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UNIVERSIDAD DR. JOSE MATIAS DELGADOFACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
DR. ISIDRO MENÉNDEZ.
LA UNIÓN NO MATRIMONIAL.
Lic. Rene Edgardo Vargas Valdez.Coordinador de Investigación.
Antiguo Cuscatlán, 20 de noviembre de 2004.
1
ÍNDICE.
INTRODUCCIÓN 1
CAPÍTULO I
EL ORIGEN DE LA FAMILIA 1
CAPÍTULO II
LA FAMILIA EN AMÉRICA LATINA 5
2.1. El periodo precolombino 5
2.2. El periodo colonial 6
2.3. La independencia 7
2.4. El Salvador contemporáneo 10
CAPÍTULO III
LA FAMILIA Y EL ESTADO 15
CAPÍTULO IV
LA FAMILIA EN EL ESTADO SALVADOREÑO 20
CAPÍTULO V
LA UNION NO MATRIMONIAL 23
CAPÍTULO VI
INVESTIGACÓN DE CAMPO 29
Análisis de las entrevistas 29
CAPÍTULO VII
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 35
2
INTRODUCCIÓN
El estudio de la Ciencia Jurídica obliga a conocer la evolución histórica de las
sociedades para comprender en sus amplias conexiones la razón de ser de su expresión
más inmediata: la norma jurídica; sobre ella existe multiplicidad de visiones, desde
aquellas que consideran el Derecho como la formula ideal para resolver los conflictos
entre los miembros de una sociedad determinada, hasta quienes le consideran como un
instrumento de dominación a favor de ciertas clases sociales. En lo que todos los
pensadores sin excepción coinciden es que un análisis científico sobre el Derecho debe
sustentarse considerando el momento histórico en el cual se sitúa la investigación, con
una conciencia crítica que busque explicar la realidad social para transformar el
contexto jurídico vigente con el objetivo de ponerlo acorde a las necesidades de todos
los miembros de la sociedad estudiada.
Uno de los temas permanentes dentro de todos los tratados de doctrina jurídica lo
constituye la familia y la naturaleza de su fundamento, dado que se considera el
cimiento sobre el cual se sostiene el origen de esa macro organización que a partir del
renacimiento recibió la denominación de Estado, visión con la que coinciden estudiosos
de otras ciencias sociales como la Sociología, la Política, la Economía y la Historia
misma. Cada una de ellas le asigna a esta institución determinadas funciones con
carácter de exclusividad o que pueden ser ejercidas por otras instituciones pero no con
la misma preeminencia con las que las cumple la familia.
En lo que a El Salvador se refiere, la influencia colonial española, sumamente
impregnada de los valores ético-religiosos, constituyó un elemento determinante en la
formulación de la partida de nacimiento mediante la cual se dio vida a nuestro actual
Estado-Nación. Desde entonces hasta ahora los diferentes generaciones de intelectuales
del Derecho han venido reformulando al estado para tratar de estrechar la brecha entre
lo social y lo jurídico, así como posibilitar su inserción dentro de los cambios
económicos y políticos a nivel mundial, reformulación mediatizada en gran medida por
el aspecto moral; este hecho histórico constituye una primera aproximación para
explicar la amplia brecha que ha existido entre la realidad de la familia salvadoreña y su
consideración formal dentro del orden jurídico fundamental, así como en el sistema de
normas secundarias.
Al estudiar el proceso histórico de estas tierras que ahora son conocidas como América,
específicamente lo referido a nuestra América Hispana, se puede verificar que siempre
existió en nuestra cultura original la necesidad de formar pareja, como una condición 3
inherente al ser humano para su desarrollo; por otra parte, también se evidencia que la
unión era un rito pleno de solemnidad que a la vez constituía la manifestación de
voluntad al momento de establecerse como pareja. Es por la influencia religiosa que al
concluir las luchas de independencia se formaliza la unión de parejas bajo la institución
del matrimonio tal como era entendida por la Iglesia, con lo cual el marco jurídico
fundamental que dio vida al Estado dejó por fuera a todas las familias ya existentes y las
futuras que se fueron creando sin llenar el requisito formal, convirtiéndolas en parejas
unidas de hecho, figura que el Derecho Romano denominó concubinato.
A partir de entonces nuestro orden jurídico fundamental ha venido evolucionando frente
a esa realidad social incontrovertible y a la cual no se le puede seguir ignorando; la
constitución de 1983 estableció las condiciones para la creación de un sistema jurídico
secundario basado en la doctrina del Derecho de Familia, fundamento sobre el cual se
elaboró el Código de Familia y en donde ya se contempla de manera específica LA
UNIÓN NO MATRIMONIAL, institución que constituye el título de la presente
investigación y el objeto de nuestro estudio.
Es indudable que ese avance del Derecho constituyó una revolución jurídica, entendida
ésta en la amplia extensión de la frase, pero luego de 10 años de su existencia
consideramos necesario realizar un análisis crítico de la misma para verificar si desde el
punto de vista fáctico, el esfuerzo de los legisladores por hacer justicia a todas esas
familias formadas fuera del marco jurídico tradicional , ha sido eficaz cumpliendo los
objetivos para los cuales se formularon las normas vigentes.
Nos parece importante que nuestra Universidad, y en particular nuestra Facultad,
incentiven a toda la comunidad universitaria hacia la investigación de temas referidos a
la actualidad y a la realidad Salvadoreña en los ámbitos de lo social, lo económico, lo
político y lo jurídico, con el fin de aportar en ese arduo camino de ir creando una
sociedad más justa, una sociedad que ofrezca a las futuras generaciones una calidad de
vida como se lo merece todo ser humano, una sociedad capaz de impulsar una verdadera
democracia, una sociedad –en fin – que garantice la institucionalidad de la nación, la
seguridad jurídica para todos los actos realizados dentro de ella y el fortalecimiento de
un estado de derecho en donde la sociedad en su conjunto establezca relaciones sociales
dentro del respeto real de cierto principios que sostienen a la normas jurídicas. Desde
esa perspectiva queremos ofrecer a todos los miembros de nuestra comunidad
universitaria la investigación que hemos realizado, en el entendido de que se trata de un
primer esfuerzo que – a pesar de las diversas limitaciones, en especial en lo que se 4
refiere a la obtención de material bibliográfico de apoyo sobre el tema – ha pretendido
desde el inicio motivar a los intelectuales de las diferentes disciplinas sociales a darle
vigencia a lo expresado en el manual del Derecho de Familia: “sin embargo, no basta
sólo la ley. Su conocimiento y difusión es importante si se quiere hacer real la
protección jurídica de la familia y sobre todo si se pretende transformar los esquemas
tradicionales del comportamiento humano en el que los hombres y mujeres integrantes
de una familia no han tenido iguales derechos, en donde los niños y los ancianos
demandan una protección eficaz”.
Partiendo de la hipótesis general y de trabajo que formulamos en el proyecto de la
investigación y cuyo enunciado para la primera es que “ Los esfuerzos por estrechar la
brecha entre lo social y lo jurídico siempre se han visto mediatizados por
consideraciones de tipo moral y ético”, y para la segunda que “ La inclusión de la
institución denominada Unión no Matrimonial en el Código de Familia ha sido
insuficiente para enfrentar el problema real y además muy poco conocida dada su
exigua difusión”, nos propusimos los siguientes objetivos específicos:
Analizar la normativa contenida en el Código de Familia en lo referido a la
unión no matrimonial.
Evaluar el conocimiento que los distintos sectores sociales del país tienen acerca
de la nueva normativa, sobre todo aquellos que viven en Unión no Matrimonial.
Verificar cuál ha sido el aporte social de la normativa en cuanto a equilibrar los
Derechos y Deberes del hombre y la mujer dentro de las relaciones de hecho.
Desde la exigencia del método, el trabajo ha sido estructurado partiendo de lo general
hacia lo particular para luego llegar a conclusiones generales y recomendaciones
específicas; a eso responde la estructura formal, que está conformado por siete
capítulos, iniciando con el proceso histórico acerca del origen de la familia , para en un
segundo capítulo presentar el proceso histórico de la familia en América Latina desde el
período precolombino hasta la independencia, concluyendo con referencias históricas
referentes a nuestro país.
En el tercero y cuarto capítulos se elabora un análisis acerca de la relación entre la
Familia y el Estado, así como entre Familia y Sociedad; desde ambos temas se han
sintetizado algunas de las distintas corrientes de pensamiento que han contribuido a la
evolución del pensamiento jurídico en lo que a la institución familiar se refiere, para
luego en el capítulo quinto reseñar - utilizando el método del Derecho comparado - los
aportes del Derecho Internacional y del Derecho de otros Estados en cuanto a la 5
creación del Derecho de Familia y específicamente en lo referido al tema de la Unión no
Matrimonial.
En cuanto a la técnica de investigación, utilizamos las herramientas cuantitativas de la
entrevista y la encuesta; los resultados obtenidos se presentan en el capítulo sexto, para
finalmente elaborar nuestras conclusiones en función de la hipótesis de trabajo y los
objetivos propuestos al inicio, así como formular ciertas recomendaciones orientadas a
buscar la manera de mejorar la legislación actual y ponerla acorde a las nuevas
exigencias, partiendo de todo el proceso de retroalimentación recibida por parte de los
distintos sectores a quienes entrevistamos y encuestamos, así como también apoyados
en la información recopilada mediante la búsqueda de datos secundarios en periódicos,
artículos de revistas y el Internet.
Esperamos que el esfuerzo realizado durante todo el tiempo que implicó realizar el
presente trabajo, contribuya en alguna medida a la reflexión que la comunidad
universitaria en general, nuestra Facultad en particular y también los distintos sectores
del país debemos hacer sobre los diversos problemas sociales, económicos, políticos y
jurídicos de El Salvador, a fin de aportar, desde las distintas disciplinas, alternativas de
solución con la finalidad de ir forjando un futuro mejor para las nuevas generaciones;
por nuestra parte, continuaremos con el trabajo solidario entre docentes y estudiantes a
fin de motivar a estos últimos a interesarse más por la investigación social, proceso que
ya está dando sus frutos y en el que cabe destacar el aporte dado en esta oportunidad por
parte de las estudiantes: Adriana Escobar, Ileana Boquín, Yanira López, Stephanie
Montoya y Miriam Miranda. Concluimos con nuestro agradecimiento a las autoridades
de la Facultad por el apoyo recibido y el reconocimiento especial a nuestro compañero
docente Frankeco Alvarez por sus contribuciones jurídicas y su desinteresada labor en ir
revisando periódicamente los distintos avances del trabajo.
6
CAPÍTULO I
El ORIGEN DE LA FAMILIA
El tema sobre el origen histórico de la familia tiene una connotación filosófica, política
y sociológica fundamental, habiendo despertado especial interés en muchos estudiosos
de las ciencias sociales, quienes le han convertido en el objeto de extensas
investigaciones acerca de su mutación como núcleo primario constitutivo del cambio
mismo del hombre, ya sea partiendo del génesis bíblico o ya de la teoría de la evolución
de las especies, según la fundamentación que el investigador tome como fuente. Desde
el punto de vista jurídico, su estudio es también una tarea forzosa e ineludible,
considerando que desde de esa unidad más simple se llega a otra más compleja, más
organizada y más poderosa: el Estado.
El origen de la familia parte de la tesis de que el hombre es un animal gregario que
necesita interactuar con otros seres humanos por cuanto es parte de su naturaleza. Su
proceso histórico nos demuestra que siempre ha estado estableciendo relaciones sociales
que han cambiando de lo simple a lo complejo; la forma de organización primitiva
gentilicia, que pasa luego a convertirse en una estructura tribal, produjo la relación entre
hombres y mujeres basada en el matriarcado, institución en la que la responsabilidad de
los hijos correspondía a la madre por cuanto no se sabía quien era el padre. Diferentes
formas de relaciones y de limitaciones van apareciendo luego entre las comunidades,
recibiendo la estructura familiar diversas denominaciones, que Lewis Morgan (1)
resume en cuatro categorías: familia consanguínea, familia punalúa, familia sindiásmica
y familia monogámica.
Resulta llamativo que el citado autor no incluyera a la familia poligámica como una
categoría más, pero al leer la explicación que da sobre cada una de las clasificaciones
mencionadas se concluye que para él tal forma de relación está contenida en las tres
primeras, hasta imponerse la monogamia y la estructura patriarcal de la edad media,
forma de organización social que tiene su génesis en la Roma republicana y alcanza su
máxima expresión en la Roma imperial, imputándose con ella a la figura del hombre la
representación de la autoridad absoluta y constituyéndolo en el centro de toda la vida de
la familia, tanto en lo social, como en lo político, económico y por consiguiente en lo
jurídico. A partir de esa transformación la mujer se vio relegada a un plano secundario,
el cual se objetivizó en el desequilibrio de las regulaciones de los derechos entre ambos,
los cuales siempre tendieron a favorecer al hombre.
7
La complejidad que va tomando la relación en el mundo occidental y sobre todo el peso
político de la iglesia en el medioevo le dio al vínculo familiar una fuerte connotación
ética, partiendo del principio bíblico contenido en Mateo 19, 3-6: “Entonces vinieron a
Él los fariseos tentándole y diciéndole: ¿es lícito al hombre repudiar a su mujer por
cualquier causa?. Él respondiendo y les dijo: ¿No habéis leído que el que los hizo al
principio, varón y hembra los hizo?. Y dijo por esto el hombre dejará padre y madre y
se unirá a su mujer y los dos serán una sola carne, así que no son ya más dos sino una
sola carne, por tanto lo que Dios juntó no lo separe el hombre”. Sobre esta
fundamentación religiosa se convirtió el matrimonio en un sacramento en el mundo
Judeo Cristiano y Greco-Romano, pasando a ser considerado como la única forma para
legitimar la unión hombre-mujer con el carácter de vínculo indisoluble y con una
dimensión moral en donde se resaltaron los valores del respeto mutuo y la
responsabilidad del padre con la esposa e hijos.
Con el proceso de secularización, iniciado en la etapa del renacimiento y consolidado en
la ilustración, pero de manera específica luego de la revolución francesa, el matrimonio
se convirtió en un contrato de carácter jurídico, mediante el que las partes aceptaban
establecer una relación por mutuo y recíproco consentimiento, perdiendo así su carácter
de indisoluble pues también era posible romper el vínculo de la misma forma que se
creaba, adquiriendo relevancia la figura del divorcio e introduciéndose jurídicamente la
unión libre en tanto relación legal producto de la voluntad de las partes. Frente a esta
realidad, la complejidad social del vínculo familiar evidenció la necesidad de normar el
mismo de acuerdo a las condicionantes del momento histórico, apareciendo
regulaciones tales como las causales de divorcio, la patria potestad absoluta, los
privilegios del primogénito, los derechos de los hijos legítimos y los naturales, entre
otras.
