legado de los derechos del cónyuge viudo en bienes ... · legado de los derechos del cónyuge...

RDCA-2008-XIV 145

* La sentencia se publica en el apartado de Jurisprudencia de este mismo número de la Revista,marginal 14.

LEGADO DE LOS DERECHOS DEL CÓNYUGE VIUDO ENBIENES DETERMINADOS DE LA COMUNIDAD CONYUGAL

EN LIQUIDACIÓN. COMENTARIO A LA STSJA DE 26 DE NOVIEMBRE DE 2007*

José Antonio SERRANO GARCÍA

Profesor Titular de Derecho CivilUniversidad de Zaragoza

SUMARIO

I.- EL CASO. II.- EL DERECHO APLICABLE AL CASO: DERECHO TRANSI-TORIO Y DERECHO SUPLETORIO. III.- LA COMUNIDAD QUE CONTINÚATRAS LA DISOLUCIÓN DEL CONSORCIO CONYUGAL. IV.- EL PATRIMONIODE LA COMUNIDAD CONYUGAL EN LIQUIDACIÓN EN LA JURISPRUDEN-CIA. V.- EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL EN LIQUIDACIÓNPOR DESAPARICIÓN DE LAS CUOTAS CONYUGALES. VI.- LA DISPOSICIÓNPOR CAUSA DE MUERTE EN LA COMUNIDAD QUE CONTINÚA TRAS LADISOLUCIÓN DEL CONSORCIO CONYUGAL. VII.- EN PARTICULAR ELLEGADO DE LOS DERECHOS EN UN BIEN COMÚN DETERMINADO: 1.-ATENUACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CUOTA SOBRE BIENES COMUNES CON-CRETOS; 2.- LOS EFECTOS DEL LEGADO SEGÚN EL RECURRENTE Y SEGÚN LAS SENTENCIAS DELCASO; 3. EFICACIA DEL LEGADO. INCIDENCIA DE LA PARTICIÓN.

I. EL CASO

Los cónyuges José y Carmen, casados bajo el régimen económico matrimo-nial legal del consorcio conyugal aragonés, tuvieron cinco hijos; José falleció en

José Antonio Serrano García

146 RDCA-2008-XIV

1950 sin otorgar testamento, y Carmen falleció el 7 de septiembre de 1999,habiendo otorgado testamento abierto notarial el 20 de octubre de 1998.

En dicho testamento Carmen legó a su hijo Natalio «todos los derechos quepudieran corresponderle» en la casa y cochera sita en la calle Llanos del Arrabalnº 11 de Albarracín, y en la casa con terreno en El Batán, calle Portal del Aguas/n en Albarracín, siendo todos ellos bienes del extinto consorcio conyugal.Legó también a Natalio la casa sita en Cifuentes (Guadalajara), bien de carácterprivativo (y que no es objeto de controversia). Instituyó herederos universalespor partes iguales en todos sus bienes y derechos a sus cinco hijos.

Los cuatro hermanos no legatarios (José, Otilia, Carmen y Purificación) ins-taron procedimiento (autos 81/03) para la división judicial de la herencia de suspadres. En dicho procedimiento, Natalio se opuso a las operaciones particiona-les practicadas, siendo desestimada su oposición y aprobada la partición en sen-tencia que fue después confirmada por la Audiencia Provincial de Teruel.

En el cuaderno particional de fecha 1 de junio de 2004 se expresó que loscuatro hermanos de Natalio habían solicitado que los bienes que les correspon-dieran se agrupasen en un solo lote para evitar la excesiva división y la existen-cia de cotitularidades entre éstos y su hermano. Y se hizo referencia también aque para realizar la división y adjudicación, se tenía en cuenta la voluntad de lamadre y el hecho de que Natalio tiene su domicilio habitual en la vivienda sitaen Arrabal 11 y explotaba un supermercado en la misma dirección, por lo quetales bienes se le adjudicaban en primer lugar (además de otros, cuales eran unsolar y dos fincas rústicas, indicándose al respecto en el Cuaderno que cualquierotro bien urbano estaba valorado en un importe superior al resto del valor quecorrespondía a su lote). En el lote adjudicado al resto de hermanos se incluyó elalmacén (o cochera) sito en Arrabal 11 y la casa de El Batán, entre otros bienes.

Como la sentencia firme recaída en el procedimiento especial de división dela herencia no tiene eficacia de cosa juzgada (art. 787.5 Lec.), Natalio presentódemanda de juicio ordinario impugnando las operaciones particionales realiza-das en dicho procedimiento, suplicando al Juzgado, como petición principal,que dictase sentencia por la que «declare la propiedad del actor sobre la mitadindivisa de las fincas sitas en calle Arrabal nº 11 de la localidad de Albarracín(Teruel) y casa El Batán de la misma localidad, incluidas en el cuaderno parti-cional», y, en consecuencia, declare la nulidad del cuaderno particional, de suprotocolización notarial y de las inscripciones registrales practicadas en elRegistro de la Propiedad derivadas de las adquisiciones según el mencionadocuaderno particional y su protocolización notarial.

La sentencia de 10 de enero de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 deTeruel (autos núm. 301/2006) desestima la demanda con imposición de costasa la parte demandante. Y lo mismo hace la sentencia de 5 de junio de 2007 de laAudiencia Provincial de Teruel al resolver el recurso de apelación presentadopor Natalio. En el primer motivo del recurso de casación se alega por Natalio«vulneración por inaplicación del art. 56.3 de la Ley de régimen económicomatrimonial y viudedad de Aragón, así como aplicación indebida del apartado

Legado de los derechos del cónyuge viudo en bienes determinados de la comunidad conyugal en liquidación…

RDCA-2008-XIV 147

2.c) del mismo precepto y texto legal», y, en el segundo, «infracción de los arts.1379 y 1380 del Código civil». La STSJA resuelve, por un lado, que las invocadasnormas de la Lrem. no resultan aplicables al caso, y, por otro, que la norma delart. 1380 Cc. no impone una liquidación previa, por lo que ha sido correcta-mente aplicada al caso.

Comparto plenamente, aunque con alguna ligera matización, la solución ylos razonamientos de la sentencia del TSJA pero, no obstante, me parece quepuede ser de interés analizar con algo más de detalle las variadas y complejascuestiones jurídicas que el caso suscita.

II. EL DERECHO APLICABLE AL CASO: DERECHO TRANSITORIO Y DERECHO SUPLETORIO

Como ha podido apreciarse, en el caso hay que decidir sobre la eficacia quedebe tener un legado de los derechos del cónyuge viudo en unos concretos bien-es del patrimonio común indiviso. En 1950, a la muerte del primero de los cón-yuges, se disolvió el consorcio conyugal, pero el patrimonio común entoncesexistente no se liquidó y partió sino que ha seguido indiviso y sometido a un nue-vo régimen durante los casi 50 años que ha durado la viudedad del cónyugesupérstite fallecido en 1999.

Cuando se inicia el procedimiento especial para la división judicial de laherencia de sus padres, ya está vigente la Ley 2/2003, de 12 de febrero, de régi-men económico matrimonial y viudedad (Lrem.), que presenta la novedad deregular con detalle en su art. 56 la posibilidad de cualquiera de los cónyuges dedisponer por causa de muerte de su participación en el patrimonio común (art.56.1), o de bienes determinados de dicho patrimonio (art. 56.2), o de legar losderechos que le corresponden en un bien determinado del patrimonio común(art. 56.3).

Natalio considera que resulta de aplicación al caso el apartado 3 de dichoprecepto, según el cual Si un cónyuge lega los derechos que le corresponden en un biendeterminado del patrimonio común, el legado se limitará a una mitad indivisa del mismoo, si todo él se adjudica al otro cónyuge, al valor de la mitad al tiempo de la delación. Pero,como pone de manifiesto la STSJ, hay que suponer que la referencia al art. 56.3la hace el recurrente a su primer inciso (si un cónyuge lega los derechos que le corres-ponden en un bien determinado del patrimonio común, el legado se limitará a una mitadindivisa del mismo) pues considera que dicha previsión legal es de aplicacióncuando como ocurre en este caso, no ha habido previa liquidación de la socie-dad conyugal de los causantes. En cambio, Natalio niega que sea de aplicaciónal caso lo dispuesto en la letra c) del art. 56.2. El apartado 2 del art. 56 se refie-re a la disposición por causa de muerte de bienes determinados del patrimoniocomún y, en defecto de otra previsión, establece las reglas aplicables a la dispo-sición realizada por un cónyuge a favor del otro (letra a), a la hecha por ambos


148 RDCA-2008-XIV

cónyuges conjuntamente (letra b), y a la realizada por uno solo de los cónyuges afavor de persona distinta del otro (letra c). Pues bien, con una redacción directa-mente inspirada en el art. 1380 Cc., dice la letra c) que Cuando [la disposición] serealice por uno solo de los cónyuges a favor de persona distinta del otro, sólo producirá susefectos si al liquidarse el consorcio los bienes fueran adjudicados a la herencia del disponen-te; en caso contrario, se entenderá legado el valor que tuvieran al tiempo de la delación.

Efectivamente, el apartado 3 del art. 56 Lrem. es el que se ocupa de los efec-tos de los legados de los derechos de un cónyuge en un bien determinado delpatrimonio común, mientras que la letra c) del art. 56.2 está referida a unsupuesto distinto cual es la disposición por causa de muerte de bienes determi-nados del patrimonio común, cuando sea realizada por uno solo de los cónyugesa favor de persona distinta del otro. Además, aunque el art. 56 está en sede degestión del consorcio conyugal y presupone, por tanto, que el consorcio no se hadisuelto todavía, ello no plantea ninguna dificultad porque en sede de disolu-ción, liquidación y división del consorcio conyugal, dentro de la sección 2ª dedi-cada a la comunidad que continúa tras la disolución, hay una norma contenidaen el art. 73 (titulada Disposición por causa de muerte) según la cual La disposiciónpor causa de muerte mientras la masa común no haya sido dividida se regirá por lo dis-puesto en el artículo 56. Así que tras la entrada en vigor de la Lrem. el Derecho ara-gonés cuenta con normas pensadas para ser aplicadas a casos similares al deautos, pero éste aconteció antes de su entrada en vigor, de manera que la apli-cación de la Lrem. al caso depende de la regulación del Derecho transitorio.

