LUDIVALDO DE OLIVEIRA BARBOSA

LEGÍTIMA DEFESA

Faculdade de Direito Cuiabá, MT/ 2015/2

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LUDIVALDO DE OLIVEIRA BARBOSA

LEGÍTIMA DEFESA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado a Faculdade de Direito do Instituto Cuiabá de Ensino e Cultura – ICEC, para obtenção de grau de Bacharel em Direito orientado pelo Prof. Teófilo Marcio Junior, em 2015.

Faculdade de Direito

CUIABÁ/MT /2015

3

ICEC

INSTITUTO CUIABÁ DE ENSINO E CULTURA

DIRETOR

Pedro Américo Frugoli

COORDENADOR PEDAGÓGICO

Nelma Sueli Marques Borges

COORDENADORA DO CURSO DE DIREITO

Teófilo Márcio de Arruda Barros Júnior

PROFESSORA DA DISCIPLINA DE TCC-II

Marta Regina Lima Arruda

4

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a Wélita, companheira fiel e paciente que me motivou e

ajudou quando o cansaço e a ansiedade quase me venceram.

5

AGRADECIMENTOS

Dedico especial agradecimento ao ilustre professor TEÓFILO MÁRCIO

JUNIOR, orientador dedicado que com sabedoria e paciência soube dirigir-me os

passos e os pensamentos para alcance de meus objetivos.

6

EPÍGRAFRE

Est haec non scripta sed nata lex quam ex natura ipsa arripuimu –

“É uma lei nata não escrita que recebemos da natureza mesma.” (CÍCERO).

7

RESUMO

O presente trabalho objetiva analisar o Instituo da Legítima Defesa, expondo aspectos gerais e específicos do tema. Para tanto, discorre sobre aspectos históricos, objetivos e subjetivos bem como a previsão e interpretação do que se entende por Legítima Defesa no ordenamento jurídico brasileiro, incluindo posicionamentos doutrinários relevantes de divergências sobre o assunto. Busca-se expor de forma simplificada e objetiva mostrar a atualidade do assunto com exemplos e correntes divergentes da doutrina penal sobre esta importante excludente de ilicitude.

Palavras-chave: legítima defesa, agressão injusta, atual ou iminente.

8

ABSTRACT

This work paper aims to analyze the Institute of Self Defense, exposing general aspects and theme specific. To this end, discusses historical aspects, objective and subjective as well as the prediction and interpretation of what is meant by Self Defense in the Brazilian legal system, including relevant doctrinal positions of disagreements about it. We seek to expose in a simple and objective way to show the relevance of the subject with different examples and current criminal doctrine on this important legal excuse.

Keywords: self-defense, unfair, actual or imminent aggression.

9

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11

ILICITUDE ................................................................................................................. 12

1.1. CONCEITO ........................................................................................................ 12

1.2. ASPECTOS DA ILICITUDE ............................................................................... 12

EXCLUDENTES DE ILICITUDES ............................................................................. 15

2.1. ASPECTOS HISTÓRICOS DA LEGÍTIMA DEFESA .......................................... 16

LEGÍTIMA DEFESA .................................................................................................. 20

3.1. REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA .............................................................. 21

3.2. AGRESSÃO INJUSTA ....................................................................................... 22

3.3. COMMODUS DISCESSUS – FUGA DA AGRESSÃO IMINENTE ..................... 25

3.4. ATUAL OU IMINENTE ....................................................................................... 26

3.5. A DIREITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO ........................................................ 32

3.6. USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS ............................................. 33

3.7. CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO JUSTIFICANTE .......................................... 38

QUESTÕES ACERCA DA LEGÍTIMA DEFESA ...................................................... 42

4.1. LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA ....................................................................... 42

4.2. LEGÍTIMA DEFESA CONTRA LEGÍTIMA DEFESA .......................................... 43

4.2. LEGÍTIMA DEFESA REAL CONTRA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA ............. 45

4.2. EMBRIAGUEZ DO DEFENDENTE .................................................................... 46

10

4.3. LEGÍTIMA DEFESA CONTRA ATO DE AUTORIDADE E CONTRA PRISÃO

ILEGAL. ..................................................................................................................... 47

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 49

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 50

11

INTRODUÇÃO

O Direito Penal seleciona para frear e sancionar, alguns comportamentos

humanos, conforme este comportamento represente lesividade significativa para a

coletividade.

Prevê ainda que certos comportamentos sejam aceitos sob certas condições,

ainda que em condições diversas seriam alcançados e reprimidos por sanções

penais.

São as causas excludentes de ilicitude, a exemplo das previstos no Código

Penal em seu artigo 23, que estabelece não haver crime quando o agente pratica o

fato em estado de necessidade, em legítima defesa, e estrito cumprimento do dever

legal ou no exercício regular de direito.

Assim, discorreremos sobre excludente de ilicitude, em especial a excludente

da Legítima Defesa, que pode ser interpretada como sendo um direito, porém

podendo ser concebida até mesmo como um dever do ser humano em defender e

preservar a si mesmo ou a outrem diante da agressão.

Antes de adentrar a análise da excludente de ilicitude que é a legítima defesa,

faremos um breve comentário sobre ilicitude, considerando que no direito penal,

ilicitude pode ser crime ou contravenção.

A conduta do agente poderá se configurar em uma destas duas espécies de

infração penal, conforme se amolde a previsão legal.

Crime, superficialmente definido, é conduta prevista no Código Penal e/ou em

leis especiais a exemplo da Lei 11343 de 23 de agosto de 2006 - Lei de Repressão

ao Tráfico Ilícito de Drogas, ou no Estatuto do Desarmamento da Lei 10.826 de 22

de dezembro de 2003.

Do mesmo modo, superficialmente definida, Contravenção Penal é conduta

prevista na Lei de Contravenções Penais, da Lei 3688 de 03 de outubro de 1941.

Para fins de análise de Excludente de Ilicitude, usaremos o conceito de Crime como

ilustrativo-base de ilícito penal, posto que se houver excludente suficiente par elidir o

crime, haverá por conclusão lógica, isenção de contravenção penal também.

12

ILICITUDE CONCEITO

O conceito do que é lícito e o que é ilícito resultou de longa construção

humana ao longo da história da civilização.

Assim, chegou-se ao que atualmente se depreende por conceito de ilícito, de

crime.

Destacam-se dentre os principais conceitos de crime, os que diversos

doutrinadores descrevem como aspectos conceituais do crime.

Para o doutrinador Fernando Capez o crime pode ser descrito, sob o Aspecto

Material, nos termos seguintes:

É aquele que busca a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais pra a existência da coletividade e da paz social.1

1.2 ASPECTOS DA ILICITUDE

Sob aspecto material para Capez, portanto, qualquer conduta lesiva a bem

jurídico fundamental pode ser enquadrado como crime, ou seja, leva em conta o

conteúdo da conduta.

Já sob o aspecto Formal, Capez descreve:

Aspecto formal: conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando seu

conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta2

1 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. São Paulo 16.ed : Saraiva,

2012. p. 134. 2 Idem ibidem

13

sua essência ou lesividade material afronta o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.3

Se algo está descrito como crime, é crime, não se levando em conta sua

essência ou lesividade material, ou mesmo o caráter injusto da norma definidora.

O direito positivo é que define, o que a norma escrita estabelece como ilícito,

podendo alguma conduta ser lesiva a bens jurídico fundamental para a vida e a

convivência coletiva não se constituir crime se não houver expressa previsão legal, a

teor do artigo primeiro do Código Penal que versa não haver crime sem lei anterior

que o defina. Há ainda definição no tocante ao aspecto analítico.

E sob o aspecto Analítico:

É aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão sobre infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete desenvolva seu raciocínio em etapas. Sob esse ângulo, crime é todo fato típico e ilícito.4

Dessa maneira em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta.

Em caso positivo, e só neste caso, verifica-se se a mesma é ilícita ou não. Sendo o

fato típico e ilícito, já surge a infração penal. A partir daí, é só verificar se o autor foi

ou não culpado pela sua prática, isto é, se deve ou não sofrer um juízo de

reprovação pelo crime que cometeu.

Para existência de infração penal, portanto, é preciso que o fato seja típico e

ilícito.

Fato típico é o fato material amoldado, que se encaixa de maneira perfeita

aos elementos previstos na norma penal, segundo Fernando Capez.

E sobre antijuricidade ou ilicitude, um dos maiores juristas penalistas

brasileiros, Damásio de Jesus, assim disserta:

3CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. São Paulo 16.ed : Saraiva, 2012. p. 134 4 Ibidem idem

14

Numa apreciação preliminar, pode-se dizer que antijuricidade é contrária ao Direito. Não é suficiente que o comportamento seja típico, i.e., que a conduta encontre correspondência num modelo

legal, adequando-se o fato a norma penal incriminadora.5

E complementa acrescentando reprovação como decorrência da ilicitude:

É preciso que seja ilícito para que sobre ele incida a reprovação do ordenamento jurídico, e que o agente o tenha cometido com os requisitos da culpabilidade. Em face disso, surge o crime como fato típico e antijurídico. Há um critério negativo de conceituação de antijuricidade: o fato típico é também antijurídico, salvo se concorre qualquer causa de exclusão da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito).6

E outro doutrinador, o jurista Luiz Regis Prado descreve a conceituação de

Delito, sob os aspectos formal ou nominal, material ou substancial e analítico ou

dogmático.

a) Formal – o delito é definido sob o ponto de vista do Direito Positivo, isto é, o que a lei penal vigente incrimina (sub especie júris), fixando seu campo de abrangência – função de garantia (art. 1º CP). Versa, portanto sobre a relação de contrariedade entre o fato e a lei penal.

b) Material ou substancial – diz respeito ao conteúdo do ilícito penal – caráter danoso da ação ou seu desvalor social – quer dizer, o que determinada sociedade, em dado momento histórico, considera que deve ser proibido pela lei penal. c) Analítico ou dogmático - decompõe-se o delito em suas partes constitutivas – estruturadas axiologicamente em uma relação lógica (análise-lógico-abstrata). Isso não exclui a consideração do fato delitivo como um todo unitário, mas torna a subsunção mais racional

e segura7.