En la época contemporánea, la discusión acerca del vínculo familiar sigue siendo un
conflicto permanente de tipo ético, religioso, jurídico - sociológico, sobre todo cuando
las investigaciones sobre el tema muestran un incremento de las uniones de hecho o de
parejas acompañadas, como se denomina en el lenguaje común a la institución del
concubinato en nuestro país, a lo que se suma un acrecentamiento de los divorcios e
incluso un mayor número de voces en varios países del mundo defendiendo la práctica
de las relaciones entre personas del mismo sexo, al grado de existir ya la aceptación
jurídica de dichas uniones en diversas naciones y en diferentes Estados dentro de un
país. En tal sentido, nos parece relevante transcribir las declaraciones del cardenal 8
Antonio María Rouco, arzobispo de Madrid y presidente de la conferencia episcopal
española: “Si se quiere institucionalizar otras formas de relación hombre-hombre,
mujer-mujer, hombre-mujer, que no sean las de la familia tal como todo el mundo la
entiende. Que se usen otras expresiones, que no se diga que eso es una familia”. Estas
declaraciones las realizó el prelado en el congreso internacional de teología moral, en
donde luego de señalar que tales formas de entender a la familia eran una manifestación
de relativismo ético, agregó: “la familia es una institución cuyos elementos constitutivos
y sus perfiles están definidos por la historia y por lo que el hombre es y siente desde
siempre, por lo tanto, este tipo de uniones no es una familia, es otra cosa. Cómo hay que
tratar jurídicamente este tipo de uniones y relaciones es una cuestión a debatir, pero para
comenzar hay que ser honrados terminológicamente. Social y jurídicamente eso ni es, ni
puede ser una familia”. ( 2 )
Está claro que los Filósofos del Derecho tienen un gran reto en esta etapa de la
postmodernidad para dar respuesta al cuestionamiento del prelado y poner a las normas
jurídicas acordes a la compleja y nueva realidad del mundo global así como a las
condiciones específicas de la familia en cada país, debiendo considerar –además- la
evolución de las formas de vinculación a futuro; mas de algún investigador ha hecho ya
su propia predicción al respecto, entre las que sobresale lo afirmado por el sociólogo
Jessie Bernard : “el aspecto más característico del matrimonio en el futuro será
precisamente la diversidad de opciones abiertas a personas diferentes que desean cosas
diferentes de sus relaciones mutuas…Y tampoco significa esto la eliminación total o la
muerte de la familia nuclear. Significa solamente que, en lo sucesivo, la familia nuclear
no será mas que una de las muchas formas socialmente aceptadas y aprobadas” ( 3 )
La familia en América Latina
El período precolombino.
Una de las más profundas investigaciones antropológicas hechas en América respecto al
origen de la familia es la escrita en 1877 por Lewis H. Morgan titulada “Sociedad
antigua o investigaciones de las líneas de progreso humano del salvajismo a través de la
barbarie hasta la civilización”; otra obra importante sobre el tema es “Derecho
materno”, escrita en 1861 por Bachofen ( 4 ). En esta última se presenta un resumen que
permite ordenar mejor la breve síntesis que acerca del origen de la familia hemos
presentado en el apartado anterior; la tesis del mencionado investigador es la siguiente:
1) Primitivamente los seres humanos vivieron en promiscuidad sexual. 2) Tales
relaciones excluían toda posibilidad de establecer con certeza la paternidad, por lo que 9
la filiación solo podía contarse por línea femenina, según el derecho materno; esto se
dio entre todos los pueblos antiguos. 3) A consecuencia de este hecho las mujeres, como
madres, como únicos progenitores conocidos de la joven generación, gozaban de un
gran aprecio y respeto, que llegaba hasta el dominio femenino absoluto. 4) El paso a la
monogamia, en la que la mujer pertenece a un solo hombre, implicó también el cambio
del derecho materno al paterno, el cual se produjo entre los griegos a consecuencia del
desarrollo de las concepciones religiosas. Por otra parte, Morgan, que durante muchos
años estuvo recopilando datos sobre las relaciones familiares y de parentesco entre los
indios norteamericanos, aportó a la investigación sobre la familia un sistema de
parentesco que encontró vigente entre la comunidad de los iroqueses.
A partir del estudio de variadas investigaciones sobre la historia precolombina, se puede
afirmar que en nuestra cultura original existieron relaciones sociales con características
similares a lo que Morgan denominó “familia sindiásmica”. Para sustentarlo
reproducimos a continuación algunos párrafos de la obra que, sobre diversos
documentos acerca de los Incas, realizara Henri Favre y la cual fuera publicada de
manera resumida en la colección francesa ¿qué se?; dichos párrafos han sido tomados
del subtema “los fundamentos económicos de la sociedad”:
“La población andina vivía dentro de una gran multitud de pequeñas
colectividades agro pastorales”….. “Cada poblado estaba habitado por un
conjunto de familias unidas por vínculos de parentesco o de alianza, que
representaban un ayllu (5). Sin embargo, este grupo localizado y de tendencia
endogámica no era ni un clan ni un linaje. Parece ser que en el interior del ayllu,
la filiación se trazaba a través de la línea masculina directa para los hombres y
de la línea femenina directa para las mujeres, de tal manera que los hombres
descendían de su padre y las mujeres de su madre” ….. “la transmisión del
nombre se realizaba siempre de padre a hijo y de madre a hija”…. “la familia,
reducida al matrimonio y a sus hijos solteros representaba la unidad de
producción y de consumo dentro de la cual se operaba la división del trabajo”….
“el matrimonio se formaba después de un tiempo más o menos largo de
cohabitación prematrimonial que los virtuales cónyuges aprovechaban para
probar su compatibilidad bajo la estricta vigilancia de sus padres. Una vez
realizada la ceremonia de entrega ante sus dioses formalizando el matrimonio,
gracias al cual el individuo adquiría su completa autonomía y se convertía en un
miembro activo del ayllu, sólo podía disolverse por motivos muy graves. 10
Aunque los hombres de estatuto superior pudieran poseer a veces varias esposas,
el matrimonio monogámico era en todas partes la regla general y la unión
poligámica la excepción”. (6)
Todo lo referido a los Incas tiene validez para los dos grupos étnicos más importantes
de El Salvador en las postrimerías de la época prehispánica; los Pipiles y los Lencas
tenían como núcleo social primordial a la familia, la cual “hallábase establecida sobre
las más sólidas bases. Practicaban la monogamia, y el acto matrimonial revestíanlo de
una inusitada solemnidad. El vínculo era indisoluble, aunque se admitía determinada
forma atenuada del divorcio. Los nobles introdujeron alguna corrupción es estas
costumbres, practicando la poligamia, que felizmente no llegó a generalizarse” (7)
Como en toda investigación social, las referencias históricas no pueden tener validez
absoluta, pero contribuyen indudablemente a posibilitar una visión del pasado; decimos
esto porque en nuestro trabajo previo de búsqueda de bibliografía y elaboración de
fichas de resumen encontramos otro enfoque respecto a lo último afirmado en el párrafo
anterior: “como españoles y portugueses tropezaron con la poligamia entre muchas
tribus indígenas y dicha institución les era conocida por sus contactos con el mundo
islámico, hicieron vida marital con varias y en ocasiones con muchas indias”. (8)
Período colonial.
Independientemente de la validez de los argumentos anteriores, lo cierto es que el
origen de la familia en estas tierras que ahora son conocidas como la América Hispana
responde al proceso histórico general, y su sistema de descendencia paralela se mantuvo
vigente hasta fines del período colonial, a pesar de la penetración de la religión católica
y su intención por instituir el matrimonio eclesiástico como el único legitimador de las
relaciones familiares; tan cierta es la afirmación anterior, que la misma iglesia se vio en
la necesidad de reconocerlo. En el tercer concilio celebrado en Lima se incluyó la
aceptación de tal forma de descendencia, pero condicionada a la legalización
eclesiástica de la unión entre hombre y mujer, o sea, que en realidad tal aceptación solo
constituyó un mecanismo de presión para avanzar en el proceso de evangelización.
Existen muy pocas referencias acerca del matrimonio una vez quebrado el modelo
precolombino con la invasión de los españoles, siendo evidente que la regulación de esa
relación familiar estuvo sujeta al marco jurídico de la constitución de Cádiz y
administrada por las instituciones que desde la metrópoli fueron creadas para organizar
las relaciones entre aquella y sus colonias, en especial el Consejo de Indias y sus
particulares leyes; estudiar las regulaciones jurídicas de las nuevas relaciones sociales 11
surgidas del proceso de conquista supera con creces el objeto de estudio y los objetivos
de nuestra investigación, pero es indudable que el marco legal fue trasladado
mecánicamente de la España de la época, incluidas categorías jurídicas como la de
“concubinato,” aparecida en el derecho romano e instituida como relación pecaminosa
por la iglesia. Sustentamos nuestra afirmación basándonos en algunas referencias
hechas en la obra de Stanley y Bárbara Stein, así como en la de Richard Konetzke; en la
primera, titulada “La herencia colonial de América Latina”, se establece la vinculación
entre el estado y la iglesia, al grado de aparecer como una sola unidad política:
“temprano en la conquista la administración colonial recibió autoridad eclesiástica
cuando el papado confirió a la monarquía castellana la supervisión total del instituto
eclesiástico -nombramientos, administración, cobro de ingresos- a cambio de la
conversión de los amerindios y el mantenimiento de la iglesia. Dos siglos después de la
conquista y del desafío inicial de la evangelización y la mecánica social entre los
amerindios despojados de sus dirigentes y símbolos religiosos, la iglesia católica
romana representaba la fe del conquistador y del estado en todos los niveles de la
sociedad”…… “los clérigos coloniales altos, medios y bajos, contribuyeron a la
estabilidad del estado y la sociedad coloniales exhortando a los feligreses a ser fieles a
la monarquía y a sus representantes locales. Se equiparó la traición al estado con la
herejía”…… “en pocas palabras, la interpenetración de estado e iglesia, tan importante
característica en la política de América Latina en el siglo XIX, nació en el XVI y estaba
plenamente desarrollada hacia 1700”. (9)
En la segunda obra, titulada “América Latina, la época colonial”, el autor hace
referencia a lo que sucedió con la familia y su forma de unión, partiendo de la temprana
relación que se generó entre españoles y mujeres amerindias: “para el surgimiento del
mestizaje fue importante que los españoles y portugueses tuvieran una forma de
convivencia libre entre hombre y mujer, la llamada barraganía. Era ésta un convenio de
amistad y solidaridad entre personas de diferente sexo, disoluble por voluntad de los
contrayentes, pero que también podía conservar su validez de por vida. En las
postrimerías de la edad media regulaban este concubinato disposiciones legales que
fijaban también la posición jurídica de la mujer y de los hijos. Aunque los reyes
católicos ordenaron que todos los casamientos se celebraran únicamente por la iglesia,
no pudieron abolir la vieja costumbre del matrimonio libre.”…. “El estado y la iglesia
combatieron como franca inmoralidad el mestizaje sin trabas de españoles y
portugueses con indias a las que se vinculaban libre y ocasionalmente, pero esa mezcla 12
de sangre debía convertirse en un hecho trascendente para el desarrollo de la población
en América Latina”….. “además, se decía, los españoles que viven en el país sin sus
mujeres dan a los aborígenes un mal ejemplo y dificultan de tal suerte la instrucción y
educación de éstos en un modo de vida más civilizado. Esos españoles –tal era la última
justificación moral del legislador- infringían con su conducta un mandamiento religioso,
el santo sacramento del matrimonio. La disolución de la comunidad conyugal constituía
una ofensa a Dios”
La independencia
Dos frases de Hegel (11) nos permiten establecer el telón de fondo para estudiar la
evolución de la familia y su relación social en América Latina en general y de El
Salvador en particular; la primera de ellas dice que: “el hombre hace la historia, pero
también la historia hace al hombre”. El proceso histórico de la época precolombina y de
la colonia fue creando condiciones culturales y estructurales desde las cuales se abre
una nueva posibilidad de cambio impulsado por los criollos y los mestizos de la época,
así como también por algunos hispanos; el diseño de la nueva sociedad latinoamericana
en todos sus aspectos estuvo fuertemente influenciado por esas condiciones, dando
validez a la otra frase del filósofo alemán: “el individuo es producto de su tiempo”.
¿Cuáles eran los factores internos y externos que determinaron el modelo político,
social y económico para organizar a las nuevas sociedades surgidas de la
independencia?.
Cada especialista de las ciencias sociales, a través del tiempo, ha dado sus propias
respuestas a tal interrogante, nosotros trataremos de recoger aquellas que nos permitan
estudiar la evolución de la institución del matrimonio y de la familia en el contexto
salvadoreño:
• La unión libre, el concubinato o la barraganía, como se le quiera denominar,
seguía presente en la realidad colonial de principios del siglo XIX y por tanto a
la llegada de las luchas de independencia e inmediatamente después de lograda
la misma.
• El esfuerzo de la iglesia por establecer la relación monogámica y la legalización
de la misma mediante el sacramento del matrimonio también había ganado su
propio espacio, como también lo habían ganado los principios religiosos,
sustentados en la premisa de que cualquier tipo de interacción social entre un
13
hombre y una mujer que implicara relaciones sexuales constituía una falta grave
hacia la moral religiosa y a Dios mismo.
• El vínculo Estado-Iglesia continuaba siendo extremadamente estrecho y por
tanto determinantes sus valores en la estructuración de una nueva sociedad.
• Por otra parte, en cuanto a la situación externa, los cambios en Europa desde el
renacimiento, la reforma y la ilustración, expresados en la creciente
secularización de la organización social y resumida por Kant en su frase:
“Atrévete a pensar, atrévete a usar la razón” (12), crearon las condiciones para la
formulación del Estado moderno, de la economía liberal, así como para la
elaboración de un nuevo marco legal que rigió a todas las instituciones y a la
sociedad en su conjunto.
• En lo que a la familia se refiere, el Código Civil Napoleónico cimentó la forma
de la familia nuclear, patriarcal e intimista y convirtió al matrimonio en una
relación contractual de singular naturaleza, por estar en juego con ello el interés
público, factor determinante en lo tocante a las regulaciones de ciertos contratos
con respecto a su generalidad y a la libertad de contratación absoluta que les
caracterizó, sustentados en la doctrina del liberalismo y de la autonomía de la
voluntad individual, ambos fuentes de la trinidad inspiradora de nuestro código:
A) Liberalismo en lo económico. B) Libertad contractual en lo jurídico. C) Dejar
hacer dejar pasar en lo administrativo gubernamental.