La disposición transitoria primera de la Lrem., titulada aplicación inmediata,indica que Las normas de esta Ley serán aplicables de inmediato, cualquiera que fuere lafecha de celebración del matrimonio o de inicio del usufructo vidual, con las excepcionesseñaladas en las disposiciones siguientes. La regla general es, por tanto, la aplicacióninmediata de las normas de la Lrem. a los supuestos de hecho en ellas contem-plados (en nuestro caso, la situación de comunidad que continúa tras la disolu-ción del consorcio conyugal y la liquidación y división del patrimonio común),aunque el matrimonio o la viudedad o la situación de comunidad «conyugal» enliquidación se hayan iniciado antes de su entrada en vigor; si bien, con las excep-ciones que señalan las disposiciones transitorias siguientes.

La disposición transitoria segunda limita la aplicación inmediata de las nor-mas de la Lrem. al indicar que los hechos, actos o negocios relativos, entre otrascosas, a la disposición de bienes comunes, sólo se regirán por esta Ley cuando tenganlugar o hayan sido realizados con posterioridad a su entrada en vigor. Por consiguien-te, como dice la STSJA, «las normas contenidas en dicho Cuerpo legal no resul-tan aplicables al caso, dado que se trata de un negocio relativo a disposición debienes realizado con anterioridad a la entrada en vigor de aquella Ley». Ni el art.56.3 ha sido inaplicado ni se ha hecho una aplicación indebida del 56.2.c), por-que ni uno ni otro resultan de aplicación directa al caso. Así pues, el primermotivo de casación perece.

En realidad, salvo la cuestión de la existencia de una comunidad «conyugal»en liquidación y la necesidad de proceder o no a la división de los bienes del patrimonio común, cuestión de Derecho de familia que luego abordaremos,


RDCA-2008-XIV 149

el resto de cuestiones son propias del Derecho de sucesiones. Las sucesiones porcausa de muerte se regirán por la ley vigente en el momento de apertura de la sucesión,según dice la DT primera de la Ley de sucesiones, de manera que la sucesióndel padre abierta en 1950 se rige por el Derecho de sucesiones del Apéndice y la de la madre, que se ha abierto el 7 de septiembre de 1999, por lo dispues-to en la Ley de sucesiones, que entró en vigor el 23 de abril de 1999. No obstante, la DT quinta de la Lsuc. dice que Las normas de esta Ley sobre aceptación,repudiación y partición de la herencia se aplicarán a las realizadas tras su entrada envigor aunque la sucesión se haya abierto antes. La sucesión del padre se abrió muchoantes de la entrada en vigor de la Ley de sucesiones y hay que suponer que fueaceptada, expresa o tácitamente, en su momento; en cambio, consta que los cin-co hijos herederos por sucesión legal todavía no habían partido la herencia desu padre el 23 de abril de 1999; sabemos que la partición de la herencia de ambos padres, como herederos de ambos son sus cinco hijos y a partes igua-les, ha sido instada por cuatro de ellos en un mismo procedimiento de divisiónde herencia referido a todos los bienes, comunes y privativos, de sus padres. A esta partición son de aplicación las normas de la Ley de sucesiones, comple-tadas en lo necesario con las del Derecho supletorio en aplicación del sistemade fuentes.

Es también materia de Derecho de sucesiones, aunque incluida entre lasnormas de régimen económico matrimonial, la de la validez y eficacia del lega-do de los derechos que a un cónyuge le corresponden en un bien determinadodel patrimonio común (consorcial o postconsorcial). Acabamos de ver que noson de aplicación al caso las normas específicas contenidas en la Ley de régimeneconómico matrimonial y viudedad de 2003 porque el testamento que contieneel legado es de 1998. En principio, tampoco resulta aplicable la Ley de sucesio-nes de 1999 para juzgar sobre la validez y eficacia de un testamento, y de las dis-posiciones en él contenidas, otorgado bajo legislación anterior a ella. El apar-tado 1 de la DT segunda de la Lsuc. dice, en cuanto ahora nos interesa, queConservarán su validez los testamentos otorgados bajo la legislación anterior y que seanválidos con arreglo a ella. Es la legislación vigente en el momento del otorga-miento del testamento la aplicable a la cuestión de la validez y eficacia del lega-do de referencia. La legislación anterior a la Ley de sucesiones es la contenidaen ese momento en la Compilación, que nada dice de la disposición por causade muerte de los bienes comunes o de la participación consorcial, ni en sede derégimen económico matrimonial ni en sede de Derecho de sucesiones, lo queabre el camino a la aplicación supletoria de lo dispuesto al respecto en elCódigo civil.

El Código civil, desde la reforma de 1981, incluye en la sección dedicada a laadministración de la sociedad de gananciales, dos preceptos, los arts. 1379 y1380; el primero relativo, según la mayoría de la doctrina, a la disposición porcausa de muerte de la participación de cualquiera de los cónyuges en el patri-monio ganancial (Dice así: Cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento dela mitad de los bienes gananciales); y el segundo, referido a la disposición testa-mentaria de un bien ganancial, indica que producirá todos sus efectos si fuere adju-dicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuvie-


150 RDCA-2008-XIV

1 La regulación del legado de cosa ganancial es novedad introducida por la reforma de 1981que viene a llenar una sorprendente laguna legislativa. REGLERO CAMPOS (»Legado de bien pertene-ciente a la comunidad postganancial y adjudicación del bien a la herencia del testador», RDP, 2000,p. 891-892) dice que el art. 1380 Cc. recoge la opinión de la doctrina tanto científica (cita a De Diego,De la Cámara y Escrivá de Romaní) como jurisprudencial (cita las SSTS 10 enero 1934 y 2 marzo1973) favorable a la validez de las disposiciones testamentarias de bienes gananciales a título singu-lar (el denominado legado de cosa ganancial), que devendría plenamente eficaz si el bien era adju-dicado a la cuota ganancial del testador y no perjudicaba a la legítima de los herederos forzosos.

Aunque se refiere a la disposición testamentaria de un bien ganancial la doctrina entiende quepueden ser varios los bienes legados: LACRUZ, Elementos, IV, 1990, pág. 466; DÍEZ-PICAZO, 1984, pág.1766).

2 Vid., por todos, DOMÍNGUEZ LUELMO: «La disposición testamentaria de bienes gananciales(Régimen jurídico)», ADC, 1990, p. 819; RIVERA FERNÁNDEZ: La comunidad postganancial. J. Mª BoschEditor, Barcelona, 1997, p. 109; «Comentario a los arts. 1315 a 1324 y 1344 a 1444 Cc.», enJurisprudencia civil comentada, dir. M. Pascuau Liaño, T. II, Granada, 2000, p. 2496; GALICIA AIZPURUA:«Comentario STS de 24 abril 2000: Legado de cosa postganancial. Aplicación analógica del artículo1380 Cc.», CCJC, núm. 54, oct./dic. 2000 (2), p. 1202; REGLERO CAMPOS: Op. cit., 2000, pp. 893-895(este autor extiende la aplicación analógica del art. 1380 Cc. también a la comunidad hereditaria);DÍEZ-PICAZO y GULLÓN: Sistema de Derecho Civil, IV, Tecnos, Madrid, 9ª ed., 2004, p. 200, nota 2.

3 Vid. SSTS 23 diciembre 1992, 14 marzo 1994, 26 abril 1997, 28 septiembre 1998, 11 mayo 2000,28 mayo 2004, entre otras. En la jurisprudencia ha terminado por consolidarse con claridad la líneaque admite la aplicación analógica del art. 1380 Cc. a la comunidad postganancial.

ra al tiempo del fallecimiento1. En el Código civil no hay una norma específica parael legado de los derechos de un cónyuge en un bien determinado del patrimo-nio ganancial, pero admitido que puede legarse el bien ganancial entero nadaimpide admitir también que puede legarse una parte o los derechos que al tes-tador le corresponden sobre él. Tampoco tiene el Código civil una norma quehaga aplicable la regulación contenida en estos preceptos a la situación de socie-dad postganancial, no obstante, la doctrina2 y la jurisprudencia3 admiten su apli-cación, bien directa bien por analogía, a la comunidad postganancial. Por tanto,el artículo 1380 del Código civil, con las matizaciones indicadas, parece la nor-ma aplicable a nuestro caso. Así lo ha entendido la STSJA al decir que «la norma que resulta aplicable al presente caso es el art. 1380 Cc., pues lo es, poranalogía, al legado de cosa o derecho perteneciente a la comunidad post-consorcial».

Recordemos que el recurrente, en el segundo de los motivos, ha denunciadola infracción de los arts. 1379 y 1380 del Código civil. Dice la STSJA que «ningu-na razón da el recurrente por la que entiende infringido el primero de tales pre-ceptos», y es que el precepto no resulta de aplicación al caso al estar referido ala disposición testamentaria de la participación de un cónyuge en el patrimoniocomún y no a la disposición de los derechos en un determinado bien común.Añade la STSJA que el art. 1380 Cc. «contiene previsión equivalente al 56.2.cLrem. cuya no aplicabilidad denuncia en el primer motivo». En opinión delrecurrente la infracción del art. 1380 Cc. se habría producido al no haber prac-ticado una liquidación previa de la comunidad postconsorcial y al no haberentendido que, en tanto no se liquida previamente dicha comunidad, lo legadoserá la propiedad de la mitad indivisa de los bienes objeto del legado.


RDCA-2008-XIV 151

Por último, hay un argumento más a tener en cuenta. Si consideráramos que en 1998 un legado como el de autos no sería válido, por no estar reguladoen el Derecho entonces aplicable y por ser contrario a la naturaleza de la comunidad postconsorcial en la que no existen cuotas o derechos que perte-nezcan a un cónyuge en un bien determinado del patrimonio común, cabríadefender la aplicación del apartado 2 de la DT segunda de la Ley de sucesiones,pero extendiéndola a la regulación sucesoria contenida en la Ley de régimeneconómico matrimonial y viudedad de 2003, de forma que dijera lo siguiente:También serán válidos los testamentos otorgados antes de la entrada en vigor de la Ley de régimen económico matrimonial y viudedad que lo sean con arreglo a ella, aunqueno lo fueran según la legislación anterior, siempre que la apertura de la sucesión se produzca estando esta Ley en vigor. En el caso de autos faltaría este ultimo requi-sito (la apertura de la sucesión de la madre se produce en 1999), pero el espíritu de esta disposición transitoria permite tener en cuenta lo dicho en elart. 56.3 Lrem. cuando la partición de la herencia en la que dicha norma incide de alguna manera se ha realizado tras su entrada en vigor. Es algo quetambién puede deducirse de la DT quinta de la Lsuc., ya vista, aplicada a lamateria sucesoria contenida en la Ley de régimen económico matrimonial y viu-dedad.