5 JESUS, Damásio de. Direito Penal,volume 1: parte geral. 35.ed. – São Paulo: Saraiva,2014. p.

397,398.

6 Idem, ibidem.

7 REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro Volume 1, parte geral. 3. ed.- São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002. p. 206,207.

15

Portanto, ilicitude penal, ou antijuricidade do ponto de vista penal, é conduta

humana que formalmente tem previsão legal, e está positivada no ordenamento

jurídico.

Materialmente possui lesividade a bem jurídico protegido pela norma e traz

conotação de reprovação social. E ainda, a conduta deve ser verificada

estruturalmente, e apreciando-se não somente seu desvalor jurídico-formal, mas

também os aspectos subjetivos do agente tais como culpa e dolo.

2. EXCLUDENTES DE ILICITUDES Assim, adentra-se agora ao tema excludente de ilicitude, que trata de possível

afastamento de crime, na conduta humana desde que constatada a presença de

fatores específicos.

Neste sentido, prevê o artigo 23 do Código Penal:

“Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”

Presente um ou mais institutos dos constantes nos incisos deste artigo do

Código Penal Brasileiro, embora o fato seja tipificado na norma jurídica como ilícito,

seja no Código Penal ou outra Lei, todavia não será cabível sanção penal em virtude

Dos aspectos conceituais do crime analisados no capitulo sobre a ilicitude,

especialmente o dogmático ou analítico, temos como um dos requisitos para

cometimento de crime, que o fato seja além de típico, seja também antijurídico, ou

ilícito.

Assim, embora o fato possa se encaixar, se amoldar a descrição abstrata da

lei, deve ser apreciada de forma a detectar presença ou ausência de ilicitude.

16

No que tange a excludente específica da Legítima defesa, objeto do presente

trabalho, pode ser conceituada genericamente como a defesa e a autopreservação

humana, e caracteriza-se como uma das principais ferramentas de sobrevivência.

Mais que um direito, pode ser concebido mesmo como um dever do ser

humano em defender e preservar a si mesmo ou a outrem diante da agressão, e

pode ser verificado seu reconhecimento entre vários povos e períodos históricos do

homem em sua jornada sobre a face da terra.

Sobre o tema afirmou Nelson Hungria o seguinte, discorrendo sobre a

violência que sempre acompanhou a jornada do ser humano durante sua história,

vindo a ser usada como repulsa de outra violência, esta, injusta:

A repulsa da violência pela violência é ditada pelo próprio instinto de conservação, mas não é este, no seu cru primitivismo, que fundamenta o instituto jurídico da legítima defesa. O direito, como produto da cultura, é disciplina de instintos, e somente declara legítima a defesa privada quando, afeiçoada à vida social, representa um meio de oportuna e adequada proteção de bens ou interesses

jurídicos arbitrariamente atacados ou ameaçados. 8

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA LEGÍTIMA DEFESA

Muito se evoluiu o conceito de legítima defesa, até ao ponto que hoje se

admite no direito moderno.

Historicamente, a concepção de legítima defesa acompanhou a evolução

legislativa, e segundo trabalho do pesquisador e Doutor em História Ibero

Americana, Antonio Carlos Wolkmer, tem-se que:

Nas sociedades antigas, tanto as leis quanto os códigos foram expressões da vontade divina, revelada mediante a imposição de legislador-administradores, que dispunham de privilégios dinásticos e de uma legitimidade garantida pela casta sacerdotal.

8 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal.Vol. I, tomo II. ed. Forense, Rio de Janeiro,

1958. p. 281.

17

E ainda, aponta a diversidade de culturas jurídicas deste período da história.

Cada comunidade tinha suas próprias regras, vivendo com autonomia e tendo pouco contato com outros povos, a não ser em condições de beligerância. Trata-se de multiplicidade de direitos diante de uma gama de sociedades atuantes, advinda de um lado, da especificidade para cada um dos costumes jurídicos concomitantes, de outro, de possíveis e inúmeras semelhanças ou aproximações de um para outro sistema primitivo. 9

Portanto, definir uma data ou época precisa para o surgimento deste instituto

anteriormente a escrita, é extremamente difícil conforme definiu Wolkmer:

Pode se ilustrar a transição das formas arcaicas de sociedade para as primeiras civilizações da Antiguidade mediante três fatores históricos: (1) o surgimento das cidades; (2) a invenção e domínio da escrita e (3) o advento do comércio, e numa etapa posterior, da moeda metálica.10

Mas verifica-se, após o período Arcaico, e já na Idade Antiga quando se

utilizava a escrita, que há diversos registros do instituto da legítima defesa, prevista

e aceita nos ordenamentos jurídicos então vigentes.

Nestas sociedades antigas, as leis e códigos eram tidos como manifestação

da vontade divina, que fora revelada ao legislador.

O exemplo disto, a chamada Lei Mosaica dos antigos Hebreus que descreve

situação de legítima defesa, conforme registrado na Torah Hebraica, que se

incorpora a moderna Bíblia, temos no livro de Êxodo, capítulo 22 e versículo 2: “Se o

ladrão for achado a minar, e for ferido, e morrer, o que o feriu não será culpado do

sangue.”11

9 CARLOS, Wolkmer Antônio. Fundamentos da História do Direito. 2ª ed. Del Rey, Belo Horizonte,

2002. p. 24.

10 CARLOS, Wolkmer Antônio. Fundamentos da História do Direito. 2ª ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2002. p. 34 e 37. 11 ESTUDO, Bíblia de. Texto bíblico Almeida Revista e Corrigida, ed. 1995. Casa Publicadora das Assembleias de Deus. p. 95.

18

Os povos monoteístas orientais trazem, portanto no percurso histórico

evolutivo de sua legislação, o reconhecimento da legítima defesa como afastadora

do ilícito na ação de repelir mesmo que com violência a agressão sofrida

injustamente.

Pois como no texto Bíblico precitado, previa-se expressamente a ausência de

punição ao agente que reunisse os requisitos de excludente de ilicitude predefinidos

na Torah.

Ainda, em período mais antigo que o da vigência das leis Mosaicas, entre os

povos da Mesopotâmia, há o Código de Hammurabi, que é a compilação de Leis

Babilônicas do século XVII.

Segundo o historiador Antonio Carlos Wolkmer, o Código que data de

aproximadamente 1694 a.C., apogeu do Império babilônico tem como características

as seguintes que abaixo se transcreve.

Nas próprias palavras do autor:

Descoberto na Pérsia, em 1901, por uma missão arqueológica francesa, o documento legal, gravado em pedra negra, encontra-se hoje no museu do Louvre. O código foi promulgado, aproximadamente em 1694 a.C., no período de apogeu do Império Babilônico, pelo rei Hammurabi. Ele é composto de 282 artigos, dispostos em cerca de 3600 linhas de textos. [...].12

Ele prevê a hipótese de legítima defesa de terceiro, como quando o artigo 130

declara legitimidade a quem atuasse na defesa de mulher sendo atacada

sexualmente.13

Artigo 130. Se um homem violar a esposa (prometida ou esposa-criança) de outro homem, que nunca conheceu um homem, e ainda vive na casa de seu pai, e dormir com ela e ser surpreendido, este homem deve ser condenado à morte, mas o esposa é inocente.14

12 CARLOS, Wolkmer Antônio. Fundamentos da História do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey,

2002. p. 48.

13 Disponível em: http://www.infoescola.com/historia/codigo-de-hamurabi/- acessado em 31/05/2015.

14 Disponível em: http://eawc.evansville.edu/anthology/hammurabi.htm - acessado em 31/05/2015

19

E no Direito Romano, autorizava-se a legítima defesa para proteger a vida e a

liberdade sexual, conforme registra Galdino Siqueira apud Direito Penal, Ney Moura

Teles, quando fornece dados históricos em seu livro sobre o tema:

Tão visceralmente ligada à pessoa se manifesta a defesa, isto é, a faculdade de repelir, pela força o ataque, no momento em que se produz, que Cícero, na sua oração – Pro Milone, a reputa um direito natural, derivado da necessidade – non scripta sed nata lex, proposição verdadeira, se considerarmos o substratum fisiológico da defesa, como reação do instinto de conservação que brota e se desenvolve independente de qualquer regulamentação. Já no Direito Romano, verifica-se a presença da legítima defesa, autorizada para a proteção da vida, da integridade física e da liberdade sexual, diante, em certos casos, até mesmo de justo receio de ataque.15

No Direito Canônico16, “considera-a uma necessidade escusável, à qual

corresponderiam algumas penitências; todavia, caso se tratasse de legítima defesa

de terceiro, era mais que um direito, um verdadeiro dever.”

Para a Igreja, portanto, a legítima defesa não era um direito do católico, mas

uma necessidade a que se devia perdoar e penitenciar religiosamente, mesmo ao

ponto de ter o agredido que se defendeu empreender fuga.

Portanto, constata-se que a legítima defesa em grau de percepção jurídica é

variável de cultura para cultura, e épocas variáveis, acompanha a civilização desde

sempre, como expressado pelas palavras de Marcelo Jardin Linhares, renomado

jurista brasileiro: “A legítima defesa é um direito natural, intrínseco ao ser humano e,

portanto, anterior à sua codificação, como norma decorrente da própria constituição

do ser”.17

A ação que repelir com violência uma agressão injusta, será considerada

lícita, mesmo provado que tal ação contraria expressa previsão legal, portanto típica,

mas se, todavia ocorrer com a presença da justificadora ou excludente, não será

considerada crime.

15 TELES. Ney Moura. Direito Penal, parte geral: arts. 1º a 120, vol. 1. 1.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 257. 16 Idem ibidem, p. 257. 17 LINHARES, Marcelo Jardim. Legítima Defesa. Rio de Janeiro 2. ed : Forense, 1980, p. 1.