Resulta interesante lo afirmado por el investigador Humberto Pinto Roger respecto a la
revolución francesa y sobre todo su referencia al matrimonio como unión libre en tanto
resultado de la opción individual de contraerlo o no :“Este acontecimiento que tuvo tan
profundas repercusiones en todo orden de cosas, y que se caracterizó especialmente por
la exaltación de la personalidad humana, significó para la materia que nos ocupa (el
concubinato), la completa asimilación entre la unión libre y el matrimonio. En efecto, a
partir de 1789, y en el derecho intermedio, el matrimonio llegó a constituir una
verdadera unión libre. La constitución del 3 de Septiembre de 1791, en su artículo 7º,
secularizó el matrimonio transformándolo en un contrato civil, al igual que los demás
contratos.” (13)
Tanto el entorno interno como el externo condicionaron el nacimiento de El Salvador
como nación-estado, así como el intento previo de formar la república federal de
Centroamérica; por ejemplo, la Constitución Federal de 1824, en su título II, sección 1,
artículo 11 dice: “Su religión es: la católica, apostólica, romana, con exclusión del 14
exercicio público de qualquier otras” (copiado textualmente). Por otra parte, en la
sección dos del mismo título, el artículo 14 establece que: “son ciudadanos todos los
habitantes de la República naturales del país, o naturalizados en él, que fueren casados
(las cursivas son nuestras), o mayores de diez y ocho años, siempre que exerzan alguna
profesión útil, o tengan medios conocidos de subsistencia”.( copiado textualmente)
Ambas menciones recogen tanto el peso político de la iglesia así como la
conceptualización reduccionista acerca de la ciudadanía; decimos esto por cuanto al
hacer referencia a lo de “que fueren casados”, y tomando en cuenta el mencionado peso
político de la iglesia, se puede concluir que tal categoría solo era aplicable a quienes
estaban unidos por el matrimonio religioso, por tanto, surge como interrogante :¿cuál
era la situación jurídica de las uniones libres contractuales y de hecho?.
En 1898, es decir, un poco más de un siglo después del reconocimiento jurídico de la
unión libre basada en el contrato, los vientos reformistas Europeos aparecen en el orden
jurídico de la región; la Constitución política de los Estados Unidos de Centroamérica
de ese año, en su título III, artículo 20 expresa: “se garantiza el libre ejercicio de todas
las religiones, sin más límite que el trazado por la moral y el orden público. Ningún acto
religioso servirá para establecer el estado civil de las personas”. Puede afirmarse sin
ninguna duda que dicha norma jurídica representó una verdadera revolución en lo que a
la familia y al matrimonio se refiere por cuanto, -y siguiendo lo afirmado por Pinto
Roger- aparece acá el primer reconocimiento jurídico a la unión libre, al introducir el
matrimonio contractual, lo cual permitió además ampliar la definición de ciudadanos
pues se mantuvo la restricción de la de 1824 de “que fueren casados”, por tanto, lo eran
ahora los casados por la iglesia y por lo civil (título V, Art.51). Quedó por resolverse, a
partir de ese momento, la interrogante acerca de la situación jurídica de quienes vivían
acompañados.
Con relación a la influencia del sistema patriarcal, en la constitución de 1824 la única
referencia específica en cuanto a la discriminación de la mujer la encontramos en el
Art.26 del título III, sección 1, en el cual se menciona que las acusaciones de fuerza,
cohecho o soborno en un proceso de elecciones serán determinadas por un directorio
formado por cuatro hombre buenos; sin embargo nuestra tesis, al revisar la redacción de
todo el documento, es que los legisladores en ningún momento tenían la preocupación
de considerar al sexo femenino en la formulación de las normas. La constitución de
15
1898 muestra la misma tendencia, pero la de 1921 si ya contenía una mención
específica al derecho de sufragio para las mujeres: “podrán ejercer el derecho de
sufragio las mujeres casadas o viudas mayores de veintiún años, que sepan leer y
escribir; las solteras mayores de veinticinco años que acrediten haber recibido la
instrucción primaria y las que posean capital o renta en la cuantía que la ley electoral
indique” (Art.29, Cap.III).
Este es otro avance revolucionario en la legislación salvadoreña, que indudablemente
recoge la lucha de las mujeres por sus derechos antes, durante y después de la
revolución francesa, así como lo que la historia ha denominado el movimiento
sufragista cuyo lema en Inglaterra era “votos para las mujeres”; dicho movimiento se
inicia en América con la aprobación de la declaración de Séneca Falls firmada en Nueva
York en 1848. Empero, la redacción del artículo antes citado evidencia siempre la
actitud discriminatoria del sistema jurídico-social salvadoreño, dadas las restricciones
que se expresan en el mismo, y permite afirmar que la norma dictada fue más una
medida coyuntural de carácter político a consecuencia de los avances en la lucha por la
defensa de los derechos de la mujer, que no respondía a la realidad social acerca de la
necesidad de establecer la igualdad de derechos para ambos sexos.
El Salvador contemporáneo
Hasta antes de 1950, nuestro país mantenía una estructura basada en el modelo de
economía liberal y sostenido sobre el sector primario, de allí que el mayor número de la
población fuera rural; según el censo de población llevado acabo en junio de 1950, la
población total de El Salvador era de 1.855.197 personas, de la cual el 64% era rural y
el 36% urbana. Este dato cobra relevancia si se le analiza a la luz del movimiento
demográfico entre 1936 y 1940, comparado con el número de matrimonios reportados
en los anuarios estadísticos de dichos años:
Años Población Matrimonios Tasa de nupcialidad por cada 1000 ha.
1936 1.631.967 5685 3.61937 1.665.350 6337 3.91938 1.704.497 6050 3.61939 1.744.535 6149 3.51940 1.787.930 5.965 3.4
16
En el análisis que hace don Rodolfo Barón Castro(14) acerca de los datos antes
transcritos resalta la baja nupcialidad existente a pesar de las presiones de la iglesia en
la colonia, de los fuertes principios religiosos de nuestra cultura original y de la
introducción jurídica de la unión contractual; es interesante observar que ese fenómeno
es una constante desde el inicio del siglo XX, lo que el autor demuestra con la tabla
siguiente:
Años Tasa de nupcialidad1901-1905 4.91906-1910 4.41911-1915 4.21916-1920 3.41921-1925 3.81926-1930 4.31931-1935 3.4
nótese que en 1901 la relación era de 4.9 matrimonios por cada 1000 habitantes y en
1940 alcanzó una relación similar a la de 1916-1920 así como a la de 1931-1935, que
fueron los valores relativos más bajos de todo el período estudiado. Es, por tanto,
valedero afirmar que nuestros campesinos conservaron la tradición matrimonial
heredada desde la época precolombina, a la que indudablemente se sumaron otros
factores; el autor citado explica el fenómeno manifestando que: “Ciertamente la
población no cuenta –de preferencia en el ámbito rural- con las suficientes facilidades
para establecer su vida en este aspecto sobre bases canónicas o legalmente correctas,
como hay que suponer, habida cuenta de su natural inclinación a principios de mayor
moralidad y a la observancia, más o menos fiel, de las obligaciones que, desde el punto
de vista religioso, le competen. Lo real es que el hecho, si no debido exclusivamente a
esta causa, agravado, sin duda alguna, por ella, adquiere con los años carta de
naturaleza, constituyéndose una anormalidad social que no alarma ni preocupa sino
cuando se le coteja con lo que en otras naciones sucede en esta materia” (15)
Resalta en los párrafos transcritos la posición ética del autor al exaltar al matrimonio
religioso –sobre bases canónicas, dice él -como la forma de establecer “una vida
correcta” y considerar cualquier otra relación como anormalidad social; sin embargo,
los datos evidencian una realidad interna que no podía pasar inadvertida a los cientistas
sociales y en especial a quienes tenían las responsabilidad de establecer el marco
jurídico que habría de regular las nuevas relaciones sociales resultantes del modelo a
17
impulsar a partir de 1950. Pero además era imprescindible considerar las condicionantes
externas surgidas una vez concluida la segunda guerra mundial, tanto en el orden
político y económico, así como también en el orden jurídico sociológico con la
exaltación de los derechos sociales, expuestos en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
Diciembre de 1948.
Los factores internos y externos expuestos son solo parte de la multiplicidad de
elementos que se constituyeron en el telón de fondo para el surgimiento del estado de
bienestar en El Salvador al termino de la década de los años cuarenta; el discurso del
presidente de la constituyente de 1950, Doctor Reynaldo Galindo Pohl, define el
entorno afirmando que: “A la mitad exacta del siglo XX, en la culminación de una crisis
mundial que ha sacudido con dos grandes guerras una misma generación, el pueblo
salvadoreño quiere incorporarse no solo en leyes eficaces, sino en realizaciones
efectivas a la gran corriente democrática que en ampliación continua de horizontes,
invade el mundo desde hace cerca de dos centurias”…. “ Esta asamblea tiene que
abordar con decisión la totalidad de problemas de interés público; de otro modo no
estaría a la altura de su época, la inquietud Constitucionalista se mantendría y la obra,
hecha solo para el día de hoy, estaría pronto envejecida y poco después enterrada”. ( 16)
En cuanto al tema que nos ocupa, el régimen de derechos sociales contemplado en
aquella constitución dejó claramente expresada a la familia como la verdadera célula de
la sociedad y por tanto con derecho a ser protegida por el estado; por otra parte, los
legisladores mantuvieron el vínculo matrimonial legalmente constituido como la
fórmula ideal de la relación de pareja, siendo su fundamento la igualdad jurídica de los
cónyuges. Mención especial nos merece la discusión suscitada en el pleno al estudiar el
artículo en donde se le concedieron iguales derechos a los hijos nacidos dentro y fuera
del matrimonio así como a los adoptivos; la versión taquigráfica de dicha discusión nos
relata lo expresado por la iglesia a través de Monseñor Castro Ramírez, exposición que
dejó en evidencia el conflicto entre lo axiológico y lo fáctico de lo legislado en la norma
jurídica correspondiente. Monseñor Castro Ramírez y el sacerdote Jorge Castro Peña
fueron enfáticos en la oposición de la iglesia a la igualdad de derechos entre, lo que
ellos llamaron, hijos naturales y legítimos, argumentando –entre otras cosas- que tal
regulación abriría la brecha en el mismo santuario matrimonial que es el hogar,
reforzando la ya alarmante realidad social de la paternidad irresponsable; por el
18
contrario –dijeron- lo que debe hacerse es dictar leyes con sanciones más enérgicas
contra “todos esos malvados que dejan abandonados a sus hijos y a las madres” (17).
Sería muy largo relatar acá todas las intervenciones que provocaron los discursos de
ambos prelados, así como las manifestaciones del público presente, pero a la lectura de
los mismos se concluye que –a pesar de todo- los principios éticos de la época
condicionaron el ignorar otra realidad social también significativa de la que en ningún
momento se habló, afirmamos que para evitar nuevas y amplias discusiones: las
relaciones de hecho o el concubinato.
De todo este proceso histórico acerca de la evolución del concepto de la familia y del
matrimonio en nuestro país podemos concluir que siempre existió un esfuerzo de parte
de los legisladores en cada época por dictar normas que respondieran a las realidades de
su tiempo, pero teniendo el cuidado de reducir las posibilidades de conflicto con las
aspectos éticos de la sociedad; la búsqueda de ese equilibrio entre lo axiológico y lo
fáctico por regla general se ha inclinado siempre a favor de la consideración de lo moral
sobre lo social, poniendo a la norma jurídica bastante distante de la realidad que se trata
de regular, haciendo resonar de manera profética la frase del discurso del Dr. Galindo
Pohl en la que hace referencia a la posibilidad de que una norma que no esté a la altura
de su tiempo pronto exigirá ser reformada o enterrada. Por ello nuestra primera
interrogante al sintetizar el proceso relatado es: ¿ responde la legislación actual sobre la
unión no matrimonial a la realidad social del nuevo milenio? Nos planteamos tal
interrogante tomando en cuenta que:
Una diferente visión en cuanto a la interpretación de la estructura de valores se
va imponiendo entre las nuevas generaciones, haciendo de las figuras de madres
solteras, separaciones y divorcios, instituciones sociales cada vez más
significativas dentro de la conformación poblacional. De acuerdo a datos
proporcionados por el Registro Nacional de las Personas Naturales, de los
3.098.564 de personas mayores de 18 años que obtuvieron el DUI, el 10.4% se
reportaron como Madre/padre soltera (o), lo que en valores absolutos representa
más de trescientos mil salvadoreños. Además, 634.000 se registraron como
acompañados, con lo cual casi un 33% de la población igual o mayor de 18 años
tienen relaciones de pareja sin el reconocimiento jurídico ni religioso.
Por otra parte, en la investigación periodística titulada “duros de casar”
publicada en la Prensa Gráfica el 21 de Diciembre de 2003 se afirma que la tasa
19
de matrimonios por cada mil habitantes bajó de 9 a 8 entre el 2000 y el 2002,
mientras la de divorcios aumentó de 1.1 a 1.3 en el mismo período.
Esto nos mueve a una segunda interrogante: ¿será el matrimonio, tal como se contempla
en nuestra Constitución y en el Código de Familia, la única forma jurídico sociológica
de aceptar la relación social entre hombre y mujer?; para buscar su respuesta nos parece
importante considerar algunos datos adicionales:
En 1967 el anuario demográfico de Naciones Unidas reportaba que el 23% de
los salvadoreños mayores de 15 años estaban acompañados y el 64% de los hijos
nacían fuera de matrimonio.
En el 2001 se realizó la encuesta de hogares de propósitos múltiples y en la
misma se estimó en 12 años la edad para establecer relaciones de pareja; las
cifras mostraron que el 19 % de la población de 12 o más años se reportó como
acompañada, siendo el 17.4% urbana y el 22% rural.
Un último dato que nos parece necesario relacionar es el de la violencia familiar
entre las parejas en los últimos cinco años; según la encuesta de salud familiar
2000/2003 realizada por la Asociación Demográfica Salvadoreña (ADS), de los
casos estudiados en el 21.4% se reportaron violencia sicológica, sexual y
patrimonial, correspondiendo el 23.2% al sector urbano y el 18.9% a lo rural.
La Procuraduría General de la República, por su parte, reportó para el fin de año
12.000 padres demandados por cuotas alimenticias y aguinaldos, siendo solo el
3% o 365 casos de mujeres emplazadas.
La estructura de la población ha pasado a ser más urbana; según los datos preliminares
de la encuesta de hogares y propósitos múltiples 2003, el 58.9% o tres millones
novecientos mil salvadoreños estamos en zonas urbanas y el 41.1% en las rurales; los
datos muestran una relación bien cercana entre parejas acompañadas en lo urbano y en
lo rural, es decir, que tal forma de relación ya no solo es característico en el campo
como lo fue en el pasado.
Las cifras también nos permiten afirmar que la tendencia de la unión no matrimonial
sigue siendo creciente, tomando en cuenta que en nuestras investigaciones preliminares
hemos encontrado personas acompañadas que se reportan como solteras y como
divorciadas. De manera complementaria debe hacerse notar el incremento de la
paternidad irresponsable: ¿cuál es la relación entre uno y otro fenómeno social? ¿ Será
que el introducir la figura de la unión no matrimonial ha tenido un efecto contrario al
pretendido por los legisladores? ¿o es que las normas elaboradas para regular dicha 20
unión necesitan complementarse para darle mejores garantías a los hijos y a las mujeres
u hombres que mantienen este tipo de relación? ¿ A qué se debe la casi nula petición de
que la relación de acompañados vivos sea reconocida como unión no matrimonial o de
convivientes?
