокгольма. Арбитры являются специалистами в области коммерческих споров, и в отличие от национальных судей ориентируются на ин-тересы стороны, а не руководствуются абстрактными правилами. Арбитражный процесс занимает гораздо меньше времени, чем процесс в национальном суде,2 и его решение является более предсказуемым для сторон международного договора, чем решение на-ционального суда. Во-вторых, унификация или стандартизация принци-

пов наднационального торгового права. Такая унифи-кация осуществлялась посредством использования участниками международной торговли типовых дого-воров, а также разработки независимыми организа-циями систематизированных принципов договорного права. Среди таких документов можно назвать Прин-ципы международных коммерческих договоров УНИДРУА3 (далее – Принципы УНИДРУА), Принципы европейского договорного права4 (далее – ПЕДП), Свод принципов, правил и норм lex mercatoria СЕНТРАЛ.5 Правила международной торговли также стали разрабатываться торговыми палатами и пред-принимательскими объединениями. Такие тенденции в среде западных специалистов

были оценены как формирование нового lex mercatoria или «транснационального права», под которым подра-зумевается обособленная от национальных систем права совокупность юридических норм, регламенти-рующая внешнеэкономические отношения6. Один из идеологов современного lex mercatoria про-

фессор К. Шмиттхофф, утверждает, что торговый обо-рот нуждается в автономной системе права, которая будет основана на унифицированных правилах, при-нятых во всех странах, что избавит от необходимости выяснять, в какой юрисдикции была совершена сделка и, соответственно, от применения коллизионных норм для разрешения проблемы применимого права.7 По-ложение, когда судья, разрешающий коммерческий

1 Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицирован-

ного контрактного права). СПб: «Юридический центр Пресс», 2002. С. 131.

2 Например, разрешение дел в суде Кипра занимает примерно 2 года, в то время как независимые арбитры выносят окончатель-ное судебное решение уже через 4-6 месяцев.

3 Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, 2004 /Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2006.

4 Принципы европейского договорного права. Части I, II, 1999; часть III, 2003/ Пер. с англ. Б.И. Пугинского, А. Т. Амирова // Вест-ник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. №3, № 4.

5 Свод принципов, правил и стандартов lex mercatoria СЕНТРАЛ // Коммерческое право, 2008, № 2.

6 Stone A.S. The new Lex Mercatoria and transnational governance // Journal of European Public Policy, №13, 2006. - P. 628.

7 Schmitthoff. M.C. Commercial Law in a Changing Economic Cli-mate, 2nd ed. Sweet and Maxwell, London, 1981. P. 20.

Page 2: LEX MERCATORIA В ПРАКТИКЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ: ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ И ПРИЗНАНИЯ РЕШЕНИЙ

LEX MERCATORIA В ПРАКТИКЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ Ахаимова Е.А.

169

спор, должен сначала тщательно изучать коллизион-ные нормы для определения применимого права, и только потом решать дело по существу, по его мне-нию, является недопустимым в современных экономи-ческих условиях. Такая позиция подтверждается на практике. В тече-

ние XX века количество международных арбитражных судов, а также число дел, решаемых в них, значитель-но увеличилось. В 1910 было только 10 международ-ных арбитражных судов, к 1985 году их количество возросло до 100, сегодня их более 150. Сегодня более 90 процентов всех международных договоров включа-ют международную оговорку.8 Кроме того, начиная примерно с 60х годов XX столетия, арбитражные суды активно применяют положения lex mercatoria для ре-шения споров. Приведем лишь несколько наиболее интересных примеров. По делу Sapphire International Petroleum Ltd. v.

National Iranian Oil Co (1963) 9 спор возник между иранской компанией National Iranian Oil Co (Ответчик) и канадской компанией Sapphire International Petroleum Ltd (Истец). После заключения договора на расшире-ние производства и экспорта иранской нефти, Истец начал разработку месторождения и потребовал ком-пенсации затрат. Ответчик отказался возместить такие расходы, сославшись на то, что Истец не проконсуль-тировался с ним относительно планируемых работ. В результате Истец не приступил к буровым работам в срок, на основании чего Ответчик расторг договор в одностороннем порядке на основании того, что Истец не исполнил своих обязательств. В 1960 году Истец возбудил арбитражное производство и потребовал возмещения всех расходов (понесенных как до так и после заключения договора), потерю прибыли и воз-мещения 350 000 долларов США, которые были пере-числены Ответчику в качестве гарантии исполнения обязательств. Стороны не определили в договоре применимое право. Спор рассматривал трибунал ad hoc Швейцарии.

