le volet concurrence de la loi macron

Le volet Concurrence de la loi Macron

Luc-Marie AUGAGNEURAvocat Associé

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19 novembre 2015Université d’automne EDARA

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Introduction De la loi Hamon à la loi Macron : deux lois

économiques en 18 mois, deux cultures de la concurrence

La libéralisation de certains secteurs réglementés• Transport par autocar• Liberté d’installation progressive pour les professions juridiques

réglementées par un numerus clausus

EDARA – 12 juin 2015 Loi Hamon et droit économique


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Plan La lutte contre les restrictions de

concurrence• Libéralisation des relations de distribution ?• Renforcement des pouvoirs des autorités de

concurrence pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles

Stimulation de la concurrence par le renforcement des droits des consommateurs• E-commerce et transparence• Mesures diverses de droit de la consommation


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La libéralisation des relations de distribution ? Sortie facilitée des réseaux

• Situation de la concurrence dans la distribution et les clause de maîtrise des réseaux

• L’avis 10-A-26 du 7 déc. 2010 de l’Adlc relatif aux contrats d’affiliation

• proposition de loi « Lefebvre » 2011


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La libéralisation des relations de distribution ? Sortie facilitée des réseaux :

• Objectif : permettre aux affiliés (franchisés, adhérents de groupement) de changer de réseaux

• Difficulté : Démonstration du caractère anticoncurrentiel de certaines clauses (cf L.-M. Augagneur « Changer d’enseigne », JCP E 2008, 2170)

• Moyen : modifier le standard de preuve en réputant non écrite (per se) des clauses portant atteinte à la liberté des affiliés

• Délai : entrée en vigueur 6 août 2016


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La libéralisation des relations de distribution ? Sortie facilitée des réseaux : clauses

interditesL. 341-1 C. Com. (pratique des contrats à échéance décalée)• « Ensemble de contrats » liant un groupement de

commerçants ou une personne mettant à disposition les services visées à L. 330-3, « ayant pour but commun l’exploitation » d’un « magasin de commerce de détail » prévoyant des dates d’échéance différentes

• Sanction : résiliation de l’une des conventions vaut résiliation des autres

• Abandon du projet de limitation des contrats à 9 ans et de l’interdiction de la tacite reconduction


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interdites – champ d’application• Tout commerce de détail dont franchise• Sauf : baux commerciaux, contrat d’association,

société civile, coopérative


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interdites – Difficultés d’application• Notions floues (« regroupement de commerçants »,

« clause limitant la liberté »)• Pas de précision sur les clauses de responsabilité pour

résiliation avant terme du second contrat• Pas de distinction selon l’origine/imputabilité résiliation• Pas de coordination avec la jurispr des ensembles

contractuels indivisibles : i) qualification de l’ensemble (« ayant pour but commun l’exploitation ») ; ii) conséquence de l’indivisibilité (jurispr caducité, clauses de dissociation)

• Pas de coordination avec réforme droit des contrats (art, 1191 « concourent à une même opération)


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interditesL,341-2 clauses de restriction post-contractuelle• Principe : réputées non-écrites• Exception : conditions de validité à charge de tête de

réseau (renversement)→ Biens ou services concurrents du contrat→ Limité au lieu d’exploitation→ Indispensable à la protection du savoir-faire substantiel,

secret, spécifique→ Durée limitée à un an


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interdites Recommandations AdlC non retenues• Pas d’interdiction des droits de priorité (préemption

cession de titres ou de fonds)• Pas d’encadrement des prises de participation chez les

affiliés• Pas d’encadrement du paiement différé des droits

d’entrée


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La libéralisation des relations de distribution ? Notion de « réseau de distribution

commerciale »• Création d’un nouveau titre mais sans conception

générale des réseaux• Les deux articles créés ne se rapportent pas aux

réseaux• Pas de compréhension systémique des réseaux


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La libéralisation des relations de distribution ? Délais de paiement : plafond

• Situation antérieure à la loi Macron :Libre choix du plafond 45 jours FDM ou 60 jours date émission de la facture.