La familia y el Estado
La familia es la institución social en donde se concreta la esencia misma del hombre
como animal gregario, por ello es la forma más natural de todas las relaciones sociales
que investiga la Sociología, la que privilegia y regula la ciencia jurídica como base de la
sociedad, la que exalta el pensamiento político y filosófico desde la antigüedad, así
como la religión monoteísta desde el nacimiento y fortalecimiento del cristianismo.
Desde el punto de vista político, la organización gentilicia o comunidad familiar
constituye la manera primitiva de organización, por ello los distintos pensadores en los
diferentes imperios siempre hacían referencia a la familia. Ptah-hotep, en el Egipto de la
monarquía centralizada, aconsejaba a los superiores evitar el egoísmo y la codicia por
cuanto destruían las buenas relaciones entre los familiares. El Código de Hammurabi
hace mención a la defensa de los intereses de los huérfanos y las viudas; por otra parte,
el pensamiento expuesto por Confucio en su libro “la gran doctrina” exigía a los
superiores el camino de la conducta ejemplar y afirmaba que para gobernar bien al
estado debía establecerse un buen orden en la familia, para lo cual era necesario un
perfeccionamiento moral, una idea correcta del bien y del mal. Recomendaba el respeto
filial como un valor fundamental para consolidar al estado y decía que cuando en la
familia reinaba el orden los pueblos estaban bien gobernados.(18)
En el Código de Manú, los gobernantes hindúes abundaron en referencias a la familia,
al matrimonio, al adulterio y sobre todo a la regulación respecto a la suerte de las
mujeres con normas que, al estudiarlas, nos muestran la condición de dependencia
moral absoluta en que ellas se encontraban en la India de la época, aunque mezclada con
el respeto bajo curiosas y sutiles preocupaciones.
Desde el punto de vista filosófico, la cultura de la antigua Grecia, de gran influencia en
el desarrollo intelectual de Europa, orientó su discusión primera hacia los problemas de
la moral teniendo como objeto de estudio al hombre mismo; “conócete a ti mismo”, era
la inscripción en el templo de Apolo en Delfos, entendiéndose desde Sócrates el
aprender a saber lo que era útil y nocivo, justo e injusto. Desde esa perspectiva, Sócrates 21
postuló la teoría del Derecho natural así como el respeto absoluto a las leyes escritas,
“hermanas de las leyes divinas”. Su discípulo Platón, en su obra de “ las leyes” formuló
su proyecto de la familia individual en el Estado ideal, dentro del cual debía ejercerse
una vigilancia cuidadosa a las relaciones conyugales y reglamentarse el matrimonio, así
como establecer la igualdad social entre los hombres y las mujeres, aunque con algunas
restricciones. Aristóteles continúo con el estudio del estado ideal con un carácter más
concreto que el de Platón. En su obra “La política” plantea que el hombre desde su
origen tiende a comportarse socialmente, siendo la familia su primera forma de
organización y el parentesco la relación determinante, con una función reproductiva y
un carácter conservacionista de la especie; entre otras cosas afirmaba que: “ Sí, el
hombre es el ser sociable por excelencia; lo es más que la abeja y que todos los demás
animales que viven reunidos. La naturaleza nada ha hecho en vano. El hombre solo,
entre los animales, tiene el don de la palabra; otros tienen, como él, voz para manifestar
el dolor y el placer, la naturaleza, al darles sensaciones agradables o penosas, les ha
provisto de un órgano a propósito para comunicarlas a los individuos de su especie; ha
limitado a éstos su lenguaje; pero ha dado al hombre la palabra para expresar el bien y
el mal moral, y por consiguiente, lo justo y lo injusto; a él solo ha hecho este hermoso
presente, porque él tiene exclusivamente el sentimiento del bien y del mal, de lo justo y
de lo injusto y de otros análogos sentimientos morales que, al asociarse, constituyen el
estado y la familia”. (19 )
Mención especial merece el aporte de la cultura Romana, por cuanto es en su
pensamiento socio-político y jurídico, impregnados ambos de una visión pragmática, en
donde se recoge la realidad de la época respecto a la familia y se traduce en normas de
derecho cuya trascendencia llega hasta nuestros días. En la época de la República, la
defensa de la familia como célula básica de la sociedad fue uno de los fundamentos de
los discursos de Cicerón, sobre todo cuando la sociedad romana veía debilitarse sus
valores morales ante el avance de una posición política imperial, debilitamiento
cuestionado cada vez con mayor vehemencia desde el pensamiento cristiano.
Partiendo del génesis y de la sagrada familia de Nazaret, de quien León XIII, en su
encíclica Laetitiae sanctae dijo: “contemplase en ellos la casa de Nazaret, aquel
domicilio terrenal y divino de santidad. ¡Que gran ejemplo de convivencia
cotidiana!.¡Que perfecta representación de una sociedad doméstica!, el pensamiento
22
cristiano fundamentó su posición sustentándose en el enfoque moral y mandando formar
familia mediante la unión religiosa entre un hombre y una mujer. La argumentación se
sostenía sobre la base de un razonamiento que puede resumirse en lo siguiente:
El hombre solo puede trascender en su comunidad, en su sociedad, si privilegia
su inteligencia para discernir lo justo de lo injusto, lo bueno de lo malo, con el
fin de crear el andamiaje teórico de su moral y acompañarlo luego de la voluntad
para poner en práctica el código de principios con los que nace, pues la moral es
un valor innato en él;
lamentablemente –decían- estamos perdiendo, destruyendo y desechando esos
principios a consecuencia del cada vez más materializado mundo, lo cual nos
impulsa a hacer menos caso a nuestra conciencia, a nuestra voz interior.
Por supuesto que, desde la dimensión espiritual, el hombre tiene la capacidad de
desarrollar sus creencias en la medida en que tome conciencia de sus debilidades
y desde allí acepte el apoyo divino en el caminar por el mundo, partiendo de las
verdades de la Biblia como la única forma de enfrentar el problema del pecado
que afecta a la humanidad, lo cual exige fortalecer otro de los valores
espirituales: la fe.
Toda esta lógica de pensamiento se va convirtiendo en la nueva visión filosófica del
actuar humano en la medida en que el estado y la iglesia van formando una alianza
estratégica sumamente estrecha, hasta fundirse en una sola estructura de poder e
imponer la visión teocrática del mundo: primero Dios, después el cosmos y por último
el hombre. A pesar de ello, es evidente que el comportamiento humano poco a poco se
fue alejando del pensamiento filosófico y moralista de la antigüedad; al estudiar los
documentos pontificios que a través de la historia y sobre múltiples problemas han
escrito los papas mediante sus encíclicas, encontramos una innumerable bibliografía
con relación a la familia y el matrimonio, que permitiría escribir una obra completa
como tema de investigación. Nosotros, a manera de ilustrar lo antiquísimo de la
discusión acerca de la familia y los problemas de su consolidación, transcribimos parte
del mensaje que Pío XI enviara en su encíclica “Casti Connubii” de Diciembre de
1930, como respuesta a la situación de la institución familiar, la extensión del divorcio
y la alabanza al adulterio en la literatura y en el arte, entre otros hechos sociales de la
época:
23
“Cuanto con mayor satisfacción ponderamos tanta excelencia del matrimonio casto,
venerables hermanos, tanto más lamentable estimamos ver esta divina institución, sobre
todo en nuestros días, muchas veces despreciada y en muchos lugares vilipendiada.
Pues no ya ocultamente y en la oscuridad, sino públicamente, dejado a un lado todo
sentido de pudor, tanto de palabra cuanto por escrito, ya en representaciones escénicas
de todo género, ya en novelas y narraciones amatorias y festivas, así como en emisiones
radiofónicas y, finalmente, por todos los más modernos inventos de la ciencia, se
ridiculiza o se menosprecia la santidad del matrimonio; los divorcios, los adulterios, los
más torpes vicios de toda índole, son ensalzados o por lo menos pintados con tales
colores, que no parece sino que se los quiere presentar limpios de toda culpa e infamia”.
Hemos expuesto hasta aquí algunos elementos de análisis para poder explicar el
contexto dentro del cual se ubica la discusión axiológica desde el Estado y acerca de la
unión no matrimonial; nos parece fundamental la misma por cuanto se trata de legislar
sobre el tema y para nosotros el Derecho es un sistema de normas que buscan regular el
comportamiento humano dentro de la sociedad, por tanto, el mismo no se puede
entender ni formular aislado del todo social del cual ha de formar parte, como tampoco
relevarse de la impronta de la historia, por cuanto su validez derivará de su estrecha
vinculación a otros sistemas normativos como el de la moral, para el caso. Es desde ésta
perspectiva que encontramos la explicación a la posición de la iglesia ante la institución
social denominada concubinato, categoría que en el lenguaje común se utiliza para
expresar la relación entre un hombre y una mujer al margen de la ley y de la moral; el
Derecho Canónico la repudió, la prohibió y la instituyó en sus normas como un delito
de grave naturaleza producto de las malas costumbres y el libertinaje sexual. Sin
embargo, dentro de las misma Iglesia, el tema fue motivo de debates, tanto que en el
primer concilio de Toledo y en el de Orleáns, el concubinato fue permitido para
aquellos cristianos no casados, derecho negado posteriormente por el concilio de Trento
e incluso declarado conducta pecaminosa. En una entrevista que le realizaron al
arzobispo de Madrid, le preguntaron que si la unión libre podía ser una preparación para
el matrimonio y el prelado respondió: “vivir juntos aún en matrimonio de prueba con la
idea o posibilidad de casarse después, es una mala preparación para el matrimonio desde
el punto de vista psicológico. Como no hay un compromiso total, muchas veces el
miedo a ser abandonado por el compañero se convierte en un obstáculo para una unión
24
duradera. La iglesia por su parte no puede admitir este tipo de uniones, por razones
adicionales y originales que derivan de la fe”.
En la época de los Romanos se plantearon los mismos debates, al grado de encontrar
también múltiples referencias antes y después de la era cristiana, pero el gran avance fue
el pasar de ser definida como una relación de hecho a ser reconocida como una unión
regular; en la época de la monarquía se decía que la concubina era lo que exasperaba al
máximo a las castas púdicas: “quid castas et púdicas maxime exasperat”. Durante la
república, el Derecho romano recogió el concepto de Cicerón de la “res facti”, o sea, las
situaciones de hecho y estableció que las donaciones hechas a las concubinas eran
irrevocables aún cuando luego ella se casara con el donante.
En el siglo II de la era cristiana el concubinato no estaba penado por la ley:
“concubinatus extra legis poenam est”. Por otra parte, se estableció solamente como
legítimo el matrimonio o “justae nuptiae”, celebrado entre los ciudadanos Romanos, por
tanto, las relaciones de los libertos, peregrinos y otros estratos sociales quedaban fuera
de la ley; pero es también en esa época que las uniones entre personas de condiciones
sociales distintas, como realidad social vigente, se reglamentaron en la ley Julia
adulteris, siendo definidas como uniones de orden inferior más duradera, para
diferenciarlas de aquellas pasajeras que eran consideradas ilícitas y liberándolas, así, de
ciertas penas establecidas en dicha ley.
Como puede verse, la institución del concubinatus o “inaequale conjugium”, nombre
que toma del latín “cum cubare” (comunidad de lecho), fue conocida por los Romanos
desde antes de la era cristiana y reconocida expresamente en la legislación dictada por el
gobierno de Augusto, para luego ampliar su reglamentación legal durante el bajo
imperio, primero por Constantino, emperador pagano – que se dice se convirtió al
cristianismo- quien la tipificó jurídicamente como una relación ilegítima e introdujo
sanciones contra los concubinos, y luego por Valentiniano y Valente, quienes la
volvieron una relación tolerante con disposiciones favorables y con todos sus efectos,
tanto jurídicos como sociales.
Desde entonces y hasta nuestros días la discusión moral sigue vigente, por supuesto que
con la complejidad que implica en sociedades como la nuestra el tratar realidades
sociales de distinta índole y en donde impera el pensamiento positivista sobre del
25
Derecho, restándole importancia a la reflexión filosófica acerca de la norma jurídica; es
interesante notar que en la antigüedad, dicha reflexión jugó un papel fundamental en el
esfuerzo por formular un derecho que respondiera a los principios de justicia y a los
valores a considerar para que, sin caer en el deber ser del enfoque de los primeros
filósofos ni en el exceso moralista del pensamiento religioso, la norma jurídica fuese
capaz de comprender la totalidad de las relaciones sociales, políticas y económicas a
reglamentar, considerando, además, las realidades concretas del mundo y de sus
distintas sociedades, grupos sociales y formas diversas de relación, en un esfuerzo
creativo para superar la visión idealista del universo.
En síntesis, si hemos definido al Derecho como un sistema de normas reguladoras de
algunos comportamientos en una determinada sociedad, y siendo ésta una organización
en permanente movimiento, también lo está el conjunto estructurado de normas
jurídicas que ordenan la red de relaciones sociales, las cuales –además- deben responder
al contexto totalizador dentro del cual se formulan, esto es, deben siempre considerar lo
axiológico, lo fáctico y lo dogmático, para que las mismas sean a la vez justas, eficaces
y válidas en el contexto histórico en el cual han de aplicarse, pues de lo contrario el
derecho se vuelve parcial y unilateral.
La evolución que ha tenido el proceso jurídico sociológico acerca de las relaciones de
hecho o concubinato expuesta hasta acá, muestra la complejidad que encierran temas
sobre realidades sociales que cuestionan el status quo y la exigencia de un esfuerzo de
objetividad para el investigador social en general, así como del profesional de la ciencia
jurídica en particular, a fin de dictar normas que permitan estrechar la brecha entre lo
jurídico y lo social. Este es el gran reto que la era contemporánea le está presentando al
investigador del Derecho, enfrentándolo a nuevas y variadas interrogantes que no
pueden ser soslayadas; citamos algunas: ¿Cómo considerar la clonación? ¿De que
manera hacer respetar los Derechos de los enfermos del VIH/Sida?. ¿Qué tipo de
consideraciones debe merecer el concubinato?. ¿Cuáles son las normas para regular a la
cibernética? ¿Es posible continuar con el concepto de soberanía del estado de la
modernidad en un mundo globalizado? ¿Cómo considerar la unión entre parejas del
mismo sexo?; en fin, nos parece que son muchas más las interrogantes que se pueden
formular, baste –para concluir este apartado- hacer referencia a la discusión desatada en
los Estados Unidos a raíz de la aprobación de matrimonios entre parejas del mismo
26
sexo, lo cual ha renovado la reflexión sobre los principios morales y encendido una gran
polémica tanto en el ámbito social como jurídico, igual que hace más de medio siglo
acaeció con la legalización de los matrimonios interraciales.