Судья принял решение, что спор будет разрешен на основании общих принципов применимого права, об-щих для всех цивилизованных стран, так как они сформулированы в законодательстве таких стран или признаны практикой. Суд вынес решение в пользу Истца, обязав Ответчика выплатить убытки, общий размер которых должен быть равен сумме, которая ставила бы Истца в положение наиболее близкое к тому, которое он занимал бы, если бы договор был исполнен надлежащим образом. В решение суда было определено, что Ответчик обязан выплатить Истцу расходы, понесенные после заключения договора, а также сумму гарантии. В 1980 году Международной торговой палатой

Парижа (далее – МТП) рассматривался спор, возник-ший между французским подрядчиком и югославским субподрядчиком. Стороны не указали в договоре при-менимое право. Арбитры, действовавшие в данном случае как «арбитры по справедливости», определи-ли, что их решение должно базироваться «исключи-тельно на положениях договора и общих правовых принципах… которые подразумевают применение lex mercatoria». Тем не менее, арбитры не только приме-нили общие принципы права, но также сопоставили вынесенное решение с тем, которое они могли бы

8 Berger K.P. The creeping codification of the lex mercatoria. Kluwer

Law International, 1999. P.111. 9 Lauterpacht E., Greenwood C. J. International Law Reports.

Cambridge University Press, 2003. PP. 396-405.

принять, основываясь на национальном законодатель-стве (Франции или Югославии). В результате такого сопоставления судьи пришли к выводу, что при приме-нении национального права решение существенно не отличалось бы от вынесенного на основе lex mercato-ria10. В деле Pabalk Ticaret Limited Sirketi ( Турция) v.

Norsolor SA ( Франция) (1984)11 турецкий агент потре-бовал от французского принципала оплаты комисси-онного вознаграждения и возмещения ущерба за пре-кращение договора. Требование агента о возмещении ущерба не могло быть удовлетворено ни согласно французскому праву, ни в соответствии с турецким за-конодательством. В договоре стороны не оговорили применимое право. При вынесении решения судьи воздержались от

применения турецкого и французского права, посколь-ку об этом ходатайствовали стороны, выступая в суде. Судьи МТП столкнувшись с проблемой выбора нацио-нального права, применение которого достаточно за-труднительно, посчитали необходимым, учитывая ме-ждународный характер сделки, не принимать во вни-мание обязательную отсылку к конкретному законодательству, будь то французское или турецкое право, и применить международное lex mercatoria.12 Из более поздних примеров применения судами lex

mercatoria можно привести решение, вынесенное МТП по делу № 9246 от 08 марта 1996 года, когда су-дья посчитал «более правильным применить свод правил международной торговли, выработанный прак-тикой и подтвержденный национальными судами»13. Правовая база для применения источников «мягкого

права» была создана путем принятия международных конвенций и внесения изменений в национальное за-конодательство. Одним из первых международных до-кументов, прямо указывающих на возможность приме-нения lex mercatoria, стала Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, принятая в 1965 году. Статья 42 Конвенции предусматривает, что арбитраж рассматривает спор «согласно нормам пра-ва в соответствии с соглашением сторон», а в случае отсутствия такого соглашения применяются «те нормы международного права, которые могут быть примени-мы»14. В 1985 году был издан Типовой закон ЮНСИТРАЛ о

международном коммерческом арбитраже (далее по тексту – Типовой закон ЮНСИТРАЛ). В статье 28(1) было закреплено правило, согласно которому «арбит-ражный суд должен разрешать спор в соответствии с нормами права, которые были избраны сторонами». Термин «нормы права» в данном случае подразуме-вает, что стороны могут выбрать lex mercatoria для урегулирования своего договора. Помимо международных конвенций правила между-

