legitimidade ativa para restituiÇÃo de indÉbito tributÁrio do icms: caso embasa
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A ilegitimidade do consumidor para a restituição de indébito tributário, visto que o Código Tributário Nacional só prevê a possibilidade do contribuinte de direito requerer o restituição quando assume o ônus financeiro ou repassa à terceiro – consumidor – estando expressamente autorizado por este a fazê-lo. Por outro lado, na Bahia, o instituidor do tributo é o Estado da Bahia, e o contribuinte de direito é uma empresa da administração indireta do próprio Estado a EMBASA. Quais remédios estariam disponíveis ao consumidor na superveniência de declaração de inconstitucionalidade da cobrança de ICMS no fornecimento de água canalizada, para eximir-se do ônus financeiro do ICMS?TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SANTA CRUZ – UESCDEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – DCIJUR
COLEGIADO DE DIREITO
MARCOS VINÍCIUS SANTANA SILVA
LEGITIMIDADE ATIVA PARA RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO DO ICMS: CASO EMBASA
Ilhéus – Ba2012
MARCOS VINÍCIUS SANTANA SILVA
LEGITIMIDADE ATIVA PARA RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO DO ICMS: CASO EMBASA
Projeto de pesquisa apresentado à Professora Wilma Vivas, para a obtenção de crédito referente à disciplina Monografia I;. Área: Direito Público; Subáreas do conhecimento: Direito Tributário; Direito Constitucional.Professor Orientador: Prof. Harrison Leite
Ilhéus – Ba
2012
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SUMÁRIO1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................4
2 PROBLEMA..............................................................................................................5
3 HIPÓTESE................................................................................................................6
4 JUSTIFICATIVA........................................................................................................6
5 OBJETIVOS..............................................................................................................6
5.1 OBJETIVO GERAL............................................................................................6
5.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS..............................................................................6
6 MARCO TEÓRICO...................................................................................................7
7 METODOLOGIA.......................................................................................................8
7.1 MÉTODO DE ABORDAGEM.............................................................................8
7.2 MÉTODO DE COLETA DE DADOS..................................................................8
7.3 MÉTODO DE PROCEDIMENTO.......................................................................9
8. PROPOSTA DE SUMÁRIO.....................................................................................9
9 CRONOGRAMA.....................................................................................................10
10 REFERÊNCIAS....................................................................................................10
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1 INTRODUÇÃO
O artigo 165 do Código Tributário Nacional (CTN) prevê que “O sujeito
passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou
parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o
disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento
espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação
tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador
efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da
alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou
conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação,
revogação ou rescisão de decisão condenatória.
O parágrafo 4º do artigo 162 faz ressalva somente a perda ou destruição da
estampilha, ou o erro no pagamento por esta modalidade [...], sendo que, esta
modalidade de pagamento não é mais usada no nosso sistema tributário ficando
somente o resquício da palavra.
Tanto a nossa jurisprudência como a doutrina classificam como contribuinte
de direito aquele que é o sujeito passivo da obrigação tributária e responsável pelo
recolhimento dos seus tributos, por outro lado, chama de contribuinte de fato o
consumido por ser ele o que suporta o ônus financeiro da exação repassado pelo
contribuinte de fato.
A redação do art. 166 do CTN, por sua vez, determina a restituição de tributos
que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro
somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo (ou seja, aquele
que pagou o tributo), ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este
expressamente autorizado a recebê-la.
A Empresa Baiana de Águas e Saneamento (EMBASA), empresa pública
pertencente à administração indireta do Estado da Bahia é a responsável pelo
abastecimento de água encanada a vários municípios do Estado. Ao cobrar pelos
serviços de distribuição de água repassa aos consumidores o ônus financeiro do
ICMS, a EMBASA se recapitaliza e injeta nos cofres públicos receitas que são
usadas pela administração, contudo, caso haja ilegalidade na cobrança do tributo a
mesma não tem interesse em agir de forma a diminuir o ônus para o contribuinte por
ser uma faceta do estado nessa relação.
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A constitucionalidade da cobrança do Imposto sobre operações relativas à
circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) nas contas de água
encanada esta sendo discutida, hoje a água canalizada é entendida como bem
dotado de valor econômico, ao contrário da água em estado bruto encontrado na
natureza, já que é necessária a utilização de produtos químicos para os seu
tratamento para consumo humano. Porém há entendimentos de alguns
doutrinadores que defendem a água como bem público e indissociável do meio
ambiente, sendo a sua distribuição questão de saúde pública. (Silva, 2012)
A questão foi suscitada em Recurso Extraordinário (RE) 607056, da relatoria
do ministro Dias Toffoli, e foi dada repercussão geral, na qual discute-se a
constitucionalidade da cobrança de ICMS no fornecimento de água encanada.