La familia en el estado salvadoreño
La sociología jurídica es todavía una ciencia social en gestación, pero que, como ha
podido comprobarse, está teniendo un rápido desarrollo temático, por ello no es posible
formular un concepto definitivo de la misma pero sí puede hacerse para fines
metodológicos; en tal sentido, nosotros la entenderemos como: “la ciencia que se ocupa
de la influencia de los factores sociales en el Derecho y de la incidencia que éste tiene a
su vez en la sociedad; la mutua interdependencia de lo social y lo jurídico”(20)
Por otra parte, la sociología general, que también es una ciencia joven, tiene como su
objeto de estudio al hombre en su medio social, o dicho de otro modo, estudia a la
sociedad, la cual define como “una multiplicidad de interacciones realizadas por sujetos
humanos y las cuales no son producto del azar, sino de un sistema debidamente
estructurado, el cual se inicia con la unidad más elemental de toda acción social: la
relación entre dos personas”.(21 )
Desde ambas perspectivas analizaremos la realidad de la familia en la sociedad
salvadoreña, partiendo nuevamente del enfoque filosófico de que ella es la célula base
de la sociedad: “base y piedra angular del ordenamiento social, no sólo porque
constituye un grupo natural e irreductible que tiene por especial misión la de asegurar la
reproducción e integración de la humanidad a través de las generaciones y de los siglos,
sino, además, porque es en su seno donde se forman y desarrollan los sentimientos de
solidaridad, las tendencias altruistas, las fuerzas y virtudes que necesita para mantenerse
saludable y próspera la comunidad política” (22)
Haciendo uso de la lógica formal, tal concepción nos permite formular una primera
premisa en lo que a la relación de la familia y el estado se refiere; una sociedad es
saludable y próspera cuando existe seguridad jurídica, cuando se cumplen los eternos
valores jurídicos Jusnaturalistas de justicia, libertad e igualdad. Por el contrario, una
sociedad enferma de violencia, de pobreza extrema, de analfabetismo y de otros
síntomas que implican falta de prosperidad, ha dejado de cumplir su responsabilidad
27
con la familia y violentado la finalidad que desde los griegos se le impone a la
comunidad política: la búsqueda del bien común.
Una segunda premisa parte de considerar a la familia piedra y base angular del
ordenamiento social, es decir, constituye el agente de socialización fundamental para
que las nuevas generaciones aprehendan los patrones culturales que deben regir en un
sistema democrático, por tanto, debe privilegiarse el mantenimiento y fortalecimiento
de la unidad del núcleo pues de lo contrario su fraccionamiento provocará un
desequilibrio en la forma en que los jóvenes se insertarán e iniciarán su acción social en
función de los roles que la misma sociedad les pide representar.
Esta perspectiva teórica nos permite analizar la evolución jurídico sociológica de
nuestro estado en el tema de la familia, partiendo de la tesis ya antes expuesta de que lo
jurídico siempre va a la zaga de lo social y que el esfuerzo debe ser estrechar lo más
posible la distancia entre uno y otro para acercarse a la búsqueda del bien común. En
principio debemos reconocer que en los distintos períodos de vida independiente, se ha
intentado normar esa relación primaria siguiendo las corrientes de cambio de cada
coyuntura, pero en nuestro criterio y como ya lo afirmamos en otra parte de este trabajo,
tratando de evitar conflictos con el status quo y por ende formulando medidas
cortoplacistas que rápidamente se han visto rebasadas por la realidad imperante, tanto
interna como externamente. Eso es lo que ha venido sucediendo a partir de la
Constitución Federal de 1824, por lo que el aspecto formal de la norma Constitucional,
así como de las leyes secundarias, se han quedado solo como una expresión del deber
ser frente a las dificultades reales de la familia, patentizadas en hechos sociales como la
fragmentación, la violencia intrafamiliar, la discriminación de la mujer y la paternidad
irresponsable, entre otros.
La constitución de 1886, documento histórico – entre otras razones –porque significó un
quiebre con respecto a la forma de regular los derechos individuales y por el tiempo que
perduraron sus principios esenciales, hace una breve referencia a la familia en el título
II, de derechos y garantías:“El Salvador reconoce derechos y deberes anteriores y
superiores a las leyes positivas, teniendo por principios la libertad, la igualdad y la
fraternidad y por base la familia, el trabajo, la propiedad y el orden público”.(Art. 8). Ya
en la de 1950, cuando el legislador introdujo el régimen de derechos sociales como un
nuevo aporte revolucionario del aspecto jurídico, se dedicó un capítulo completo a la
familia; a pesar de ello y hasta antes de 1993 la normativa para darle cumplimiento al
mandato constitucional se encontraba contenida dentro del Derecho privado e 28
introducida inicialmente en el Código Civil de 1860. Es en la Constitución de 1983, es
decir, treinta y tres años después del reconocimiento formal de la familia como base
fundamental de la sociedad según el artículo 180 de la Constitución de 1950, período al
que se suma la realidad social de la estructura patriarcal en El Salvador, que dicho
enunciado fue complementado ya no solo con el compromiso de crear una legislación
especial para estrechar la brecha entre lo formal y la realidad, sino además de instituir
los organismos y servicios apropiados; el artículo 32 de la referida Constitución, con el
cual inicia el capítulo II que se refiere a los derechos sociales dice: “La familia es la
base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del Estado, quien dictará la
legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados (las cursivas son
nuestras) para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico.”
A fin de cumplir con el mandato constitucional, en 1984 el estado salvadoreño designó
a una comisión especial para elaborar la “legislación necesaria”, dando como resultado
el proyecto del Código de Familia, el cual fue aprobado el 20 de Octubre de 1993,
puesto en vigencia el 1 de Octubre de 1994 y fundamentado en los cinco artículos de la
Constitución referidos a la familia e inspirados en los principios de unidad, igualdad de
derechos entre el hombre y la mujer, así como de los hijos, la protección de los
menores, de las madres responsables del hogar y de las personas de la tercera edad;
desde esa perspectiva, haber introducido el concepto de unión no matrimonial
constituyó un nuevo avance revolucionario al tratar de normar la realidad fundamentada
en los principios mencionados, institución que fue contemplada en el Art. 33 de la
Constitución de 1983 y que en su apartado final dice: “Regulará asimismo las relaciones
familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer”.
La unión no matrimonial
La unión no matrimonial es un hecho social que ha sido tratado históricamente desde
diversas acepciones: concubinato, unión libre, unión de hecho, matrimonio de hecho,
entre otros; como realidad sociológica ha sido definida como: “ la vida que hacen un
hombre y una mujer como si fueran cónyuges sin estar casados, cuya significación
propia y concreta no se limita solo a una unión carnal no legalizada sino también a una
relación continua y de larga duración”. Haberla introducido en nuestra legislación ha
constituido un nuevo intento por incorporarnos a las exigencias de los tiempos, las
cuales fueron planteadas en 1948 con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre 29
de ese año y en donde se validó la premisa filosófica de la igualdad entre los hombres
formulada en la "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" de la
Revolución Francesa en 1789, la que en su artículo 1º señalaba: "los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos".
El objetivo principal de esa declaración fue el de asegurar una protección más efectiva
de los Derechos del hombre a nivel mundial, a pesar de que la declaración, por sí
misma, no tenía fuerza coercitiva ni comprometía jurídicamente a los Estados
signatarios; sin embargo, éstos adquirieron, por el hecho de su adhesión a ella, un serio
compromiso moral de respetar sus principios ante la comunidad internacional,
compromiso que fue contraído por nuestro país.
Al estudiar los enunciados de los artículos 32 a 36 de la Constitución de 1983, es
fácilmente comprobable la sustentación de nuestro orden jurídico fundamental en los
principios enunciados en la declaración citada y en otros documentos posteriores; en su
artículo 16, la Declaración establece:
1) Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y
fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2) Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio.
3) La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del estado.
Por otra parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de 1966, así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, se
formularon las normativas siguientes:
Los Estados Partes, reconociendo que, con arreglo a la Declaración
Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser
humano libre, liberado del temor y la miseria, a menos que se creen
condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y
políticos, convienen en lo siguiente:
Artículo 10. Los Estados Partes reconocen que:
1- Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia 30
posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable
del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe
contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.
Los Estados Americanos signatarios de la Convención, reafirmando su propósito de
consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un
régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos
esenciales del hombre, retomaron lo establecido en la Declaración de 1948 como en el
pacto y la Convención, afirmando en el artículo 17 de su carta:
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado.
Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello
por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta Convención.
El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que
aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y
conveniencia de ellos.
La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
Se evidencia –pues- que el gran avance jurídico sociológico de aquella época, al
contemplar el régimen de derechos sociales, creó las condiciones para introducir en el
ordenamiento jurídico primario de nuestro país las normas referidas a la familia y
contribuyó en el avance hacia la elaboración de una legislación secundaria específica
que le posibilitara al estado cumplir con su compromiso de proteger a la familia, tanto la
constituida con fundamento legal como aquellas existentes de hecho, a las que nuestra
legislación denominó “unión no matrimonial”, reguló con un sistema de normas
específicas contenidas en el título IV, capítulo único del Código de Familia y definió en
el artículo 118 como: “la constituida por un hombre y una mujer que sin impedimento
31
legal para contraer matrimonio entre si, hicieren vida en común libremente, en forma
singular, continua, estable y notoria, por un período de tres o más años”.
El contenido cuantitativo ( 9 artículos) así como los aspectos contemplados en el título,
son un primer indicio para afirmar que en realidad la introducción del tema y su
tratamiento jurídico en el Código de Familia distó mucho de la exigencia planteada por
la realidad social del mismo; aparte de cambiar el nombre de concubinato a
convivientes, el articulado hace referencia solamente a cuatro problemas legales que
tienen que ver con: A) el régimen patrimonial, sujeto únicamente a la regla general de la
participación de ganancias ( Art. 119), aunque existen otras opciones conocidas
genéricamente como capitulaciones matrimoniales, pero por las que no se pueden optar
en la unión no matrimonial. B) Los gastos de familia ( Art.119). C) protección a la
vivienda ( Art.120). D) La sucesión (Art.121). En esta parte reafirma nuestra tesis el
hecho de que las mencionadas normas solo producen efectos legales “ Ex post facto” o “
post mortem”.
Un segundo aspecto para verificar nuestra afirmación es que para el goce de los
derechos se exige una declaración judicial, la cual se restringe a dos causales, tal como
lo establece el artículo 123 del código: “ para el goce de los derechos que confiere la
unión no matrimonial, se requiere declaración judicial previa de su existencia. Dicha
declaración procederá al acaecer el fallecimiento de uno de los convivientes o la ruptura
de la unión”; esto obligó al legislador a formular en la ley procesal de familia una
norma complementaria para reconocer la calidad de convivientes cuando la relación
estuviese vigente ( Art.127), complicando con ello el proceso para darle validez legal a
la unión e incluso creando la figura jurídica de “declaratoria de conviviente”, distinta a
la de declaratoria de unión no matrimonial (Art. 126 de dicha ley)
Un tercer aspecto a mencionar es el hecho de que se estableció una diferencia entre el
matrimonio y la unión no matrimonial; el orden jurídico fundamental reconoció a la
primera institución como el fundamento legal de la familia (Art.32 Cn.), aunque
consideró el concepto sociológico de ésta al normar la relación natural o sin
reconocimiento legal. A nivel normativo, esto implica una desigualdad en la ley
producto de condicionamientos éticos, afirmación que hacemos basados en las
evidencias que hemos obtenido del proceso histórico salvadoreño al tratar de legislar
sobre realidades sociales que cuestionan a los paradigmas vigentes.
32
Ahora bien, es importante establecer las características que la definición jurídica le
establece a la unión no matrimonial para evitar juicios de valor:
1) Debe ser una unión heterosexual, por ello la definición establece que debe
ser entre un hombre y una mujer, es decir, de sexos opuestos.
2) Hay comunidad de vida o cohabitación, lo cual la diferencia del tipo de
relación circunstancial
3) Debe ser pública y notoria, o sea, que siendo libre es conocida por la
comunidad
4) Estable en el tiempo, por ello nuestra ley determina un mínimo de tres años
para otorgarle el reconocimiento.
5) Capacidad nupcial, es decir, que ninguno de los dos tengan lazos legales que
les impidan legalizar su relación si así lo desearen.
Cuando en el 2004 la ONU celebra el décimo aniversario de haberse instituido el año
internacional de la familia, debemos reconocer los esfuerzos realizados por la
legislación salvadoreña a fin de poder abarcar en sus normas las distintas realidades
sociales en cuanto a la conformación de la familia salvadoreña; en lo que al vínculo se
refiere, retomar la unión natural ha constituido un rescate de una institución
culturalmente existente desde la época precolombina y notoriamente en ascenso en la
época contemporánea, pero que el sistema surgido luego de la colonización española
hasta nuestro días se había venido negando a reconocer sobre fundamentos morales, que
aún ahora siguen siendo esgrimidos por los defensores del matrimonio y provocando
temores en cuanto al cambio, por razones comprensibles en cierta medida; cuando la
Asamblea Constituyente de 1983 discutió el tema un miembro de la asamblea manifestó
su preocupación afirmando que: “dicha innovación será beneficiosa siempre que sea
orientada a proteger el seno familiar, independientemente de la unión de los padres. No
obstante estar de acuerdo con la innovación anterior, preocupa que el gobierno, hasta la
fecha, no haya creado los mecanismos adecuados para el fomento del matrimonio a
pesar de que la Constitución de 1962 así lo establece”. Y agregó: “El Estado debe
fomentar de manera efectiva la institución del matrimonio ya que de lo contrario
seguirán en aumento las uniones de hecho y los hijos sin padres”.
Con la llegada del nuevo milenio las ciencias sociales están enfrentando renovados
desafíos y la ciencia jurídica debe asumir el compromiso de seguir avanzando en
mejorar la legislación vigente con el fin de estrechar la brecha entre el aspecto formal y 33
la realidad social a reglamentar, la cual está urgiendo de políticas nacionales de familia
como una manera preventiva de resolver problemas como el de las maras o pandillas, la
violencia doméstica y el aumento delincuencial, fundamentadas en los principios de
complementariedad entre el Estado y la familia, de solidaridad entre los diferentes
sectores de la sociedad, de igualdad entre los individuos y de justicia para garantizar
seguridad jurídica. Solo así será posible lograr el progreso económico y el desarrollo
social que nos permita andar el camino de la democracia, apoyados en lo que
sentenciaba Confucio: “para gobernar bien al Estado debe establecerse un buen orden
en la familia, para lo cual es necesario un perfeccionamiento moral, una idea correcta
del bien y del mal. Cuando en la familia reina el orden los pueblos están bien
gobernados”.(23)
La unión no matrimonial y el Derecho comparado
Diversos países han considerado la institución de la unión no matrimonial dentro de sus
sistemas jurídicos y en tiempos diferentes; dado lo extenso del tema y la amplia
discusión en las distintas organizaciones sociales del mundo, nos hemos limitado a
seleccionar del Internet aquellas que en mayor o menor medida han tenido alguna
influencia directa o indirecta en la elaboración de nuestras normas. En primer lugar es
referencia obligada España, a quien consideramos uno de los referentes axiológicos de
nuestro Derecho como exportadores de su cultura hacia sus colonias en América; en el
diario la ley No.5714 aparece una ponencia del magistrado O’Callaghan Muñoz que
textualmente dice: “la legislación ha permanecido ajena al tema de la convivencia more
uxorio, por lo menos explícitamente y hasta muy poco ha, aunque es bien cierto que
anteriormente si se había regulado la unión familiar de hecho en el Fuero juzgo…….