Por ello, me parece muy bien que la STSJA, después de afirmar que la normaaplicable al caso es el art. 1380 Cc., añada que, «aunque resultase de aplicaciónel art. 56.3 Lrem. –que contiene una regulación más completa que la de aquél-y al que se remite el art. 73 Lrem. en sede de comunidad postconsorcial, la solu-ción a la que llegaríamos sería la misma».

III. LA COMUNIDAD QUE CONTINÚA TRAS LA DISOLUCIÓN DEL CONSORCIO CONYUGAL

Ahora bien, que no sea directamente aplicable la Ley de régimen económicomatrimonial de 2003 a un concreto negocio de disposición por causa de muer-te, por haber sido realizado con anterioridad a su entrada en vigor, no quieredecir que, si a su entrada en vigor existiera aún una situación de indivisión delpatrimonio postconsorcial, y fuera necesario practicar su liquidación o división,no fueran aplicables a esta situación y a estas operaciones las normas de la Lrem.A esta conclusión conduce la disposición transitoria primera de la Lrem. ya vis-ta. Pero no es tan seguro que a la entrada en vigor de esta Ley (23 de abril de2003) pueda afirmarse que aún existe un verdadero patrimonio postconsorcialque deba dividirse en dos lotes, los correspondientes al padre y a la madre, cuan-do los herederos de ambos padres son sus cinco hijos y a partes iguales. Otra cosaes que los bienes que pertenecieron a este patrimonio sigan respondiendo de lasmismas deudas que antes y, a tal efecto, haya que practicar la oportuna liquida-ción atendiendo a las normas de la Lrem.


152 RDCA-2008-XIV

No hay duda de que el consorcio conyugal se disolvió en 1950 a la muerte delprimero de los cónyuges. ¿Qué hubo después? El Derecho aplicable, comohemos visto, es el del Apéndice de 1925. El Apéndice, de acuerdo con sus pre-cedentes (Memoria de FRANCO y LÓPEZ, Proyectos de 1899 y 1904), pretendió mos-trarse respetuoso con el Derecho de Observancias en tema de continuación delconsorcio, introduciendo, sin embargo, algunas modificaciones –bien intencio-nadas, pero deficientemente realizadas– que pretendían prestar nueva vitalidada la institución.

Dice el art. 53-1 del Apéndice que el fallecimiento de un cónyuge, si el matrimonioha sido válido y no está decretada la separación de bienes, no obsta para que la sociedadcontinúe entre el supérstite y los herederos del finado, siquiera quede circunscrita a los bien-es comunes existentes y a los aumentos que con ellos y con los peculiares de cada partícipese obtengan, trabajando en familia; de modo que la sociedad continuada no comprenderálos bienes y derechos que durante la continuación adquieran los interesados por separadodel caudal común. En la sociedad continuada durante la viudez del supérstite, participa-rán por mitad, en aumentos y pérdidas, este cónyuge y la sucesión conjunta del finado. En tales términos se presume la continuación de la sociedad, a falta de pacto expreso encontrario.

Así pues, el Apéndice presume la continuación de la sociedad conyugal, a fal-ta de pacto expreso en contrario, cuando el matrimonio ha sido válido, no estádecretada la separación de bienes y fallece uno de los cónyuges. Añade elApéndice que la comunidad conyugal se entenderá totalmente disuelta cuando almorir el marido o la mujer la sociedad conyugal no posea bienes algunos, o los existentessean por su naturaleza infructíferos, o no excedan de las deudas (art. 53-4º).Circunstancias que no se presumen.

El cónyuge sobreviviente representará en juicio y fuera de él a la sociedad continuada,administrará los bienes de la misma, y una vez que satisfaga las cargas y obligaciones, des-tinará el remanente producto a acrecentar el caudal común (art. 54-1). Al disolverse elmatrimonio por muerte de uno de los cónyuges, nacen entonces, ope legis, en elcónyuge supérstite, unas facultades similares a las que el marido tenía en el con-sorcio conyugal; pero cuando sea la viuda quien continúe no puede decirse quesuceda en tales facultades a su marido, sino que éstas nacen para ella al darseunos supuestos contemplados por la ley, entre los que se encuentra la muerte delconsorte. El viudo, siempre y sólo él, es el administrador y gestor de la comuni-dad con poderes realmente amplios. En general, el poder de disposición del viu-do sobre el patrimonio de la comunidad no alcanza a los actos a título lucrativo.Pero el art. 54 admite unos supuestos excepcionales en que puede hacerlo afavor de los descendientes comunes que sean sucesores del premuerto. Dice suapartado 4: Podrá, además, durante la dicha continuación, arregladamente a lo que sedispone en el art. 72, norma 6ª, asignar legítimas, donaciones o dotes, con los bienes comu-nes, a los descendientes habidos con el finado consorte, que sean sucesores forzosos de éste,para ayudarlos a negociar por cuenta propia o vivir con independencia, o con ocasión decontraer matrimonio o de ingresar en religión; pero en los demás casos no podrá enajenarni gravar bienes raíces o inmuebles sin el consentimiento de los copartícipes, debidamenterepresentados o asistidos los que no tengan capacidad plena.


RDCA-2008-XIV 153

4 Vid. DELGADO ECHEVERRÍA: «La comunidad conyugal continuada en el Apéndice aragonés»,ADA, XII, 1963-64, págs. 181-296. Otras aportaciones, de menor importancia: FUENTE PERTEGAZ:Derecho foral de Aragón. Conferencias en la Universidad de Zaragoza, 1936, en particular págs. 115 a 125;LORENTE SANZ: Comentarios de jurisprudencia, en la sección correspondiente del Anuario de DerechoAragonés, desde 1944; ARREGUI LUCEA: «La sociedad conyugal continuada en Aragón», Rev. «Argensola»(Huesca), III, 1952, págs. 11 a 34; CAMÓN AZNAR, «Regulación de la sociedad conyugal continuada enAragón», en Hmo., Zaragoza, 1954, págs. 215 a 233. Para el análisis de la jurisprudencia sobre lossupuestos de continuación de la comunidad en el Apéndice, vid. FORTÚN COSTEA, «Estudio sobre lacomunidad conyugal continuada. Una reflexión práctica», en El Justicia de Aragón: Informes y EstudiosEspeciales de 1996, Zaragoza, 1997, en particular las pp. 198-202.

Por otra parte, el disfrute de la viudedad legal por el sobreviviente puede coexistir conla sociedad continuada entre éste y los herederos del finado, pero la viudedad universal, alcontrario, determina la inmediata disolución de la sociedad conyugal por muerte de unode los consortes (art. 64-2 Apéndice). Añade la norma 4ª del art. 72 que cuando lasociedad legal subsista continuada, simultáneamente con la viudedad legal, los aumentoso productos que se obtengan en familia con los bienes peculiares de cada consorte y con loscomunes, no pertenecerán exclusivamente al supérstite, sino que acrecerán al caudal divi-sible en su día y caso.

Aunque la continuación de la comunidad, en la regulación del Apéndice,nunca es obligatoria para el viudo, que puede siempre en cualquier momentodeclarar su voluntad de disolver –salvo que la continuación se hubiera pactadoen capítulos o por pacto del supérstite con los herederos, cosa que no consta enautos–, lo más probable es que haya existido esta comunidad conyugal conti-nuada regida por la regulación del Apéndice desde su origen en 1950 hasta sudisolución en 19994. La DT tercera de la Compilación de 1967 expresamente dis-pone que La comunidad conyugal continuada (artículos 60 a 71) se regulará conformea las normas vigentes en el momento del fallecimiento del cónyuge causante.

En la Ley de régimen económico matrimonial de 2003 es también la DT ter-cera, la que se ocupa de la comunidad conyugal continuada, y dice así: Las comu-nidades conyugales continuadas existentes a la entrada en vigor de esta Ley seguiránrigiéndose por las normas de la Compilación del Derecho del Derecho civil. La aplicaciónde esta DT 3ª requiere, por un lado, que a su entrada en vigor existiera una situa-ción de comunidad conyugal continuada y, por otro, que esa situación se hubie-ra iniciado durante la vigencia de la Compilación. En nuestro caso, de haberexistido comunidad conyugal continuada, se hubiera iniciado en 1950, fecha dela muerte del marido. Así que de haber existido una comunidad conyugal con-tinuada iniciada en 1950 y subsistente a la entrada en vigor de la Lrem., hubieraseguido rigiéndose por las normas del Apéndice hasta su disolución. La DT 3ª dela Lrem. debe ser corregida en este sentido.

La sentencia del TSJA en ningún momento alude a la existencia de unacomunidad conyugal continuada y se limita a decir «que si bien todos los bienesen cuestión tenían carácter consorcial (nada se ha manifestado en otro sentidopor el demandante) no se estaba en el caso de liquidar una comunidad consor-cial sino postconsorcial (entre la madre y los hijos como herederos del esposo,hasta la muerte de aquélla, y de los cinco hijos a partir de ese momento (sic))».


154 RDCA-2008-XIV

5 «Disolución, liquidación y división de la sociedad conyugal. De la comunidad conyugal conti-nuada (arts. 52 a 71 inclusiva, de la Compilación)», Boletín del Colegio de Abogados de Zaragoza, núm.26, 1967, pp. 102-103.

6 La RDGRN de 16 octubre 1986 dice que «disuelta la sociedad de gananciales por muerte deambos cónyuges, procede la liquidación de la misma y consiguiente adjudicación, para atribuir a losherederos de cada uno de aquéllos los bienes y derechos singulares que integraban la comunidad;mientras no se proceda a realizar tales operaciones de liquidación y adjudicación, la disposición yadministración de los elementos patrimoniales corresponde al conjunto de los herederos de uno yotro cónyuges».

