legislaciones de ess del mundo 11

REFORMAS LEGISLATIVAS EN EL DERECHO

SOCIAL Y SOLIDARIO IBEROAMERICANO

Edita:

Fundacin Divina Pastora. Calle Coln 74. Valencia (Espaa)

[email protected]

Fundacin Iberoamericana de Economa Social (FUNDIBES). Calle Vallehermoso, n 15. Madrid (Espaa).

[email protected]

Direccin de Edicin:

Luis de Bago Ruiz (Fundacin Divina Pastora)

Coordinacin General:

Jos Mara Prez de Uralde (FUNDIBES)

Diseo y maquetacin: Rosa Laparra Prado

Impresin: Imprenta Baquero S.L.

ISBN: 978-84-615-2347-4

Depsito legal: V-2790-2011

Reformas Legislativas en el Derecho Social y Solidario Iberoamericano

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NDICE

1. Presentacin y prlogos:............................................................................................................................5

Jos Mara Prez de Uralde

Daro Castillo Sandoval

Armando Nieto Ranero

2. Trabajos que conforman la publicacin:................................................................................................13

2.1 Derecho Social y Solidario: ...........................................................................................................15

TENDENCIAS RECIENTES Y DESAFIOS DEL DERECHO SOLIDARIO 2.011, por Alberto Garca Mller ......17

LA LEY ESPAOLA DE LA ECONOMA SOCIAL, por Gemma Fajardo Garca................................................ 35

LA LEY DE ECONOMA POPULAR Y SOLIDARIA DEL ECUADOR, por Carlos Naranjo Mena........................ 55

VICISITUDES DEL PROCESO DE REGULACIN JURDICA DE LA ECONOMA SOCIAL Y

SOLIDARIA EN MXICO, por Juan Jos Rojas Herrera .................................................................................... 75

COMENTRIOS AO PROJETO LEI SOBRE A POLTICA NACIONAL DE ECONOMIA SOLIDRIA

NO BRASIL, por Emanuelle Urbano Maffioletti ................................................................................................... 91

PENITENCIA DE UN MARCO REGULADOR DE LA ENCONOMA SOLIDARIA EN LA

REPBLICA DOMINICANA, por Nicolas Cruz Tineo ........................................................................................... 103

2.2 Mutuales: ...................................................................................................................................................... 119

ALREDEDOR DE LA LEGISLACIN MUTUAL, por Armando Alfredo Moirano .................................................... 121

TENDENCIAS DE LA LEGISLACIN SOBRE LA ECONOMA SOLIDARIA Y SUS EFECTOS

EN EL MUTUALISMO COLOMBIANO, por Hernando Zabala Salazar............................................................ 139

2.3 Cooperativas: .............................................................................................................................................. 157

ESTATUTO DE COOPERATIVAS DEL MERCOSUR, por Mnica A. Acua........................................................ 159

OS PRINCIPAIS PROBLEMAS LEGAIS DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS E AS PROPOSTAS

DE REFORMA DA LEI 5764/71, por Daniel Amin Ferraz................................................................................. 183

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE UNA PROPUESTA DE REFORMA A LA LEGISLACIN

COOPERATIVA DE COLOMBIA, por Antonio Jos Sarmiento Reyes ............................................................. 195

COOPERATIVISMO EN EL PER:

PROPUESTA DE REFORMA A LEY DE COOPERATIVAS, por Alonso Morales Acosta............................... 209

LEY DE COOPERATIVAS DE LA ARGENTINA, SU REFORMA, PERSPECTIVAS por Schujman ............... 227


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I. Presentacin

La edicin de un nuevo libro dedicado al tema de la Economa Social y Solidaria con un mbito

plurinacional iberoamericano nos sita, una vez ms, ante la puesta en prctica de un propsito

muy relevante: la construccin de un espacio iberoamericano comn de la Economa Social y

Solidaria. Adems, si el objeto de este volumen que ahora se presenta est referido a reformas

legales de calado que afectan directamente al sector, la aportacin a ese propsito se hace

especialmente til.

Desde hace muchos aos uno de los temas primordiales que han influido en el desarrollo de la

Economa Social y Solidaria ha sido sin duda la existencia de normativas inadecuadas que han

lastrado las ms de las veces la actividad de sus entidades y empresas. Tambin la situacin de

cierta marginalidad que se ha querido crear en ciertos ambientes universitarios con respecto a los

estudios jurdicos sobre esta materia. Pienso que ambos errores estn en vas de corregirse.

Por su parte, cualquier pronunciamiento, por solemne que sea, de los poderes pblicos en favor

de algo resulta intil si no va acompaado de medidas concretas y, de modo expreso, de medidas

legales que aseguren y faciliten el efectivo cumplimiento de tales manifiestos de apoyo. En el caso

de la Economa Social y Solidaria iberoamericana ha venido siendo un lugar comn, salvando las

excepciones, el que los alegatos pblicos en su favor estuvieran acompaados de una legislacin

que discurre precisamente en el sentido estrictamente contrario a cualquier beneficio. No ha sido

infrecuente que las normas legales de aplicacin sean restrictivas, controladoras en exceso,

impedientes de sus mbitos de actuacin y que demuestren con indisimulada claridad una gran

desconfianza. La Ley ha venido siendo muchas veces ms un lmite que un apoyo.

Sinceramente pienso que eso est cambiando. Los diseadores y gestores de las polticas

pblicas, entre las que destaca especialmente la accin legislativa, estn optando porque la

norma sea una herramienta proactiva y no limitadora. De que una ordenacin legal tcnicamente

bien construida y basada en el convencimiento del legislador sobre la utilidad del objeto de

regulacin supone ya de entrada una garanta de xito que puede beneficiar no solo a la evolucin

de este concreto sector sino de modo extraordinario al conjunto de la sociedad. Porque para eso

existe la Economa Social y Solidaria, para generar utilidades de todo tipo al conjunto social. Y

para eso deben estar tambin las leyes.

En un Estado de Derecho la seguridad jurdica fundamentada en la aprobacin democrtica de las

leyes, la posibilidad de debatir sobre ellas y de pedir su reforma o derogacin garantizan que la

sociedad civil pueda ser partcipe activo en esta tarea tan trascendental. Particularmente til ha

de ser la colaboracin y asistencia cientfica de la llamada doctrina que busca los mejores

resultados tcnicos y materiales.

Por ello, considero este libro una esforzada, sincera y propositiva contribucin al desarrollo de

mecanismos en favor de la Economa Social y Solidaria a travs de la legislacin y tambin una


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aportacin leal a la consolidacin del Estado Democrtico de Derecho. Junto con ello, destaco

que estas reformas legales estn coincidiendo en el tiempo en distintos pases iberoamericanos.

En este libro se recogen reflexiones sobre algunas de ellas ya consumadas y otras de lege

ferenda referidas a Argentina, Brasil, Ecuador, Espaa, Mxico, Repblica Dominicana, Colombia,

Paraguay, Nicaragua, Per y MERCOSUR. Todo un compendio de anlisis e informacin jurdica

de insuperable actualidad y de innegable calidad tcnica.

La mayora de estos trabajos se presentaron a discusin en el Congreso de Derecho Cooperativo

celebrado en el marco de la II Semana Internacional de la Economa Social y Solidaria organizada

por la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot los das 16 a 19 de noviembre de 2.010. En

aquellos das en Bogot, al hilo de las presentaciones y discusiones que tanto nos gustan a los

juristas, se plante una gran idea: constituir una Asociacin Iberoamericana de Derecho en

materia de Economa Social y Solidaria. Considero este un proyecto esencial al que hay que

apostar. Me consta que se estn dando pasos firmes y que prximamente podremos ser testigos

de resultados visibles, quiz en el marco de la celebracin del Ao Internacional de las

Cooperativas instaurado por la ONU para 2012.

Sirva la contribucin de la Fundacin Divina Pastora, la Pontificia Universidad Javeriana de

Bogot y FUNDIBES, mediante la edicin de este libro, como una de las primeras piedras de este

nuevo edificio que ahora se quiere construir para albergar nuevas esperanzas y grandes

resultados en favor de una legislacin adecuada para el desarrollo de la Economa Social y

Solidaria iberoamericana. Para ello cuenten todos con el apoyo y la implicacin de FUNDIBES.

Jos Mara Prez de Uralde

Director de FUNDIBES

Madrid ( Espaa )


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I. Prlogo

Todas las sentencias que hayan podido ser dictadas hasta ahora por los jueces no pueden servir

para formar una ley contraria a la equidad natural. Thomas HOBBES

Desde la celebracin de los primeros congresos continentales de Derecho Cooperativo en

Latinoamrica, fueron acogidas en las legislaciones de los diferentes pases muchas de las tesis

expuestas por los ponentes que participaron en dichos eventos. Estos congresos, fueron el

escenario para que diferentes profesionales de la ciencia jurdica plasmaran sus posiciones y

compartieran los avances que en la materia se estaban desarrollando en diversas partes del

Continente. No obstante, estos espacios dejaron de llevarse a cabo desde los aos 80, ante la

desaparicin de la Organizacin de las Cooperativas de Amrica (OCA), por lo que a finales del

ao 2009 un grupo de docentes de diferentes universidades de Amrica, consideraron

conveniente retomarlos e incluso, plantear la creacin de una asociacin internacional de

abogados especialistas en Derecho Solidario, que incluyera no solo a los juristas cooperativos de

las Amricas sino tambin a los dems abogados y abogadas que tratan la hermosa tarea de

velar desde su disciplina, por lo cooperativo, lo social y lo solidario.