народных коммерческих арбитражей указывают на возможность применения помимо права, определенно-го сторонами в договоре, торговых обычаев. Так, на-пример, новый арбитражный регламент МТП, преду-

10 Sanders P. Quo vadis arbitration? Sixty years of arbitration prac-

tice: a comparative study. Kluwer Law International, 1999. P. 308. 11 ICC Arbitration Award of Oct., 1979 № 3131б // 9Y.B.Commercial

arb. 109 (1984). 12 Redfern A., Hunter M. Law and practice of international commer-

cial arbitration, 4th edition. Sweet & Maxwell, 2004. - P. 118. 13 ICC Arbitration N 9246, 1996 // 22 Y.B. Commercial arb.28, 31

(1997). 14 Международное частное право: Сборник документов. М.,

1994. С. 542.

Page 3: LEX MERCATORIA В ПРАКТИКЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ: ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ И ПРИЗНАНИЯ РЕШЕНИЙ

4'2009 Пробелы в российском законодательстве

170

сматривает, что «стороны свободны в достижении до-говоренности относительно права, которое должно применяться составом арбитража к существу спора. При отсутствии такой договоренности состав арбитра-жа применяет правовые нормы, которые он сочтет подходящими». (П. 2. ст. 17). Аналогичные положения содержатся в арбитражных регламентах ЮНСИТРАЛ, Арбитражного Института Стокгольма и Лондонского международного арбитражного суда. Следует отметить, что указанные изменения в меж-

дународном законодательстве, направленные на при-знание возможности применения торговых обычаев, совпали с разработкой унифицированных сводов но-вого lex mercatoria, среди которых особого внимания заслуживает рассмотрение Принципов УНИДРУА и ПЕДП, созданных в сотрудничестве профессорами за-рубежных университетов в сотрудничестве с практи-кующими юристами. Данные документы являются ак-тами ненормативной унификации, созданными на ос-нове сравнительного анализа различных правовых систем в поисках наилучших решений правовых про-блем («best practices»). Изначально их создатели не планировали широкого

применения данных документов. Однако ставшие ре-зультатом работы, которая велась начиная примерно с 1970 гг, систематизированные, простые для понима-ния своды торговых обычаев стали удобным инстру-ментом в разрешении торговых споров и получили широкое применение международными арбитражными судами. Принципы УНИДРУА стали регулярно применяться

арбитрами на том основании, что «они удовлетво-ряют всем существенным требованиям торго-вого права».15 Так, например, в деле № 12111 от 06 января 2003 года, рассматривавшемся МТП,16 истец утверждал, что при включении в договор положения «настоящий договор должен регулироваться междуна-родным правом» стороны имели намерением исклю-чить применение национального права. Арбитр согла-сился с тем, что «международное право» должно по-ниматься как «международные правила, применяемые к международным договорам, и в смысле данного до-говора, подразумевает отсылку к lex mercatoria и об-щим принципам права, применяемым к международ-ным договорным обязательствам, так как они отраже-ны в Принципах УНИДРУА». Роль Принципов УНИДРУА в признании lex mercatoria как отдельной правовой системы сложно недооценить, поскольку да-же Европейский суд применил положения Принципов УНИДРУА в деле № C-334/00 от 17 сентября 2002 го-да. Судья сослался на 2.15(2) Принципов УНИДРУА, согласно которой «сторона, которая ведет или преры-вает переговоры недобросовестно, является ответст-венной за потери, причиненные другой стороне». Следует отметить, что Торгово-промышленная пала-

та России (далее – ТПП РФ) также применяет lex mer-catoria при вынесении решений. Так, например, в ре-шении ТПП РФ 147/2005, от 30 января 2007 года17 при разрешении спора между немецкой и российской ком-

15 Baron G. Do the Unidroit Principles of International Commercial

Contracts Form a New Lex Mercatoria? // Arbitration International. Vol. 15, №. 2, 1999. - P.130.

16 ICC award № 12111, 2003.URL: www.unilex.info/dynasite.cfm? dssid=2377&dsmid=13618&x=1(дата обращения 10.08.2009).

17Arbitral Award № 147/2005 of the International Arbitration Court of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation URL: //http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&id=1327&do=case (да-та обращения 10.08.2009).