O consumidor ao se sentir lesado por uma cobrança indevida de ICMS na
distribuição de água encanada se vê impedido de requerer a repetição de indébito
pois não é contribuinte de direito da exação, sendo ilegítimo, diante da atual redação
do CTN.
2 PROBLEMA
A ilegitimidade do consumidor para a restituição de indébito tributário, visto
que o Código Tributário Nacional só prevê a possibilidade do contribuinte de direito
requerer o restituição quando assume o ônus financeiro ou repassa à terceiro –
consumidor – estando expressamente autorizado por este a fazê-lo. Por outro lado,
na Bahia, o instituidor do tributo é o Estado da Bahia, e o contribuinte de direito é
uma empresa da administração indireta do próprio Estado a EMBASA.
Quais remédios estariam disponíveis ao consumidor na superveniência de
declaração de inconstitucionalidade da cobrança de ICMS no fornecimento de água
canalizada, para eximir-se do ônus financeiro do ICMS?
3 HIPÓTESE
Na superveniência da declaração do STF pela não incidência do ICMS no
fornecimento de água canalizada, ou em caso de ilegitimidade da cobrança em nada
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reverterá em favor do consumidor (contribuinte de fato), pois o mesmo não possui
ferramentas judiciais para se eximir do ônus financeiro da exação.
4 JUSTIFICATIVA
A água é classificada na Constituição como bem de uso comum do povo e o
seu fornecimento é serviço público essencial e não pode ser transformado em
produto mercantil, podendo, inclusive, excluir do acesso as camadas mais carentes
da população. Não se coaduna com a destinação do tributo a mercantilização de
bens essenciais a vida e a dignidade das pessoas, criando obstáculos ao seu
consumo.
Segundo Roberval Rocha Ferreira Filho (2012, p.27) o ICMS é um imposto
classificado no contexto econômico como tributo regressivo, em que a carga
tributária é maior para as classes de renda mais baixa, já que a exação incide sobre
alimentos da cesta básica, energia elétrica com alíquotas iguais para ricos e pobres.
Uma vez que os mais pobres consomem quase toda sua renda em alimentos,
enquanto que o rico poupa o excedente, a carga tributária aferida aí pesa muito mais
sobre o pobre que sobre o rico.
5 OBJETIVOS
5.1 OBJETIVO GERAL
Verificar quais os remédios jurídicos existentes que possam estar dispostos
aos contribuintes de fato para se eximirem da cobrança de ICMS no fornecimento de
água canalizada pela EMBASA.
5.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Identificar como se dá o processamento da repetição de indébito os tributos
indiretos
Demonstrar que não há remédios disponíveis para o consumidor escusar-se
do ônus financeiro do ICMS sobra a água canalizada.
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6 MARCO TEÓRICO
O nosso ordenamento prevê tributos que por sua natureza comportam a
transferência do seu encargo financeiro, é o caso dos tributos indiretos, que recaem
sobre o consumidor nos preços das mercadorias. O art. 166 do CTN diz que a
restituição somente será possível a quem prove haver assumido tal encargo, ou, no
caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a
recebê-la.
A Súmula 546 do STF determina que a legitimidade ativa da repetição de
indébito no caso do tributos indiretos é do contribuinte de direito como mostra in
verbis: “cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por
decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o
"quantum" respectivo.” Indo de acordo com o que preceitua o artigo 166 do CTN
corroborando a ideia de que o contribuinte de fato não seria legítimo para figurar
ativamente na ação de restituição de indébito.
Na mesma direção são os ensinamentos de Brandão Machado (1984, p.87)
que corrobora com a ilegitimidade do contribuinte de fato alegando a tese de que o
mesmo não é parte da relação jurídica tributária. Continua “tributo aí é apenas o
nome de uma parcela dentre outras tantas que compõem o preço, mas que não é
paga pelo terceiro a título de tributo, uma vez que o terceiro nada deve a este título
[...] não há, portanto, como possa o ‘solvens’ enriquecer injustificadamente como o
recebimento do tributo, se o terceiro somente lhe paga preço de bens ou de
serviços, e não de tributo que não lhe compete a pagar”.
Marco Aurélio Greco, por sua vez, defende que a relação entre o contribuinte
de fato e o poder público é derivada da própria lei tributária que já definiu o tributo
transferindo o encargo financeiro ao contribuinte de fato não dando espaço a
vontade das partes. (Greco, 1991) O que Machado chama de terceiro que tem uma
relação de direito privado alheio a relação jurídica tributária, é na realidade sujeito
passivo da relação jurídica nos casos de tributos indiretos.