Esta iniciativa tuvo eco en la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, cuando se

adelantaban los preparativos de la II Semana Internacional de la Economa Social y Solidaria que

organiza cada tres aos la Unidad de Estudios Solidarios UNES. Se incluy la realizacin de

manera paralela, la realizacin del Congreso Internacional de Derecho Cooperativo y Solidario.

Esta aventura implic el llamado de diferentes juristas de Amrica y Europa, a cargo de los

doctores Antonio Sarmiento Reyes (UNES - U. Javeriana) y Alberto Garca Mller (Venezuela),

quienes lograron la convocatoria de 120 personas, de diferentes pases, que se reunieron durante

la segunda semana de noviembre de 2010 en el Auditorio Flix Restrepo S.J. de la Pontificia

Universidad Javeriana, en Bogot, DC Colombia.

El apoyo de la Facultad de Estudios Ambientales y Rurales de la Javeriana fue de vital

importancia para concretar la presencia y la participacin en el evento de los doctores en leyes,

Mario Shujman, Mnica Acua y Alfredo Moirano de Argentina, Alonso Morales de Per, Gemma

Fajardo de Espaa, Carlos Naranjo de Ecuador y por supuesto, Alberto Garca de Venezuela y

Antonio Sarmiento de Colombia, estos ltimos coordinadores acadmicos del evento y a quienes

se les ha de reconocer el empeo y la dedicacin puesta en la realizacin del Congreso, tarea que

hoy puede verse impresa en las hojas de este muy especial libro.

El libro, retoma lo que nos daba a comprender Thomas Hobbes cuando a mediados del S. XVII,

nos describa la forma como se organizan las sociedades humanas, ilustrndonos sobre la forma

y las razones de la organizacin de los hombres constituyendo un Estado y dndose un Derecho,

pero en este caso y como lo ver el lector de este escrito, un Derecho Solidario para las

organizaciones solidarias. El documento que hoy podemos entregarle al lector, recopila el trabajo


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de este grupo de prestigiosos profesionales del derecho, sobre el papel que la ciencia jurdica ha

tenido en el desarrollo e impulso de los sectores cooperativos y mutualistas de Iberoamrica. Su

publicacin en estos tiempos de crisis econmicas internacionales del modelo capitalista, es de

gran relevancia porque ayuda a tener una mejor comprensin de la manera como el Estado se ha

relacionado con el cooperativismo y el mutualismo a travs del derecho, a la vez que ofrece una

orientacin concreta del futuro de estas organizaciones, en cuanto a su interaccin con la

sociedad civil y con el Estado, mediante de las normas que lo rigen.

En la obra tambin se pretende dar los fundamentos para el desarrollo de un nuevo campo del

derecho: el derecho solidario, diferente del derecho pblico y del privado individualista, campo

este que podra, a su vez, tener varias ramas especiales, como el derecho cooperativo o el

derecho de las asociaciones mutuales. La necesidad de desarrollar este campo nuevo es

conocida y se evidencia todos los das en la realidad de miles de organizaciones solidarias, que

son justamente las mismas que deben sortear permanentemente, la escasa formacin de

legisladores y autoridades pblicas en torno a la naturaleza y fin de las cooperativas, los fondos

de empleados, las asociaciones mutuales y dems organizaciones del mbito de la solidaridad.

Existe acaso un mbito del derecho ms all de lo pblico y lo privado? La respuesta a esta

pregunta es afirmativa para muchos de los juristas vinculados al llamado tercer sector, sector

solidario o sector de la economa solidaria, dada la doble naturaleza que tienen este tipo de

organizaciones, pues sus dueos son agentes econmicos, privados, funcionan en mercados

competitivos, manejan y son tenedores de los medios de produccin, pero a su vez, estas mismas

organizaciones tienen funciones de inters para la comunidad, crean y co producen bienes

pblicos y sus valores, principios y doctrina no pueden entonces ser supeditados en su totalidad a

uno de los dos campos del derecho tradicionales ni a sus respectivas ramas especiales.

Una lectura ms aguda de estos captulos le permitir al lector entender el concepto de la

economa solidaria como sujeto de derecho y las razones de la propuesta de este campo de la

ciencia jurdica con particularidades legales como la comprensin de las instituciones jurdicas

solidarias y mutualistas, el sistema de remisin normativa, la identidad jurdica de las

organizaciones del sector solidario, la clasificacin de las personas jurdicas de este sector, y una

larga lista de diversos temas que atraviesan el estudio y la prctica del derecho y que requieren

una mayor exploracin y estudios, habida cuenta del incremento en tamao, nmero y cobertura

que ostentan hoy las organizaciones solidarias en el mundo, justamente en medio de la crisis

econmica internacional del modelo hegemnico capitalista. Las conclusiones permiten

comprender, adems, que la modernizacin del Derecho Cooperativo y Solidario en el mbito

internacional constituye una herramienta bsica para el buen desempeo de las organizaciones

cooperativas y solidarias y contribuye al desarrollo econmico y social de los pases donde estas

funcionan.


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Es ms, la coyuntura actual muestra un cambio en las legislaciones de los pases frente al tema,

entendiendo as que este nuevo campo del derecho tiene sus propios tiempos, su propia historia,

sus propios retos y paradigmas de acuerdo al pas que erige las normas sociales y de acuerdo a

la comprensin que tienen sobre s mismas las organizaciones solidarias que demandan los

cambios en sus legislaciones. Ver esta obra publicada, es adems muy grato, pues en estas

hojas se combinan la novedad del tema, los protagonistas, los actos, el debate vigente, con la

legislacin, la jurisprudencia y dems fuentes en desarrollo, as como los problemas jurdicos de

investigacin y sus mtodos propios. Principalmente, se resalta el dominio con la que los autores

han logrado desarrollar sus diferentes captulos, la concisin, pertinencia, la claridad de sus

contenidos, y la capacidad de argumentar sus conclusiones. Para concluir estas cortas y adrede,

superficiales lneas de presentacin, se hace necesario culminar manifestando, la admiracin y

las felicitaciones ms cordiales a los autores de esta destacada construccin colectiva. La misma,

como ya se ha dicho, tiene en parte su gnesis en las ponencias hechas en el marco de la II

Semana Internacional de la Economa Social y Solidaria de la Universidad Javeriana del 2010. Se

ha reservado para el final el agradecimiento a la Fundacin Iberoamericana de Economa Social

(FUNDIBES) y a la Fundacin Divina Pastora, de Espaa, entidades de la economa social

iberoamericana, a sus directivos el Dr. Jos Mara Prez de Uralde y Luis de Bago,

respectivamente, porque sin su respaldo y confianza esta obra no estara hoy en sus manos

Daro Castillo Sandoval

Coordinador de la Unidad de Estudios Solidarios - UNES

Profesor Asistente - Departamento de Desarrollo Rural y Regional

Facultad de Estudios Ambientales y Rurales

Pontificia Universidad Javeriana

Bogot (Colombia)


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II. Prlogo

Hace algunos aos tuve la ocasin de comer con uno de los vicepresidentes del Senado espaol.

Fue de agradecer la atencin recibida y sobre todo, que un poltico con tanta y tan importante

responsabilidad tuviera el inters de conocer un poco ms el mundo de la organizacin

empresarial. Pero sent un enorme estupor cuando le coment que yo presida una mutualidad y

me pregunt a qu se dedica una mutualidad y en qu consiste. Fue una prueba trgica del

problema de siempre que padece la economa social: la invisibilidad. Y me pareci trgica porque

no poda entender que uno de los mximos exponentes del poder legislativo del Estado no

conociera con claridad una de las formas en las que se divide el concepto de persona jurdica. No

s si al lector le parecer polticamente incorrecto comentar esta experiencia, pero lo que a m s

me pareci polticamente incorrecto es que un senador no sepa en qu consiste una mutualidad y

qu ventajas comporta para la sociedad una forma jurdica basada en la asociacin sin nimo de

lucro.

La economa social es una realidad clara, y sin embargo no es en absoluto bien conocida en los

distintos ordenamientos jurdicos de la mayora de pases latinoamericanos. Y no depende el nivel

de desarrollo de la regulacin para la economa social del desarrollo del pas, es bsicamente

ignorada independientemente del color que gobierne. Si para algo bueno debe servir esta crisis

mundial, crisis de modelo gubernamental y capitalista, crisis de regulacin financiera y econmica

y crisis de modelos fiscales es para hacer visible a la economa social y para conferirle el papel

que le corresponde en el contexto econmico.

En el libro que se presenta se compendian estudios de los distintos pases latinoamericanos sobre

el modelo jurdico, la situacin actual y los problemas que hay que afrontar en cada lugar para

mejorar el status de la economa social. Los trabajos, de una calidad elevadsima, resultan en una

lectura fundamental y aleccionadora para el estudioso de estas formas jurdicas as como para

cualquier poltico, pero a su vez, son lectura obligada para todos los que trabajan en el sector

pues sin un conocimiento concreto de las debilidades y dificultades a las que se enfrentan las

entidades que conforman la economa social, difcilmente podrn ejercer la presin suficiente para

que los gobiernos puedan despertar y reaccionar.