Pero si ha carecido de expresa consideración jurídica , ello no significa que sea contraria
a la ley: es alegal, pero no ilegal; no está prevista, pero tampoco prohibida; es ajurídica,
no antijurídica; sus indudables efectos, Inter partes en la convivencia y por la
disolución y respecto a la filiación, no son ignorados por el jurista en general, ni por el
juez en particular. La Comunidad Europea no contempla directamente la unión de
hecho, pero sus normas le pueden afectar directa o indirectamente: así, el Art.9.2 CE,
impide su discriminación en aras a los principios de libertad e igualdad; el Art.10.1 le
hace aplicable el principio de dignidad de la persona; el Art.14, al proclamar el
principio de igualdad, evita un trato discriminatorio, y más específicamente, el Art.39.1
proclama la protección de la familia y ésta no solo es la fundada en el matrimonio, sino
34
también la que se basa en la convivencia more uxorio”. Ante la realidad de la doctrina y
la ausencia de la legislación, ha sido la jurisprudencia la que se ha ocupado con
detenimiento del tema de la convivencia more uxorio, resolviendo los casos concretos
que ha llegado a la jurisdicción, prácticamente siempre en relación con la disolución o
ruptura de la convivencia por razón de muerte o de voluntad unilateral”.
(www.laley.net/diario/diari)
Con relación a la legislación italiana, la pauta nos la da el artículo 29 de su Constitución
que a la letra dice: “el Estado reconoce a la familia como una asociación natural
fundada en el matrimonio (las cursivas son nuestras). El matrimonio está basado en la
igualdad moral y jurídica de los cónyuges dentro de los límites establecidos por la ley
para asegurar la unidad familiar”. Hemos resaltado la categoría matrimonio para denotar
el vínculo que la norma reconoce para legalizar la relación social de pareja, lo cual
conlleva el no reconocimiento de las uniones de hecho. Es indudable el
condicionamiento del legislador por cuanto es Italia el país en donde el Papa y la Iglesia
apostólica Romana tienen un rol preponderante y su palabra un valor que no puede ser
ignorado; en un discurso que el Papa dirigió a los miembros del tribunal de la Rota
Romana el 28 de Enero de 2003 les invitó y enfatizó la importancia de promover
iniciativas destinadas a mejorar el reconocimiento social del verdadero matrimonio y
dijo: “sin el matrimonio se mina el fundamento mismo de la sociedad, que es la
familia”. (Tomado de www.vivirenfamilia.feyrazon.org/vivirenfamilia0302.htm
De América Latina, Argentina tiene toda su normativa de Derecho privado contenida en
el Código Civil pero no ha regulado de manera específica lo referente a las uniones de
hecho; sin embargo poseen una serie de normas dispersas en donde introducen la
categoría “extramatrimonial”. El Art.240 del Código dice: “la filiación puede tener
lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o
extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva
plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de éste Código.” Luego el
Art.241 contiene lo siguiente: “el registro civil y capacidad de las personas expedirá
únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de
ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada
plenamente”. Finalmente los Arts.247 y 257 regulan lo de la paternidad; el primero de
los mencionados legisla que: “la paternidad extramatrimonial queda determinada
legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que
la declare tal”. El segundo afirma: “el concubinato de la madre con el presunto padre 35
durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en
contrario”. Toda esta forma de regular la unión de hecho ha llevado a afirmar a algunos
juristas argentinos que su sistema normativo es abstencionista en cuanto al tema se
refiere y por ello solo se encuentran regulaciones para ciertas situaciones específicas,
posición jurídica que ha sido desbordada por la realidad. ( tomado de www.todo el
derecho.com/apuntes/civil/concubinato)
México también regula el concubinato en el Código Civil, mediante reformas aprobadas
en Abril de 2000 e introducidas en el título cuarto bis del libro primero y al que define
como: “la unión sexual de convivencia entre un hombre y una mujer libres de otra u
otras uniones de la misma naturaleza o matrimonial”; por otra parte se establece un
tiempo mínimo de 2 años para conceder a la relación el reconocimiento de concubinato,
a menos que antes de ese período procreen hijos. Una consideración fundamental
expresada por los legisladores mejicanos fue la de reconocer la socialización del
Derecho de Familia y afirmaron que: “las relaciones jurídicas familiares constituyen el
conjunto de deberes, derechos y obligaciones de las personas integrantes de la familia.
Estas relaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos derivados del
matrimonio, parentesco o concubinato”. En esta legislación, la relación de hecho
produce los mismos efectos jurídicos que una relación matrimonial, por ello, una
restricción para su reconocimiento es que el mismo solo será otorgado en caso de que
no se den los impedimentos legales que se aplican al matrimonio.
En Uruguay, la diputada Margarita Percovich presentó un proyecto de ley para normar
el concubinato dentro del Código Civil, afirmando, entre otros justificativos que “la
realidad social demanda el reconocimiento de que además del matrimonio, elemento
tradicional para la configuración de un hogar, existen otros arreglos familiares
informales pero con igual vinculación afectiva, económica, sexual, emocional, paternal
y hasta figurativa parental. Consecuentemente se hace necesario que la ley recoja
situaciones que son producto de las transformaciones sociales y que permitan la
aplicación del axioma constitucional, reconociéndose otros modelos de arreglos
familiares como es la unión concubinaria” ( tomado de la página Web de la comisión
de seguimiento mujeres por la democracia, equidad y ciudadanía). La base
Constitucional de la propuesta es el Art.40 del orden jurídico fundamental uruguayo, el
cual hace hincapié acerca de la familia como base de la sociedad e impone al Estado la
obligación de velar por su estabilidad moral y material, y la argumentación jurídico
sociológica es que el mencionado artículo no hace referencia a un modelo de familia en 36
particular, por tanto, debe definirse de manera tal que el concepto sea consecuente con
la realidad social imperante.
Cuba aprobó su código de familia el 14 de Febrero de 1975 y en su título primero acerca
del matrimonio, capítulo I, sección tercera se legisló la unión de hecho bajo la
denominación de matrimonio no formalizado; el artículo 18 menciona lo siguiente: “la
existencia de la unión matrimonial entre un hombre y una mujer con aptitud legal para
contraerla y que reúnan los requisitos de singularidad y estabilidad, sufrirá todos los
efectos propios del matrimonio formalizado legalmente, cuando fuere reconocido por
tribunal competente”.
Países como Estados Unidos, Rusia y Escocia regulan la unión no matrimonial desde la
categoría de matrimonios estrictamente civiles y contractuales no solemnes, aunque en
algunos Estados del primero de los mencionados se le identifica como matrimonio
puramente contractual. Bolivia, Honduras y Guatemala tienen considerada la institución
en su legislación primaria.
Como puede apreciarse, tanto en la legislación Europea como en la Americana se han
ido introduciendo regulaciones directas para incluir dentro de sus sistemas normativos
la realidad social del concubinato, institución que ha venido provocando de forma
permanente extensos debates y controversias tanto en el orden moral como jurídico;
frente a las diferentes tesis que se han esgrimido para justificar la necesidad de la
normativa aparecen otras que se oponen a ellas. Desde el punto de vista jurídico, baste
mencionar el siguiente juicio: “la concesión de determinados efectos a las uniones de
hecho no es en sí jurídicamente recusable. A veces es probablemente una necesidad. El
problema es que se les concedan efectos mediante la “institucionalización” de estas
uniones, con una regulación orgánica legislativa”…… “con semejante institución,
estaríamos formalizando lo que por naturaleza es informal” . En cuanto a los valores
morales, estamos anexando el documento “familia, matrimonio y uniones de hecho” que
el pontificio consejo para la familia elaboró luego de una serie de reuniones de estudio
llevadas acabo entre 1999 y los primeros meses del 2000; en él se desarrolla en forma
extensa el pensamiento de la iglesia con relación al tema y nos parece importante
estudiarlo por su aporte a la discusión.
En definitiva, es indudable que para legislar se requiere de una investigación detenida y
sobre la base de diferentes fuentes de pensamiento filosófico, social, moral y jurídico
para poder elaborar un sistema normativo que conlleve la solución al problema 37
investigado en lugar de acrecentar la confusión por fundamentar lo legislado en juicios
de valor y no en juicios de realidad, así como por formular normas inmediatistas o
coyunturales que, repetimos, rápidamente deben ser reformadas o enterradas.
INVESTIGACIÓN
La sociología ha legado al estudio de los fenómenos sociales tres axiomas que
constituyen la piedra angular en toda investigación de la realidad; uno de ellos se debe a
Max Weber, quien partiendo del segundo axioma fundamentado en la teoría del
conflicto se plantea la pregunta siguiente: “¿por qué las sociedades simplemente no
explotan o se despedazan o se destruyen a sí mismas de algún otro modo?” (24)
La respuesta la encuentra en la legitimidad y resalta la validez de la legitimidad racional
legal como la fuente de una administración contemporánea que, basada en la ley, ejerce
dominación sobre la sociedad partiendo de la creencia en la legitimidad.
Por su parte la sociología jurídica ha creado el concepto de estado de derecho, el cual
entendemos como “una situación social en la que una sociedad funciona efectivamente
por las normas de autorregulación que ella misma se impone” (25); hay pues dos
elementos íntimamente relacionados para el cumplimiento del marco jurídico elaborado
para regular las relaciones sociales dentro del complejo tejido de un sistema:
legitimidad y conocimiento.
Para evaluar ambos aspectos en lo que a la unión no matrimonial se refiere, hemos
utilizados las técnicas metodológicas de entrevistas (ver anexo1) y encuestas (ver anexo
2); las primeras fueron realizadas a profesionales del derecho escogidos al azar,
independientemente de que el Derecho de familia fuera o no su especialidad, aunque sí
tomamos en cuenta a quienes participaron en la elaboración de la obra “el Derecho de
Familia”. En el segundo de los casos aplicamos la fórmula de la muestra finita, tomando
como base los datos obtenidos del registro para obtener el documento único de
identidad (DUI), con un margen de error del 3%.
ANÁLISIS DE LAS ENTREVISTAS
Todos los entrevistados coincidieron en la necesidad de regular las uniones de hecho o
concubinato por ser una realidad social que abarca a un amplio sector de la sociedad 38
tanto en lo rural como en lo urbano; si dentro del concepto de libertad se incluye la
elección del tipo de relación familiar que cada quien desee llevar, no es posible –
entonces- obligar a nadie a que se debe casar pero tampoco se le puede marginar, como
había venido sucediendo en el pasado. Por otra parte, se estaban contradiciendo la ley y
las normas internacionales al incumplirse el principio de igualdad, tanto en lo referido a
los hijos como a la compañera o compañero de vida; esto ha provocado problemas
jurídicos de filiación, de herencias y de otros derechos familiares, así como también
vacíos jurídicos por cuanto legislaciones secundarias como el Código de trabajo, las
leyes del Seguro Social y del Instituto Nacional de Pensiones de los empleados públicos
(INPEP) han aceptado e introducido dentro de su normativa la relación de compañera o
compañero de vida.
Otro argumento es que obviamente el Código Civil es un código desfasado que no
satisfacía las necesidades de la realidad social, con una filosofía de corte patrimonial y
profundamente influenciado por el pensamiento liberalista y por el derecho canónico,
que dentro de sus normas no permitía ni permite bajo ningún concepto las uniones de
hecho.
También coinciden en afirmar que las normas elaboradas en el título IV del Código de
Familia son adecuadas; primero por cuanto ya se tiene una regulación para esta
institución que hasta entonces había sido marginada y segundo porque se cubrieron los
principales problemas y en especial los referidos a derechos patrimoniales, que
comúnmente son por los que hay más demandas. Ahora bien, algunos abundaron en el
hecho de que los tiempos cambian y por tanto deben evaluarse los resultados obtenidos
hasta ahora para renovar las normas establecidas así como las instituciones creadas e
incluir las que, por la dinámica social, exija la nueva realidad, teniendo en cuenta –eso
sí- que no puede pretenderse que la unión no matrimonial adquiera la misma categoría
que el matrimonio, pues es éste el que le da mayor seguridad jurídica al Estado.
En este sentido, la mayoría afirmó que no se trata de privilegiar una institución frente a
la otra, sino más bien se trata de dos figuras jurídicas que crean situaciones legales
diferentes, pero ambas tienen reconocimiento formal. Esto es así porque la unión de
hecho, según el artículo 186 del Código de Familia, no crea Estado Familiar, por ello,
para que surtan efecto los derechos debe solicitarse su certificación y la ley establece los
procedimientos para cuando existe el vínculo, lo cual da el status de convivientes, o 39
para cuando se rompe por separación o muerte, concediendo el de unión no
matrimonial. A pesar de todos estos argumentos, uno de los entrevistados afirmó: “yo
invitaría a que se lea con cuidado el artículo 118 del Código de Familia; en realidad sí
es estado familiar la calidad de acompañado(a) y eso es lo que aparece en el DUI. Es
otra reforma que necesita el Código, trasladar el status de compañero de vida al artículo
186 del Código, que habla de los Estados Familiares”.
Hasta antes de aparecer la legislación específica existían normas dispersas en el Código
Civil e incluso referidas a los derechos de los hijos dentro o fuera del matrimonio, tanto
así, que las demandas sobre derechos sucesorales –por ejemplo- no se hacían como
pareja, dado que la compañera de vida no tenía Derecho alguno, sino para los hijos
nacidos de la unión no matrimonial. Es por esta situación que los entrevistados
reconocieron que el Estado no podía cumplir como se debía con el mandato de proteger
a la familia y había venido paliando los problemas del diario acontecer con
procedimientos de tipo administrativo, siendo una institución relevante la Procuraduría
General de la República, sobre todo atendiendo demandas por fijación de cuotas
alimenticias. (Según las memorias de la institución, en el 2001 atendieron 22.258 casos,
en el 2002 26.711 y en el 2003 25.761; VER ANEXO 3).
Análisis aparte ha merecido la influencia del pensamiento religioso; en términos
generales puede afirmarse que la mayoría coincide que el papel de la iglesia ha sido
determinante en distintos aspectos de la vida social al momento de legislar y en lo que a
la unión no matrimonial se refiere no ha sido la excepción. Sin embargo, consideran que
el menor grado de religiosidad está acrecentando las uniones no matrimoniales. Por
nuestra parte, entrevistamos a un sacerdote que en 1962 escribió su tesis doctoral en
sociología sobre la familia en El Salvador y entre sus puntos de vista sostuvo que:
1) El matrimonio es una entrega mutua en que la pareja se regocija puesto que
por medio de la fe cristiana esa unión se consagra y es elevada a sacramento.
2) Si dos creyentes se enamoran reconocerán la necesidad casi inmediata de que
su relación se santifique por la iglesia y sobre todo por Dios, mediante la
ceremonia religiosa.