20

Insta ressaltar que, a permissão do Estado estabelece limites, que são

expressos na lei, conforme descritos no capítulo que veremos a seguir. Caso

contrário haveria regressão aos tempos da vingança particular.

21

3. LEGÍTIMA DEFESA

O Código Penal Brasileiro traz expresso em seus artigos 23 a 25 as

excludentes de ilicitude:

“Artigo 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – [...] II – em legítima defesa. [...]” “Artigo 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

E a respeito, concorrem abundantes conceituações doutrinárias sobre o

assunto.

Para o jurista Fernando Capez, trata-se de uma tolerância do Estado a

autotutela do indivíduo, haja vista a impossibilidade de onipresença estatal,

explicando da seguinte forma a legítima Defesa:

Causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. [...] Fundamento: o Estado não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo, permite que se defendam quando não houver outro meio.18

Neste sentido, esclarece ainda outro renomado penalista, Damásio de Jesus,

destacando como importante condição, que o agente tenha consciência de assim

estar agindo, não sendo acobertado pela legítima defesa, quem agride e coincidente

e involuntariamente acaba se defendendo, mas sendo a intenção inicial motivada

por animus laedendi, e não a de se defender, não se configura em excludente de

ilicitude.

O elemento subjetivo da legítima defesa: conhecimento da situação tenha conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade da repulsa. Assim, a repulsa legítima deve ser

18 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral.16. ed. – São Paulo: Saraiva.

2012. p. 306.

22

objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de se defender.19

Também esclarecedora sobre o assunto, temos as palavras de Betiol, citado

pelo mesmo Damásio de Jesus, ao afirmar que defender-se legítimamente é

questão de ética, e que resignar-se e aceitar a agressão injusta constitui-se em

covardia.

Não se deve constranger a natureza humana a codificar o princípio de vileza ou de mera resignação, que nenhuma moral humana ou cristã pode apoiar. A defesa tem um conteúdo ético positivo porque a máxima evangélica de oferecer a outra face não contém uma máxima positiva.(2014, apud Betiol, 1966).

3.1 Requisitos da Legítima Defesa

O Estado autoriza, permite que o particular possa reagir por suas próprias

forças, cedendo extraordinariamente certa margem para autotutela.

E como já citado, estabeleceu na lei, limites que são requisitos a

concretização do instituto, quando analisado o caso concreto, pois como assevera

Nelson Hungria:

A lei do Estado, que não é a lei da selva, está adstrita, logicamente, a aprovar toda ação defensiva individual que, condicionada pela urgência e dentro da justa medida, e embora não seja ditame da “non scripta sed nata lex”, de que falava Cícero, colabore na consecução de um dos fins próprios do Estado, qual a tutela dos bens ou interesses jurídicos.20

19 JESUS, Damásio de. Direito Penal,volume 1: parte geral. 35.ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. p.

434.

20 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo II. 4.ed. - Rio de Janeiro: Forense,

1958. p. 281.

23

Sobre os requisitos para caracterização da excludente em tela, retomamos ao

que disserta Fernando Capez, que discorre sobre os requisitos elencando

ordenando-os em sequência, a seguir transcrita:

Natureza jurídica: Causa de exclusão de ilicitude. Requisitos: são vários: 1. agressão injusta; 2. atual ou iminente; 3. a direito próprio ou de terceiro; 4. repulsa com os meios necessários; 5. uso moderado de tais meios; 6. conhecimento da situação justificante.21

Requisitos que, a seguir pormenorizados são imprescindíveis para reconhecer

a ocorrência de Legítima Defesa.

3.2. AGRESSÃO INJUSTA

A agressão injusta se dá quando um bem jurídico protegido por norma legal

for injustamente atacado, assim discorrendo o mesmo autor que afirma ser:

Agressão: é toda conduta humana que ataca um bem jurídico. Só as pessoas humanas, portanto, praticam agressões. Ataque de animal não se configura, logo, não autoriza a legítima defesa.

Injusta: agressão injusta é a contrária ao ordenamento jurídico, trata-se portanto de agressão ilícita, muito embora Injusto e ilícito, em regra, não sejam expressões equivalentes. Não se exige que a agressão injusta seja necessariamente um crime. Exemplo: a legítima defesa pode ser exercida para a proteção da posse ou contra furto de uso, ou dano culposo etc.22

Mesmo que o agente da agressão injusta seja incapaz, ainda seria elemento

propiciador de legítima defesa, pois sua incapacidade não retira o caráter injusto

da agressão por parte de quem a sofre.

21 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. 16. ed. – São Paulo: Saraiva.

2012. p. 306, 307.

22 Idem ibidem

24

Sobre agressão injusta, atual ou iminente, preleciona Damásio de Jesus,

explicando o seguinte:

Exige-se que a agressão seja injusta, contrária ao ordenamento jurídico (ilícita). Se a agressão é lícita, a defesa não pode ser legítima. Assim, não comete o fato acobertado pela causa de exclusão de ilicitude quem repele uma diligência de penhora em seus bens realizada por um oficial de justiça munido de mandado judicial. A conduta do oficial, se bem que constitua agressão, não é injusta.23

Por agressão injusta, interpreta extensivamente acerca da excludente da

legítima defesa, Nelson Hungria ao afirmar que a legítima defesa não se condiciona

somente a violência ou dolo do ataque injusto, podendo ocorrer legítima defesa se

quem se defende usa de violência moderada e necessária para repelir um furto por

exemplo, concluindo que:

A legítima defesa não está subordinada, sequer, à condição de violência da agressão. Assim, não se pode recusá-la para impedir a consumação de um furto simples ou com destreza. Igualmente não é necessário que a agressão seja dolosa: também uma ação imprudente pode surgir um perigo, que autorize a reação contra quem a comete. A agressão pode partir de uma multidão em tumulto, e contra esta cabe legítima defesa, ainda que, nem todos os seus componentes queiram individualmente, a agressão.24

Entendendo diversamente, temos o exemplo fornecido a titulo de ilustração

pelo professor Paulo José, quando relata o seguinte caso hipotético:

Se o proprietário do automóvel que está sendo furtado para transportar um ferido reagir a tiros, não age em legítima defesa, porque a agressão ao patrimônio alheio não era injusta. Também não apresenta o estado de necessidade, porque o bem posto em perigo (vida) é de muito maior valia que o bem defendido (patrimônio).25

23 JESUS, Damásio de. Direito Penal,volume 1: parte geral. 35.ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. p.

428.

24 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. I, Tomo II. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,.

1958. p. 293. 25 COSTA JR. Paulo José da. Curso de direito penal. 10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009. p.128.

25

Legítima Defesa ainda ocorre mesmo diante de conduta não criminosas, mas

que se revista de ilicitude e ameace ou lese bem jurídico do agente defensivo. E

para o jurista Francisco de Assis Toledo, cabível é legítima defesa mesmo em face

de inimputáveis:

Se a agressão não precisa ser um crime, bastando sua ilicitude, conclui-se que também não exige seja ela culpável, já que na área penal, o juízo de culpabilidade pressupõe a tipicidade e a ilicitude. Com isso, forçoso é admitir-se a legítima defesa contra a agressão de inimputáveis: ébrios habituais, doentes mentais, menores e outros inimputáveis que não cometem crimes, mas sem dúvidas praticam atos ilícitos e até típicos.26

E até na Lei Civil vigente, tem-se no artigo 188 do código civil, quando

estabelece previsão de atos praticados no exercício regular de um direito

reconhecido e as circunstancias o exigirem.

Art. 186. Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

Ainda sobre isso, o autor Jimenez de Asúa enxerga como veraz a

conceituação do jurista alemão Hans Welzel, quando afirma que o Direito não deve

ceder ante o ilícito, e conceitua que:

A legítima defesa vem a ser a repulsa ou impedimento da agressão ilegítima, atual ou iminente, pelo agredido ou terceira pessoa, contra o agressor, sem ultrapassar a necessidade de defesa e dentro da racional proporção dos meios empregados para impedi-la ou repeli-la.27

Para Julio Fabrini Mirabete e Renato N. Fabrini, a Legítima Defesa, é direito

primário do homem, que com a evolução e organização da convivência social,

delegou, autorizou o Estado a exercer tutela dos interesses em nome coletivo, mas

26 DE ASSIS. Toledo Francisco de. Princípios básicos de direito penal. 5 ed. – São Paulo: Saraiva,

1994. p.196. 27 REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1, parte geral. 3.ed.- São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002. p. 321 e 322. (apud JIMENEZ DE ASÚA, op. cit., p. 26. apud Regis Luiz Prado Regis, 2002).

26

há ocasiões em que este direito é retomado e exercido pelo indivíduo sob pena de

não sobreviver a ataques injustos, para posterior reclamação ao Estado. Assim

discorre com clareza que lhe é peculiar sobre este instituto:

Fundamenta-se na existência de um direito primário do homem defender-se, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu ao Estado, na delegação de defesa pelo Estado, na colisão de bens em que o mais valioso deles deve sobreviver, na autorização pra ressalvar interesse do agredido, no respeito a ordem jurídica, indispensável à convivência ou na ausência de injuricidade da ação. Não se deve confundir, porém, agressão injusta e ato injusto, que não constitua em si uma agressão e pode apenas provocar violenta emoção no agente.28

Ou seja, legítima defesa é a própria ordem jurídica sendo mantida por meios

que não os estatais na maioria das vezes em que ocorre.

E ainda, insta ressalvar que a agressão injusta pode ocorrer de forma violenta

ou não, desde que capaz de produzir um resultado lesivo. Até um furto, por tratar-se

de agressão injusta, pode ensejar reação de legítima defesa.