Por ltimo, no cabe sino transmitir la enhorabuena a los autores por el excelente trabajo de

investigacin y anlisis que han realizado.

Armando Nieto Ranero

Presidente de la Fundacin Divina Pastora

Valencia ( Espaa )


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2. Trabajos que conforman la publicacin:

2.1 Derecho Social y Solidario:

TENDENCIAS RECIENTES Y DESAFIOS DEL DERECHO SOLIDARIO 2.011, por Alberto Garca

Mller

LA LEY ESPAOLA DE LA ECONOMA SOCIAL, por Gemma Fajardo Garca

LA LEY DE ECONOMA POPULAR Y SOLIDARIA DEL ECUADOR, por Carlos Naranjo Mena


SOLIDARIA EN MXICO, por Juan Jos Rojas Herrera

COMENTRIOS AO PROJETO LEI SOBRE A POLTICA NACIONAL DE ECONOMIA SOLIDRIA

NO BRASIL, por Emanuelle Urbano Maffioletti

PENITENCIA DE UN MARCO REGULADOR DE LA ENCONOMA SOLIDARIA EN LA

REPBLICA DOMINICANA, por Nicolas Cruz Tineo

2.2 Mutuales:

ALREDEDOR DE LA LEGISLACIN MUTUAL, por Armando Alfredo Moirano

TENDENCIAS DE LA LEGISLACIN SOBRE LA ECONOMA SOLIDARIA Y SUS EFECTOS

EN EL MUTUALISMO COLOMBIANO, por Hernando Zabala Salazar

2.3 Cooperativas:

ESTATUTO DE COOPERATIVAS DEL MERCOSUR, por Mnica A. Acua

OS PRINCIPAIS PROBLEMAS LEGAIS DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS E AS

PROPOSTAS

DE REFORMA DA LEI 5764/71, por Daniel Amin Ferraz

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE UNA PROPUESTA DE REFORMA A LA LEGISLACIN

COOPERATIVA DE COLOMBIA, por Antonio Jos Sarmiento Reyes

COOPERATIVISMO EN EL PER:

PROPUESTA DE REFORMA A LEY DE COOPERATIVAS, por Alonso Morales Acosta

LEY DE COOPERATIVAS DE LA ARGENTINA, SU REFORMA, PERSPECTIVAS por Schujman


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2.1 Derecho Social y Solidario

TENDENCIAS RECIENTES Y DESAFIOS DEL DERECHO SOLIDARIO, por Alberto Garca Mller

LA LEY ESPAOLA DE LA ECONOMA SOCIAL, por Gemma Fajardo Garca

LA LEY DE ECONOMA POPULAR Y SOLIDARIA DEL ECUADOR, por Carlos Naranjo Mena


SOLIDARIA EN MXICO, por Juan Jos Rojas Herrera

COMENTARIOS AO PROJETO LEI SOBRE A POLTICA NACIONAL DE ENCONOMIA

SOLIDRIA NO BRASIL , por Emanuelle Urbano Maffioletti

PENITENCIA DE UN MARCO REGULADOR DE LA ECONOMA SOLIDARIA EN LA REPBLICA

DOMINICANA, por Nicolas Cruz Tineo


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TENDENCIAS RECIENTES Y DESAFIOS DEL DERECHO SOLIDARIO1 2.011

Alberto Garca Mller,

[email protected]

PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES

Uno: el derecho solidario

De alguna manera, el derecho solidario podra entenderse como un desarrollo ms amplio o una

sumatoria, compendio o extensin de los derechos que regulan los subsectores cooperativo y

mutual que por cierto- constituyen el eje central del sector solidario. El Derecho cooperativo se

conform como una rama autnoma y especfica del derecho en la segunda mitad del siglo XX.

En la actualidad, ha decantado unos principios generales que lo caracterizan, cuenta con un

amplio cuerpo legislativo que cubre casi todos los pases del mundo, una doctrina cada vez ms

profusa y un acervo jurisprudencial importante.

En cuanto al derecho mutual, lamentablemente contina un tanto rezagado en su desarrollo

legislativo, doctrinal y jurisprudencial, salvo en la Argentina (Moirano, 2008). En Latinoamrica,

solo Argentina (Decreto-Ley de 1945, actualizado por ley en 2000) Colombia (1989) Paraguay

(2008) y Nicaragua (2010) cuentan con una ley propia. Actualmente se trabaja en la formulacin

de un proyecto legal en Colombia.

Podramos aceptar que el derecho solidario constituye el conjunto de instrumentos normativos y

de mecanismos tcnico-jurdicos que regulan la organizacin y el funcionamiento del sector de la

economa solidaria. Por lo que comprende no solo la regulacin de la empresa solidaria (y de la

organizacin solidaria) sino, tambin, lo atinente a los organismos de integracin y las relaciones

que establece el sector solidario con el Estado y con el sector privado tradicional.

Por el contrario, la tendencia prevaleciente en Europa -reflejada en la nueva ley espaola de

economa social de 2011- es a no crear un tipo societario ex novo, ni modificar la configuracin

jurdica privada de sus actores, ya que se considera que los estatutos jurdicos de la asociacin, la

mutualidad, la cooperativa o la fundacin son suficientemente adecuados para que estas

empresas cumplan sus fines.

Y, antes bien, lo que se reclama es, fundamentalmente, un estatus jurdico pblico que dote de

viabilidad al sector, lo tenga en cuenta y favorezca su desarrollo (Fajardo, 2009).

Ahora bien, la tarea de construccin de este derecho depende de que el propio sector solidario lo

haga; que perfile su identidad, que defina sus componentes y determine sus principios. Ahora

bien, esa actividad de creacin de identidad no es igual en todas partes, ni tiene igual sentido:

1. En el tercer mundo, se trata de un sector vinculado con el desarrollo y la mejorara de las

condiciones de vida no solo de sus miembros sino de la colectividad; de un instrumento que tiene

que ver con la promocin del hombre y de la comunidad; de un derecho comn de las

1 Tambin denominado Derecho de la Economa Social


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organizaciones sociales. Ello exige el desarrollo de un instrumento legal cnsono con dichas

finalidades, que sustraiga al sector de otras fuentes extraas, como lo seran las del derecho

comn individualista. Al decir de Katime (2006) resulta consecuente revisar la pertinencia de

avanzar hacia la construccin de un rgimen jurdico que regule todo o parte del conjunto de

entidades que no son ni propiamente pblicas ni propiamente privadas, pero que tiene su origen

en la iniciativa voluntaria de las personas y que pretenden perseguir objetivos afines a la

estructura administrativa del Estado.

2. Por el contrario, en el mundo desarrollado, como afirma Gadea (2008) no se trata de un

instrumento de reaccin de economas dbiles, sino un modelo funcional de slidos y complejos

organismos que se desarrollan libremente, sin rmoras de orden dimensional. Un sector que se ha

liberado completamente de preocupaciones de principio por lo que respecta a su actuacin en el

mercado. En tal sentido, requiere de un cuerpo legal que le permita actuar con idnticas

posibilidades que el resto de las empresas con las que debe competir. Ello exige la creacin de un

tipo organizativo que, en lo externo, se acerque a una organizacin tipo sociedad lucrativa que

genere mximas utilidades a sus integrantes.

DOS. Su construccin como derecho autnomo

A nuestro entender, la primera tendencia y desafo del Derecho Solidario es a construirse a s

mismo como lo hiciera el Derecho Cooperativo y le corresponde ahora al Derecho Mutual. Por el

momento, su concepcin como un nuevo derecho autnomo no sera sino una mera aspiracin

por las siguientes razones:

1. Aun no cuenta con autonoma legislativa debido a la escasa base legal existente. En efecto, en

1984, Honduras dict una Ley del Sector Social de la Economa; en 1998, Colombia sancion la

Ley 454 por la cual se regula la Economa Solidaria. En los inicios de 2001, Espaa dict la Ley

de Economa Social y Ecuador, en mayo de 2011, aprob la Ley del Sector de la Economa

Popular. Hay proyectos legislativos en Venezuela (en 1996, desechado); en Mxico (desde 1998

se discuten proyectos); en Repblica Dominicana y Brasil (2010).

2. Las entidades que componen el sector estn sometidas a muy diferentes formas de regulacin

legal: en ciertos casos no existe ley propia y se aplica la normativa de las sociedades, o se hace

reenvo a las leyes que regulan la actividad que desarrollan. En la mayor parte de los casos lo que

hay en una ley de cooperativas, con o sin regulacin de los diversos tipos de ellas, o hay tantas

leyes como formas jurdicas solidarias puedan existir.

3. Tampoco goza de verdadera autonoma cientfica por la an insuficiente precisin del concepto

del sector solidario o social, debido a que todava no se han decantado totalmente unos principios

generales comunes. Es de notar, sin embargo, una notable aproximacin legal y doctrinal de los

mismos.

Por otra parte, las empresas y organizaciones de carcter privado que integran la economa

solidaria son de muy distintos tipos y formas jurdicas, con unos rasgos especficos que permiten


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-an con ciertas dificultades- diferenciarlas entre s y del resto de sujetos que se desenvuelven en

el sistema econmico. De cualquier forma, prevalece el criterio que algunas formas principales

como las cooperativas, mutuales, sociedades laborales, fondos y cajas de ahorro o de crdito son

per se entidades de economa solidaria, y que las dems formas asociativas lo son en cuanto

ajustan su organizacin y funcionamiento a los principios de la economa social o solidaria

(Snchez-Pachn, 2009).