• La situation postérieure à la loi Macron : délai de 60 jours devient le plafond légal de principe. Le délai de 45 jours FDM est l’exception (peut dépasser 60 jours) si i) expressément stipulé et ii) ne constitue par un abus manifeste à l’égard du créancier

• Maintien des délais dérogatoires sectoriels : articles de sports de glisse sur neige, commerce du jouet, filière du cuir, secteur de l’horlogerie-bijouterie et matériels d’agroéquipement.


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La libéralisation des relations de distribution ? Augmentation des sanctions des

pratiques restrictives L. 442-6• Avant loi Macron : Amende civile 2M€• Montant porté à 5% du CA


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La libéralisation des relations de distribution ? Difficultés d’application

• Notion « d’abus manifeste » (cf directive 2011/7)• Sanction (extension amende administrative commande

publique)• Computation des délais• Pouvoirs de contrôle de la DIRECCTE• Contentieux administratif• Rapport CAC (attente décret)• Obligation d’accepter facturation électronique (2017

pour grandes entreprises)


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La libéralisation des relations de distribution ? Crédit-inter-entreprise (1er janvier 2016)

• Possibilité d’octroyer prêt : dérogation au monopole bancaire (article L 5111-5 du CMF)

• Conditions→ Les prêteurs : seulement sociétés par actions ou les

SARL avec CAC , dont prêt accessoire activité principale.→ Les emprunteurs : micro-entreprises, PME et ETI si

liens économiques le justifiant.→ Durée prêt < deux ans. → Pas de plafond → formalisme : contrat, régime des conventions

réglementées, rapport de gestion, attestation CAC→ Pas de cession financière de créance du prêteur → Pas de contournement délais de paiement


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La libéralisation des relations de distribution ? Allègement du formalisme de la

convention annuelle fournisseurs-grossistes • La notion de grossiste est définie comme « toute

personne physique ou morale ou groupe de personnes physiques ou morales qui, à des fins professionnelles, achète des produits à un ou plusieurs fournisseurs et les revend, à titre principal, à d’autres commerçants, grossistes ou détaillants, à des transformateurs ou à tout autre professionnel qui s’approvisionne pour les besoins de son activité ». Les groupements, centrales d’achat ou de référencement ne sont pas assimilées à des grossistes.


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La libéralisation des relations de distribution ? Allègement du formalisme de la

convention annuelle fournisseurs-grossistes • Pas communication CGV (dont) au grossiste avant la

conclusion de la convention qui n’a plus à s’y référer ;• Les conditions de l’opération de vente dans la

convention peuvent indiquer des situations et modalités dérogatoires ;

• Faculté de faire rétroagir au 1er janvier les conditions commerciales conclus au plus tard le 28 février ;

• Suppression de l’obligation du distributeur de répondre à toute demande du fournisseur sur exécution convention


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La libéralisation des relations de distribution ? Clauses de renégociation de prix pour les

produits agricoles et alimentaires• Champ d’application limitée aux contrats d’une durée

supérieure à 3 mois portant sur la conception et la production des produits (agricoles et alimentaires dont les prix de production sont significativement affectés par des fluctuations de prix des matières premières agricoles et alimentaires).


19Le renforcement des pouvoirs des autorités de

concurrence Une simplification de la procédure en cas

de demande de clémence• suppression 2nd tour de contradictoire

Procédure de transaction• Remplace la non-contestation des griefs • Désormais, en cas de non-contestation des griefs, le

rapporteur général peut proposer une proposition de transaction qui fixe les montants maximal et minimal de la sanction pécuniaire envisagée.

• Si l’entreprise donne son accord, le rapporteur général propose à l’Autorité de la concurrence de prononcer la sanction.



concurrence Tentative de renforcement des pouvoirs

d’enquête DGCCRF et Adlc• se faire communiquer des données auprès opérateurs

de communications électroniques et services de communication au public ou de stockage en ligne (pour preuve ententes)

• Censure Cons. Const, au nom du droit au respect de la vie privée.

• Agents peuvent exiger la communication et faire des copies de documents de toute nature, entre quelques mains qu’ils se trouvent (article 216, al.1 Loi Macron).



concurrence Modification de la procédure de

contrôle en cas de concentration• Exception à la suspension d’une opération de

concentration notifiée peut désormais être assortie de conditions

• Adlc peut suspendre les délais 1ère phase pour obtenir les informations manquantes à l’examen de l’opération.