Ciertamente la comunidad conyugal continuada es un tipo especial de comu-nidad postconsorcial que termina, entre otras causas, a la muerte del cónyugesobreviviente que, en nuestro caso, se produjo en 1999. Aunque el Apéndice no lamenciona como causa de disolución, no hay duda de que la muerte del cónyugecontinuador opera por sí misma la disolución de la sociedad, sin necesidad demanifestación alguna por parte de los herederos, ni declaración judicial. La muer-te del cónyuge supérstite está recogida expresamente como causa de disolución dela comunidad conyugal continuada en el art. 68-1º de la Compilación de 1967.

Una vez disuelta la sociedad continuada y hasta que se proceda a la división yentrega de sus bienes, perdura el estado de indivisión de éstos. El Apéndiceincluye en los arts. 55 a 57 unas normas especiales para esta sociedad disueltapero no liquidada, que rigen también para el supuesto análogo que se producea la disolución de la sociedad conyugal cuando no procede la continuación, yaque en el Apéndice se regula conjuntamente la liquidación de ambos supuestos.En la Compilación el art. 71 dice que para la liquidación y división de la comu-nidad continuada serán aplicables, en lo pertinente, las disposiciones sobre liqui-dación y división de la comunidad conyugal. En relación a este cuerpo legal,señala LORENTE SANZ que «cuando la liquidación de la comunidad continuadasea debida a causas distintas del fallecimiento del cónyuge viudo –como, porejemplo, a petición de los interesados– casi todas las normas de la liquidación ydivisión de la comunidad conyugal serán aplicables en la de la continuada. Perono ocurrirá lo propio si la extinción se produce por fallecimiento del supérstite[...]. Y la coincidencia –muy frecuente– de los mismos sujetos en la liquidaciónde ambas herencias y de la comunidad continuada, producirán una absorción deestas operaciones en aquéllas. Esta fricción entre las dos instituciones –liquida-ción y división de herencia y de sociedad conyugal– que ya se habría producidoa la muerte de un cónyuge, será más intensa al fallecimiento del viudo»5.

Considero que lo más razonable es entender que ha habido una situación decomunidad conyugal continuada regida por la regulación del Apéndice hasta sudisolución por la muerte del cónyuge sobreviviente en 1999. Después se ha prolon-gado la situación de comunidad, ahora pendiente de liquidación y división; situa-ción que en cuanto pueda ser considerada todavía como «conyugal» se regirá porlas normas de la comunidad conyugal en liquidación de la Lrem., y, al no haber cón-yuge viudo, por las previstas para la disolución por otras causas6; como régimensupletorio será de aplicación, en cuanto no contradiga su naturaleza, el de la comu-nidad hereditaria (art. 75 Lrem.). También serán de aplicación, en lo pertinente, lasnormas de liquidación y división del consorcio conyugal de esta nueva Ley.


RDCA-2008-XIV 155

7 Vid. SSTSJ Aragón 23 marzo 1993 (RDCA, 1995, marginal 10), 29 noviembre 1996 (RDCA,1997-1, marginal 3), 24 mayo 2002 (RDCA, 2001-2002, marginal 10), 20 diciembre 2004 (RDCA,2005-2006, marginal 1) y 8 julio 2005 (RDCA, 2005/2006, marginal 11).

Pueden verse también algunas resoluciones de Audiencias Provinciales aragonesas: Auto APZaragoza 16 julio 1997 (RDCA, 1998, marginal 49), A. AP Huesca 15 julio 1999 (RDCA, 2000-2, mar-ginal 14), A. AP Zaragoza de 14 febrero 2001 (RDCA, 2003-2004, marginal 31), SAP Teruel 8 junio2002 (RDCA, 2003-2004, marginal 56), SAP Zaragoza de 19 febrero 2004 (RDCA, 2005-2006, margi-nal 70). Esta última sentencia, después de exponer ampliamente el estado de la cuestión sobre lanaturaleza jurídica de la comunidad postganancial en la jurisprudencia del TS y en las resolucionesde la DGRN, dice que «no se encuentra razón legal para modificar estas consideraciones desde laperspectiva del Derecho aragonés –arts. 68 y ss. Ley 12 febrero 2003-».

La existencia o inexistencia de una previa comunidad conyugal continuadano es un dato relevante para la solución del caso. Por un lado, porque desapa-rece en 1999, y por otro, porque lo que hay después, salvo en la no necesidad departición en dos lotes, es asimilable a una comunidad conyugal en liquidación.Por lo demás, el problema central de la validez y eficacia del legado de los dere-chos del cónyuge viudo sobre determinados bienes comunes, hecho vigente lacomunidad conyugal continuada, era algo que carecía de solución expresa tan-to en las normas del Apéndice como en las de la Compilación atinentes a lacomunidad conyugal continuada, por lo que la solución también pasaba por acu-dir a las normas del Derecho supletorio como ya hemos visto. No obstante,recuérdese como un argumento favorable a la validez de dicho legado, que,según el art. 54-4 del Apéndice, el viudo, durante la continuación, puede asignarlegítimas, donaciones o dotes, con los bienes comunes, a los descendientes habi-dos con el finado consorte, que sean sucesores forzosos de éste, para ayudarlos anegociar por cuenta propia o vivir con independencia.

IV. EL PATRIMONIO DE LA COMUNIDAD CONYUGAL EN LIQUIDACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

La comunidad conyugal continuada, como el consorcio conyugal, sigue sien-do una comunidad dinámica, mientras que tras su disolución la comunidad seconvierte en estática y queda avocada a su liquidación y partición. Sobre la natu-raleza jurídica de la comunidad conyugal en liquidación, la STSJA hace un apre-tado resumen de lo que es la doctrina jurisprudencia. Dice que «el patrimoniocomún de los cónyuges se convierte tras la disolución del consorcio en unacomunidad ordinaria, de naturaleza análoga a la de la comunidad hereditaria,en la que los partícipes no tienen cuotas individuales sobre cada uno de los bien-es que la componen sino sobre el conjunto».

Constituye un cuerpo de doctrina jurisprudencial en materia de disolución yliquidación de la sociedad de gananciales, aplicable también al régimen consor-cial aragonés7, que «durante el período intermedio entre la disolución (por

muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad degananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad post-matrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser elde la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en coti-tularidad ordinaria, y en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederosdel premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causade tal disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial(como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia,pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo,cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad post-matrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes paracada uno de los comuneros» 8.

Aunque el TS suele emplear la expresión «cotitularidad ordinaria» para refe-rirse a la posición jurídica de los partícipes respecto del patrimonio común, noquiere decir que estemos en presencia de una comunidad de tipo romano, yaque resultaría incongruente con la existencia de cuotas abstractas sobre el con-junto patrimonial9. A nuestro entender, el calificativo de «comunidad ordinaria»debe servir para resaltar que al disolverse la comunidad matrimonial se modifi-can las características del patrimonio común propias de su pertenencia a un con-


156 RDCA-2008-XIV

8 Vid. SSTS 8 marzo 1965, 10 diciembre 1966, 21 noviembre 1987, 8 octubre 1990, 1 julio 1991,20 noviembre 1991, 17 febrero 1992, 23 diciembre 1992, 28 septiembre 1993, 22 y 23 diciembre 1993,14 marzo 1994, 17 febrero 1995, 8 marzo 1995, 25 febrero 1997, 26 y 28 abril 1997, 7 noviembre 1997,28 septiembre 1998, 31 diciembre 1998, 11 octubre 1999 (Comentario de MORALEJO IMBERNÓN,Nieves: «Disolución automática de la sociedad de gananciales por abandono de familia. Cesión porun cónyuge de su cuota sobre el patrimonio ganancial», en CCJC, núm. 52, enero/marzo 2000, pp.289-307), 14 febrero 2000, 11 mayo 2000, 23 enero 2003 y 10 junio 2005, entre otras.

La STS 25 febrero 1997 señala que «entre la disolución y la adjudicación de bienes concretosmedia un estado de indivisión o de comunidad de bienes postganancial que en el caso es una comu-nidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del premuerto; la situación de indivisión no sig-nifica que cada uno de éstos tenga la titularidad del 50 por 100 de cada bien ganancial, pues estacomunidad incidental ha de responder de su pasivo y, entre este pasivo, de la deuda concreta que sereclama por el ejecutante».

Manifiesta la STS 8 marzo 1995 que «una vez producida su disolución, la sociedad de ganancia-les no se atomiza en tantas comunidades como bienes y derechos haya. Es el patrimonio idealmentepensado como una unidad aunque integrado por un conjunto heterogéneo de bienes, derechos yobligaciones, el que está sujeto a una cotitularidad de los cónyuges o sus herederos hasta que no fina-liza el estado de indivisión con la partición».

9 Por ejemplo, la STS 11 mayo 2000 dice que «existe la comunidad postganancial desde que sedisuelve la ganancial pero no se liquida y es una comunidad de tipo romano, «pro indiviso», regidapor los artículos 392 y ss. del Código civil, pero no recae la comunidad sobre cada cosa que formaparte de ella sino sobre el conjunto de la misma». La doctrina pone de manifiesto esta aparente con-tradicción en la que incurre el TS. Vid., por todos, RIVERA FERNÁNDEZ: «Comentario a los arts. 1315 a1324 y 1344 a 1444 Cc.», en Jurisprudencia civil comentada, dir. M. Pascuau Liaño, T. II, Granada, 2000,pág. 2523.

sorcio de carácter personal y finalidades familiares, de modo que ahora la cuotaglobal o abstracta es alienable y embargable10.

Indica la STS 8 julio 1991 que, «disuelta la sociedad de gananciales y en tan-to se ultima su liquidación, no puede afirmarse que la propiedad de cada uno delos concretos bienes que la integran corresponda a los cónyuges por cuotas indi-visas, de las que puedan disponer separadamente, o que puedan ser ejecutadaspara la satisfacción de sus deudas privativas, […] y habrá de esperarse a la reali-zación de la pertinente liquidación para la determinación de los derechos quesobre uno de los bienes singulares corresponderán a cada esposo». De maneraque, como afirma la STS 25 febrero 1997, «lo que nunca cabe es reclamar lamitad indivisa de un bien ganancial, mientras no se haya liquidado la sociedad yse hayan adjudicado los bienes resultantes, y ello aunque la sociedad de ganan-ciales haya concluido por muerte del esposo en este caso concreto …».