5. Estimamos con Cano (2007) que un derecho solidario slo podra ser aceptado en estos

momentos como un derecho informativo -en formacin- que forma parte de uno de los nuevos

bloques normativos, integrados por normas tanto pblicas como privadas que disciplinan y regulan

la constitucin y el funcionamiento de aquellas empresas a los que el propio derecho a anudado

un objetivo de inters general , con pretensin y vocacin de unidad de sistema e identidad de

razn suficiente como para fundamentar otras tantas nuevas disciplinas jurdicas, como el derecho

concursal, el parlamentario y otros. En suma, se tratara de un dominio jurdico de orden material y

cientfico in status nascendi.

TRES. Revertir la tendencia hacia la prdida de identidad

1. Se observa actualmente una fuerte tendencia en todo el mundo hacia la prdida de la identidad

de gran parte de las cooperativas y dems empresas solidarias, la mayor de las veces, por querer

funcionar como empresas exitosas y rentables. Y, en otros casos, por convertirse en meros

instrumentos de poltica partidaria afectas a los gobiernos de turno. Como dice Snchez (2008)

tampoco pueden ignorarse los peligros de la desnaturalizacin, ni de la instrumentalizacin por

parte de las administraciones pblicas o del propio sector privado capitalista, ni de los

comportamientos oportunistas que nicamente buscan compensaciones en el ejercicio de su

actividad disimuladamente capitalista.

2. En tal virtud, se hace imperativo introducir correctivos para preservar la identidad del sector y la

sancin de conductas contradictorias mediante la obligatoria aplicacin del balance social

cooperativo, mtodo (promovido inicialmente por ACI-Amricas) que permite determinar el grado

de cumplimiento de los principios cooperativos y que podra ser adaptado a todo el sector

solidario. Pero, esta misma utilidad del balance, de verificar objetivamente si una empresa es

realmente solidaria, podra ser la razn por la qu salvo casos determinados- vemos cmo se

encuentra en franco abandono, siendo sustituido por el de la responsabilidad social empresarial,

que slo identifica y cuantifica- los sistemas a travs de los cuales las empresas se relacionan

con el personal, los miembros, otras empresas y la comunidad.

CUATRO. Superar las trabas y discriminaciones

Se constata que pese a las retoricas declaraciones constitucionales y legales de darle igual,

adecuado o preferente tratamiento, las entidades solidarias son objeto de numerosas trabas y


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discriminaciones, muchas veces producto de la regulacin de la rama o de la actividad

socioeconmica que realizan.

Por esto, las leyes recientes se orientan hacia una acentuacin del carcter empresarial de las

entidades solidarias a fin de ponerlas en igualdad de condiciones, lo que les permita enfrentar con

xito sus cometidos en un mundo caracterizado por la alta competencia. Ello -sustancialmente- en

lo que se refiere a sus formas de capitalizacin, de asociacin con otras entidades, la realizacin

de operaciones del objeto social con terceros sin restricciones o limitaciones, o la realizacin de

actividades en campos muchas veces vedados a las mismas. Y si fuere el caso, se les

reconozcan medidas especiales de fomento y proteccin con base en su naturaleza de entidad de

beneficio colectivo.

CINCO. Desarmar los perniciosos controles pblicos

1. Hay una clara tendencia a superar los comprobadamente gravosos, ineficientes e intiles

controles pblicos discriminatorios sobre las entidades solidarias. Lo que se discute es, si se hace

pasando del control pblico al autocontrol del propio sector en un plazo perentorio, con lo que se

llegara al reconocimiento de su mayora edad, como se ha evidenciado en muchos pases. Como

dice el Maestro Zabala (2003) reconocer la capacidad de autocontrol que poseen las

organizaciones del sector, perfeccionar las tradicionales estructuras de control intrnseco y

avanzar hacia la formulacin de estructuras superiores de control social. Sin embargo, muchas

leyes se limitan a utilizar a los organismos superiores del sector para ejercer control auxiliar o

control delegado sectorial, actuando en tal virtud como meros apndices instrumentales del

control externo gubernamental.

2. En el rea financiera asistimos a una doble tendencia: una, aupada por los bancos cooperativos

alemanes que considera las cooperativas de ahorro y crdito como intermediarios financieros que

deben estar bajo el control de la autoridad de supervisin bancaria. Otra, que sostiene la

especificidad de las mismas por lo que requieren de un marco regulatorio y de control propios y

diferentes de los bancarios, sustentada por la Alianza Cooperativa Nacional de Mxico, que logr

la promulgacin de una ley especfica.

3. Existe, tambin, la intencin de fraccionar las cooperativas multiactivas (por cierto, las ms

importantes de Amrica Latina) obligndolas a separar su actividad financiera del resto de sus

actividades sociales (salud, recreacin, educacin, deporte) con lo que a la postre- significara

acabar con ellas.

A nuestro parecer, la estrategia es progresiva: uno montar cooperativas especializadas en forma

exclusiva y excluyente- en lo financiero; dos, someterlas a igual supervisin del que ejerce la

entidad pblica de control bancario; tres, fusionarlas para quedar con una o dos grandes

entidades financieras para disminuir los costes de fiscalizacin; cuatro, transformarlas en bancos y

cinco, venderlos a precios de liquidacin a los grandes bancos o afiliarlos a una banca cooperativa

transnacional.


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Ello adems- va en direccin contraria con la tendencia societaria mundial de establecer un

objeto social amplio y de carcter genrico que permite una mayor flexibilidad a las empresas

para el desarrollo de actividades econmicas diferentes, sobre todo en el medio agrario y en las

zonas urbanas degradadas. De manera que estn en condiciones de acometer cualquier actividad

de negocios sin las restricciones derivadas de la especialidad del objeto social, lo que hace por

dems, anticuada la concepcin de los actos ultra-vires.

SEIS. La armonizacin legislativa

Es importante observar una fuerte tendencia hacia la armonizacin legislativa en materia

cooperativa (tambin se habla de una ley marco para las mutuales) y cuya primera consecuencia

sera el reemplazo de las leyes nacionales por las leyes armonizadas. Ello implica el

desplazamiento de los procesos de elaboracin de la normativa legal desde niveles nacionales

hacia niveles regionales, internacionales y supranacionales, y a su vez- requiere de nuevos

conocimientos de los emprendedores, legisladores, jueces, abogados y de las autoridades en

cargo en el rea (Kamdem, 2003) que ser necesario atender.

La armonizacin legislativa pareciera reforzar la unidad del sector y ser una ayuda a las

cooperativas para lidiar con los retos que emanan de la globalizacin ya que facilita la creacin u

operacin de entidades solidarias de mbito extra nacional (Henry, 2007) lo que es importante

para la integracin regional y subregional. Esta tendencia es impulsada por la Recomendacin

193 de la OIT que estipula que la cooperacin internacional puede ser facilitada mediante el

desarrollo a nivel internacional y regional de directrices y leyes comunes de apoyo a las

cooperativas, cuando proceda y sea posible.

Sin embargo, la armonizacin pudiese representar la prdida de la diversidad organizacional y

cultural, de la autonoma y de la democracia, as como la marginacin de particularidades

nacionales y de identidad propia. Esto puede suceder, si se adoptan legislaciones que acercan las

cooperativas cada vez mas del modelo de empresa capitalista, sobre todo en lo que a estructura

financiera, gestin, caractersticas operaciones y de control se refiere (Henry, 2008) y las separan

de su carcter de entidades centradas en las personas/miembros.

Los ms importantes procesos de armonizacin en curso, son:

1. El Modelo de ley de cooperativas y sus asociaciones y uniones adoptado por la Asamblea

Parlamentaria de los Estados Independientes en 1997 (antes URSS) que es usado como ley

modelo por los Estados miembros.

2. La Unin Monetaria de frica del Oeste aprob la Ley uniforme para las cooperativas de

ahorro y crdito, que ha sido transformada en ley nacional por varios de los estados del oeste

africano.

3. En la India, la Referential cooperative Act de 1997 est influenciando el proceso de

armonizacin entre los estados, y la Federacin Cooperativa rabe decidi en 1999 desarrollar

una ley marco cooperativa a manera de gua a los legisladores nacionales.


22

4. El Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea que establece una sociedad cooperativa

europea y donde se plantea que sin forzar ningn tipo de armonizacin excesivamente prematura,

sera de gran inters que las legislaciones cooperativas de los Estados Miembros se fueran

aproximando, en cuanto a terminologa, aspectos formales y estructura legal, a las utilizadas en el

Estatuto. Adems, que ha servido para desarrollar el sector en los pases en los que se carece de

estatuto propio, o en aquellos donde gozaban de desprestigio social (Ciriec-2007).

5. La Ley Marco para las cooperativas de Amrica Latina ( OCA-1988) con el objetivo de dotar a

las cooperativas de un marco jurdico para su organizacin, funcionamiento y regulacin, que

orient la formulacin de numerosas leyes en la regin, actualizado en la Ley Marco de las

Cooperativas de Amrica Latina (Proyecto ACI-2007). Aun cuando ha servido de gua para la

elaboracin de muchas leyes cooperativas de la regin, Zabala (2003) considera que la

experiencia legislativa del cooperativismo en Amrica Latina demuestra la imposibilidad de

homogenizar las normas y la inutilidad de la tendencia que en ese sentido se ha fraguado en los

ltimos 25 aos.