Ricardo Lobo Torres – apud - GUSSO, 2005, baseando-se no conceito de que
a legitimidade ativa a repetir o indébito é daquele que suportou o ônus da cobrança,
ou seja, daquele que sofreu redução em sua capacidade contributiva, aponta como
legitimado para os casos de tributos indiretos o sujeito que suportou a carga fiscal –
o contribuinte de fato.
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7 METODOLOGIA
A presente pesquisa é classificada como exploratória, tendo em vista que seu
objetivo é explorar remédios dispostos ao consumidor como parte legítima a interpor
repetição de indébito no caso de superveniente declaração de inconstitucionalidade
da cobrança de ICMS na água canalizada. Para GIL (2002, p.41), as pesquisas
exploratórias “[...] têm como objetivo proporcionar maior familiaridade com o
problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a constituir hipóteses. Pode-se
dizer que estas pesquisas têm como objetivo principal o aprimoramento de ideias
[...]”.
7.1 MÉTODO DE ABORDAGEM
Para a execução da pesquisa, utilizar-se-á o método de abordagem dedutivo,
na medida em que partirá de uma generalização, que é o sistema Tributário no que
concerne aos contribuintes, tributos diretos e indiretos, para uma questão
particularizada, que no caso se refere à repetição de indébito e o caso da EMBASA.
O método dedutivo é um método científico que considera que a conclusão
está implícita nas premissas. Por conseguinte, supõe que as conclusões seguem
necessariamente as premissas.
7.2 MÉTODO DE COLETA DE DADOS
A monografia será desenvolvida através de pesquisa bibliográfica, com a
leitura de livros, artigos, jurisprudências e outros meios de informação em
periódicos, de modo a dar embasamento teórico e científico ao objeto de estudo.
7.3 MÉTODO DE PROCEDIMENTO
Como método de procedimento será adotado o método comparativo, de modo
que haja o confronto entre os elementos, a promoção do exame dos dados a fim de
obter diferenças ou semelhanças que possam ser constatadas.
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8. PROPOSTA DE SUMÁRIO
1. Introdução
2. Contribuinte
2.1.Conceito
2.2.Classificação
3. Tributos
3.1.Tributos diretos
3.2.Tributos indiretos
4. Repetição de indébito
4.1.Repetição de indébito de tributos diretos
4.2.Repetição de indébito de tributos indiretos
4.3.Sujeito ativo da repetição de indébito
5. Caso Embasa
5.1.Constitucionalidade da cobrança de ICMS nas contas de água encanada da
EMBASA
5.2.A vedação ao não-confisco
5.3. Impossibilidade do pedido de restituição do ICMS indevido pelo consumidor
5.4.Ausência de remédio constitucional
6. Conclusão
7. Referências
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9 CRONOGRAMA
ANO DE INÍCIO: 2012
ANO DE CONLUSÃO: 2012
Especificações Jul Ago Set Out Nov Dez
Levantamento
Bibliográfico
X
Leitura e Fichamento
de obras
X X
Coleta e seleção de
dados
X
Revisão Bibliográfica X
Análise Crítica do
Material
X
Elaboração
preliminar do texto
X
Entrega ao
orientador
X
Revisão e redação
final
X
Entrega ao
Coordenador
X
Defesa da
Monografia
X
10 REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República de 1988. Diário Oficial da União, 05.10.1988.
_______. LEI Nº 5.172 , DE 25 DE OUTUBRO DE 1966 .
FERREIRA FILHO, Roberval Rocha. Direito Tributário, coleção OAB. Editora Juspodivm. 2012
10
GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2002.
GRECO, Marco Aurélio. Repetição do Indébito. In: Martins, Ives Gandra da Silva. (Coord.) Repetição do Indébito. Caderno de pesquisas tributárias. Vol. 8. São Paulo: Resenha Tributária, Centro de Estudos de Extensão Universitária, 1991.
GUSSO, Ligia Maria. Repetição do Indebito Tributário e Legitimidade Ativa na Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472, de 16 de Julho De 1997. Dissertação de mestrado. Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Março de 2005. disponível em: http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2005-05-24T133103Z-139/Publico/LigiaDto.pdf Acessado em: 16/05/2012
MACHADO, Brandão. Repetição do Indébito no Direito Tributário. In: _____. (Coord.) Direito Tributário: Estudos em homenagem a Ruy Barbosa Nogueira. São Paulo: Saraiva, 1984.
SILVA, Alisson Vinício Freitas. A inconstitucionalidade da incidência do ICMS no consumo de água encanada disponível em: .http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/inconstitucionalidade-da-incid%C3%AAncia-do-icms-no-consumo-de-%C3%A1gua-encanada-0 Acessado em: 16/05/2012