паниями, суд пришел к выводу, что требование поку-пателя об исполнении в натуре невозможно удовле-творить ни на основании Венской конвенции о между-народной купле-продаже товаров 1980 года (далее – Венская конвенция), ни на основании российского пра-ва. Суд посчитал необходимым применить Принципы УНИДРУА как «дополнительный источник права, от-ражающий современные международные тенден-ции, который предоставляет четкие правовые решения при рассмотрении международных ком-мерческих споров». Суд постановил, руководствуясь ст. 7.2.2. Принципов УНИДРУА, что требование поку-пателя об исполнении обязательства в натуре должно быть заявлено в течение разумного срока с момента, когда покупатель узнал или должен был узнать о не-исполнении. ПЕДП пока не так активно применяются судами, что,

прежде всего, вызвано их недавним появлением (пол-ная версия ПЕДП была опубликована только в 2003 году). Тем не менее, ряд решений, опубликованных на сайте unilex, info, свидетельствуют о том, что данный документ содержит наиболее рациональные решения ряда правовых проблем, отсутствующие в иных источ-никах lex mercatoria и национальном законодательстве (например, включение в договор стандартных усло-вий).18 Применение положений lex mercatoria международ-

ными арбитражами при решении споров тесно связано с возможностью последующего признания и приведе-ние в исполнение таких решений национальными су-дами.

Принятие в 1958 году Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее по тексту – Нью-Йоркская конвенция), которая на сегодняшний день ратифицирована 137 странами, а также Типового за-кона ЮНСИТРАЛ в 1985 году обеспечили базу для широкого применения lex mercatoria судами. Из норма-тивных актов Нидерландов, Франции, Швейцарии, Германии было исключено требование о непременном применении законодательства определенной страны и предоставлена возможность сторонам и судам изби-рать «нормы права» в качестве применимого права, что было истолковано специалистами как возможность применения lex mercatoria19. В Великобритании эволюция арбитражного законо-

дательства и судебной практики также подтверждает признание возможности применения и признания ре-шений, вынесенных на основании lex mercatoria. Закон об арбитраже Великобритании, принятый в 1979 году предоставил право сторонам выводить арбитраж в во-просах права из-под контроля обычных судов. Позднее Закон об Арбитраже 1996 года прямо закрепил, что в случае, если стороны в договоре определили, что де-ло должно быть решено в соответствии с «иными пра-вилами (которые в соответствии с правом Англии не являются обязательными), то суд должен решить спор в соответствии нормами, которые были согласованы сторонами или определены судом» (ст. 46 (1) (b).

18 Arbitral award of Netherlands Arbitration Institute dated

10.02.2005 // Yearbook Commercial Arbitration, Vol. XXXII-2007. - PP. 95-106.

19 ст. 1054 Закона об арбитраже Нидерландов (Книга 4 Граж-данского процессуального кодекса), ст. 1496 Гражданского про-цессуального кодекса Франции, ст. 1051 Закона Германии об Ар-битраже

Page 4: LEX MERCATORIA В ПРАКТИКЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ: ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ И ПРИЗНАНИЯ РЕШЕНИЙ

LEX MERCATORIA В ПРАКТИКЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ Ахаимова Е.А.

171

Закон РФ «О международном коммерческом арбит-раже»,20 основанный на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, содержит формулировку, которая, по сути, допускает применение lex mercatoria (п. 1 ст. 28): «Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве примени-мого к существу спора». Во всех случаях суд должен учитывать условия договора и торговые обычаи, применимые к данной сделке» (п.3 ст. 28). Помимо положительного решения в законодательст-

ве разных стран вопроса о возможности применения lex mercatoria, практика также свидетельствует о том, что национальные суды признают юридическую дейст-вительность договора, а также судебного решения, даже если договор был заключен или судебное реше-ние было вынесено на основании «наднационального» права. Так например, в США начиная с 1985 после решения