6. La Organizacin de los Estados del Caribe Este elabor una legislacin para las cooperativas

de ahorro y crdito que ha sido transformada en ley nacional por 7 estados.

7. El Estatuto de las cooperativas del Mercosur (2008) abre la posibilidad de constituir

cooperativas -de primer o segundo grado- que admitan asociados domiciliados en ms de un

Estado Parte; cooperativas que puedan estar formadas por personas de diferentes pases del

Mercosur a las que presten los servicios propios de su respectivo objeto social. El estatuto consta

de 7 artculos que deben ser incorporados a las legislaciones de cooperativas de los estados

miembros del Mercosur, lo que fue hecho por Uruguay a fines del 2010.

SEGUNDA PARTE: INSTITUCIONES JURDICAS ESPECFICAS

De manera meramente enunciativa hacemos referencia a algunas instituciones jurdicas que se

van perfilando ms relevantes en el derecho solidario de la actualidad.

UNO. En cuanto a las fuentes:

1. En los ltimos aos se ha venido conformando un Derecho Cooperativo Internacional Pblico,

integrado por los instrumentos sobre cooperativismo emanados de los organismos

internacionales, como la declaracin de la ACI sobre la Identidad Cooperativa-1995, las

Directrices de la ONU- 2001 y la Recomendacin 193 de la OIT-2002. Aun cuando su fuerza

vinculante ha sido largamente cuestionada, ello no significa que dichos instrumentos no sean

normas legalmente vinculadas (Henry, 2007).

2. Igualmente, hay una evidente propensin a la constitucionalizacin del sector solidario al

reconocer en las nuevas constituciones polticas su identidad diferenciada, otorgndole un

tratamiento adecuado o especial.


23

3. Adems, se busca definir e incorporar los principios cooperativos, mutuales y solidarios como

fuente obligatoria de interpretacin y de aplicacin subsidiaria a la ley, y constituir el derecho

cooperativo propiamente dicho (por el alto grado de perfeccionamiento que ha alcanzado) como

fuente supletoria para regular las lagunas de los derechos mutual y solidario.

4. Por otra parte, se desarrollan va jurisprudencial- los efectos jurdicos especiales procedentes

de la institucin del acto cooperativo o de la actividad cooperativizada, entendido como los actos

de los miembros con su empresa en cumplimiento del objeto social, actos que se sujetan en

primer lugar a la normativa especializada del sector, sustrayndolos de la ley ordinaria, la que solo

se les aplica subsidiaria y analgicamente.

5. Es interesante observar cmo se intensifica la importancia del estatuto (inclusive de un

estatuto-modelo por tipo o forma jurdica emanado de las instancias superiores del sector)

reduciendo el campo de las reglamentaciones y exigencias estatales, camino hacia la

autorregulacin del sector. Ello va en consonancia con la teora de la sociedad-contrato que da

carcter dispositivo a la normativa sobre sociedades, la que tiene carcter supletorio de la

voluntad de las partes. De manera que se da predominio de la autonoma de la voluntad sobre las

reglas impuestas por la ley y slo de faltar la reglamentacin en los estatutos (los que constituyen

la principal fuente del gobierno corporativo) es que son aplicables las normas legales (Reyes,

2010).

6. Dado el carcter societario que generalmente se reconoce a las cooperativas, pareciera til

poder acudir a los principios generales existentes en el derecho de sociedades general (igualdad

de trato, prohibicin de pacto leonino, lealtad, colaboracin, principios de rganos necesarios, de

separacin de competencias y funciones entre los rganos internos, principio democrtico o de

mayora, principio de la responsabilidad unida al poder) para poder cubrir eventuales lagunas

legales a travs de la analoga iuris, o la aplicacin supletoria y subsidiaria del rgimen de dicha

sociedades a travs de la analoga legis (Vargas, 2009).

Adems, con el fin de evitar una doble regulacin innecesaria de determinadas instituciones

jurdicas, y para enriquecer el ordenamiento de las empresas solidarias con instituciones jurdicas

de evidente utilidad en el mundo comercial (siempre que fuesen compatibles con su propia

naturaleza) se intenta aceptar la complementariedad que puede tener la legislacin de las

Sociedades de Capitales, etc., por lo que se piensa sea aconsejable la remisin normativa

especfica de la legislacin solidaria a otro tipo de legislaciones (Ezai, 2008-a). Algo de lo que

viene ocurriendo con las nuevas legislaciones que someten a concurso judicial a las cooperativas

y mutuales. Igualmente, con la aplicacin generalizada de las Normas Internacionales de

Contabilidad (NIC) como referente para la homogeneizacin de la informacin financiera

empresarial.

7. Sobre los tipos de cooperativas, seala Vargas (2009) que el legislador debera acometer una

regulacin ms sistemtica de las modalidades de cooperativas y reducir al mximo la excesiva

casustica y las reglamentaciones diferenciadas de cada una de ellas que han dado como


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resultado unas leyes complejas y alejadas de los destinatarios de la ley (riesgo de exceso de

reglamentacin). Para ello se tendra que abordar la homogeneizacin y simplificacin de ese

rgimen. Esto se puede conseguir con una reduccin tipolgica en su grado mximo en slo dos

grandes grupos: cooperativas de produccin y cooperativas de consumo, y dentro de cada grupo

hacer una lista meramente ejemplificadora de los subtipos de cooperativas.

DOS. Sobre los servicios

1. Es generalmente aceptado que por razones de inters social o cuando fuera necesario para el

mejor desarrollo de su actividad econmica, y siempre que no comprometa su autonoma, las

empresas solidarias pueden prestar servicios propios de su objeto social a no miembros, los que

no podran otorgarse en condiciones ms favorables que a los asociados. Los excedentes netos

(total o parte) que produzcan se destinan a una reserva especial colectiva, conforme prevea el

estatuto o lo decida la asamblea.

2. Las mutuales y las llamadas cooperativas sociales se estn orientando hacia la cobertura

integral y los servicios de proximidad -donde la calidad del servicio es determinante- las

actividades educativas, sanitarias y de asistencia social, recreativas, culturales y deportivas,

incluidos los servicios personales para discapacitados o de personas que sufren de exclusin

social severa (los had to place) que prestan estos servicios a las administraciones pblicas que

los adquieren para satisfacer las demandas sociales de bienestar (Vidal, 2008).

3. Hay claras tendencias a la ampliacin de las actividades del sector a la satisfaccin de

necesidades no atendidas en el mercado en los llamados nuevos nichos de mercado y

yacimientos de empleo: productos naturales, actividades ecolgicas, empresas de resistencia

formadas por profesionales jvenes y otras semejantes (Cano, 2002).

4. Propensin a que los miembros de las cooperativas agrarias tengan la obligacin de entregar el

total o parte de los productos de sus explotaciones agrcolas en forma preferente o exclusiva a la

cooperativa para que sta los comercialice, siempre que los estatutos as lo dispongan; obligacin

que debera ser respaldada por la ley, y que constituye un acto cooperativo agrario de entrega

(Garca-Mller, 2009).

TRES. En torno a la organizacin

1. Se busca flexibilizar la estructura organizativa (rganos individuales o colegiados, nicos o

mltiples, requisitos de operacionalidad, cuentas y otros) relacionndola o adecundola al tipo y

dimensin social y administrativa de la empresa solidaria, a su antigedad y a su madurez

empresarial. Como seala Vargas (2009) sorprende el escaso margen que se concede a la

autonoma privada; la poca flexibilidad para la configuracin estatutaria de los rganos sociales, lo

que hace evidente la necesidad de una cura de adelgazamiento normativo con mayores

concesiones a la autorregulacin. Pero, quizs, el problema de fondo es tener un solo tipo o forma

jurdica sin importar su tamao o circunstancias. Adems, se hace necesario garantizar una


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adecuada distribucin de competencias entre los diversos rganos internos, de manera de evitar

cabalgamientos o zonas ciegas entre ellos.

2. Se tiende a establecer la figura de los patrimonios y secciones autnomas dentro de las

empresas solidarias que no pertenecen a la prenda comn de los acreedores ni a la masa de

bienes en su liquidacin, con la posibilidad de distribucin diferenciada de resultados. Igualmente,

la posibilidad de establecer secciones con capital diferenciado, con juntas de miembros y rganos

de administracin especficos, sin perjuicio de las responsabilidades globales asumidas por los

rganos sociales de la empresa.

3. Se hace necesario crear una verdadera cultura de transparencia, mejorando el control interno

sobre la gestin de parte de los miembros. Se parte de constatar la poca utilidad y eficacia de la

funcin de control del rgano de vigilancia, por lo que se plantean dos alternativas: a) En las

cooperativas grandes, potenciar sus funciones en cuanto a la supervisin del ejercicio de la

gestin social, con importante papel en la designacin y nombramiento de cargos; b) prescindir de

esa figura mediante la implantacin facultativa de comisiones supervisoras articuladas dentro de

una sola estructura administrativa (Vargas, 2009). Tambin, considerar la figura del contralor

profesional autnomo permanente.

4. Convendra relacionar el nmero de miembros (mnimo y mximo) para la constitucin y el

funcionamiento, a las especificidades de cada empresa, segn su tipo y rama de actividad. De

manera tal que puedan operar en adecuadas escalas- tanto microempresas solidarias como

empresas de medianas y grandes dimensiones.