Outra hipótese interessante, a que explana o jurista Miguel Reale Jr., apud

Código Penal Militar Comentado, Luiz Rosseto, onde afirma que:

Uma agressão pode ser lícita, mas injusta, objetiva e subjetivamente injusta segundo a perspectiva do agredido, como na hipótese de se reagir de forma violenta a uma prisão decorrente de uma manifesta condenação injusta, imposta por um juiz corrupto, peitado pelos

inimigos do réu. 29

3.3 COMMODUS DISCESSUS – FUGA DA AGRESSÃO IMINENTE

Não existe para o agente que se defende legítimamente a obrigação do

commodus discessus, que é a retirada, fuga, do agente ameaçado pela injusta

agressão. Ou seja, diante da iminência de injusta agressão, o agente antes de

28 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral. 27.ed.– São Paulo: Atlas, 2011. p.168. 29 ROSSETO. Enio Luiz. Código penal militar comentado. 1.ed. –São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. P.234. (REALE JUNIOR, Miguel, Apub Enio Rosseto 2012).

27

exercer a repulsa defensiva, deveria buscar outra forma de evitar o mal que está em

vias de sofrer.

A exemplo de posicionamento neste sentido, Nelson Hungria conclui que:

É de todo indiferente à legítima defesa a possibilidade de fuga do agredido. A lei não pode exigir que leia pela cartilha dos covardes e pusilânimes. Nem mesmo há ressalvar o chamado commodus

discessus, isto é, o afastamento discreto, fácil, não indecoroso. Ainda que tal conduta traduza generosidade para com o agressor ou simples prudência do agredido, há abdicação em face de injustiça e contribuição para maior audácia ou prepotência do agressor.30

No mesmo sentido, em se tratando de específico agressor – o agressor

inimputável preleciona o ilustre ministro do Superior Tribunal de Justiça Francisco de

Assis Toledo, com o qual concordamos que não é vergonhoso ou indecoroso o

commodus discessus em certos casos.

Assim, tomando por exemplo, imagine-se o caso, quando o agente ao invés

de se utilizar do instituto da legítima defesa, foge diante de um inimputável, evitando

assim a injusta agressão e também a consequente violência legítima que derivaria

da defesa, e conclui que - “Ora, a possível fuga diante da agressão de um

inimputável não tem nada de deprimente: não é um ato de poltronaria, mas uma

conduta sensata e louvável.”31

Não se exige covardia no direito, porém, em certos casos a fuga é meritória

conforme disserta com magistral sapiência Hungria, a qual adere o entendimento de

Francisco Assis Toledo sobre a possibilidade de retirar-se, afastar-se do raio de

ação do inimputável quando possível antes de iniciada a agressão, ainda na fase da

iminência. Tese com a qual concordamos plenamente.

Posto que o Direito visa a harmonia e a pacificação social, entendemos que

estas serão muito mais prestigiadas se evitada tanto agressão injusta, quanto a

30 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. I, Tomo II. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,. 1958. p. 292. 31 DE ASSIS. Toledo Francisco de. Princípios básicos de direito penal. 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 1996. P.196.

28

consequente repulsa da legítima defesa do agredido, e na maioria das vezes

resultaria em lesão idêntica ou maior que a repelida.

Vislumbra-se ainda, a necessidade de atualidade ou iminência da agressão,

constante do próximo tópico, quesito focado no tempo da conduta.

3.4 ATUAL OU IMINENTE

O agente que fizer uso do instituto excludente de ilicitude em comento, ao

reagir à agressão injusta, deve fazê-lo imediatamente ao ataque ilícito, ou o que está

na iminência de acontecer.

Pois conforme a doutrina tem interpretado, não pode ocorrer a reação

defensiva somente certo tempo depois da agressão, como assim escreve Fernando

Capez:

a) Agressão Atual: é a que está ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque já em curso no momento da reação defensiva. b) Iminente: é a que está prestes a ocorrer. Nesse caso a lesão ainda não começou a ser produzida, mas deve iniciar-se a qualquer momento. Admite-se a repulsa desde logo, pois ninguém está obrigado a esperar até que seja atingido por um golpe. (Nemo expectare tenetur donec percutietur). 32

Logo, não contempla a vingança, pois se passado o risco, ou depois de

ocorrida a agressão injusta ou cessada sua continuidade, não é atual. Depois que se

consumou a agressão, e não houver continuidade ou nova ameaça, não caberá

mais a aplicação de legítima defesa.

E por agressão iminente, não se confunde possibilidade remota de futura

agressão injusta. Por isso, a simples ameaça verbal de morte não dá azo a legítima

defesa.

32 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. 16.ed. – São Paulo: Saraiva.

2012. p. 310 e 311.

29

Por outro ângulo, tratando-se de perigo concreto, em que a demora ou

relutância na repulsa poderá tornar ineficaz a reação, legítimada estará a reação de

repulsa diante da lesão prestes a se desencadear, segundo lição de Hungria,

A situação de perigo não está condicionada ao começo da ofensa. Idêntico ao resultado da agressão que continua é o perigo que deriva da agressão iminente. A reação é em qualquer hipótese, preventiva: preventiva de começo de ofensa ou preventiva de ofensa maior. 33

E nas palavras do ilustre ministro do STJ Francisco de Assis Toledo, sobre

atualidade como requisito para caracterização da repulsa a agressão injusta:

É atual a agressão já em curso no momento da reação defensiva. Se a agressão, porém, já se consumou e produziu os seus efeitos danosos, é agressão transata, não atual. Se ainda está em fase de simples ameaça e não se revela um perigo concreto, presente, é promessa de agressão futura, para cuja repulsa estão legítimados os órgãos do Estado incumbidos da prevenção do crime. Note-se, porém, que segundo exprime um antigo brocardo jurídico, ninguém (para se defender) está obrigado a esperar até que seja atingido por um golpe (Nemo expectare tenetur donec percutietur). Isso poderá ser fatal. Admite-se, pois, a justa reação defensiva diante de uma agressão iminente.34

Para Francisco de Assis Toledo, portanto, o principal aspecto da legítima

defesa, é o de reação defensiva, sem espaço para agressividade desprovida de

caráter reativo, quer antes da lesão, ou sua iminência, quer não esteja a lesão ou

ameaça em execução, ou não seja atual. E fora destes limites, está fora do

acobertamento do instituto excludente de ilicitude em tela.

Sobre a iminência e atualidade da agressão, um breve comentário sobre

divergências de posicionamento dos autores pesquisados para confecção do

presente trabalho, divergência envolvendo o uso de ofendículos e/ou obstáculos.

Na definição de Hungria, depreende-se que ofendículo e/ou obstáculo é

dispositivo ou objeto com fim de propiciar a defesa da propriedade, e preparado de

33 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. I, Tomo II. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,.

1958. p. 291. 34 DE ASSIS. Toledo Francisco de. Princípios básicos de direito penal. 5.ed. – São Paulo: Saraiva,

1996. p.194.

30

antemão e preventivo de agressão futura, que ocorrendo acionará seu

funcionamento. Exemplo de ofendículos ou obstáculos cite-se a cerca elétrica sobre

o muro.

Alguns juristas entendem tratar-se de legítima defesa pré-ordenada, como

Hungria, que declara sua posição nos termos seguintes:

Quem predispõe o offendiculum não se encontra em condição diversa daquele que se arma de uma espingarda, ou adquire um cão de guarda, prevendo a eventualidade de um assalto. Pouco importa que a a instalação do aparelho insidioso preceda ao momento da agressão, desde que só entra em funcionamento na ocasião em que

o perigo se faz atual.35

Para outros autores, como Mirabete, Aníbal Bruno e Capez, trata-se de

exercício regular de direito:

Trata-se, para nós, de exercício regular de direito. na doutrina, contudo, comum é a assertiva de que se trata de l egitima defesa predisposta ou preordenada. Para quem exige o elemento subjetivo nas justificativas, parece-nos discutível a aceitação deste último entendimento, pois a consciência da conduta deve estar presente com relação ao fato concreto. Garantindo a lei a inviolabilidade de domicílio, exercita o sujeito uma faculdade ao instalar os ofendículos, ainda que não haja agressão atual ou iminente.36

E Aníbal Bruno, apud Curso de Direito Penal, parte geral, Fernando Capez,

quando também trata dos ofendículos e obstáculos, afirmando tratar-se de exercício

regular de direito, conclui que:

Por tudo isto, esse proceder fica distante dos termos precisos da legítima defesa, que supõe sempre um sujeito atuando, com seu gesto e o seu ânimo de defender-se, no momento mesmo e com a medida justa e oportuna contra a agressão atual ou iminente.37

35 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. I, Tomo II. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,

1958. p. 294. 36 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral. 27.ed.– São Paulo:

Atlas, 2011. p.176. 37 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. 16.ed. – São Paulo: Saraiva.

2012. p. 321. (BRUNO. Aníbal. Apud. CAPEZ, Fernando 2012).

31

A ausência da consciência do agente de agir para defesa quando do

acionamento do ofendículo, a falta portanto de animus defendendi do agente, se

verifica no efetivo uso dos ofendículos, que se acionam automaticamente no

momento da agressão. Importante lembrar que, como assevera Fernando Capez

sobre uso de ofendículos, por serem muito provável a ocorrência de excesso, e

tratarem-se de dispositivos não perceptíveis, dificilmente escaparão do excesso,

configurando, quase sempre, delitos dolosos ou culposos.

Exemplifica esclarecendo o seguinte caso hipotético:

É o caso do sitiante que instala uma tela elétrica na piscina, de forma bastante discreta, eletrocutando as crianças que a invadem durante a semana. Responderá por homicídio doloso. É também a hipótese do pai que instala dispositivo ligando a maçaneta da porta ao gatilho de uma espingarda, objetivando proteger-se de ladrões, mas vem a matar a própria filha.38

E Titze, apud Comentários ao Código Penal, Nelson Hungria, esclarece que:

“os aparelhos devem naturalmente ser dispostos de modo que somente funcionem

contra o atacante, e não também contra terceiros.”39

Sobre o tema, exemplos de decisão da jurisprudência tratando de

acionamento de ofendículo predisposto contra ladrão, mas atingiu inocente:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA. CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES. ENERGIZAÇÃO DE GRADE DE JANELA DE QUIOSQUE COM TENSÃO DE 220 VOLTS. CHOQUE FATAL EM VÍTIMA, ADOLESCENTE DE 15 ANOS DE IDADE, QUE PROCUROU O LOCAL PARA COMPRAR UM DOCE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NEGATIVA DE AUTORIA, LEGÍTIMA DEFESA PRÉ-ORDENADA POR USO DE OFENDÍCULO OU DESCLASSIFICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO. PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JÚRI. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A IMPRONÚNCIA SÓ É

38 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. 16.ed. – São Paulo: Saraiva.