También la DGRN, desde hace muchos años, se pronuncia de forma cons-tante en la línea de la doctrina legal que acabamos de exponer11. Así, por ejem-plo, la Resolución de 9 octubre 1998, dice que «disuelta, pero no liquidada lasociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente unacuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pue-da disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aqué-llos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonioseparado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de res-ponsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación,que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivosherederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuo-ta sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a


RDCA-2008-XIV 157

10 Para el TS y quienes defienden que en la comunidad matrimonial no hay cuotas sobre el patri-monio común, como no las hay en la comunidad germánica o en mano común, el empleo por elTS de la expresión «cotitularidad ordinaria» da a entender que se pasa de una comunidad en la que no existen cuotas a otra en la que cada cónyuge tiene una cuota independiente de la del otroy alienable, pero que recae sobre el conjunto de bienes comunes y no sobre cada bien concreto. En este sentido, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA: La liquidación de la sociedad de gananciales. Doctrina y juris-prudencia. Tirant lo blanch, 2ª ed., adaptada a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil,Valencia, 2002, pág. 82; SÁNCHEZ GONZÁLEZ: Instituciones de Derecho privado. IV. Familia, vol. 2º, coord.V. Garrido de Palma. Consejo General del Notariado y Ed. Civitas, Madrid, 2002, pág. 212. Así, con toda claridad, dice la STS 25 febrero 1997 que «la disolución del matrimonio transforma lacomunidad familiar de tipo germánico sin cuotas determinadas, en que consiste la sociedad de gananciales, en una comunidad formada por el cónyuge supérstite y los herederos del finadocon participaciones «pro indiviso» de la total masa del patrimonio ganancial, pero sin atribuir cuotas concretas sobre ninguno de los bienes, que sólo se producirá tras la liquidación y adjudica-ción».

11 Si bien algunas Resoluciones muy antiguas admitieron la titularidad del cónyuge viudo sobrela mitad de cada uno de los inmuebles gananciales, y su correlativa legitimación para enajenarlos,otras vienen aceptando, siquiera con diversas fórmulas, la falta de derecho concreto de los partícipesen la comunidad postmatrimonial sobre los bienes singulares, y por tanto la falta de legitimaciónpara enajenar o gravar las correspondientes mitades: Vid. Rs. 10 julio 1952 en la línea de las de 26julio 1907, 30 abril 1908, 9 enero 1915, 2 diciembre 1929, etc.


158 RDCA-2008-XIV

12 Vid., en el mismo sentido, Resoluciones DGRN de 22 mayo 1986, 8 julio 1991, 28 febrero 1992,6 febrero 1995, 9 y 10 octubre 1998, 11 diciembre 1998, 3 junio 2002, 16 marzo 2002, 23 diciembre2002, 30 junio 2003, 20 abril 2005, 5 mayo 2005, entre otras.

13 Vid. SSTS 28 septiembre 1993 y 9 mayo 1997. RIVERA FERNÁNDEZ, Op. cit., 2000, p. 2522.14 Vid. ROBLES LATORRE, Pedro: La partición convencional y su impugnación. Madrid, 1996, pp. 9 y ss.

En la STS 9 mayo 1997 se contempla el caso de disolución de la sociedad de gananciales por el falle-cimiento de ambos cónyuges y existencia de un único heredero universal de ambos.

cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias». Por ello, enningún caso, será posible anotar el embargo de la mitad indivisa o de la «parte depropiedad» que corresponda a los cónyuges sobre una finca ganancial12.

V. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL EN LIQUIDACIÓN POR DESAPARICIÓN DE LAS CUOTAS CONYUGALES

Una cuestión que sí tiene cierta relevancia es determinar si a la muerte delsegundo de los cónyuges la comunidad que existe entre los herederos de uno yotro (que son los mismos) puede seguir siendo calificada de «conyugal» o pasaa ser una comunidad de otro tipo. La STSJA parece entender que sigue siendocomunidad conyugal en liquidación, al decir que tras la muerte de la madre exis-te una comunidad postconsorcial entre los cinco hijos.

La afirmación de la STSJA no parece correcta porque la situación de comu-nidad postconsorcial no sólo requiere que la indivisión afecte a una masa debienes y derechos, sino que es preciso que sobre ella se mantengan diferencia-das las dos participaciones que inicialmente correspondieron a los cónyuges,aunque ahora hayan sido adquiridas por sus herederos. La existencia de unasituación de cotitularidad es un requisito o nota esencial de la comunidad post-consorcial, pero la pluralidad de partícipes ha de ir acompañada de la existenciade dos participaciones o cuotas, una por cada cónyuge o herederos de cadauno13. En la comunidad conyugal en liquidación existen dos cuotas y sólo dos, aun-que el número de partícipes sea mayor. Si por usucapión, transmisión entre vivoso sucesión por causa de muerte una misma persona (partícipe o tercero) fueratitular de ambas participaciones, dejaría de existir la pluralidad de partes ini-cial14. Si los herederos del premuerto se hacen también con la participación delcónyuge sobreviviente, dejará de existir igualmente la comunidad postconsorcialal ser ya unos mismos los titulares de todo el conjunto de bienes que fueron delos cónyuges, y ello aunque titulares del todo sigan siéndolo varias personas: haycotitularidad, pero no es la misma que había antes.

En el caso de fallecimiento de ambos cónyuges, si sus respectivas sucesionesrecaen en las mismas personas y con igual participación (como en nuestro caso:los cinco hijos heredan a partes iguales a su padre por sucesión legal y también


RDCA-2008-XIV 159

15 RENTERÍA AROCENA, A.: «La liquidación del régimen económico matrimonial y el Registro de laPropiedad», Boletín del Colegio de Registradores de España, junio, núm. 104, 2004, pág. 1790.

16 La comunidad hereditaria no nace cuando es uno solo el heredero, en cuyo caso no es nece-saria la práctica de la partición (SSTS 31 mayo 1913, 24 febrero 1966, 27 abril 1978, entre otras).

17 Respecto de la suerte de los legados de bienes gananciales o postgananciales cuando la comu-nidad postganancial se extingue por la falta de pluralidad de participaciones al resultar una mismapersona titular de ambas, vid. GALICIA AIZPURUA, Gorka: «Comentario STS de 24 abril 2000: Legadode cosa postganancial. Aplicación analógica del artículo 1380 Cc.», CCJC, núm. 54, oct./dic. 2000,pp. 1202-1204.

heredan a partes iguales a su madre por sucesión voluntaria, si bien uno de loshijos además de heredero es legatario –prelegatario–), la comunidad postcon-sorcial queda absorbida y confundida con la hereditaria que recae sobre un úni-co patrimonio integrado por todos los bienes consorciales y todos los bienes pri-vativos de uno y otro cónyuge15.

En esta situación, como dice la STSJA, «ninguna utilidad hubiera tenido llevar a cabo, como sugiere el demandante, una previa división por mitades de los bienes consorciales, adjudicando una mitad a la herencia de cada cón-yuge, para practicar a continuación la división de herencia. Hubiese resultadoartificioso operar del modo que postula el recurrente, que por otro lado no hubiese conducido necesariamente a situación distinta de la que ahora se ataca».

Sigue habiendo situación de comunidad, puesto que los cotitulares de losbienes son cinco personas, pero ahora las participaciones sobre el todo indivisono son dos sino cinco y se hallan sujetas al régimen de la partición de la comu-nidad hereditaria. Al haber desaparecido las participaciones «conyugales», no es necesaria la práctica de la partición en dos lotes propia de la comunidadpostconsorcial16, pero sí será precisa la realización de la liquidación para dejara salvo los derechos de acreedores y legatarios17. Así que en la liquidación no se producirá la confusión de patrimonios en daño de los herederos ni de quienes tengan derechos sobre los respectivos patrimonios conyugales. La par-tición tampoco modificará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros.

Por consiguiente, cabe hablar, bien de que existe una comunidad «conyugal»en liquidación que no necesita ser dividida en dos lotes, pero sí liquidada paradejar a salvo los derechos de los acreedores por deudas comunes, cuyos bieneslos herederos partirán entre sí al igual que el resto de bienes de la herencia desus padres; o bien de que, producida la extinción de la comunidad conyugal con-tinuada, han desaparecido las dos participaciones conyugales al ser heredadaspor unas mismas personas, de manera que ahora existe una comunidad sobre eltodo entre los cinco herederos, que tienen que atender al pago de las deudas yresponsabilidades comunes, así como de los legados que tienen que ver conbienes comunes, y, hecha la liquidación, practicar la división de los bienes de laherencia de sus padres.


160 RDCA-2008-XIV

18 Dice el Acta 120, sesión de la Comisión Aragonesa de Derecho Civil (CADC) de seis de juniode 2001, que «Don Adolfo Calatayud Sierra señala que en la práctica el caso al que se refiere el art.1380 CC, es decir, el legado de un bien común, es mínimo. Son mucho más frecuentes los legados alcónyuge y el legado de los derechos que en el bien legado le corresponden al disponente.»

VI. LA DISPOSICION POR CAUSA DE MUERTE EN LA COMUNIDAD QUE CONTINÚA TRAS LA DISOLUCIÓN

DEL CONSORCIO CONYUGAL

Conocidas las circunstancias de la comunidad en la que uno de sus partícipes (elcónyuge sobreviviente) ha legado sus derechos en determinados bienes del patrimo-nio común y las circunstancias de la comunidad que existe entre los herederos deambos padres a la muerte del último de éstos, estamos en condiciones de abordar elanálisis de los efectos de ese legado. Aunque la vigente regulación aragonesa del art.56 Lrem. sólo sea aplicable al caso de una manera indirecta, vamos a tenerla en cuen-ta porque es más completa y detallada sin que, por otra parte, la solución varíe.

En principio, los efectos de este legado son los mismos si se hace durante el con-sorcio o se hace por el cónyuge sobreviviente durante la comunidad que continúatras él, ya sea ésta una comunidad conyugal continuada o una comunidad conyugalen liquidación. Las normas previstas para la disposición por causa de muerte duran-te el consorcio conyugal son de aplicación también para la disposición durante lacomunidad que continúa tras la disolución de aquél (en la actualidad, así lo dice elart. 73 Lrem.). La no necesidad de dividir en dos lotes la comunidad que continúapuede introducir algún matiz en la explicación de tales efectos.