CUATRO. Sobre la administracin

1. Por sus caractersticas de empresas de participacin, se debe crear una estructura

administrativa apropiada (sencilla y gil) que logre un adecuado equilibrio entre democracia y

eficiencia, a fin de que pueda superarse la lentitud en la toma de decisiones dentro de un contexto

de gran velocidad en el mundo de los negocios y garantice el funcionamiento de las entidades

solidarias como unidades empresariales.

2. Es preciso instituir normas bsicas que den seguridad jurdica el proceso de toma de

decisiones (convocatorias, qurum, mayoras, actas, publicidad, etc.).

3. Se tiende a introducir el voto plural ponderado proporcional al volumen de los actos del

miembro y su grado de compromiso o de responsabilidad asumida con la empresas, as como la

adopcin de mecanismos que permitan la toma de decisiones por medios electrnicos o de

tecnologas virtuales, y por el sistema de asambleas parciales y de delegados, reemplazando las

actuales facultades ilimitadas de stos, por la sujecin a las decisiones de sus distritos.

4. En muchos sitios se considera la figura de los directivos independientes (no miembros) siempre

que fuesen procedentes del propio sector, o de delegados de los stakeholders, de los usuarios,

asalariados y voluntarios, as como de delegados de los grupos de miembros con intereses

diversos, o de otras entidades del sector.


26

5. Precisar las relaciones entre la gerencia profesional con los directivos electos, diferenciando

sus funciones, en el entendido que los segundos son los delegados designados por los

propietarios, y quienes deben mantener el poder decisorio.

6. Atribuir la representacin legal de la entidad a los directivos electos, sustrayndola de manos

de los agentes remunerados, y estableciendo mecanismos que limiten su discrecionalidad en

los compromisos externos que adopten.

7. Diferenciar el grado de responsabilidad (tanto personal como solidaria) de los directivos por

violacin de sus deberes, segn sus niveles de especializacin gerencial, el tiempo de dedicacin

a la empresa y la remuneracin percibida.

8. Prevencin y sancin de la prctica de las distribuciones patrimoniales irregulares por parte de

directivos, de miembros destacados y de trabajadores de alto nivel, incluidas las prebendas

indebidas a funcionarios de entidades de fomento y control pblico. De igual forma, del ejercicio

abusivo del derecho de mayora, as como del uso indebido de informacin privilegiada.

CINCO. En relacin con el trabajo

1. En los ltimos aos se ha venido desarrollando un conjunto de normas internacionales que

regulan el trabajo asalariado en las cooperativas, basado en las Recomendaciones de la OIT que

debieran ser incorporadas a la normativa interna.

2. Exigencia de condiciones de trabajo dignas para los asociados trabajadores no menores a las

previstas en la legislacin laboral ordinaria- en especial, en cuanto a la jornada diaria, das de

descanso, vacaciones y sobre higiene y seguridad laboral.

3. En las empresas de trabajo asociado, enumeracin cuidadosa de los casos y de las

condiciones en las que es permitido el trabajo asalariado. Igualmente, el reconocimiento expreso a

los asociados-trabajadores de beneficios laborales no menores a los que gozan los asalariados

ordinarios, salvo casos de excepcin, siempre que sea en forma transitoria y haya posibilidades

reales de recuperacin empresarial.

4. Reduccin del intervalo remunerativo entre los diversos niveles de trabajadores y de los

aportantes de trabajo a las entidades solidarias.

5. Instaurar mecanismos de participacin de los trabajadores en la propiedad, mediante ttulos

participativos adquiridos con asistencia financiera de la empresa, y en la gestin, por medio de

delegados electos por los trabajadores en los rganos de direccin y control.

6. Establecer requisitos mnimos de viabilidad socioeconmica, tcnica y financiera para las

cooperativas de asociados-trabajadores y sociedades laborales que asumen los procesos de

recuperacin de empresas en cierre.

7. Con respecto a la tendencia de garantizar ciertos ingresos mnimos, el riesgo es claro: en caso

de cooperativas en sus inicios, o de sectores vulnerables, la estipulacin de pisos de retribucin

podra conspirar contra la vida misma de la cooperativa y desatendera la presencia de


27

retribuciones no monetarias, especialmente presentes en organizaciones solidarias. Por ello, sera

de inters establecer normas de excepcionalidad (Guerra, 2009)

SEIS. Sobre las aportaciones de los miembros

Se hace esencial mejorar los sistemas de la capitalizacin de las empresas solidarias por parte

de sus miembros mediante la instauracin de mecanismos que permitan preservarlos e

incrementarlos, tales como:

1. Diferenciar las aportaciones sociales en exigibles, aquellas que forman parte del pasivo, con

derecho de reembolso automtico a la prdida de la condicin de miembro, y las no exigibles, que

forman parte del patrimonio social o de los recursos propios de la empresa cuyo derecho de

reembolso puede ser rehusado incondicionalmente por los rganos internos competentes.

2. Frenar la recurrente infra-capitalizacin de parte de los miembros de las empresas relacionando

sus aportes al volumen o importancia de sus operaciones, lo mismo que mediante el aumento del

porcentaje del capital pagado sobre el suscrito, reduciendo los plazos para su efectivo pago.

3. En las cooperativas agrarias, relacionar los aportes econmicos a la entrega de los productos

que hagan los miembros para su comercializacin por parte de la empresa.

4. Aumento concertado de las aportaciones mediante la capitalizacin de parte de los retornos en

forma de ttulos adicionales remunerados, rescatables a plazos variables, as como establecer un

porcentaje mximo de imputacin de retornos, relacionndolos con el aporte a capital y a las tasas

de inters prevalecientes en el mercado.

5. Fomentar los prstamos y aportes voluntarios de los miembros con remuneraciones atractivas,

la emisin de tarjetas de crdito para adquirir bienes y servicios ofrecidos por la entidad u otros

entes del Sector, y la recepcin de remesas de divisas.

6. Establecer plazos mnimos de permanencia en la empresa de los aportes de los miembros, as

como crear fondos para la devolucin de aportaciones a cuya disponibilidad se sujete su efectivo

pago, debidamente indexados. En las empresas de trabajo asociado, creacin de fondos de

acumulacin del trabajo aportado por los miembros, rescatables al trmino de la relacin

asociativa.

7. Destinar a fondos irrepartibles el total o un porcentaje elevado de los resultados obtenidos en

operaciones con terceros, por la revalorizacin de activos, por las operaciones de concentracin y

colaboracin empresarial y otras.

8. Dictar medidas de salvaguarda del patrimonio inter-generacional acumulado en las reservas

colectivas, manteniendo su carcter de irrepartibles e indivisibles salvo excepciones; en unos

casos, para que las empresas puedan afrontar los retos empresariales a los que tienen que hacer

frente; en otros, por razones de justicia (socios de cooperativa en liquidacin que proyecten

ingresar en otra cooperativa) y, en otros, simplemente para evitar que la irrepartibilidad absoluta

no se convierta en un elemento desincentivador para la constitucin de cooperativas y para

potenciarlas con cargo a resultados (Celeya, 1992).


28

9. Surgimiento de nuevos tipos de cooperativas como las mixtas, con socios ordinarios y socios

capitalistas (con mayora de votos de los primeros), las sin nimo de lucro -sin distribucin de

resultados- que pueden tener xito en el mbito de los servicios sociales, asistenciales o

culturales, y cooperativas de la nueva generacin (NGCs), con aportes de capital para

emprendimientos especficos y que adjudican, el derecho de que sus titulares hagan entrega de

sus productos a la cooperativa, para su posterior elaboracin.

SIETE. Financiamiento externo

1. Frente a la reiterada falta de financiamiento que sufre el sector, se propugna autorizar la

obtencin de financiamiento externo mediante dispositivos diversos como la emisin de

obligaciones y la suscripcin de aportes de capital de riesgo entre otros- como mecanismos que

permitan incrementar los recursos financieros necesarios, fundamentalmente, de empresas

solidarias financieras con recursos financieros excedentarios. Aportes representados en ttulos

transmisibles y remunerados con porcentajes de los excedentes generados o con excedente fijo,

pudiendo otorgrseles derechos limitados de participacin en la gestin.

2. En particular, la posibilidad de cooperativas y grupos cooperativos de emitir capital sin voto,

mediante instrumentos financieros que cumplan con los objetivos de tener un nivel de estabilidad

financiera suficiente. De igual forma, hacer posible la captacin incentivada de recursos o, de

otra forma, hacer posible su utilizacin en el mercado para la captacin de aportaciones

financieras de socios o de terceros (Ezai, 2008-a).

3. Fortalecer la capacidad financiera del sector mediante la creacin de sociedades de garanta

recproca. permitir a las entidades del sector el manejo de fondos de retiro, de cesantas, de

pensiones y de jubilaciones de sus propios miembros y acceso a los mercados financieros a

travs de conglomerados de entidades de capital que permanezcan bajo el control de gestin de

los miembros cooperativos (Henry, 2007).

OCHO. Sobre la integracin

Desde hace tiempo, sobretodo en el sector cooperativo, a travs de diferentes vas, se aspira a la

formacin de agrupaciones articuladas de cooperativas que, sin prescindir de la independencia

jurdica de las sociedades integradas, haga posible la unificacin de su actividad empresarial.