2012. p. 321. (BRUNO. Aníbal. Apud. CAPEZ, Fernando 2012).

39 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. I, Tomo II. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,

1958. p. 301

32

CABÍVEL SE O JULGADOR NÃO SE CONVENCER DA MATERIALIDADE DO FATO OU DA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA OU DE P ARTICIPAÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 414 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 2. NO CASO DOS AUTOS, VERIFICA-SE A EXISTÊNCIA DA PROVA DA MATERIALIDADE E DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE P ARTICIPAÇÃO DO RÉU NA PRÁTICA DO CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES, EIS QUE ENERGINOU A JANELA DO QUIOSQUE COM TENSÃO DE 220 VOLTS, PENSANDO EXCLUSIVAMENTE NA SUA SEGURANÇA, SEM SE PREOCUPAR COM A APROXIMAÇÃO DE CRIANÇAS, ADOLESCENTES OU DE PESSOAS QUE COSTUMAVAM FREQÜENTAR O LOCAL. 3. NÃO SE AFLORAM, POIS, DO CORPO PROBATÓRIO, AS ALEGAÇÕES DE LEGÍTIMA DEFESA PRÉ-ORDENADA E DE AUSÊNCIA DE DOLO DE MANEIRA INCONTESTE, COMPETINDO AO CONSELHO DE SENTENÇA A DECISÃO QUANTO ÀS TESES DEFENSIVAS, POR SER O JUÍZO NATURAL DA CAUSA. 4. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO PARA MANTER A DECISÃO QUE PRONUNCIOU O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO 121, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, A FIM DE QUE SEJA SUBMETIDO A JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTA MARIA, DISTRITO FEDERAL. (TJ-DF - RSE: 25112820078070010 DF 0002511-28.2007.807.0010, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 13/10/2009, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 04/11/2009, DJ-e Pág. 212). (grifamos).40

Pode ainda o ofendículo e obstáculo ser usado como preventivo de acidentes

e tragédias, como cerca e alarmes intimidatórios para impedir acesso de crianças ou

terceiros a locais perigosos, a exemplo de sala de comando de rede elétrica com

alta tensão. Nestes casos, os ofendículos e obstáculos são recomendados, desde

que sua dissuasão se dê nos limites do razoável. Exemplo de ausência de

ofendículo que caracterizou omissão culposa caracterizadora de crime:

APELAÇAO CÍVEL Nº: 14050013482APELANTE: COMPANHIA VALE DO RIO DOCE.APELADA: NEUSA DE SOUSA PIMENTEL.RELATOR: DES. SUBST. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY.ACÓRDAORESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA TEORIA DO RISCO - ACIDENTE NA LINHA FÉRREA - MORTE DA VÍTIMA - FILHO ÚNICO - MAIOR - DEFICIENTE AUDITIVO - CULPA CONCORRENTE - AUSÊNCIA DE OFENDÍCULOS E SINALIZAÇAO PARA PEDESTRES - DANOS MATERIAIS - LUCROS CESSANTES - PERDA DE UMA CHANCE - DANOS MORAIS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Nexo

40 Disponível em: http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5418065/rse-rse-25112820078070010-df-0002511-2820078070010-tjdf - acessado em 09/06/2015.

33

de causalidade entre o dano e o ato omissivo da companhia caracterizado. Teoria do Risco. 2- Os fatos ainda demonstram a existência de culpa concorrente, elisiva da culpa exclusiva da vítima. 3- Deficiência auditiva da vítima não é suficiente para excluir a responsabilidade de manutenção de cercas, passarelas e sinalização adequada. 4- Filho único de família de baixa renda, em idade produtiva, presunção de dependência em relação ao filho. Dano material por lucros cessantes, pela perda de uma chance. Dano moral configurado. 5 - Honorários deve obedecer a condenação. 6- Recurso parcialmente provido. (TJ-ES - AC: 14050013482 ES 014050013482, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Data de Julgamento: 24/03/2006, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/05/2006)

Sendo a nossa posição a de concordar com Mirabete e outros da mesma

corrente doutrinária sobre o assunto, posto que o uso dos ofendiculos e obstáculos

mais se aproximam da excludente por ele defendida, qual seja, o exercício regular

de direito e não da legítima defesa, justamente pela ausência de consciência de

estar agindo em defesa.

3.5 A DIREITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO

O direito defendido na atuação contra injusta agressão e sob amparo da

legítima defesa pode ser do próprio agente que emprega sua conduta para repelir a

agressão desferida contra si, ou ainda, ou direito de terceiro que sofre ou está

prestes a sofrer a agressão injusta.

Para Hungria, a legítima defesa tutela um direito, tanto do agente como de

outrem. Defesa que traz cunho não apenas moral e jurídico, mas mesmo Cristão, e

assim disserta:

A defesa privada é uma colaboração prestada a defesa pública e, como tal, não podia deixar de ser ampliada à tutela de direitos de terceiros. O socorro ao próximo, antes de ser preconizado pela moral jurídica, é um mandamento evangélico.41

41.Idem ibidem, p. 295.

34

Caso assim não o permitisse a lei, ter-se-ia desvalorizada a solidariedade

fraterna que deve prevalecer entre os seres humanos, e de certa forma, tal

contrariaria o escopo de pacificação e harmonia social do direito já comentado

acima.

Neste sentido, a jurisprudência42 tem decidido:

JURI - FACADAS DESFERIDAS EM LEGÍTIMA DEFESA DE TERCEIRO - ABSOLVICAO SUMARIA - RECURSOS DA ACUSACAO E OFICIAL DESPROVIDOS. Age em legítima defesa de terceiro quem, para defender a irmã e os sobrinhos do amásio dela - que, embriagado, após, proferir ameaça e arrombar a porta do barraco, investe furioso contra ela, inclusive armado de faca -, mune-se por sua vez de outra faca e, em luta corporal com o agressor, acaba por desferir-lhe golpes que lhe causam a morte. (TJ-PR - RC: 145559 PR Recurso Crime Ex Off e em Sent Estrito - 0014555-9, Relator: Edson Ribas Malachini, Data de Julgamento: 02/05/1991, 2ª Câmara Criminal) – (grifamos). LEGÍTIMA DEFESA. Disparo de arma de fogo para o alto. Agressão atual à integridade física de terceiro. Continuidade das agressões após intervenção física. Uso moderado de meio adequado. Excludente de ilicitude. Ocorrência. Condenação. Impossibilidade. - Verifica-se a excludente de ilicitude por legítima defesa quando o agente dispara arma de fogo para o alto, a fim de fazer cessar agressão injusta contra a integridade física de terceiro, praticada por cinco ou mais agentes que continuavam as agressões mesmo após a intervenção física na tentativa de fazê-los parar. (TJ-SP - APL: 255120108260458 SP 0000025-51.2010.8.26.0458, Relator: João Morenghi, Data de Julgamento: 22/08/2012, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 06/09/2012) – (grifamos).43

Porém, na legítima defesa de terceiros, conforme o caso, o agente deve

abster-se de atuar.

Pois tratando de bem jurídico disponível e o terceiro consentir na agressão,

não há que se falar em agir para sua defesa. Tenha-se, por exemplo, hipótese em

que alguém consente em sofrer lesões leves com inserção de tatuagem sobre o

42Disponível em:http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22333385/apelacao-apl-255120108260458-sp-0000025-5120108260458-tjsp - acessado em 05/06/2015 43Disponível em:http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22333385/apelacao-apl-255120108260458-

sp-0000025-5120108260458-tjsp - acessado em 05/06/2015

35

corpo exercendo regular direito consentindo com uma agressão tolerada, que por

isso deixa de ser ilícita e não enseja defesa por parte de terceiros.

Mas se o bem jurídico for indisponível, mesmo que a agressão seja

consentida pelo terceiro, poderá haver a legítima defesa de outrem por parte do

agente que age com o objetivo de evitar, por exemplo, o assassinato autorizado pela

vítima.

3.6 USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS

Há divergência acerca deste requisito legalmente previsto para ocorrência de

excludente em estudo.

Alguns autores entendem que por meios necessários devem ser aceitos

aqueles meios menos lesivos que o agente possuía a sua disposição no momento

da agressão ou sua ameaça.

Adepto dessa corrente, Fernando Capez, disserta que:

A necessidade do meio não guarda relação com a forma com que é empregado. Interessa apenas saber se o instrumento era menos lesivo colocado a disposição do agente no momento da agressão. Exemplo: se o sujeito tem um pedaço de pau a seu alcance e com ele pode tranquilamente conter a agressão, o emprego da arma de fogo revela-se desnecessário.44

No mesmo entendimento Mirabete e Fabrini afirmam que o meio meio

necessário é o que se tem a mão, mesmo que desproporcional.

É evidente, porém, que “meio necessário” é aquele de que o agente dispõe no momento em que rechaça a agressão, podendo ser até mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o

único à sua disposição no momento. 45

44 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. 16.ed. – São Paulo: Saraiva.

2012. p. 311. 45 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral. 27.ed.– São Paulo:

Atlas, 2011. p.171.

36

E Nelson Hungria assevera que não se exige uma perfeita adequação entre o

ataque e a defesa, procede-se em análise de cada caso concreto para dirimir a

dúvida, declarando que:

Um meio que, prima facie, pode parecer excessivo, não será tal se as circunstâncias demonstrarem sua necessidade in conreto. Assim, quando um indivíduo franzino se defende com arma de fogo contra um agressor desarmado, mas de grande robustez física, não fica elidida a legítima defesa. 46

Entendendo de forma contrária, Assis Toledo apud Curso de Direito Penal,

parte geral, Fernando Capez, sustenta ser imprescindível a proporção entre a

repulsa e a agressão para que se possa considerar como necessários os meios

utilizados pelo agente que se defende.