3) La familia es la comunidad natural típica y primaria que comparte lazos
genuinos de afectividad siendo su principal finalidad la procreación.
40
4) Por ello este grupo debe ser permanente y estable pues los hijos necesitan de
ambos padres para desarrollarse plenamente como seres humanos.
5) En el mundo moderno, los patrones sociales conllevan a las personas a
querer vivir relaciones rápidas y poco serias y muchas veces lejos de
enriquecernos en el evangelio lo que hacen es separarnos cada vez más de
Dios.
La regulación de la unión no matrimonial de ninguna manera constituye la protección
de ilícito alguno, calificativo social que le atribuyen quienes se oponen a este tipo de
relación; hay muchas parejas que han convivido juntos por años y es necesario que se
les legalice dicha unión. Ahora bien, aparte de las causas culturales hay también razones
económicas para obviar el matrimonio, por tanto, se considera que el hecho de que se de
a conocer mejor las ventajas y desventajas jurídicas de la relación de convivientes o la
unión no matrimonial no garantiza que pueda aumentar el interés por legalizar la
relación ya sea desde el Contrato Civil o mediante el requisito religioso. Sí es
importante que las instituciones a quienes corresponde preservar la estabilidad familiar
fomenten los valores con el fin de aprovechar ese otro factor cultural de querer ser
casados, pues como ya se dijo antes, es la forma más adecuada de garantizar la
seguridad jurídica a esa institución.
Con relación a los hijos y su forma de insertarse en la colectividad, es indudable que
desde 1950 se logró la igualdad jurídica, pero sigue existiendo la discriminación social
de privilegiar al nacido dentro del matrimonio; incluso, el sistema de normas contiene
también elementos discriminatorios, como por ejemplo, la presunción de paternidad
sólo es válida para hijos de matrimonio, en cambio los hijos nacidos de una unión no
matrimonial necesitan forzosamente el reconocimiento del padre.
En síntesis, puede apreciarse el difícil camino por el que ha debido transitar la
institución de la unión no matrimonial para ser reconocida como una realidad social
histórica en nuestra organización hasta lograr que sus Derechos le sean reivindicados;
sin embargo, es indudable que la legislación actual de ninguna manera rescató a la
institución atendiendo a todas las circunstancias que rodean su origen y desarrollo, al
grado de persistir en la mentalidad de los abogados la idea de que no es posible darles el
status de Estado Familiar, dado que solamente el matrimonio brinda estabilidad social y
seguridad jurídica, lo cual permite poner en tela de duda su legitimidad. Por el contrario, 41
hay ciertos procesos que se han visto dificultados con la nueva legislación; en una
noticia periodística de Septiembre del 2003 se destacaba la agilización del proceso de
pago de pensiones por parte del Seguro Social, pero una funcionaria se lamentaba de
que cuando se trata de convivientes, dicho proceso continua lento, específicamente
cuando el cotizante ha fallecido debido a que la o el reclamante debe presentar la partida
de unión no matrimonial y obtener este documento –dice la noticia- puede llevar por lo
menos un año en los tribunales de familia donde se extienden. Una jueza de familia
explicaba que ello se debe al procedimiento establecido.
En esta parte del trabajo de campo pudimos darnos cuenta de que existen algunos
abogados que aún no tienen clara la diferencia entre la unión no matrimonial y otras
relaciones que jurídicamente han sido declaradas como ilícitas, aunque sobre la base de
lo observado, más pareció una posición fundamentada en el enfoque ideológico
condicionado por principios religiosos que en su compromiso con la profesión; además,
afirmaron que existe poco conocimiento por parte de la población acerca de sus
derechos, sobre todo porque este tipo de uniones se dan entre personas de pocos
recursos y a ello se debe que las demandas dentro de estas relaciones estén
concentradas en reclamos por alimentación.
ANÁLISIS DE LAS ENCUESTAS
Para el análisis del segundo trabajo de campo investigamos a 96 personas; aunque en
los cuadros no se muestra, nosotros, y sobre la base de la tercera pregunta de la
encuesta, elaboramos tres categorías para efectos de la interpretación mediante el cruce
de variables: 1) profesionales, 2) personas con instrucción formal o con algún nivel de
educación, 3) no instruidos. Por otra parte separamos las respuestas entre hombres y
mujeres, habiendo encuestado 28 y 68 respectivamente.
Del resultado obtenido en la pregunta 1 se infiere que las mujeres tienen una mayor
inclinación hacia el matrimonio, independientemente de su nivel de educación, pero que
si las circunstancias lo exigen aceptan el estar acompañadas; tal resultado es coincidente
con lo afirmado por algunos de los abogados entrevistados quienes sostuvieron que el
legalizar la unión no matrimonial no afectaría el interés por el matrimonio por cuanto se
trata de un factor cultural y por tanto la gente nunca dejará de pensar en casarse, sobre
todo en el caso de las mujeres, dado que es parte de la tradición y de los valores
42
integrados al individuo mediante su proceso de socialización. Para reafirmarlo, la
pregunta 12 muestra que quienes están acompañados, de tener que unirse en matrimonio
elegirían el matrimonio civil y el religioso, siendo significativamente mayor tal
inclinación en las mujeres.
Es de hacer notar que en la pregunta de chequeo número 10, en donde tratamos de
verificar las respuestas del estado civil a través del DUI, aparece una contradicción en
los datos, la cual interpretamos en el sentido de que las personas muchas veces están
acompañadas, pero se reportan como solteras e incluso algunas que antes fueron
divorciadas o separadas mencionan estos últimos como su Estado Civil, lo cual nos
mueve a teorizar hipotéticamente que en la realidad social Salvadoreña es posible que el
número de personas reportadas en el DUI como acompañadas sea mayor del reflejado
en la estadística del Centro Nacional de Registro de las personas naturales. Las cifras
reflejan que primero dijeron 12 hombres y 22 mujeres ser acompañados y al verificarlo
con el DUI resultaron acompañados 9 hombres y 19 mujeres.
Estadísticamente nos parece que el resultado es coherente con las tendencias mostradas
en diferentes investigaciones dado que en términos relativos el mismo representa el
35.4% del total de encuestados, porcentaje que tiene correspondencia con lo reflejado en
los datos del Centro Nacional de Registro, en donde las relaciones de parejas sin
ninguna legalización representó el 33%. Un dato complementario nos lo da una
investigación adicional que realizamos en una empresa que presta servicios de
seguridad, quien gentilmente nos proporcionó los registros de sus empleados; de los 271
empleados contratados para dar seguridad, 94 se reportan con el estado civil de
acompañados, lo cual representa el 34.7%.
La pregunta dos permite evidenciar otro elemento del proceso de socialización en los
tres sectores investigados referido a los principios religiosos; un poco más del 90% de
los encuestados dijo tener una tendencia religiosa, fuese esta católica o protestante;
desde esta perspectiva nos parece que no es un problema de religiosidad el
acrecentamiento de las uniones no matrimoniales, sino más bien es esa cultura nuestra
en cuanto que una cosa es la que decimos y otra es la que hacemos; pero también hay un
situación estructural en tanto que ni el Estado ni la religión y sus instituciones han
sabido crear las condiciones para fomentar la unión matrimonial al permitir que se haya
convertido en un evento social que además implica un costo económico. 43
Reafirmamos lo anterior en la pregunta de chequeo número 9 respecto a la opinión de
las uniones de hecho; los tres sectores consideran a la misma incorrecta por informal o
por que Dios no la aprueba, de allí que quienes se encuentran en ese estado civil les
gustaría legalizarlo ya sea de forma contractual o religiosa. Al relacionar ambos
aspectos de la encuesta con la pregunta 11, se encuentran algunas explicaciones
empíricas para quedarse en calidad de convivientes: A) a nivel de profesionales, los
hombres le dan preeminencia a los impedimentos legales, el conocerse mejor y lo
burocrático del proceso, teniendo poca relevancia lo económico. Las mujeres, al igual
que los hombres, coinciden en las dos anteriores pero agregan la falta de interés y
tampoco le conceden importancia a lo económico. B) En el grupo de los que tienen
algún nivel de estudio la explicación viene dada por existir impedimentos legales y la
falta de interés, tanto en hombres como en mujeres, a los que agregan lo burocrático y el
considerar el matrimonio como un evento social. C) Los hombres y mujeres sin estudios
señalan el factor económico como el de mayor prioridad, pero aparece de nuevo la falta
de interés y el aspecto de ver al matrimonio como un evento social.
Las relaciones son estables por cuanto 70 de todos los encuestados tienen entre 1 y 5
años de vivir en el estado civil actual; en valores relativos el 67% de los profesionales
hombres y mujeres, así de como de los que tienen algún nivel de estudio, mantienen una
relación social familiar permanente, siendo del 80% entre los que no tienen ningún nivel
de estudios. Hemos verificado que en nuestra realidad histórica es en este estrato social
donde más se da la relación de hecho, por tanto, puede formularse la hipótesis de que la
inestabilidad de los hijos, que en estas familias es donde son más numerosos, no
deviene de la relación como tal sino de otros factores culturales y estructurales como la
fragmentación debido a razones económicas, a la violencia intrafamiliar con la actitud
de la mujeres a guardar silencio ante tales agresiones, a la cultura del machismo que
provoca la paternidad irresponsable y las actitudes agresivas para castigar físicamente a
los hijos, entre otras.
Pareciera que la cultura del hombre buen proveedor se va modificando poco a poco y
está siendo cada vez mayor la participación de la mujer en el aporte económico a la
familia; en este sentido, hay un resultado que nos parece explicar la importancia que
tiene el trabajo doméstico en el estrato de los no estudiados, en donde tradicionalmente
la mujer ha tenido que trabajar junto al compañero de vida para sobrevivir, pero desde
44
la casa; a eso se debe que solo 3 de los 15 entrevistados respondieran que la
responsabilidad económica es de ambos y 8, entre hombre y mujeres, le atribuyeron
dicha responsabilidad al hombre.
Es evidente el desconocimiento bastante generalizado de la unión no matrimonial como
figura jurídica; el 55% del total respondió en forma negativa a la pregunta número 8 de
la encuesta, siendo mayor el número de mujeres (40) que de hombres (13) quienes
ignoran la existencia de la legislación respectiva y con mayor incidencia en el estrato de
los que no tienen estudios; como consecuencia, muy pocos conocen el procedimiento a
seguir para obtener la calidad de convivientes o de unión no matrimonial (solo 13
respondieron afirmativamente) . De acuerdo a las estadísticas presentadas por la unidad
de defensa de la familia y el menor de la Procuraduría de la General de la República
para los años que van entre el 2000 al 2003, de la primera institución jurídica no se ha
tramitado ninguna solicitud y de la segunda solamente han sido atendidos un total de
2883 en los tres años, o sea, un promedio de 960 casos por año. Sin embargo, nos
parece importante reflexionar acerca de que, a pesar de tratarse de una legislación
bastante reciente, el 45% respondió en forma afirmativa, sobre todo en los estratos de
profesionales y personas con cierto nivel de estudio.
En lo que respecta a la discriminación de los hijos nacidos de este tipo de relación
social, los cuales en su mayoría han sido registrados con el apellido de ambos padres,
según se refleja en las respuesta a la pregunta 14, pareciera que en el sector de
profesionales y personas con algún nivel de estudio poco a poco se ha venido
observando una actitud de menos rechazo, aunque quedan resabios en lo social y lo
religioso. Diferente en el estrato social de los que no tienen ningún estudio, en donde se
ven mencionadas las formas de discriminación social, religiosa y laboral, en especial en
contra de las mujeres.
Finalmente, al explicarles los Derechos que actualmente confiere la ley y los que
podrían contemplarse en una ampliación de la misma, con la finalidad de conocer la
relevancia que cada uno de esos derechos tienen para los encuestados, pudimos
comprobar que:
Los profesionales y los que tienen un cierto nivel de estudio coincidieron en que
los Derechos sucesorales constituyen un paso importante en la legislación de
45
familia, a la que los primeros agregan la protección de la vivienda y los
segundos la participación en las ganancias.
En cuanto a nuevos Derechos, los profesionales consideran necesario introducir
el régimen de pensiones compensatorias y los que tienen un cierto nivel de
estudio sugieren el poder elegir el régimen patrimonial y reducir los trámites
para obtener las declaratorias.
Respecto a quienes no tienen estudios ha sido importante tener el derecho a la
participación en las ganancias y los gastos de familia; con relación a nuevos
Derechos, piden se le conceda a la institución de convivientes el status de Estado
Familiar, condición que también solicitan los otros dos estratos en su casi
totalidad, excepto los hombre profesionales y los que tienen un cierto nivel de
estudios.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Una de las tres interrogantes fundamentales que trata de responderse la Sociología es
¿cómo explicar la existencia y permanencia de las colectividades humanas? y de forma
complementaria ¿cómo explicar la inserción del ser humano en dichas colectividades?;
el origen y evolución de la familia así como el vínculo que une al hombre y la mujer
desde el inicio de su existencia ha constituido un tema trascendente para la
microsociología y un trabajo relevante en tal sentido ha sido el de Lewis H. Morgan,
quien estudió el desarrollo de esa institución partiendo de dividir el proceso histórico en
tres etapas, de las cuales trató de forma más detenida las que él llamó las etapas del
salvajismo y la barbarie. ¿cuál ha sido, desde entonces, la evolución de dicha
institución? ¿de qué manera recoge la ciencia jurídica toda la experiencia de esa
realidad social?.
Nuestra primera conclusión es que encontrar las respuestas a tales interrogantes es
todavía una tarea pendiente de todos los investigadores sociales en la época
contemporánea, pero en especial de los profesionales de las ciencias jurídicas; por
nuestra parte, si bien es cierto la investigación así planteada supera por mucho los
objetivos que nos fijamos al inicio de este trabajo, consideramos haber cumplido
nuestro compromiso universitario en cuanto a aportar elementos que deseamos
contribuyan a darle continuidad a la investigación multidisciplinaria sobre el tema, por
46
cuanto siempre mantiene su actualidad como realidad social, jurídica, económica,
filosófica, antropológica y política.
La sociología jurídica, por su parte, tiene como fin investigar y descubrir las
motivaciones reales que mueven a los individuos de una colectividad a realizar su
acción social con respecto al orden jurídico, es decir, responder a la interrogante de ¿por
qué hacemos las cosas como las hacemos?, y esto en relación al sistema de normas
establecidas, con el objetivo de verificar su eficacia social; ahora bien, nuestro marco
teórico ha estado sustentado sobre la tridimencionalidad del derecho como la fórmula
adecuada para comprender el mundo de lo jurídico, por tanto, quedarnos únicamente en
el análisis sociológico, tiene implícito el riesgo de caer en la actitud del realismo
jurídico, el cual enarbola como premisa la afirmación de que “si la norma es eficaz,
entonces es funcional” – así sea notoriamente injusta o contraria a la técnica jurídica -
tesis retomada de la jurisprudencia anglosajona y muy en boga en nuestros días entre
quienes defienden la ley antimaras.