El art. 56 Lrem., con la extensión suplementaria que le añade el art. 73, contie-ne una regulación muy completa de la disposición por causa de muerte en la comu-nidad matrimonial, tanto en el plano temporal como en el material. Lo en él dis-puesto es aplicable en tanto la masa común no haya sido adjudicada a los cónyugeso partícipes, por tanto se aplica al consorcio conyugal y a la comunidad que conti-núa tras su disolución. Y permite a los cónyuges o partícipes disponer por causa demuerte, no sólo de su participación en el patrimonio común y de bienes comunesdeterminados, sino también de su derecho en bienes determinados del patrimoniocomún. Además la disposición puede ser a favor de tercero o a favor del otro cón-yuge o partícipe, y puede ser tanto individual como conjunta de ambos cónyuges opartícipes. Tanto en lo temporal como en lo sustantivo, las facultades que resultande los arts. 56 y 73 Lrem. son mucho más extensas que las que derivan de una inter-pretación literal del texto de los arts. 1379 y 1380 Cc.

Es también, hasta cierto punto, una regulación atrevida porque superandoprejuicios doctrinales y de naturaleza jurídica da respuesta sencilla a problemasfrecuentes en la práctica y permite satisfacer los deseos de muchos ciudadanos alordenar su sucesión en relación con los bienes comunes. Estos aspectos espe-cialmente osados tienen que ver, por un lado, con la adquisición directa de lapropiedad del bien común legado por un cónyuge a favor del otro, sin necesi-dad de liquidación del consorcio, y, por otro, con la posibilidad de disponer porcausa de muerte de los derechos que al causante le corresponden en un biendeterminado del patrimonio común18.

Estamos en presencia de un artículo con normas de Derecho de sucesionesincluidas entre las disposiciones reguladoras del consorcio conyugal relativas a lagestión de los bienes comunes, normas que son aplicables también, por la remisióndel art. 73, a la disposición mortis causa en situación de comunidad conyugal enliquidación y mientras ésta dure. La técnica es similar a la seguida por el Códigocivil en los arts. 1379 y 1380, también colocados en sede de administración de lasociedad de gananciales. Pero, sin duda, son normas sucesorias que presuponen, yvienen a completar en estos extremos, el Derecho sucesorio propio del cónyuge opartícipe disponente19. En mi opinión, lo que hace el legislador con estas normases completar el sistema sucesorio aragonés, que presupone que es el aplicable a loscónyuges o partícipes de una comunidad matrimonial regida por la Ley aragonesa.

El artículo está pensado para personas casadas que pueden otorgar, ademásde testamento individual, testamento mancomunado y pactos sucesorios. En sucaso, también habrá que tener en cuenta la existencia de fiducia sucesoria (enparticular lo dispuesto en el art. 142-3 Lsuc.). Las ya amplias posibilidades deordenación voluntaria de la sucesión previstas de modo general en el Derechode sucesiones resultan completadas con las normas específicas del art. 56 Lrem.(o 1379 y 1380 Cc.) pensadas para los cónyuges o partícipes que quieren dispo-ner de los bienes o derechos que les corresponden en el patrimonio común.

Lo dispuesto en el art. 56 Lrem. (y en los arts. 1379 y 1380 Cc.) habrá quetenerlo en cuenta también para solucionar los problemas que pueda plantear lapartición de la herencia o parte de ella hecha por el disponente o su fiducario(art. 53 Lsuc., art. 1056 Cc.), en el caso de que incluya la cuota en el patrimonioconsorcial o concretos bienes comunes o los derechos que sobre ellos corres-ponden al disponente.

No me parece oportuno en este comentario profundizar en la explicación dela disposición de la participación en el patrimonio común (art. 56.1 Lrem.), quesólo podrá hacerse efectiva sobre bienes concretos una vez que haya tenido lugarla liquidación de la comunidad matrimonial y se haya fijado el remanente parti-ble20. Si los partícipes sucesores de un cónyuge son varios, la disposición por cau-sa de muerte de esa participación consorcial es mucho más problemática, porqueya no se trata de disponer de un bien o derecho del patrimonio del disponente,sino de disponer de un bien que pertenece a una comunidad hereditaria.


RDCA-2008-XIV 161

19 La STS 28 septiembre 1998 dice que el art. 1380 Cc., que procede de la reforma de 1981, tra-ta de conjugar los principios de las normas sobre los legados testamentarios a las características nue-vas de la sociedad de gananciales.

20 Para el Cc., SARMIENTO RAMOS: «Comentario a los arts. 1379 y 1380», en Comentario del Códigocivil, T. II, 2ª ed., Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pág. 723; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, La liqui-dación de la sociedad de gananciales. Doctrina y jurisprudencia. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 85.

Dice ALBALADEJO (Curso de Derecho Civil, IV: Derecho de Familia. 10ª ed. 2006, pág. 178) que en ladisposición mortis causa de la parte de un cónyuge en los gananciales se trata, no de disponer de losbienes actualmente conyugales, sino, anticipadamente, de la parte de ellos que venga después acorresponder al cónyuge que sea, una vez que cesaron de ser comunes. Disposición que alcanza efi-cacia a su muerte, momento en que, por precepto legal, concluye automáticamente la sociedad (arts.1344, 1392-1º y 1379)».

Tampoco creo que sea adecuado detenerme en la explicación de las modali-dades y efectos de la disposición de bienes determinados del patrimonio común(art. 56.2 Lrem.). Lo que procede es ocuparnos ya del legado de los derechos enun determinado bien del patrimonio común. No obstante, en la interpretacióndel art. 56.3 Lrem. puede tenerse en cuenta lo dicho en la letra c) del art. 56.2,pues el legado de los derechos de un cónyuge en un bien común produce losmismos efectos que el legado de una mitad indivisa de un bien común determi-nado; además, hay que plantearse si lo dicho en la letra a) del art. 56.2 puedetener alguna incidencia en el supuesto del art. 56.3 cuando el legado sea a favorde uno o alguno de los partícipes.

VII. EN PARTICULAR EL LEGADO DE LOS DERECHOS EN UN BIEN COMÚN DETERMINADO

1. ATENUACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CUOTA SOBRE BIENES COMUNES

CONCRETOS

Aunque, como hemos indicado, en la comunidad que continúa tras la diso-lución del consorcio conyugal no hay cuotas individuales sobre cada uno de losbienes concretos que integran el patrimonio común, hay, no obstante, dos pre-ceptos en la Ley aragonesa del 2003 que dan a entender que el legislador ara-gonés no acaba de creerse del todo la doctrina de la falta de cuota sobre los bien-es que integran el patrimonio postconsorcial (y lo mismo podría decirse respectodel consorcial).

En efecto, dice el Preámbulo de la Ley del 2003 que «las previsiones delartículo 56 sobre disposiciones por causa de muerte relativas a la participaciónen el patrimonio común, a bienes determinados del patrimonio común o a losderechos que sobre un bien consorcial determinado corresponden al disponente, suponenuna novedad, al menos formal, en el Derecho aragonés. Inspiradas en opinionesdoctrinales solventes y en sugerencias de los profesionales del Derecho, tiendena facilitar unas disposiciones bastante frecuentes que, en un régimen como el aragonés, noparecería razonable impedir solamente por razones derivadas del análisis de la naturalezajurídica del consorcio, sin que aparezcan otras sustantivas suficientemente podero-sas. Es de notar que las mismas reglas, de acuerdo con el artículo 73, se aplicana las disposiciones por causa de muerte ya disuelto el consorcio pero todavía nodividida la masa común.»

Por tanto, la falta de cuotas sobre los bienes comunes no impide disponer porcausa de muerte de los derechos que a un cónyuge le corresponden en un biendeterminado del patrimonio común. La contradicción evidente se salva condi-cionando los efectos de este legado al resultado de la partición del patrimoniocomún: el legado se limitará a una mitad indivisa del bien o, si todo él se adju-dica al otro cónyuge, al valor de la mitad al tiempo de la delación.


162 RDCA-2008-XIV

Por otra parte, en el apartado 2 del art. 70 Lrem., dedicado a regular la res-ponsabilidad de los bienes comunes, se ha dicho que los acreedores privativos de loscónyuges o de sus herederos no pueden proceder contra bienes concretos de la comunidaddisuelta y no dividida, pero sí contra los derechos que a su deudor puedan correspondersobre los mismos en la liquidación de aquélla. Aunque este texto legal se redactó pen-sando claramente en el embargo de la cuota en la comunidad postconsorcial, laredacción final puede amparar también el embargo de la cuota en bienes comu-nes concretos.

De manera que cabe la disposición por causa de muerte, así como el embar-go, de los derechos de un cónyuge o partícipe en un bien común; si es así, lo lógi-co es admitir que cabe también la disposición entre vivos, pero lo mismo que ladisposición mortis causa y el embargo, condicionada a los resultados de la divisióndel patrimonio común.

En el ámbito del Código civil no existen estos pronunciamientos legales y lajurisprudencia registral rechaza de plano el embargo de los derechos en un bienganancial o posganancial. En cuanto a la disposición por causa de muerte, elapoyo más directo se halla en el art. 1380 Cc. que, en mi opinión, admite, comohace la STSJ, una interpretación de maiore ad minus: admitido que puede dispo-nerse de un bien ganancial o postganancial, que no pertenece en parte algunaal disponente (salvo porque es cotitular del patrimonio común), también puededisponerse de una mitad del bien, o de los derechos que le corresponden sobredicho bien.

2. LOS EFECTOS DEL LEGADO SEGÚN EL RECURRENTE Y SEGÚN LAS SENTENCIAS DEL CASO

Las pretensiones del hijo legatario son que se declare que es propietario dela mitad indivisa de las dos fincas objeto del legado que no han sido incluidas ensu lote al hacer la partición de la herencia de sus padres. Así cree que se deducedel art. 56.3 Lrem. en su particular lectura, según la cual si un cónyuge lega los dere-chos que le corresponden en un bien determinado del patrimonio común, el legado se limi-tará a una mitad indivisa del mismo o, si [practicada la liquidación] todo él se adju-dica al otro cónyuge, al valor de la mitad al tiempo de la delación. En su opinión, la faltade la previa liquidación de la comunidad «conyugal» hace que el legado sea decosa específica y determinada sobre la mitad indivisa de cada uno de los bienesobjeto del legado, cuya propiedad habría adquirido desde el momento de ladelación, de conformidad con lo dicho en el art. 162 Lsuc. El legado sólo podríaser del valor de la mitad de los bienes si se hubiera hecho la liquidación del patri-monio común y los bienes objeto del legado no se hubieran adjudicado al lotedel cónyuge testador. En los demás casos (inexistencia de partición o particióncon adjudicación al lote del testador) el legado sería, en su opinión, de la mitadindivisa de los bienes comunes legados.