Assim, o emprego de arma de fogo, não para matar, mas para ferir ou amedrontar, pode ser considerado meio menos lesivo e, portanto, necessário. Considere-se o exemplo do paralítico, preso a uma cadeira de rodas, que, não dispondo de qualquer outro recurso para defender-se, fere a tiros quem lhe tenta furtar umas frutas. Pode ter usado os meios, para ele, necessárioss mas não exerceu uma defesa realmente necessária, diante da enorme desproporção existente entre a ação agressiva e a reação defensiva.47

Por moderação, entende-se que é o limite aceitável para o emprego dos

meios necessários fins de conter a agressão injusta.

Superada já discussão do que se entende por meios necessários, que são os

disponíveis ao agente no momento que se defende, por conseguinte temos que por

moderação no uso, será o que fizer de tais meios uso que não exceder o mínimo

adequado a produção de repulsa eficaz.

E imoderado, ou excessivo, o uso que ultrapassar o necessário à cessação

ou contenção da ameaça ou agressão injusta.

46 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. I, Tomo II. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,

1958. p. 302. 47 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. 16.ed. – São Paulo: Saraiva.

2012. p. 311. 1994. (DE ASSIS.Toledo Francisco de. Apud Fernando Capez, 2012)

37

Depreendem-se como uso moderado dos meios necessários, portanto, para

preservar qualquer bem jurídico ameaçado. Cessada a agressão, cessa a repulsa

Caso haja a disposição de quem se defende, opção de meios, será desnecessário o

uso do mais gravoso ao agressor, caso comprovado que usando o menos gravoso

disponível, seria eficaz a repulsa.

Pormenorizando a explicação, temos que a agressão é injusta, atual ou

iminente, e contra bem jurídico protegido pelo Direito, porém deve ser repelida

proporcionalmente segundo a necessidade do caso concreto, mas com o meio de

que dispunha o agente no momento da defesa, ou seja, se atém mais

especificamente a moderação com a intensidade do que com a especificidade do

meio.

Tome-se como exemplo, caso real de uma guarnição Policial Militar em Mato

Grosso, que em abordagem a indivíduo sob fundada suspeita, é atacada pelo

abordado que empunhava uma enxada e com animus necandi partiu pra cima da

guarnição. E mesmo após dois disparos de advertência, avançou dando um golpe

contra um policial com a enxada, vindo porém atingir a viatura, posteriormente

tentou atingir as pernas do agente da lei e já muito próximo, pela terceira vez tentou

golpe a altura da cabeça dos policiais.

Ocasião em que um disparo realizado de arma de fogo por parte de um dos

milicianos atingiu letalmente o agressor, evidenciando que agiu unicamente em

legítima defesa, posto que não houvesse possibilidade de lançar mão de outro meio

ou arma menos que letal dada a rapidez com que se desenrolaram os ataques no

caso em tela.

Como fosse unicamente um disparo, que teve o condão de cessar a

agressão, ainda que aparentemente desproporcional em face do instrumento

empregado pela outra parte – uma enxada, sendo o único meio hábil realmente a

disposição no momento, e utilizada na medida apenas de cessar o ataque,

caracterizou-se em legítima defesa, (conforme autos de processo nº 147/2008,

código 11943 que tramitou pela segunda vara criminal do Foro da Comarca de

Cuiabá-MT).

38

Diversas decisões versam sobre absolvição de agentes que fizeram uso de

meios aparentemente fora do conceito de necessários e proporcionais, mas por ser

o único meio disponível, e ainda, utilizado apenas até a cessação efetiva da

agressão possibilitam que a conduta seja legítima defesa. Neste sentido, a

jurisprudência:

DISPARO DE ARMA DE FOGO. LEGÍTIMA DEFESA CONFIGURADA. Age em legítima defesa o policial que efetua disparo de arma de fogo em direção ao pneu do veículo com intenção de repelir injusta agressão do condutor que acelera o carro em sua direção para atropelá-lo. Absolvição impositiva. Apelo da defesa provido. Recurso ministerial julgado prejudicado. Unânime. (Apelação Crime Nº 70058774670, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 05/06/2014) (TJ-RS - ACR: 70058774670 RS , Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Data de Julgamento: 05/06/2014, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/06/2014). (grifamos).48 HOMICIDIO. ABSOLVICAO SUMARIA. LEGÍTIMA DEFESA. POLICIAL QUE AO ATENDER UMA OCORRENCIA A RESPEITO DE INVASAO DE PROPRIEDADE PARTICULAR E RECEBIDO A TIROS PELO INVASOR, E AO REPELIR A AGRESSAO COM UM ÚNICO TIRO DE ESPINGARDA MATA O ELEMENTO, AGE SOB O PALIO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. FERIMENTOS POR TODO O CORPO DO POLICIAL, PRODUZIDOS PELOS CHUMBOS EXPELIDOS DO CANO DA ARMA DO INVESTIGADO. RECURSO OBRIGATORIO IMPROVIDO. SENTENCA ABSOLUTORIA REAFIRMADA. (Recurso Crime Nº 692064926, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Vasques de Magalhães, Julgado em 09/09/1992) (TJ-RS - RC: 692064926 RS , Relator: Luiz Felipe Vasques de Magalhães, Data de Julgamento: 09/09/1992, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia) 49

Afirmar que foi utilizado meio necessário é afirmar que utilizou o que se

encontrava a disposição do agente, embora nem sempre o disponível seja um meio

proporcionalmente suficiente na medida da agressão, por vezes, vindo a superar em

muito o grau de violência usada na agressão.

Pois, conforme a jurisprudência, com que concordamos emanada em julgado

de Tribunais do o país, temos:

48 http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/123314566/apelacao-crime-acr-70058774670-rs 49 Disponível em: http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5458054/recurso-crime-rc-692064926-rs-tjrs - acessado em 07/06/2015.

39

RECURSO EX OFFICIO ABSOLVIÇAO SUMÁRIA - LEGÍTIMA DEFESA REAL E PUTATIVA - EXCLUDENTES DE ILICITUDE - CONFIGURAÇAO - RECURSO DESPROVIDO - MANUTENÇAO DO DECISUM.1. Na dicção do art. 25, do Código Penal, age em legítima defesa quem, usando de meios necessários com moderação, reage à injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de terceiro. 2. Não há falar-se em excesso na conduta dos acusados, haja vista que, consoante farto entendimento jurisprudencial, legítima defesa nada mais é do que uma reação humana, que não pode ser medida com transferidor, milimetricamente ou com matemática proporcionalidade, devendo ser analisada caso a caso. 3. Justamente por se tratar a legítima defesa de ato instintivo e reflexo, conclui-se a partir do conjunto probatório dos autos que os acusados, que eram desafetos e já tinham sofrido ameaças de morte antes dos fatos narrados na denúncia, não agiram com animus necandi, mas sim, em legítima defesa real e putativa, impondo-se aplicar a excludente de ilicitude prevista no art. 23, inciso II, do CP.4. Recurso de que se conhece e a que se nega provimento.

(TJ-ES – REC EX OFF: 24050234558 ES 024050234558, Relator:

MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Data de Julgamento: 26/08/2008, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/01/2010).50

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim já decidiu: ABSOLVICAO SUMARIA. LEGÍTIMA DEFESA PROPRIA E DA PROPRIEDADE. TIRO NAS COSTAS. NAO COMETE CRIME QUEM ATIRA EM VULTO QUE, NA ESCURIDAO DA NOITE, INVADE ESTACIONAMENTO TOTALMENTE FECHADO PARA ROUBAR. INEXIGIVEL FIQUE O CONDOMINO INERTE VENDO SUA PROPRIEDADE SER SUBTRAIDA E DANIFICADA. O DISPARO ATINGIU A VITIMA NAS COSTAS, POREM ESTA E UMA DECORRENCIA DAS CIRCUNSTANCIAS, ESTAVA ESCURO, O ACUSADO VIU O VULTO DO LADRAO MOVIMENTANDO-SE DEPOIS DE TER GRITADO, ATIROU NAQUELA DIRECAO. EVIDENTE QUE NAO E O MESMO QUE ATIRAR PELAS COSTAS. (RESUMO) (Recurso Crime Nº 692063068, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Jutiça do RS, Relator: Oswaldo Proença, Julgado em 08/10/1992) (TJ-RS - RC: 692063068 RS , Relator: Oswaldo Proença, Data de Julgamento: 08/10/1992, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia).51

No mesmo sentido, inserto no livro de Delmanto et al, registro de

jurisprudências sobre o assunto:

50Disponível:http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=LEG%C3%8DTIMA+DEFESA+REAL.+MANUTEN%C3%87%C3%83O – acessado em 07/06/2015. 51 Disponível em: http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5464018/recurso-crime-rc-692063068-rs-tjrs - acessado em 07/06/2015.

40

Legítima defesa é reação humana, que não pode ser medida milimetricamente (TJSP, RJTJSP 101/447 e 69/34, RT 604/327; TACrSP, TJPR, RT 546/380) ou com matemática proporcionalidade por ser ato instintivo , reflexo (TJSP, mv –RT 698/333). O critério da moderação é muito relativo e deve ser apreciado em cada caso (TJSP, RT 513/394; TJAL, RT 7031/344).52

3.7 CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO JUSTIFICANTE

Por fim, como último requisito legal para legítima defesa, a necessidade de

que quando, usando moderadamente os meios necessários, repelir injusta agressão,

atual ou iminente a direito, o agente tenha consciência da situação justificante.

Trata-se de elemento subjetivo, que para alguns é requisito da legítima

defesa. Também chamada de animus defendendi, que se traduz no objetivo de

defender-se ou a terceiros.

Divergem quanto a presença obrigatória do conhecimento da situação

justificante os adeptos das Teorias Causalista e Finalista da Ação.

Enio Luiz Rosseto, eminente jurista militar, resume o que se entende nas

duas teorias penais sobre o assunto.