по делу Mitsubishi v. Soler Chrysler 21 Верховный суд США закрепил правило, согласно которому американ-ские суды не имеют право пересматривать дело по существу, если спор был решен арбитражным судом. Начиная с 1972 года, суды США только дважды отка-зали признать арбитражные решения.22 Европейские суды также очень редко отказывают в

признании решений арбитражных судов.23 Как спра-ведливо указывают исследователи «одной из сторон договора будет достаточно сложно требовать призна-ния недействительности арбитражного решения или препятствовать приведению его в исполнение на том только основании, что выбор наднационального права, с которым такая сторона согласилась, противоречит публичному порядку».24 Многие из указанных изменений в законодательстве

разных стран, направленные на признание возможно-сти применения торговых обычаев судами при разре-шении споров произошли еще до публикации ПЕДП, Принципов УНИДРУА, которые современные исследо-ватели причисляют к новому lex mercatoria. Тем не менее, изменения, произошедшие в законо-

дательстве Европейского союза под влиянием данных документов, позволяют утверждать о новом этапе раз-вития lex mercatoria. В 2008 году Европейской комис-сией и Советом Европы было принято постановление о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I) в целях унификации коллизионных норм в рам-ках Европейского союза. Данный документ закрепил право сторон избирать в качестве применимого права «принципы и правила материального договорного пра-ва, признаваемые в мире или в Сообществе» (п. 2 ст. 3). В комментарии к ст 3 Постановления (Рим I) под-черкивается, что «в целях обеспечения полной свобо-ды сторонам должна быть предоставлена возмож-ность выбрать в качестве применимого права негосу-дарственный источник права. В качестве такого

20 Закон Российской Федерации № 5338-1 от 07.07.1993 «О ме-

ждународном коммерческом арбитраже» // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1993, N 32. - ст. 1240.

21 Mitsubishi Motors Corporation v. Soler Chrysler- Plymouth Inc.// 24 ILM 1064 (1985).

22 R.B. Lillich and C.N. Brower (eds), International Arbitration in the 21st Century: Towards ‘Judicialization’ and Conformity? Irvington, NY:Transnational, 1992. PP. 191- 192.

23 Rivkin D.W. Enforceability of Arbitral Awards based on Lex Mercatoria // Arbitration International. Vol. 9, №. 1 1993. - P.74.

24 Alvarez G.A. To What Extent Do Arbitrators in International Cases Disregard the Bag and Baggage of National Systems? // ICCA Congress series № 8. - P.144.

источника могут быть избраны Принципы УНИДРУА, Принципы европейского договорного права…». Подобные изменения в законодательстве ЕС ставят

под сомнение точку зрения ряда современных иссле-дователей, полагающих, что lex mercatoria не является целостной правовой системой25. Современное lex mer-catoria удовлетворяет всем основным критериям пра-вового порядка: 1) полнота; 2) четкая структура; 3) способность развиваться; 4) предсказуемость. Во-первых, мягкое право способно дать ответы на вопро-сы, которые возникают при заключении договора и разрешении споров, связанных с неисполнением или нарушением договоров. Во-вторых, lex mercatoria об-ладает четкой структурой, поскольку его правила объ-единены внутренней логикой и представляют непроти-воречивый свод правил. В-третьих, «мягкое право» способно приспосабливаться к изменениям, происхо-дящим в мировой торговле. Наконец, использование положений lex mercatoria при решении споров дает го-раздо более предсказуемый результат, чем примене-ние коллизионного метода регулирования.26 Таким образом, можно сделать вывод, что lex merca-

toria – это обособленный от национального законода-тельства правовой порядок, основанный, прежде все-го, на принципе договорной свободы, что соответству-ет уровню развития современного делового оборота, деловой этики и договорной дисциплины. Принципы УНИДРУА и Принципы европейского договорного пра-ва закрепляют примерную модель поведения участни-ков договорных отношений и предоставляют им право создавать собственные схемы, оставаясь при этом в рамках трех основных принципов – добросовестность и честная деловая практика, разумность и сотрудниче-ство. Принятие Постановление Рим I, прямо указывающе-

го на возможность применения ПЕДП и Принципов УНИДРУА, неизбежно повлечет за собой изменение и внутреннего национального законодательства стран ЕС. Российскому законодателю также стоит обратить внимание на последние тенденции развития трансна-ционального торгового права, поскольку наша страна приняла на себя обязательство на основании Согла-шения о партнерстве и сотрудничестве, подписанном в 1994 году с ЕС, привести свое законодательство в соответствие с законодательством ЕС. Кроме того, это повысит конкурентоспособность российского законо-дательства и обеспечит надлежащую правовую базу функционирования торгового оборота после плани-руемого вступления России в ВТО.