Disear los instrumentos que permitan canalizar esta tendencia sin desvirtuar, por ello,

gravemente la esencia de nuestra figura es, tal vez, uno de los retos ms importantes a los que se

enfrenta el moderno Derecho Cooperativo (Embid, 1991).

Ahora bien, sobre todo en Europa, la actuacin de la Economa Social se ve seriamente afectada

por la interpretacin del Tribunal de Justicia Europeo sobre las exitosas estructuras federativas y

grupos cooperativos como acuerdos ilcitos contrarios a la libre competencia, interpretacin que

contrasta con la permisividad acordada al fenmeno de la concentracin empresarial y financiera

de los holdings privados capitalistas (Ciriec-2007).


29

En contra, se advierte que de lo que se trata es de poner en condiciones reales de competir en el

mercado a miles de pequeos y medianos productores que, de otra forma, quedaran desplazados

por las grandes corporaciones, o de concentrar la demanda de los consumidores finales para que

puedan en comn- contrarrestar con estructuras propias los abusos de los conglomerados de

distribucin.

En tal sentido, el sector de la economa solidaria debe apuntalarse desde sus propios organismos

de integracin vertical y horizontal, en redes, por lo que se propende:

1. Dictado de normas que regulen los caracteres propios de la integracin, conjugando la

disciplina del total con la autonoma de las empresas, segn el principio de subsidiariedad.

2. A dar preferencia en las adquisiciones de bienes y servicios que efecten las cooperativas, a

otras entidades de la economa solidaria (Naranjo, 2007).

3. Delinear aspectos relacionados con los grupos cooperativos y solidarios, haciendo compatibles

la direccin unificada y la coordinacin de las actividades de sus componentes con los mrgenes

de autonoma de sus integrantes; mantener equilibrio entre el inters del grupo y el inters de los

participantes; posibilidad de cesin de determinadas facultades de las empresas de base hacia la

de cabecera, en los mbitos de regulacin normativa, gobernanza, destino de resultados,

tratamiento de capital y trabajo.

4. Sentar las bases para el funcionamiento de empresas solidarias transfronterizas e

internacionales, y las que puedan actuar en los procesos de integracin regional.

5. Permitir la asociacin de las empresas solidarias con otras formas asociativas pblicas y

privadas, as como celebrar contratos de colaboracin empresarial con ellas.

6. Incentivar la realizacin de todo tipo de contratos de colaboracin empresarial preferentemente

con otras empresas solidarias o no, constituidas o que se constituyan al efecto, sin que por ello

asuman la condicin de comerciantes, de manera de establecer una red empresarial sectorial

ascendente de intercambio de bienes y servicios.

7. Declarar expresamente que los acuerdos de comercializacin que realicen las empresas

solidarias con sus miembros, entre ellas entre s, con sus organismos de integracin, los que

realicen los grupos empresariales solidarios y los que se celebren con empresas de otra forma

jurdica, no tienen el carcter de operaciones en contra la libre competencia, sino que se trata de

mecanismos de acceso al mercado por parte de agentes que de otra forma no pudiesen acceder

al mismo.

NUEVE. En lo relacionado con los aspectos judiciales

1. Obligatoriedad del agotamiento de mecanismos de autocomposicin interna para la resolucin

expedita y pertinente de los conflictos relacionados con el acto solidario.

2. Otorgamiento expreso de competencia judicial para el conocimiento de los conflictos internos a

los jueces de proximidad, siguiendo el proceso breve y de carcter gratuito.

3. Tipificacin de faltas y delitos especficos relacionados con la actividad del sector. En especial,


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sancin a la simulacin de empresa solidaria para la comisin de fraude laboral, de fraude fiscal y,

o de uso indebido de beneficios estadales; por la defraudacin o disposicin arbitraria de fondos

de empresas solidarias, o la induccin de pnico financiero en perjuicio de entidades del sector.

DIEZ. En lo que atae al fomento del Estado

1. Creacin de un organismo de gobierno a cargo de la planificacin y coordinacin de la poltica y

de la actividad gubernamental de fomento del sector, con participacin de representantes de este.

Siendo que la existencia de este tipo de rgano constituye un indicador de primer orden del nivel

de conocimiento y de priorizacin en la agenda de los policy makers de un pas, aunque no

siempre su existencia es condicin necesaria para la activacin de polticas especficas y

transversales de Economa Social (Ciriec-2007).

2. Determinacin expresa de los derechos y de las preferencias pblicas que se otorguen al

sector, sujetos a certificacin mediante el mtodo del balance social.

3. Facilitar el acceso de las empresas solidarias a la condicin de proveedores del sector pblico,

como demandante final o intermedio.

4. Apoyo pblico por medio de servicios reales (no financieros) al sector, como son informacin

tcnica, asesoramiento, comercializacin, networking, reestructuracin y fomento, de creacin de

estructuras de 2 grado, entre otras (Ciriec, 2007).

5. Garanta de un mnimo financiamiento pblico para el sector (proporcional a los aportes que

hiciere el mismo) y su administracin con la participacin de organismos propios, dirigido a facilitar

y fortalecer los planes, programas y proyectos que aseguren un adecuado desarrollo de las

organizaciones, dando prioridad a proyectos productivos que incentiven la integracin. Puede ser

mediante la movilizacin de fondos pblicos especializados, o de fondos genricos para la

promocin del empleo, la ocupacin del territorio, la ecologa, etc.

ONCE. Sobre el rgimen tributario

Se constata una tendencia mundial hacia la erosin de los beneficios fiscales reconocidos al

sector, impulsada por los organismos financieros multilaterales. Como dice Katime (2006) la

tendencia de antao, de reconocer un rgimen tributario favorable, parece estar desapareciendo

para dar paso a una suerte de revisionismo.

Se alega que con el tratamiento tributario de favor se desvirta el libre juego de la competencia en

el mercado y se apan empresas inviables. Pero, lo que sucede realmente es que el rgimen

especial no hace referencia a un favor, una ddiva o un auxilio que el Estado reconoce al sector,

sino que en el rgimen solidario el excedente no genera causa impositiva, por lo que no existe una

base gravable sobre la cual aplicar renta. Cabe destacar que para la Comisin Europea el

rgimen fiscal privilegiado justificado en las PYMEs y considerado como ayudas de estado, no lo


31

es en las cooperativas de gran tamao, con lo que hay incertidumbre sobre el futuro de la

fiscalidad de las cooperativas.

Se hace necesario, en contrapropuesta, asegurar a las entidades solidarias un tratamiento

impositivo que tenga en cuenta su naturaleza y su finalidad propias. Su carcter diferente de las

empresas privadas de lucro, por lo que demandan un tratamiento fiscal desigual. Y es que dar a

las empresas solidarias el mismo tratamiento fiscal que se da las empresas privadas de propiedad

de inversores, rompe el principio de equidad tributaria y crea una desigualdad jurdica notoria.

Para algunos (Ezai, 2008-b) debe darse al sector un adecuado rgimen fiscal que tiene como

punto de partida el reconocimiento e impulso de la funcin social que cumple y de su contribucin

con el Estado en sus funciones de cohesin social, de justicia social y de obtencin de servicios

sociales. Este rgimen comporta una correcta adecuacin tcnica a las especficas caractersticas

de su rgimen econmico, la reduccin de la carga fiscal como contrapartida de su contribucin a

la gestin del gasto pblico, una poltica de incentivacin fiscal de la reinversin de recursos

generados, a travs de fondos de reserva o fondos de capital, una poltica de incentivacin fiscal

de la inversin en fondos propios/capital.

Actualmente se habla (Ezai, 2001) de sustituir una parte sustancial de la contribucin fiscal de las

cooperativas por una dotacin parafiscal a modo de impuesto cooperativo destinada

obligatoriamente por Ley al fortalecimiento del entorno cooperativo, tal como ya sucede en

algunos pases. Un impuesto de un 10% de la cifra de resultados de las cooperativas, como

sustituto del Impuesto de Sociedades, junto al cual mantendran su contribucin fiscal en

impuestos sobre valor aadido e impuesto sobre la renta de trabajadores y socios en trminos

equivalentes a los de otro tipo de sociedades.

DOCE. Respecto del control externo

Aunque la tendencia general es hacia la reduccin de la injerencia especializada del Estado sobre

el sector, limitndola estrictamente al control de legalidad como cualquier empresa, en algunos

pases el fenmeno es todo lo contrario, llegando hasta la asfixia burocrtica.

El control pblico sobre el sector se lleva a cabo segn dos opciones:

1. Inexistencia de autoridad pblica de control especializada para el sector, quedando las

entidades sujetas a igual fiscalizacin que las dems empresas, segn la rama de actividad que

desempean. En cuanto a lo especfico sectorial, seran objeto de autocontrol por organismos

especializados del propio sector, dotados de autonoma organizativa, limitada slo por aquello que

sea funcional al desarrollo del servicio de vigilancia, que lo ejerceran en forma escalonada sobre

el mismo.

2. Si fuese el caso, establecimiento de una autoridad pblica especializada que asumira

actividades de control para todo tipo de entidades solidarias, incluidas las de ahorro y crdito, con

las particularidades del caso. Y en cuyas instancias de decisin y de control efectivo tuviesen

participacin los organismos de integracin del sector. Esta agencia tendra duracin


32

predeterminada, con un calendario preciso de traslado de sus funciones a los organismos propios

del sector que vayan asumiendo progresivamente su autocontrol.

