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Legtima defensa. L.8 N.81

La legtima defensa pertenece al gnero de las causas de justificacin, y como tal,

presenta una situacin de crisis para los bienes jurdicos, que existe ex ante, y se

confirma ex post, que el ordenamiento resuelve a favor del inters preponderante. Lo

especfico de la legtima defensa, frente a las restantes, es que ahora la crisis es una

agresin ilegtima dolosa contra intereses legtimos de un tercero; en consecuencia, el

inters preponderante pasa a ser el del injustamente agredido, a quien el ordenamiento

faculta entonces para obrar muy ampliamente aunque sea lesionando bienes o intereses

del agresor. As, la crisis se resuelve en contra del que la gener con su conducta dolosa

ilegtima, quien tiene el deber de tolerar la defensa por parte del injustamente agredido o

de un tercero en su favor.

De aqu deriva que la legtima defensa admita la que beneficia al mismo que se

defiende (propia) o a un tercero, con independencia de si es extrao o allegado del que

se defiende (de terceros); admite tambin obrar en defensa tanto de personas, como de

bienes.

Por lo dems, como toda causa de justificacin, debe ser real y no putativa; es

decir, ha de darse ex ante en la representacin del agente que percibe la situacin como

de crisis; y confirmarse ex post en la realidad extramental al haber sido efectivamente

agredido. Slo en este caso procede la justificacin. Si no convergen representacin y

realidad extramental (es decir, situacin ex ante y situacin ex post), no podemos hablar

de justificacin, sino de los respectivos tipos facultativos divergentes (N.72).

Puesto que la crisis para los bienes jurdicos es mxima (proviene de una conducta

y adems dolosa), las facultades de obrar son tambin mximas. Esto ha llevado a

buscar un fundamento adecuado a esta causa de justificacin, a la medida de la amplitud

de las facultades de obrar lesionando bienes jurdicos. Se ha propuesto i) un fundamento

individual, ya desde el Derecho romano, orientado al sujeto que sufre la agresin, quien

estara facultado a repelerla para salvar su derecho, de forma que el recurso a la fuerza

sera legtimo para repeler la fuerza (vim vi repellere licet). Pero tambin se recurre a un

ii) fundamento colectivo, ms propio del derecho germnico, segn el cual quien se

defiende obra para hacer prevalecer el ordenamiento jurdico frente al agresor injusto.

Para la doctrina actual (LUZN) la legtima defensa se basara en ambos fundamentos:

encontrara su razn de ser en la afirmacin del Derecho frente a agresiones a bienes

jurdicos individuales (MIR). Puesto que se recurre a este doble fundamento, la doctrina

y la jurisprudencia proponen en algunos casos algunas restricciones a las facultades de

obrar en defensa; as, por ejemplo, aunque la situacin cumpla los requisitos legales, se

propone que la defensa frente a la agresin de un menor de edad tenga algunos lmites

mximos por tal circunstancia (se trata de las llamadas restricciones tico-sociales).

Tres son los requisitos para que tenga efecto justificante la defensa en Derecho

espaol (art. 20.4. CP). i) Que concurra una agresin ilegtima. Por tal se entiende a) el

acometimiento fsico (comportamiento humano que genera un peligro a alguien), real

(es decir, ex ante y ex post, y no meramente aparente, lo cual nos trasladara a las

situaciones putativas) e idneo (para afectar a un bien jurdico mediante un riesgo

tpicamente relevante), aunque no es preciso que sea consumado. b) Acometimiento que

ha de ser actual, en el sentido de inminente (una defensa anticipada no dar lugar a

justificacin por esta causa, porque la crisis todava no se ha dado, aunque cabra

plantear un estado de necesidad defensivo: N.82; como tampoco una defensa posterior,

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pues se convertira en venganza: exceso extensivo). Y adems, c) que dicho

acometimiento sea antijurdico penal (y no meramente civil), dentro del cual se incluye

el que afecta a la persona fsicamente, pero tambin a la morada (la entrada indebida) y

a los bienes (cuando constituye delito o falta y existe riesgo de prdida o deterioro

inminentes). Para bienes jurdicos supraindividuales es discutible (por el fundamento

individual, y no slo colectivo) que sea admisible la defensa.

Adems, ii) necesidad racional del medio empleado en la defensa. Lo cual

permite algo ms que la mera proporcionalidad. Ciertamente, la necesidad racional

apela a un criterio de ponderacin entre la agresin y la defensa, segn la cual la

jurisprudencia y doctrina espaolas exigen que exista necesidad en abstracto de

defenderse (es decir, de hacer frente a la agresin repelindola) como tambin necesidad

en concreto (de defenderse de esa manera y con ese efecto). La falta de necesidad

excluye la posible justificacin, por lo que habr responsabilidad penal del que as obra.

Pero es preciso en este punto distinguir. Si falta la necesidad en abstracto, desaparecera

todo posible efecto justificante, pues convierte la defensa en agresin; distinto es por

lo que hace a la necesidad en concreto, en donde su carencia podra dar lugar a un

exceso intensivo, y por tanto, en Derecho espaol, a atenuar la pena va eximente

incompleta (art. 21.1., por relacin al art. 20.4. CP). Es en esta valoracin de la

necesidad donde pueden plantearse algunas restricciones tico-sociales y considerar que

ante determinadas agresiones faltara la necesidad en concreto.

Finalmente, iii) es preciso que quien se defiende no haya provocado la agresin.

El requisito puede resultar superfluo puesto que si la provoc mediante una infraccin

penal operan los llamados deberes de tolerancia y se excluira la posible legtima

defensa; y si la supuesta provocacin no llega a ser una infraccin penal, consistir

muy posiblemente en una conducta irrelevante o no suficientemente grave, por lo que

quedara amparada por el llamado riesgo permitido (N.22).

La representacin del agente que obra en defensa ha de abarcar dichos elementos

objetivos. Por lo dems, no se precisa un peculiar nimo de obrar slo para defenderse

(en defensa), sino que sera posible la presencia de un nimo o elemento subjetivo

espurio (obrar adems con ira, por ejemplo) que no excluira la justificacin del hecho.

Si concurren ex ante los elementos objetivos ya descritos y se confirman ex post

(convergencia), operar el efecto justificante de la defensa, por lo que el hecho quedar

impune, y no dara lugar a responsabilidad civil. Proceder entonces la impunidad para

todos los que intervienen (N.131), pues es el hecho lo que queda justificado, y no slo

quien se defiende.

El Derecho espaol prev adems una peculiar regla de determinacin de la pena

para los casos de eximente incompleta, es decir, cuando no concurren todos los

requisitos para la causa de justificacin. En este punto se distingue entre elementos

esenciales (que no dan lugar a eximente incompleta), como son los de agresin ilegtima

y necesidad en abstracto; frente a los no necesarios o accidentales (cuya carencia puede

dar lugar a eximente incompleta), como son los de necesidad en concreto y no

provocacin. Se trata de una regla de determinacin de la pena, prevista en el Derecho

penal espaol, que no altera el concepto de legtima defensa, pero abre una va de

atenuacin que puede tener por base otras categoras de la teora del delito. As, no es

descartable que algunos casos de excesos intensivos encubran situaciones de miedo en

quien se defiende, que por tanto podran ser tratadas en su lugar respectivo (N.112).