Список литературы: 1. Бахин С.В. Субправо :Правовая природа и назна-

чение /С. В. Бахин //Правоведение. -2002. - № 2 (241). 2. Бахин С.В. Субправо (международные своды уни-

фицированного контрактного права). СПб: «Юридиче-ский центр Пресс», 2002.

3. Alvarez G.A. To What Extent Do Arbitrators in Interna-tional Cases Disregard the Bag and Baggage of National Systems? // ICCA Congress series № 8.

4. Baron G. Do the Unidroit Principles of International Commercial Contracts Form a New Lex Mercatoria? // Ar-bitration International. Vol. 15, №. 2, 1999.

25 См. напр. Бахин С.В. Субправо :Правовая природа и назна-

чение /С. В. Бахин //Правоведение. -2002. - № 2 (241). - С. 144 -157.

26 Gaillard E. Transnational Law: A Legal System or a Method of Decision Making?// Arbitration International, Vol.17, No. 1, 2001. –PP. 59, 65.

Page 5: LEX MERCATORIA В ПРАКТИКЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ: ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ И ПРИЗНАНИЯ РЕШЕНИЙ

4'2009 Пробелы в российском законодательстве

172

5. Gaillard E. Transnational Law: A Legal System or a Method of Decision Making?// Arbitration International, Vol.17, No. 1, 2001.

6. Berger K.P. The creeping codification of the lex mer-catoria. Kluwer Law International, 1999.

7. Lauterpacht E., Greenwood C. J. International Law Reports. Cambridge University Press, 2003.

8. Redfern A., Hunter M. Law and practice of interna-tional commercial arbitration, 4th edition. Sweet & Max-well, 2004.

9. Rivkin D.W. Enforceability of Arbitral Awards based on Lex Mercatoria // Arbitration International. Vol. 9, №. 1 1993.

10. Sanders P. Quo vadis arbitration? Sixty years of ar-bitration practice: a comparative study. Kluwer Law Inter-national, 1999.

11. Schmitthoff. M.C. Commercial Law in a Changing Economic Climate, 2nd ed. Sweet and Maxwell, London, 1981.

12. Stone A.S. The new Lex Mercatoria and transnation-al governance // Journal of European Public Policy, №13, 2006.

Рецензия на статью «Lex mercatoria в практике арбитражных

судов: вопросы применения и признания решений» ас-пиранта кафедры коммерческого права и основ право-ведения юридического факультета Московского госу-дарственного университета имени М.В. Ломоносова Е.А. Ахаимовой Статья Е.А. Ахаимовой посвящена рассмотрению

проведенных в недавнее время реформ законода-тельства ряда европейский стран и России, направ-ленных на обеспечение возможности применения lex mercatoria, представляющего собой совокупность об-щих принципов и традиционных норм, существующих независимо либо выработанных практикой торгового оборота в целях регулирования международной тор-говли. Актуальность данной статьи не вызывает сомнения,

поскольку поиск эффективных способов регулирова-ния международной торговли приобретает особую значимость в условиях глобализации и экономической интеграции. Автором проведен серьезный анализ применения lex

mercatoria для решения международных торговых спо-ров арбитражными судами, включая Международный коммерческий арбитраж при Торгово-промышленной палате России, и обоснована необходимость призна-ния и расширения возможностей применения lex mercatoria в национальном законодательстве стран ЕС, а также России. Научная статья Е. А. Ахаимовой ««Lex mercatoria в

практике арбитражных судов: вопросы применения и признания решений» соответствует всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода. Данная статья может быть рекомендована к публикации. Доктор юридических наук, заведующий кафедрой коммерческого права и основ правоведения Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова. Профессор Б.И. Пугинский