• Prorogation des délais d’instruction en cas de modification des engagements.

• Non-respect des engagements : retrait possible autorisation ou injonction sous astreinte par Adlc (y compris mesures de substitution)



concurrence Notification à l’Adlc des accords d’achat

groupé• Au moins deux mois avant sa mise en œuvre, tout

accord entre distributeurs ou centrale de référencement ou d’achat (grossistes et centrales de grossistes exclus) visant à négocier de manière groupée l’achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs

• attente décret d’application (seuils CA)



concurrence Micro PAC - Rappel : pouvoir transaction

jusqu’à 150K€ DGCCRF si :→ marché de dimension locale ; → CA < 50 M€ par entreprise et total < 200 M€.

loi Macron : • Par décision motivée, l’Autorité peut désormais rejeter

une saisine lorsqu’il s’agit de pratiques anticoncurrentielles de dimension locale ;

• DGCCRF n’est plus dessaisie si saisine Adlc rejetée


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Renforcement des droits des consommateurs

E-commerce et transparence

Mesures diverses de droit de la consommation


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Transparence et loyauté des plateformes• Notion de plateforme « Toute personne dont l’activité

consiste à mettre en relation, par voie électronique, plusieurs parties, en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service »

• types de plateformes visés : → les sites de partage ou collaboratif → les places de marché


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Transparence et loyauté des plateformesL. 111-5-1• délivrer une information loyale, claire et transparente

sur les CGU du service d’intermédiation et sur les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des offres mises en ligne

• fournir une information loyale, claire et transparente sur la qualité de l’annonceur et les droits et obligations des parties (ex : absence de droit de rétractation)

• place de marché : mettre à leur disposition un espace permettant de communiquer les informations précontractuelles du C, consommation (L.121-17)

• modalités à préciser par un décret.


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Transparence et loyauté des plateformes• Sanction : amende administrative : 75.000 euros PP et

375.000 euros PM• S’applique également à l’obligation de transparence

des liens des comparateurs de l’article L. 111-5 (loi Hamon, décret sur le contenu de l’information non paru)


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Une ébauche de réglementation des plateformes ?• Projet de loi numérique :

→ obligation de révélation des relations (contractuelles ou capitalistiques) avec les personnes référencées, de l’existence d’une éventuelle rémunération et de l’impact sur le classement

→ Obligation de définir et révéler les bonnes pratiques et les indicateurs de référencement

→ Remise en cause du régime de responsabilité allégé de certaines plateformes (statut hébergeur) au regard de leur rôle actif


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E-commerce Retouche du droit de rétractation (vente

à distance)• délai de 14 jours court à compter du jour de la

réception du bien acheté, alors qu’auparavant le consommateur pouvait l’exercer dès la conclusion du contrat


30Action des associations de consommateurs

agréées Parachèvement (?) de l’action de groupe

• Droit d’action conjoint (avec le consommateur) des associations agréées de consommateurs avec le consommateur (amendement anti jurisp UFC/téléphonie)

• Précision du caractère indemnisable du préjudice direct ou indirect de l’intérêt collectif des consommateurs


31Action des associations de consommateurs

agréées Action en suppression de clauses

abusivesAction en suppression sous astreinte ou aux fins de les faires réputées non écrites

• Cour de cassation restreint aux seuls contrats déjà conclus (Cass. 1ère civ. 1-2-2005, n°03-16.905).

• La loi Macron : action s’applique aux contrats en cours, indépendamment du fait qu’ils soient encore ou non commercialisés.


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Conclusion De la loi Macron à la réforme du droit des

contrats : une écriture de la régulation économique• Droit technique / droit général• « Renforcer de la partie faible »

→ existence de l’accord, consécration des conditions générales (article 1120,

→ vice du consentement : abus de dépendance économique (article 1142) et violence économique

→ généralisation du mécanisme de l’éradication des clauses abusives

→ Admission de la théorie de l’imprévision→ Admission de l’exception pour risque d’inexécution

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