Os causalistas sustentam que a legítima defesa deve ser aferida segundo os seus elementos objetivos. No finalismo, para que haja a legítima defesa, além dos elementos objetivos obrigatórios, é indispensável que o agente saiba que está em legítima defesa. 53

Em termos gerais, para os que entendem a necessidade do conhecimento da

situação justificante e vontade de agira para defesa, é imprescindível que o agente

tenha consciência de assim estar agindo, não sendo acobertado pela legítima

defesa, quem primeiro agride mas que coincidente e involuntariamente acaba se

defendendo. Posto que sendo a intenção inicial motivada por animus laedendi, e não

a de se defender, dá se conduta ilícita e não se configura em excludente de ilicitude.

52 Celso Delmanto et al.Código penal comentado – 7.ed. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 97, 53 ROSSETO. Enio Luiz. Código penal militar comentado. 1.ed. –São Paulo: Revista dos Tribunais,

2012. P.235.

41

Neste sentido, afirmando que é requisito subjetivo indispensável a excludente

da legítima defesa, Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini:

Como em todas as justificativas, o elemento subjetivo, ou seja, o conhecimento de que está sendo agredido, é indispensável. Como já se observou, não se tem em vista apenas o fato objetivo nas justificativas, não ocorrendo a excludente quando o agente supor estar praticando ato ilícito. Inexistirá a legítima defesa, quando por exemplo, o sujeito atirar em um ladrão que está a porta de sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandato de prisão contra autor do disparo.54

E ainda na defesa da necessidade do elemento subjetivo da consciência da e

a vontade de agir conforme o Direito pode ser citado o exemplo fornecido pelo

advogado e professor de direito penal Ney Moura Teles, conforme transcrito abaixo:

Jorge deseja matar Alfredo, que costuma beber em certo bar, onde, normalmente entra em atrito com frequentadores, chegando, invariavelmente, às vias de fato. Então Jorge dirige-se ao referido bar, posta-se a certa distância de Alfredo, aguardando que ele, como faz costumeiramente, se desentenda com outra pessoa. Não muito tempo decorre e começa uma discussão entre Alfredo e Marcos, provocada pelo primeiro, a qual evolui para um desforço físico, iniciado por Alfredo que, em dado momento, inesperadamente, toma de uma cadeira de madeira, levanta-a e vai, com ela, atingir a cabeça de Marcos, instante em que Jorge saca de sua arma e dispara um único tiro, que acerta o braço, atravessando-o e atingindo, em seguida, o peito esquerdo de Alfredo que, em virtude do único ferimento, vem a morrer. Observando o fato pode se concluir que Alfredo estava prestes a realizar uma agressão injusta, contra a pessoa de Marcos, podendo inclusive matá-lo com o o golpe no crânio, com instrumento contundente. Jorge, vendo-a, usa do meio necessário e o faz moderadamente, disparando um único tiro, aliás, atingindo o braço, o que revelaria sua intenção de defender a integridade corporal ou vida do terceiro. Estaria, assim, a princípio, configurada a legítima defesa de terceiro, porquanto realizados todos os pressupostos objetivos da excludente. Todavia Jorge tinha a intenção deliberada de matar Alfredo, não de defender Marcos, tendo-se aproveitado de uma situação objetiva, para vir depois alegar legítima defesa. Não agiu de acordo com o Direito, pois na agiu no intuito de defender a vida de terceira pessoa, mas com vontade exclusiva de matar. Faltou-lhe a vontade de

54 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral. 27.ed.– São Paulo:

Atlas, 2011. p.172.

42

realizar a causa de justificação. Não há legítima defesa nessa hipótese.55

Sob a ótica dos finalistas, a conduta do agente só é lícita, ou goza de

excludente de ilicitude quando visa realizar um fim mesmo do Direito, e com isto

proteger algum bem jurídico que goza de proteção legal.

Na mesma linha de pensamento, Damásio de Jesus entende ser requisito

necessário, que o agente conheça a situação justificante e sua conduta seja

motivada com este fim. Para ele, “a falta dos requisitos de ordem subjetiva leva a

ilicitude da repulsa”.56

Em sentido divergente, os adeptos da Teoria Causalista da Ação.

Argumentam que por não estar o requisito em comento, expressamente previsto no

artigo 25 do Código Penal, não se afigura como requisito essencial a legítima

defesa.

Também contrário a indispensabilidade do fator subjetivo, Celso Delmanto,

que argumenta “..parece-nos que o princípio da legalidade impede a rejeição da

descriminante, a pretexto da falta de um elemento subjetivo não pedido,

expressamente, pela lei.”57

Com idêntico entendimento, negando o elemento subjetivo como fundamento

da conduta defensiva legítima, Nelson Hungria assevera que a legítima defesa “...é

uma causa objetiva de exclusão de injuricidade, só pode existir objetivamente, isto é

quando ocorrem efetivamente, os seus pressupostos objetivos.”58

Concordamos com os que entendem necessária a presença do requisito

subjetivo na conduta do agente que repele injusta agressão atual ou iminente. Tal

55 TELES. Ney Moura. Direito Penal, parte geral: arts. 1º a 120, vol. 1. 1.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 266 e 267. 56 JESUS, Damásio de. Direito Penal,volume 1: parte geral. 35.ed. – São Paulo: Saraiva,2014. p.

434. 57 Celso Delmanto et al. Código penal comentado. 7.ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 97. 58 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal.Vol. I, tomo II. ed. Forense, Rio de Janeiro,

1958. p. 289.

43

concordância se dá por ser a nosso ver, a posição que mais se alinha com os fins

mais elevados do Direito, qual seja, a busca por ideais cada vez mais altos de justiça

com vistas a dignidade da pessoa humana e a pacificação social. Óbvio, sob a ótica

da dinâmica e constante mutação que é característica das Ciências Jurídicas.

QUESTÕES ACERCA DA LEGÍTIMA DEFESA 4.1 – LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA

Todos os direitos são resguardados pelo ordenamento jurídico, portanto

possíveis de ataques e consequente defesa legítima por parte do próprio lesado ou

terceiro.

Diante disto, pergunta-se: há possibilidade da legítima defesa da honra?

Para maioria da doutrina, não há legítima defesa da honra. Para outra parte,

há sim. E no que tange a minoria doutrinária que concorda com a possibilidade de

legítima defesa da honra, ocorrem divergências quanto a forma e os meios com que

se proceda nesta defesa da honra.

Deve-se ater a observância dos requisitos já mencionados, especialmente o

uso moderado dos meios necessários.

Não se aceita como legítima defesa da honra, por exemplo, uma repulsa

imoderada a tal ponto que cause a morte do cônjuge infiel pelo traído ao ser flagrado

nos braços de outro. É o exemplo que fornece Luiz Jimenez apud Código Penal

Comentado, Celso Delmanto, quando exemplifica:

Não já legítima defesa na conduta do marido ou da mulher que agride o cônjuge, o amante ou a amante dele, ou ambos, pois a honra que foi atingida não é a do cônjuge traído, mas daquele que traiu, podenldo ser reconhecido em favor do primeiro a atenuante da

44

violenta emoção ou do relevante valor moral ou social. Não há falar-se, no caso, em legítima defesa da “honra conjugal”.59

De difícil aferição, pois como se reage proporcionalmente a uma lesão

subjetiva, que por maioria das vezes se dá de forma abstrata? Daí, a dificuldade em

se mensurar o que seria aceitável como repulsa moderada e com os meios

necessários durante ou na iminência de uma agressão a honra. Quase sempre,

supostas repulsas agressões relacionadas com a honra se dão quando já passado a

lesão, ou já cessada sua ocorrência.

A depender do caso concreto, um xingamento ou uma injúria pode ou não

ensejar possibilidade de legítima defesa. Se já passada ou consumada a agressão a

honra, não é cabível legítima defesa, pois ausente o requisito da atualidade ou

iminência.

Fernando Capez exemplifica da hipótese em que o indivíduo, para evitar a

reiteração de injúrias, agride o injuriador, constituindo essa agressão legítima

defesa.

Injúria real e legítima defesa. Na hipótese em que a injúria real é praticada com a finalidade de evitar outra injuria real atual ou iminente, estamos diante de uma hipótese de legítima defesa, desde que presentes os demais requisitos desta. Se, contudo a injúria real já estiver consumada, não há que se falar nessa causa excludente de criminalidade, pois não há agressão atual ou iminente a ser

repelida.60 Exemplo de decisão jurisprudencial sobre defesa da honra, em que não se

acolheu tal alegação como justificativa de agressão a cônjuge:

APELAÇÕES CÍVEIS. VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AGRESSÃO FÍSICA PRATICADA PELO VARÃO EM FACE DA EX-MULHER, COM A UTILIZAÇÃO DE UM RELHO. DANO MORAL CONFIGURADO. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO NA SENTENÇA. RESSARCIMENTO, A TÍTULO DE DANO MATERIAL, DO VALOR COMPROVADAMENTE EMPREGADO PELA VIRAGO PARA AQUISIÇÃO DE

59 JIMENEZ DE ASÚA, 1952. Luis Apud Celso Delmanto et al. Código penal comentado. 7.ed. atual. e

ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 97.

60 CAPEZ. Fernando. Curso de direito penal, vol. 2. ed. parte especial. Dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o respeito aos mortos. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.312.

45

MEDICAMENTOS APÓS O EVENTO DANOSO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA EM FACE DO DEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPENSAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. MANUTENÇÃO. 1. Diante do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, incidem, no caso, os efeitos da coisa julgada sobre a ocorrência da agressão física praticada pelo réu com um açoite à sua ex-esposa, sua responsabilização e sobre o afastamento da tese defensiva de legítima defesa da honra, não cabendo rediscussão na esfera cível. 2. O abalo psíquico sofrido pela autora em decorrência da agressão física é presumido e deve ser reparado, devendo ser mantido o quantum arbitrado na origem, adequado ao caso concreto. 3. Tendo sido acostado apenas um recibo indicando a aquisição de medicamentos pela autora depois do evento danoso, deve o réu ressarci-la, a título de danos materiais, pelo valor nele indicado. Sentença reformada, no ponto. 4. Litigando a autora sob o pálio da assistência judiciária gratuita, resta suspensa a exigibilidade dos ônus sucumbenciais a que foi condenada. 5. Cabimento da compensação dos honorários advocatícios, na forma do art. 21, caput, do CPC e da Súmula nº 306 do STJ. APELO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO RÉU DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70052174885, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 27/02/2014). (TJ-RS - AC: 70052174885 RS , Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 27/02/2014, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/03/2014)61.(grifamos).