Referencias

Cano, A. (2002). Teora jurdica de la economa social, Madrid, CES

Cano, A. (2007). El derecho de la economa social: entre la exigencia constitucional y el mercado,

la equidad y la eficacia. Revista Jurdica de Economa Social y Cooperativa, 18. Valencia, Ciriec

Ciriec (2007). El marco legal de los agentes de la economa social en los pases de la Unin

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LA LEY ESPAOLA DE ECONOMA SOCIAL2

I.Gemma Fajardo Garca

Profesora Titular Derecho Mercantil

Universidad de Valencia

Los ltimos aos han sido especialmente importantes para la economa social en Espaa.

Iniciamos el ao 2009 con la aprobacin y publicacin del Informe del Parlamento Europeo sobre

la Economa Social, conocido como Informe Toia, en atencin a su ponente, la eurodiputada

Patricia Toia3. Pocos meses despus fue aprobado el Dictamen del Comit Econmico y Social

Europeo Distintos tipos de empresa4 . Finalmente, a lo largo de 2010 y 2011 las instituciones

espaolas han estado trabajando en la elaboracin y aprobacin de una Ley de Economa Social.

El objetivo de este trabajo es dar cuenta del contenido de la citada Ley de Economa Social y

hacer una primera valoracin de la misma. Pero para comprender el verdadero alcance de esta

ley es preciso referirse a sus antecedentes, y en este caso, deberamos hacer referencia tanto a

los antecedentes mediatos como inmediatos.

Son antecedentes mediatos los diversos intentos que en las legislaciones europeas y en el seno

de la Unin Europea se han dado de definicin y regulacin de la economa social, mientras que

reservamos el carcter de antecedentes inmediatos a los que han precedido a la aprobacin de

esta ley, desde que CEPES, la organizacin empresarial que aglutina a los representantes de la

economa social espaola, elabor y present al Ministerio de Economa y Empleo una propuesta

de regulacin de la economa social.

I. La regulacin de la economa social en Europa

El trmino de economa social y la realidad que refleja apenas ha tenido reconocimiento en las

legislaciones europeas.

Francia, pas donde tiene su origen el concepto de economa social en el siglo XIX, comenz a

institucionalizar su representacin en 1980 con la firma de la Carta de la Economa Social

adoptada por los representantes de las cooperativas, mutualidades y asociaciones francesas.

Poco despus, en 1981, se crea la Delegacin Interministerial de la Economa Social con el fin de

promover el desarrollo de estas entidades y la creacin del IDES (Institut de Dveloppement de

2 Este trabajo forma parte el proyecto de investigacin financiado por el Ministerio de Ciencia e Investigacin que lleva por ttulo: La economa social en las polticas pblicas. Perspectiva de poltica econmica (DER2009-14462-C02-02). 3 Informe sobre Economa Social. Parlamento Europeo, Comisin de Empleo y Asuntos Sociales. Documento de sesin 26.1.2009 (A6-0015/2009), adoptado por el Parlamento Europeo a travs de la Resolucin de 19 de febrero de 2009 (DOUE 25.03.2010). 4 Dictamen (INT/447) de 1 de octubre de 2009. Ponente: Miguel Angel Cabra de Luna


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lEconomie Sociale) cuyo objetivo era gestionar un Fondo de Garanta de la Economa Social

(FGES) que proporcionara fondos propios a estas entidades a travs de ttulos participativos, y

que estuvo en funcionamiento hasta 1986.

En 1983 y 1985 se aprobaron sendas leyes denominadas de desarrollo de ciertas actividades de

economa social cuyo objetivo era crear o mejorar el marco normativo de las cooperativas.

Por ltimo, a finales de 2001 se inician los trabajos para la aprobacin de una ley marco de la

economa social y solidaria (ESS) que no lleg a ver la luz. En ese proyecto de ley se definan

como actividades de la economa social y solidaria, las que tiendan a la solidaridad y la cohesin

social entre las generaciones, la efectividad del derecho de cada uno al trabajo, a la salud, al

alojamiento y a la autonoma, la insercin social y profesional de personas en dificultad, la toma

en consideracin de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, el reparto equitativo

de los riesgos y de las riquezas entre los individuos, y en el seno de los territorios, en la

perspectiva de un desarrollo sostenible a nivel nacional, europeo e internacional.

Este proyecto tena como principales objetivos, definir los principios que fundamentan la ESS y los

organismos o empresas que perteneceran a este sector; reconocer las instituciones de la ESS y

su participacin en el Comit Nacional de la ESS; crear una etiqueta de utilidad social a las

personas jurdicas de derecho privado que tengan por objeto la realizacin de actividades que

tengan ese carcter de utilidad social; y apoyar financieramente el desarrollo de la ESS, mediante

la creacin de un fondo mutual y solidario que acte como fondo de inversin y fondo de solvencia

del tercer sector y de los servicios de proximidad.

Blgica es otro pas pionero en el reconocimiento de la economa social. Uno de los primeros

intentos de definicin de la economa social fue formulado en 1990 por el Conseil Wallon de

lEconomie Sociale, y sirvi de base para que en 2008 el Gobierno Valn delimitara las principales

caractersticas de la economa social, en el Decreto de 20 de noviembre de 2008 relativo a la

Economa Social de la Regin de Valonia.

Este Decreto define la economa social como actividades econmicas productivas de bienes o de

servicios, ejercidas por sociedades, principalmente cooperativas y/o de finalidad social,

asociaciones, mutualidades o fundaciones, caracterizadas por los principios de, finalidad de

servicio a la colectividad o a los miembros, ms que finalidad de lucro; autonoma de gestin;

proceso de decisin democrtica; y prioridad de las personas y del trabajo sobre el capital en el

reparto de los beneficios.

Adems de esa definicin, el Decreto identifica los agentes de la economa social, se ocupa de la

representacin de dicho sector, de la creacin de un Consejo valn de la economa social en el

seno del Consejo Econmico y Social de la Regin, que emitir informes sobre la economa

social, sobre la puesta en marcha de acciones y proyectos especficos de cierta relevancia en


37

trminos de presupuesto, nmero de EES afectadas o repercusin territorial, y sobre la evaluacin

global de su ejecucin; y de la constitucin de una Comisin consultiva y decisoria de las EES que

se encargar de emitir informes sobre la ejecucin de determinados decretos relativos a las

empresas de insercin y a las IDESS (Iniciativas de desarrollo del empleo en el sector de los

servicios de proximidad de finalidad social).

En Espaa, la economa social comienza a tener un reconocimiento expreso por parte de las

Instituciones Pblicas en 1990 con la creacin del Instituto Nacional de Fomento de la Economa

Social (INFES) por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre. Dicho Instituto vena a sustituir a la

antigua Direccin General de Cooperativas del Ministerio de Trabajo y tena entre sus objetivos

como su nombre indicaba- el fomento de las entidades de Economa Social, que defina en el RD.

1836/1991 como aquellas que tengan por objeto la prestacin de bienes y servicios a sus

asociados, participando stos directa y democrticamente en la toma de decisiones, y aqullas en

las que los trabajadores ostenten la mayora del capital social. Asimismo se considerarn incluidas

las personas fsicas o jurdicas que realicen una actividad socio-econmica mediante cualquier

frmula de autoempleo. En concreto, componen el concepto de economa social las

Cooperativas de cualquier tipo, las Sociedades Annimas Laborales y cualesquiera otras

entidades que renan los requisitos o cumplan las condiciones que se establezcan

normativamente. La norma limitaba el concepto de economa social a las cooperativas y

sociedades laborales principalmente.

Dicho Instituto desapareci como organismo autnomo pero sus funciones fueron asumidas por la

Direccin General de Economa Social, actual DG. de Economa Social, del Trabajo Autnomo y

de la Responsabilidad Social de las Empresas, del Ministerio de Trabajo e Inmigracin.

El INFES impulsar la creacin de dos instituciones de gran importancia para la Economa Social.

En 1992, la Confederacin Empresarial Espaola de la Economa Social (CEPES) con el objetivo

de aglutinar y vertebrar todas las organizaciones integrantes de la economa social; y en 1993,

ECOS. Capital Riesgo, SA, que tendr por objetivo favorecer la financiacin de las entidades de

economa social, mediante la aportacin de fondos a su capital social.

Posteriormente, la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, en su Disposicin Adicional

Segunda cre el Consejo para el Fomento de la Economa Social, como rgano asesor y

consultivo para las actividades relacionadas con la economa social. Este Consejo acta como

rgano de colaboracin y coordinacin del movimiento asociativo y la Administracin General del

Estado, formado por representantes de sta, del movimiento asociativo de la economa social y

por personas de reconocido prestigio en el mbito de la economa social. Instituciones similares a

sta podemos encontrar en el seno de las Comunidades Autnomas5.

5 Como el Consejo Regional de Economa Social de Castilla- La Mancha, o el Consejo de Promocin de la Economa Social de la Comunidad de Madrid.


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A pesar de esta importante presencia institucional, la economa social como concepto identificador

de un sector de la realidad empresarial apenas ha tenido reflejo en la legislacin espaola.

Al margen de estas escasas aportaciones legislativas a la economa social en los pases

europeos, hay que destacar numerosos pronunciamientos al respecto de las instituciones

europeas6. Entre ellas merecen d

legislaciones de ess del mundo 11

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