La sentencia de primera instancia declaró que el legado no era de cosa cier-ta y determinada, sino de los derechos que pudieran corresponder a la causanteen los bienes, y por tanto del valor. La Audiencia Provincial de Teruel desestimóel recurso de apelación y el TSJA desestima el recurso de casación. La STSJA


RDCA-2008-XIV 163

comienza afirmando que en el legado de «los derechos que pudieran corres-ponderle» no cabe la autoposesión del legatario (art. 164 Lsuc.), que presuponeque se trate de bienes determinados que sean cosa propia del testador, cosa existente en elcaudal, lo que no ocurre cuando se trata de un bien común o de los derechos sobre un biencomún, sino solo cuando sea una cosa privativa del causante. La aseveración del actor deque, a falta de previa liquidación, lo legado es la mitad indivisa de cada bien, no puedeaceptarse, porque en la comunidad que continúa tras la disolución del consorcioconyugal los partícipes no tienen cuotas individuales sobre cada uno de los bien-es que la componen sino sobre el conjunto.

Lo que establece el art. 56-3 Lrem. es, como dice con toda corrección laSTSJA, que, si al verificarse la liquidación, el bien es adjudicado al testador (o a sus here-deros) el legatario hará suya la mitad indivisa del bien. Pero si el bien no se adjudica altestador, el legatario tendrá derecho al valor de esa mitad indivisa. Es decir, salvo en el casode que en una liquidación el bien se adjudique al disponente (en cuyo caso el legatario tie-ne derecho a la mitad indivisa), lo que le corresponde no es sino el valor. Por tanto, tam-bién a falta de liquidación, si es posible prescindir de ella, como ocurre en el caso que nosocupa, el legado se limita al valor de la mitad del bien.

También acierta la STSJA al decir que la liquidación de la comunidad quecontinúa tras la disolución del consorcio conyugal no se ve en modo alguno condi-cionada por la disposición del testador, ni tampoco la partición como parece entender elrecurrente; por el contrario, son los efectos de la disposición realizada los que van a depen-der de que el bien en cuestión sea adjudicado a la parte correspondiente al testador.Precisamente la expresión derechos que puedan corresponderle, incorpora en sí unaindeterminación del objeto legado puesto que en ese momento no hay –no puede haber– cer-teza de cuáles han de corresponderle. La misma indeterminación existe cuando lolegado es un bien concreto del patrimonio común (arts. 1380 Cc. o 56.2.cLrem.). Como argumento final, añade la Sentencia que no tiene sentido pretenderque se le adjudique la mitad indivisa, pues la finalidad de la partición es poner término auna situación de indivisión, por lo que lo procedente –si ello es posible– es adjudicar fin-cas independientes a cada heredero, y no por mitades.

3. EFICACIA DEL LEGADO. INCIDENCIA DE LA PARTICION

El legado de autos ha sido realizado por uno de los partícipes de la comuni-dad que continúa tras la disolución del consorcio, concretamente por el cónyu-ge sobreviviente, y lo legado son «todos los derechos que pudieran correspon-derle» en unos bienes determinados del patrimonio común; el legado tienecomo beneficiario a uno de los partícipes en dicha comunidad, uno de los cin-co hijos herederos del cónyuge premuerto. Así que es un legado realizado indi-vidualmente por uno de los partícipes (el titular de una de las dos participacio-nes) a favor de otro partícipe (uno de los cinco cotitulares de la otraparticipación).

Me parece que, en un legado de esta clase, está implícito que al tratarse de dis-posiciones por causa de muerte de derechos en bienes de una comunidad en liqui-dación, sus efectos dependen de que el resultado de las operaciones liquidatorias


164 RDCA-2008-XIV

los permita21. Ha de haber más activo que pasivo consorcial, y, pagados los acree-dores consorciales, el lote del cónyuge testador ha de tener un valor que permita,una vez pagadas las deudas de la herencia, atender al pago de los legados.

En la partición de la comunidad que continúa tras la disolución del consorcioconyugal o, de no resultar necesaria, en la partición de la herencia del testador, nohay que olvidar los derechos de los acreedores por deudas comunes. Sabemos que,como dice el art. 42-1 Lrem., los derechos de los acreedores por deudas comunessobre los bienes del patrimonio común son preferentes a los de los acreedores pordeudas externamente privativas. Por aplicación supletoria, como ordena el art. 88Lrem., de las normas de la liquidación y partición de la comunidad hereditaria, losacreedores por deudas comunes reconocidos como tales podrán oponerse a quese lleve a efecto la partición del patrimonio consorcial hasta que se les pague ogarantice el importe de sus créditos (cfr. art. 55-1 Lsuc.)22; los restantes acreedoresde los cónyuges o partícipes pueden intervenir a su costa en la partición del patri-monio común para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos(cfr. art. 55-2 Lsuc.). Fallecido el cónyuge deudor las preferencias de los acreedo-res por deudas comunes con relación a los bienes comunes se mantienen (art. 12Lrem.); con relación a los bienes del caudal relicto (incluida la participación con-sorcial), los acreedores de la herencia (por deudas comunes o privativas) gozan depreferencia sobre los legatarios y ambos sobre los acreedores personales del here-dero (art. 44-1 Lsuc.). Por otra parte, parece evidente que si los cónyuges o partí-cipes tienen legitimarios sólo pueden disponer en la forma prevista en el art. 56Lrem. respetando la legítima de éstos (arts. 3 y 149 Lsuc.).

Pues bien, dando por supuesto, que el legado es eficaz porque hay bienespara poderlo pagar en su integridad, una vez dejados a salvo los derechos prefe-rentes de los acreedores consorciales y de la herencia del testador, hay que deter-minar los efectos de este legado. Tales efectos los señala ahora en concreto el art.56.3 Lrem., pero pueden deducirse también, como hace la STSJA, del art. 1380Cc. (o del 56.2.c Lrem.): si hay partición y en ella los bienes fueran adjudicadosa la herencia del disponente, el legado se limitará a una mitad indivisa de los mis-mos; si los bienes se adjudican al otro lote, lo mismo que si no es necesario hacerla partición, el legado se limitará al valor de la mitad de tales bienes al tiempo dela delación. Así que, a diferencia del legado de cosa consorcial o postconsorciala favor de persona distinta del otro cónyuge, que en ningún caso queda reduci-do a la mitad de la cosa o de su valor23, el legado de los derechos en una cosa


RDCA-2008-XIV 165

21 El Acta 120, de la sesión de la CADC de seis de junio de 2001, dice que «Don José AntonioSerrano García propone que se añada que esas reglas serán de aplicación «en cuanto haya remanentesuficiente en la liquidación de la masa común», para que quede claro que es preciso que primero quedensatisfechos los acreedores sociales. Se intercambian algunas opiniones al respecto en las que los asis-tentes muestran estar de acuerdo con el fondo de la enmienda propuesta, pero entienden que esinnecesario decirlo expresamente porque se llegaría igualmente a esa conclusión.»

22 Vid. M. PEÑA BERNALDO DE QUIROS: «El régimen de las deudas del causante después de las gran-des reformas legislativas», epílogo a la reimpresión de 2005 de su obra: La herencia y las deudas delcausante, Ed. Comares, Granada, 2006, p. 295.

23 Así lo tiene declarado el TS para el legado del art. 1380 Cc. en Ss. 10 enero 1934, 2 marzo 1973.En este sentido, REGLERO CAMPOS, 2000, p. 892.

consorcial o postconsorcial sí sufre esta reducción (a la mitad: cuando lo hace elcónyuge), lo que le dota de cierta similitud con el legado de cosa común del art.864 Cc. La diferencia entre estos dos tipos de legados es, por tanto, meramentecuantitativa: el legado de un bien consorcial da derecho a todo su valor, o al pro-pio bien si éste se adjudica entero en el lote del disponente, mientras que el lega-do de los derechos en un bien consorcial, se limita a la mitad del valor del bien,o a una mitad indivisa del propio bien si éste se adjudica en lote del disponente;salvo en la sustancial diferencia cuantitativa, en lo demás ambos tipos de legadosfuncionan de la misma manera.

Pero aunque haya partición y los bienes se adjudiquen en el lote del testador,no se trata de legados de cosa ajena24, ni siquiera en parte, ni de legados de cosapropia del legatario, ni siquiera en parte (art. 878 Cc.)25; ni tampoco en tal casoestaríamos ante un legado de cosa cierta y determinada existente en el caudalrelicto, sino ante un legado de crédito (cfr. art. 162 Lsuc.)26.


166 RDCA-2008-XIV

En cambio la STS 18 marzo 1991 considera que se trata de un legado de cosa ajena, o al menosparcialmente ajena, ya que la cosa legada es común al testador, a los herederos gravados y al propiobeneficiario. Como señala DOMÍNGUEZ LUELMO (»Comentario a la STS de 18 marzo 1991. Legado decosa perteneciente al testador, al gravado y al beneficiario del legado. Legado de cosa ajena.Disposición testamentaria de bienes gananciales. Comunidad postmatrimonial indivisa y partición enla que se incluyen bienes de naturaleza ganancial». CCJC, núm. 25, 1991, pág. 347), la solución noes correcta porque el art. 864 Cc. esta pensado para el supuesto de comunidad simple sobre la cosalegada pero no para el caso en que la cosa común se integre dentro de un patrimonio en comuni-dad y la cuota del testador se refiera al conjunto patrimonial por lo que, en su opinión, la normati-va aplicable es la prevista en los arts. 1379 y 1380.