4.2 Legítima Defesa contra Legítima Defesa Divergem os doutrinadores sobre a possibilidade de haver legítima defesa em

face de legítima defesa, sendo aceita por alguns e por outros, rejeitada a

possibilidade.

Para Assis Toledo não há Legítima Defesa em face de Legítima Defesa ou

contra acobertamento de outra causa de justificação.

Não há pois legítima defesa contra legítima defesa ou contra agente que atua ao abrigo de outra causa de justificação. Admite-se, porém, o estado de necessidade contra estado de necessidade. A razão dessa diferença de tratamento está em que, na legítima defesa, a reação defensiva se faz contra uma agressão injusta, ao passo que no estado de necessidade, a reação defensiva pode endereçar-se

61 Disponível em: http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/113794203/apelacao-civel-ac-70052174885-rs - acessado em 09/06/2015.

46

também contra um inocente. O exemplo da tábua de salvação elucida a hipótese. Nenhum dos dois náufragos pode invocar contra o outro a legítima defesa, mas qualquer dos dois pode amparar-se no

estado de necessidade.62

Com mesmo entendimento, temos Mirabete e Fabbrini, que entendem não ser

possível legítima defesa recíproca, pois sempre um dos agentes estará agindo de

forma ilícita, ou no caso de um duelo, os dois estarão cometendo delito, e assim

explica seu entendimento:

Pressupondo a justificativa uma agressão injusta, não é possível falar-se em legítima defesa recíproca. Um dos contendores (ou ambos, o caso de duelo) estará agindo ilicitamente quando tomar a

iniciativa da agressão.63

Contrário, temos o entendimento de Fernando Capez, que entende ser

possível ocorrência de legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva, e afirma

exemplificando que:

Após defender-se de agressão inicial, o agente começa a se exceder, pensando ainda estar sob influxo de ataque. Na sua mente, ele ainda está defendendo-se, porque a agressão ainda não cessou, mas, objetivamente, já deixou a posição de defesa e passou ao ataque, legítimando daí a repulsa por parte de seu agressor. Exemplo: “A” sofre um ataque de “B” e começa a se defender. Após dominar completamente seu agressor, pensa que ainda há perigo e prossegue, desnecessariamente, passando à condição de ofensor. Nesse instante começa o excesso e termina a situação de defesa, que agora só existe na imaginação de “A”. Cabe, então, legítima defesa real por parte de “B” contra essa intensificação de “A”. capez.64

Damásio admite a mesma situação e a chama de Legítima Defesa Sucessiva,

que é a que acontece quando o agente que se defende passa ao excesso, dando

margem para que o agressor inicial passe a condição de vítima e possa acobertar-se

também sob a égide da legítima defesa.

62 DE ASSIS. Toledo Francisco de. Princípios básicos de direito penal. 5 ed. – São Paulo: Saraiva,

1994. p.195.

63 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral. 27.ed.– São Paulo:

Atlas, 2011. p.172. 64 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. São Paulo 16.ed : Saraiva,

2012. p.308.

47

Assim descreve tal hipótese:

Legítima defesa sucessiva é a repulsa contra o excesso. Ex.: A, defendendo-se de agressão injusta praticada por B, comete excesso. Então, de defendente passa a agressor injusto, permitindo a defesa legítima de B.65

Trata-se de circunstância em que o agressor inicial pode passar a ser

defendente desde que o agredido continue a usar violência mesmo após cessada o

ataque inicial.

4.3 Legítima Defesa Real contra Legítima Defesa Putativa Legítima defesa putativa não é considerada juridicamente como excludente

de ilicitude.

Legítima defesa putativa é excludente de culpabilidade, integra requisito de

punibilidade e imputabilidade e não de crime.

Se dá em decorrência de erro de fato previsto no artigo parágrafo primeiro do

artigo 20 do Código Penal, a seguir transcrito:

Art. 20. [...]; § 1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (grifamos).

Da leitura acima, depreende-se que a Lei não exclui a ilicitude e antijuricidade

da conduta do agente que se amolde a sua previsão. Limita-se a reconhecer não ser

punível, embora não descaracterize a conduta delituosa.

Na excludente de ilicitude, a conduta do agente que for acobertada por ela,

sequer se configura em delito. Pois é claro o texto legal em afirmar “não há crime”.

65 JESUS, Damásio de. Direito Penal,volume 1: parte geral. 35.ed. – São Paulo: Saraiva,2014. p.

438.

48

Um exemplo dado por Mirabete e Fabbrini ajuda elucidar o assunto:

Absolveu-se também o acusado, proprietário de um veículo, que, com auxílio de outrem, reagiu violentamente contra a vítima que tentava abrir, por equívoco, seu veículo, induzindo o agente a supor que se tratava de furto.66

Nesta hipótese de erro de fato, portanto da discrimante putativa em questão,

o agente imagina e está convicto de uma situação que de fato não existe. E A

depender do erro que levou ao equívoco, exclui-se culpabilidade.

4.4 EMBRIAGUEZ DO DEFENDENTE

Sobre esta possibilidade de ocorrência de legítima defesa, as posições são

divergentes.

A respeito, temos a explicação do professor e advogado Ney Moura Teles, 67

que genericamente afirma haver a posição que entende ser possível a quem se

encontra bêbado agir acobertado pelo instituto da legítima defesa, bem como outra

posição, entende que justamente por estar ausente o elemento subjetivo da

consciência e vontade de agira conforme a situação justificante, já explicitado neste

trabalho, não ocorreria a excludente em comento.

Sob o ponto de vista das explicações já elencadas no presente trabalho, e

concordando com o professor Teles, entendemos que para decidir diante de um

caso concreto acerca da possibilidade ou não de ter ocorrido legítima defesa em

repulsa de agente sob efeito de álcool ou outra substancia que embriague, deve ser

sopesadas as circunstâncias em que o fato se deu.

Se houver por parte do agente, ainda que ébrio, um mínimo de consciência

que lhe possibilite atuar com vontade e consciência de estar defendendo-se diante

de agressão injusta, e presente os requisitos objetivos, entendemos que há sim a

caracterização da excludente. 66 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral. 27.ed.– São Paulo:

Atlas, 2011. p.173.

67 TELES. Ney Moura. Direito Penal, parte geral: arts. 1º a 120, vol. 1. 1.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 268.

49

4.5 LEGÍTIMA DEFESA CONTRA ATO DE AUTORIDADE E CONTRA PRISÃO

ILEGAL

Para Enio Luiz Rosseto, é possível. Assim explica:

Legítima defesa contra atos de autoridade – a solução da questão começa por avaliar se o ato da autoridade ou de seus agentes é arbitrário, legítimando a defesa. Por exe.: age em legítima defesa o morador que, mediante violência, impede os policiais de ingressarem na sua residência, sem mandado de busca domiciliar. Legítima defesa e prisão ilegal - a questão envolve a liberdade como regra, porque a CF, art. 5º. LXI, só autoriza a prisão quando em flagrante ou por ordem escrita da autoridade judiciária competente. O policial militar, ao efetuar a prisão fora dos dois casos permitidos pela Carta Magna, cerceia ilegalmente o direito a locomoção, e, ao revidar

a agressão do preso, não pode afirmar legítima defesa própria.

O que se pode extrair das palavras do eminente juiz militar precitado é que

mesmo diante do próprio Estado, na pessoa do Policial Militar, cabe repulsa se a

ação for ilegal e, portanto tida como agressão injusta para efeitos de requisito da

legítima defesa.

Pelo princípio da dignidade da pessoa humana, devem os direitos e valores

da pessoa humana serem protegidos pelo Direito, ainda que contra o ente Estatal

que promulgou a mesma Constituição Federal, posto que inerentes a condição

humana, cuja positivação não os criou, mas apenas buscou sistematizar de forma

racional e científica objetivando a busca sempre dos maiores ideais de justiça.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se ao final, que o instituto da Legítima Defesa é de ampla significação

com divergentes posicionamentos e teorias doutrinárias.

É prática inerente a natureza humana, tendo acompanhado a jornada humana

sobre a terra mesmo antes que se desenvolvessem tecnologias complexas.

E sendo a natureza humana um “lugar” onde abundam sentimentos e

impulsos contraditórios, vezes construtivos outras destrutivos, sobreviver ao ataques

do outro está atrelado no cerne da evolução humana.

50

Importante ressaltar que a Lei regulamenta a excludente estudada no

presente trabalho estabelecendo requisitos para sua caracterização, mas não criou o

instituto. Pois sempre se vivenciou a prática da Defesa Própria ou de Terceiro diante

de agressão injusta, mesmo quando defender-se acarretava penitências e sanções

religiosas.

Nem de longe o tema se esgota em livros dos doutos doutrinadores,

tampouco se pode afirmar que o conceito do instituto em tela está juridicamente

perfeito e acabado. Pois o Direito é um dever ser. Futuras teorias poderão ampliar

ou modificar consideravelmente tudo que se tem aceitado até o momento em

relação a Legítima Defesa. Como alguns doutrinadores que tem aventado a

possibilidade de se incluir como aceitável a ocorrência de defesa antecipada.

Pois, como afirmou Cícero: Est haec non scripta sed nata lex quam ex natura

ipsa arripuimu – que em vernáculo significa: É uma lei nata não escrita que

recebemos da natureza mesma.

51

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. São Paulo 16.ed: Saraiva, 2012.

CARLOS, Wolkmer Antônio. Fundamentos da História do Direito. 2ª ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2002.

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