24 REGLERO CAMPOS (2000, p. 892) considera que «la regulación que el Cc. hace del legado de cosaajena (arts. 861 y 862) no es aplicable a otros supuestos también de ajenidad de la cosa, pero cuyatitularidad corresponde a personas específicamente determinadas. Tal sucede, singularmente, con ellegado de cosa del heredero o de un legatario, o del propio beneficiado con el legado, sometidostodos ellos a su particular disciplina (arts. 863 y 863; art. 878). Del mismo modo que sucede con ellegado de bien postganancial, esto implica que no entra en juego la regla del conocimiento o des-conocimiento por el testador de la ajenidad de la cosa, porque no lo exigen los preceptos citados.Estos operan de forma estrictamente objetiva. Y lo mismo cabe decir del legado de bien postganan-cial, puesto que el art. 1380 Cc. tampoco alude al conocimiento o desconocimiento que el dispo-nente pudiera tener sobre la ganancialidad del bien legado».

25 Como dice LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA (»Legado de bien ganancial. Comentario a la STS de 28septiembre 1998», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 3, 1999, p. 488), «los partícipes de la comuni-dad postganancial son cotitulares del conjunto, pero no tienen derechos concretos sobre cada biendeterminado. Por tanto, puede considerarse que el legado de un bien ganancial realizado por unode los cónyuges después de la muerte del otro y a favor de los herederos de este último no es exac-tamente «legado de cosa propia del legatario a la fecha del testamento».

26 Puntualiza GALICIA AIZPURUA (»Comentario STS de 24 abril 2000: Legado de cosa postganan-cial. Aplicación analógica del artículo 1380 Cc.», CCJC, núm. 54, oct./dic. 2000, p. 1201-1202) que«el legado de esta clase de cosas comunes no parece ostentar eficacia directa ni aun en la primera delas dos referidas hipótesis, ya que si bien la cosa se integra indudablemente en el caudal relicto, nose trata de un derecho inequívocamente identificado en el patrimonio del testador al momento desu fallecimiento (cfr. art. 882). Son sus herederos quienes ocupan su lugar en la masa indivisa y son,por tanto, ellos quienes adquieren las concretas titularidades que especifican sus derechos sobre elpatrimonio común. Otra conclusión supondría desconocer la preexistente situación de indivisión, loque no parece admisible. Por tanto, sobre los instituidos acaso únicamente recaiga la obligación detransferir la cosa, en tanto que el legatario ostentará un correlativo derecho de crédito a que se letransmita la propiedad de la misma, adquiriéndola por medio de la tradición y con mediación de losherederos (cfr., sin embargo, STS 26 abril 1997)». Igualmente, para REGLERO CAMPOS (2000, p. 898)el legatario, en el momento de la apertura de la sucesión, se convierte en acreedor del heredero.

No obstante, el legislador aragonés en la Ley de 2003 ha introducido unsupuesto en el cual el legado de un bien concreto del patrimonio común se con-figura como legado de cosa cierta y determinada. Así sucede en el legado de bienconsorcial realizado por un cónyuge a favor del otro: éste adquiere la propiedaddel bien legado sin esperar a la liquidación del consorcio (letra a) del art. 53.2Lrem.)27. Durante la comunidad en liquidación, la norma de la letra a) puedeoperar igualmente entre cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y el herede-ro único del premuerto, o, si éstos fueren varios, entre el cónyuge sobrevivientey todos ellos. En estos casos, parece que si el legado es de los derechos del cón-yuge sobreviviente en la cosa común, el legatario o legatarios adquieren la pro-piedad de la mitad indivisa del bien legado sin esperar a la liquidación del con-sorcio. Creo que, si no se ha dispuesto otra cosa en el testamento, el legado delos derechos en una cosa común a favor del otro o los otros comuneros, haceaplicable la consecuencia jurídica prevista en la letra a) del art. 53.2 Lrem., perolimitándola a la propiedad de una mitad indivisa del bien.

Pero, en cambio, cuando son varios los partícipes sucesores del cónyuge pre-muerto, el cónyuge sobreviviente puede legar bienes determinados del patrimo-nio común, o los derechos que le corresponden en un bien común determina-do, a sólo alguno o algunos de ellos, y viceversa, pero en estos casos ya no parecetener sentido la aplicación de la solución que trae la letra a) del art. 56, porquela determinación de los derechos legados o adquiridos por alguno o algunos delos partícipes herederos exige la partición de la comunidad hereditaria y previa-mente la del patrimonio de la comunidad en liquidación. En tales casos, meparece que la solución puede estar en aplicar el art. 56.2.c) si el legado es de unbien común, y el art. 56.3 si lo legado son los derechos en un bien común.

En el caso de autos entiendo, como la Sentencia, que no cabe defender queel legatario es propietario desde la delación de una mitad indivisa de los bienescomunes legados. Esta solución, que podría verse favorecida por lo dicho en laletra a) del art. 56.2 Lrem., no la veo posible cuando los legatarios no son todoslos partícipes titulares de la otra participación en el patrimonio común. Por lodemás, es obvio, que esta novedad introducida en 2003 no sería de aplicaciónpara determinar los efectos de un legado hecho en 1998, como hemos visto alprincipio.

Descartada esta posibilidad, hay que seguir afirmando que estamos en pre-sencia de un legado de crédito, en el que la prestación que puede exigir el lega-tario depende, si ha habido partición del patrimonio común, del resultado deésta: la posibilidad de reclamar el bien o una mitad indivisa del mismo tienecomo presupuesto que el bien haya sido adjudicado al lote del testador; si no ha


RDCA-2008-XIV 167

27 El resultado que predica la letra a) es coherente con el sistema de legados de cosa cierta ydeterminada existente en el caudal hereditario introducido en el art. 164 de la Ley de sucesiones,que permite al legatario tomar posesión de la cosa por sí solo, aun habiendo legitimarios. La nuevanorma viene, pues, a completar este sistema de legados extendiéndolo a los legados de cosas comu-nes a favor de un comunero.

habido partición, por ser innecesaria, o no se ha adjudicado el bien en el lote deldisponente, el legatario sólo tiene derecho al valor del bien o a la mitad del valordel bien, según el tipo de legado. En ninguno de los casos queda burlada lavoluntad del disponente.

La presencia de un legado de este tipo no concede al legatario derecho a queel bien o alguna parte del mismo se adjudique a la herencia del disponente. Ladivisión del patrimonio común puede ser realizada por el cónyuge no dispo-nente, o sus herederos, con entera libertad; en cambio, los herederos del cón-yuge disponente (y los albaceas y contadores partidores)28 han de hacer lo posi-ble por respetar la voluntad de éste29. Cuando, como en el caso de autos, losherederos de uno y otro cónyuge son los mismos, la partición del patrimoniocomún en dos lotes se hace innecesaria e inútil, como hemos visto; será en laliquidación y partición de la herencia de los padres donde habrá que tener encuenta los derechos de los acreedores sociales, de los acreedores de los causan-tes, y de los legatarios. Al ser el legatario uno de los descendientes no hay pro-blemas de legítima.

El hijo que es heredero y legatario de su madre tiene derecho a recibir, ade-más de su lote como uno de los cinco herederos, el valor de los legados. Aunqueel legado no le da derecho a reclamar la entrega de bienes o parte de ellos, enla partición judicial se ha procurado respetar en lo posible la voluntad de lamadre y se han incluido en el lote del hermano legatario algunos de los bienes


168 RDCA-2008-XIV

28 La STS 25 febrero 2000 dice que «el encargo encomendado al albacea y contador-partidor paraque liquide la sociedad de gananciales y entregue un legado que tiene por objeto un bien pertene-ciente a ésta no comporta delegación testamentaria porque la integración, a través de esa primeraoperación, del bien legado en el patrimonio relicto del causante no supone otra cosa que acatar yrealizar la voluntad del de cuius, correspondiendo al albacea todas aquellas facultades que tiendan ahacerla efectiva».

Por su parte, dice la STS 2 abril 1996 que «el cónyuge viudo, en cuanto titular de la mitad indi-visa de la sociedad de gananciales disuelta, goza de completa autonomía, por lo que no está obliga-do a sujetarse a las disposiciones del testador para partir su herencia. Sí lo están, en cambio, sus here-deros».

29 LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA (1999, op. cit., pág. 85, nota 64), retomando una opinión defendidapor DE LA CÁMARA (»El legado de cosa ganancial», ADC, 1952, págs. 467 y ss.) con anterioridad a lareforma de 1981, cree que existe una obligación por parte de los herederos de procurar la adjudi-cación de la cosa ganancial al lote correspondiente al testador, porque, en cuanto herederos, debenrespetar la última voluntad del causante, salvo que perjudique su legítima, no así el cónyuge super-viviente. De modo que si este último desea cumplir la voluntad del testador, los herederos no podránnegarse a que el bien legado se incluya en su herencia, mientras que el cónyuge viudo sí puede soli-citar que el bien legado se incluya en su lote, salvo que tal solicitud sea caprichosa, entendiéndoseque no lo es cuando tenga un derecho de atribución preferente sobre el mismo (art. 1406 Cc.) o sidesea que se respete la igualdad cualitativa de los lotes (art. 1061 Cc.). En el mismo sentido, conmayor extensión, en 1999 (2), pp. 486-487. Igualmente, REGLERO CAMPOS, 2000, p. 896.

En este sentido la SAP de la Rioja 5 septiembre 2003, seguida por la SAP Huesca 28 junio 2005,dice que el legado de bien ganancial es «un legado ordenado por el testador con cargo a su partici-pación en el patrimonio común, por lo que los herederos tienen el deber de no impedir que el obje-to quede fuera de la cuota ganancial del causante, siempre que ello sea posible en términos razona-bles y sin contrapartidas abusivas».

objeto del legado, si bien otros han quedado fuera. Atribuir mitades indivisas debienes no es, ciertamente, la mejor forma de hacer la partición de la comunidadhereditaria. La madre podía haber legado los bienes por entero, doblando así elvalor de lo legado al hijo que quiere desigualar, si bien con ello tampoco hubie-ra alcanzado la seguridad de que los bienes legados (al ser bienes pertenecien-tes a un patrimonio común pendiente de dividir y sin cuotas individuales sobrecada uno de los bienes que lo integran) serían adjudicados al hijo legatario. Sepuede disponer de los bienes consorciales o postconsorciales, pero no se puedegarantizar al legatario que vaya a recibirlos efectivamente, eso depende de otros;lo único que le garantiza el legado es el derecho al valor de lo legado.


RDCA-2008-XIV 169

legado de los derechos del cónyuge viudo en bienes ... · legado de los derechos del cónyuge...

Documents