Desde esta perspectiva es indudable que si la familia es la célula base de la sociedad y
al Estado le corresponde garantizar su estabilidad, para lograrlo ha de considerar dentro
del sistema normativo que la regule tanto lo axiológico como lo fáctico, además de lo
dogmático; la investigación realizada nos ha demostrado que la unión no matrimonial es
una institución que nace en el origen mismo de nuestra organización social
precolombina y evoluciona hasta nuestros días sobre una escala de valores que
privilegia el aspecto espiritual, el cual ha sido desvirtuado por el sistema al convertir a
la institución del matrimonio más como un evento social, perdiendo cada vez más la
característica ritual de una ofrenda, tal como se celebraba entre los Incas, los Mayas y
los Aztecas. En tal sentido, afirmar que el otorgarle a aquella el status de vínculo
matrimonial aumentaría la paternidad irresponsable pareciera ser una tesis que no
aguanta una verificación empírica y más nos inclinamos por sustentar el que las
instituciones del estado responsables de incentivar y promover el matrimonio deberían
jugar un papel más protagónico en la promoción de esta institución, como la forma ideal
para garantizar una mayor seguridad jurídica a los miembros de la familia, papel que
puede introducirse dentro del sistema normativo y que por ahora es sumamente débil,
tal como se ha podido comprobar en nuestro estudio.
47
Una tercera conclusión nos lleva a presentar sugerencias sobre aquellos aspectos que
pueden regularse para incentivar el matrimonio por parte del Estado; en ese sentido
deben estudiarse los procesos actuales a fin de diseñar mecanismos que faciliten el
mismo, dado que los encuestados entienden por burocracia una actividad compleja ante
los requisitos a cumplir. En lo económico, lo demostrado por los datos cuantitativos
obtenidos de las encuestas tiene relación con lo mencionado por nuestros entrevistados;
el resultado refleja que los estratos sociales de menores recursos consideran oneroso el
matrimonio y lo asocian con gastos innecesarios para cumplir un compromiso social, y
recordemos que es en dicho estrato en donde se da la mayoría de casos de uniones de
hecho.
Es indudable que por ahora, la institución “unión no matrimonial” dentro del código de
familia, si bien constituye un avance en materia jurídica, también es cierto que el
sistema normativo nació muy alejado de la realidad social y con un predominio de
valores tradicionales, los cuales han sido factor limitante para estrechar ese significativo
espacio entre lo social y lo jurídico; ahora, con la llegada del nuevo milenio y su modelo
globalizador, es un imperativo revisar la normativa actual para hacer las reformas
necesarias a fin de que cumpla con las exigencias de los nuevos tiempos. El dificultar el
proceso para obtener pensiones por viudez, o el crear las dos figuras de convivientes y
de unión no matrimonial, son hechos que verifican la necesidad de revisar el sistema
normativo. Por otra parte, el avance en cuanto a la importancia del derecho
internacional sobre el derecho nacional es un elemento externo que debe ser
considerado, en especial en lo que a los denominados Derechos Sociales se refiere y
tomando en cuenta que El Salvador es suscriptor de los diferentes convenios sobre los
Derechos humanos, dentro de los que se resalta a la familia.
La mayoría de los abogados entrevistados coincidieron en afirmar que el dar a conocer
entre la población la normativa acerca de la unión no matrimonial, no afectaría el interés
por el matrimonio, en especial entre las mujeres; esto nos resulta trascendente si
tomamos en cuenta el nivel de desconocimiento general respecto a la misma, lo cual
permite concluir en la necesidad de publicitarla. Hay abogados, que incluso, llegaron a
afirmar que este sistema normativo legaliza relaciones ilícitas y las encuestas
demostraron el alto nivel de personas que ignoran por completo lo referido a las
instituciones de convivientes y de unión no matrimonial, figuras que dicho sea de paso,
48
no parecieron de muy clara comprensión para los profesionales del derecho
entrevistados.
Son varios los teóricos del Derecho Internacional que han afirmado que el principio
de no discriminación por razón de filiación es uno de los que más ha logrado aceptación
universal de modo expreso; son muchos los países que han incluido en sus legislaciones
primaria y secundaria dicho principio. Sin embargo, es evidente que la realidad social
contradice lo formal, en especial en América Latina, en donde los paradigmas
tradicionales siguen siendo predominantes como para que exista un comportamiento
cultural y estructural discriminatorio, lo cual también debe ser superado en un sistema
normativo que pretenda estar a la altura de los tiempos, constituyéndose en un tema
interesante para ser investigado desde el Derecho comparado.
Finalmente es una necesidad irrenunciable el abrir la discusión acerca del tema, el
promulgar documentos básicos para orientar la misma, el incentivar la reflexión amplia
y lo más objetiva posible hasta lograr un consenso que permita luego formular un
sistema normativo que reduzca al mínimo las posibilidades de interpretaciones erróneas
o manipuladoras y que además permitan contemplar los futuros cambios que desde ya
se prevén en las relaciones sociales de pareja. Desde nuestra posición universitaria
concluimos proponiendo a la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la
Universidad Doctor José Matías Delgado una serie de reformas al Código de Familia,
con el exclusivo propósito de aportar elementos que contribuyan al inicio de esa nueva
etapa de reflexión acerca de la unión no matrimonial, lo cual constituyó uno de nuestros
objetivos al proponernos realizar la investigación:
ESTADO DE FAMILIA
Si el derecho debe responder a las necesidades de la sociedad y en nuestro país ya
hemos demostrado que existe un alto porcentaje de familias producto de relaciones de
hecho, es indudable que esa realidad sociológica obliga a pensar creativamente a cómo
darle forma jurídica a esa institución. La Constitución de 1983, artículo 33, atribuye
como otro fin del Estado el regular también las relaciones familiares resultantes de la
unión estable de un varón y una mujer, es decir, se reconoce legalmente por primera vez
a la unión no matrimonial, aunque de una forma sutil; el Código de Familia, por su
parte, establece la condición de estado familiar a la unión pero solo luego de que uno de
los miembros de la pareja fallece, existiendo con ello una limitación en cuanto a los
49
Deberes y Derechos de quienes tienen la calificación de convivientes. En tal sentido
nosotros proponemos la redacción siguiente para el artículo 186:
El Estado Familiar es la calidad jurídica que tiene una persona en relación a la
familia y por el cual la ley le atribuye determinados Derechos y Deberes. El
Estado Familiar se puede originar por vínculo matrimonial, vínculo no
matrimonial o por vínculo parental.
En relación al matrimonio, una persona puede tener cualquiera de los Estados
familiares siguientes: 1) casado, quien ha contraído matrimonio. 2) soltero, quien
no ha contraído matrimonio o cuyo matrimonio ha sido anulado. En cuanto al
vínculo no matrimonial las personas tendrán la calidad de convivientes o
concubinos.
En relación con el parentesco, una persona puede tener estados familiares tales
como padre, madre, hermano, tío o sobrino.
OPCIÓN DE REGIMEN PATRIMONIAL
El limitar por ley la opción del régimen patrimonial a escoger nos parece que atenta
contra la autonomía de la voluntad de las personas y además implica una decisión
trascendental para el futuro de la familia como para reducir las posibilidades, por tanto,
consideramos que se debe legislar en el sentido de que los convivientes o compañeros
de vida, al pedir la declaratoria de unión no matrimonial deberán a la vez optar por
cualesquiera de los regímenes patrimoniales establecidos para el matrimonio y si no lo
hicieren quedarán sujetos al de participación en las ganancias.
PENSIÓN ALIMENTICIA ESPECIAL
La unión no matrimonial ha sido definida en el artículo 118 del código de familia como
singular, continua, estable y notoria, a la que además se le agrega una duración mínima
de tres años; en tal sentido, nos parece que a partir de esa concepción la pareja debe
prestarse mutua ayuda y asistirse en toda circunstancia, aun cuando dicha unión termine
por cualquiera situación. En la actualidad no existe protección alguna para quien, no
habiendo participado en los hechos que generan la disolución de la unión, tuviese
alguna minusvalía o discapacidad que le impida trabajar y no existiese –además- la
posibilidad de que un pariente en el cuarto grado de consanguinidad asuma la
responsabilidad de su manutención; proponemos incluir en el artículo 107 ese Derecho
para la situación planteada en los términos mencionados , limitándola a los sigueintes
casos:
a) cuando sufra de la pérdida de alguna de sus extremidades50
b) cuando padezca de parálisis
c) adolezca de una enfermedad terminal
d) Si padeciere de ceguera sobreviviente al momento de disolverse el vínculo
Por otra parte y dado que entre ambos ex - compañeros de vida no existe vinculación
consanguínea, proponemos un procedimiento de evaluación periódica y un límite de la
pensión asignada:
La duración de dicha pensión será de un año, al término del cual estará sujeta a
revisión por un juez de familia, quien determinará si el termino se debe ampliar,
lo cual será factible siempre y cuando las circunstancias que generaron la
pensión continuaren, pese a que se hayan realizado los esfuerzos necesarios para
que la condición de incapacidad o minusvalía cesaren, verificación que deberá
ser realizada por un médico designado por el juez de la causa. El termino no
podrá ampliarse por más de dos años adicionales, en ningún caso.
GASTOS DE FAMILIA
Partiendo de la argumentación anterior, también nos parece necesario establecer
responsabilidad compartida en cuanto a la forma de sufragar el presupuesto familiar, por
tanto, debe agregarse al artículo 38, además de los cónyuges a los convivientes o
concubinos.
IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO
En vista de que nuestras propuestas consideran el otorgar a la unión no matrimonial la
característica de ser generador de Estado Familiar, se hace necesario proteger a la o las
familias que serán su producto; por ello se debe modificar el numeral 2 del artículo 15
de Código de Familia, referente a los impedimentos relativos para contraer matrimonio:
El adoptante y su cónyuge o conviviente con el adoptado o con algún
descendiente de éste; el adoptado con los ascendientes o descendientes del
adoptante, o con los hijos adoptivos del mismo adoptante.
CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
Nuestro trabajo de campo evidenció la necesidad de establecer condiciones más
flexibles con el fin de incentivar el matrimonio, así como también reducir –en la medida
de lo posible- los costos del mismo; como contraparte hemos sido advertidos por varios
de los abogados entrevistados en cuanto a las posibilidades de fraude al establecer un
proceso más sencillo. Luego de diversas consultas hemos concluido en la necesidad de
hacer las siguientes propuestas sobre el tema:
51
Reformar el artículo 21 de Código de Familia en su último apartado con el fin de que las
personas puedan contraer matrimonio con cualquier partida de nacimiento que evite
trámites y costos para obtener una nueva: “los solicitantes deberán presentar sus
documentos de identidad y las certificaciones de sus partidas de nacimiento, las cuales
pueden haber sido expedidas en cualquier momento, agregándose las últimas al
expediente matrimonial, que se inicia con el acta indicada”. Nos parece que igual
procedimiento se debería introducir para la realización de las uniones no matrimoniales.
Para reducir las posibilidades de fraude o engaño por parte de aquellos más allegados a
cualquier de los dos contrayentes, recomendamos limitar - dentro del artículo 26, inciso
segundo- la no aceptación como testigos a los familiares dentro del segundo grado de
consaguinidad y ninguno de afinidad.
Finalmente, también consideramos necesario estudiar detenidamente las penas por la
realización de matrimonios ilegales o por la práctica de la bigamia; en ese sentido nos
parece que deberían discutirse las siguientes propuestas para reformas al Código Penal:
Modificar en el artículo 192 para que, dentro de la flexibilidad para el trámite del
matrimonio, tampoco quede desprotegido o sujeto a manipulaciones que impliquen un
delito. Nuestro punto de vista es que se debe tipificar como grave el ocultar la existencia
de algún impedimento para contraer matrimonio y sobre esa base se establezca una pena
mayor que la existente en la actualidad. Igual consideración hacemos con relación al
artículo 193 del código penal, en el cual se contempla el delito de bigamia.
Por otra parte, un notario o funcionario que autorice la unión matrimonial a sabiendas
de la existencia de impedimentos que la vuelvan ilegal, deberá ser sancionado con una
pena de tres a cinco años de prisión, además de quedar inhabilitado para ejercer durante
el período que dure la condena. En consultas realizadas a este respecto, se nos hizo
notar la necesidad de evaluar nuestra propuesta a la luz del principio constitucional de
proporcionalidad, hecho lo cual, concluimos que una alternativa al planteamiento podría
ser el establecer una pena menor de prisión ampliando la suspensión para el ejercicio
profesional.
Queda como reto para todos los cientistas sociales y en especial de la Ciencia Jurídica,
encontrar los mecanismos adecuados que permitan adelantarse a las necesidades futuras
respecto de la familia y del matrimonio ante los cambios sociales en el mundo
globalizado, comenzando por una álgida discusión de actualidad en lo concerniente a las
relaciones entre personas del mismo sexo, tema escabroso pero de suyo importante e
insoslayable, que en varios países de América Latina ya está siendo motivo de análisis 52
jurídico y en algunos europeos, como España, ya se han dictado las normas que regulen
las mismas.
PARA LAS CITAS DE DECRETOS, ACUERDOS Y OTROS DOCUMENTOS JURÍDICOS
HISTÓRICOS, DEBE CITARSE LA FECHA DE PROMULGACIÓN, VIGENCIA Y LUGAR).
(1) A pie de página anotar referencia sobre Lewis Morgan mencionada en pág.4 y tomado del libro el
origen de la familia y el estado de Engels
(2) a pie de página citar las referencias acerca de la conferencia y el prelado
( 3 ) ( Buitrago y otros, 1994; Manual de Derecho de Familia, Centro de Investigación y Capacitación
proyecto de reforma judicial, San Salvador, Pág.119)
( 4 ) buscar la referencia de Bachofen
( 5 )EXPLICAR EN NOTA LO DEL AYLLU)
(6)referencia del libro ¿qué se?, mencionado en la Pág.8
( 7 )(LA POBLACIÓN DE E.S., BARÓN C. PÁG.109)
( 8 )(A.L. la época colonial, pág.79)
( 9) ver la obra, págs. 74 a 76 para referencia bibliográfica
(10) A.L.la época colonial, págs.55, 79,80, 81
(11) datos de Hegel desde la obra de Ricardo
(12) datos de Kant
(13) Pinto Roger, 1942; El concubinato y sus efectos jurídicos, editorial Nascimento, Santiago de Chile,
Pág.9)
(14)Datos tomados de la obra “la población de El Salvador”,Pág.565
(15) Barón Castro, obra citada
( 16 ) referencias sobre el discurso del Dr. Galindo P.
(17)palabras de Castro Ramírez(18)HISTORIA DE LAS IDEAS POLÍTICAS, PÁG.37).
(19)La política, libro primero, capítulo primero: del estado y la familia).(20)RAMÓN SORIANO, SOCIOLOGÍA DEL DERECHO, PÁG.17).
(21)GUY ROCHER
(22) para la cita ver M de D. de F, cap.1, pág.1).(23)cita de Confusio en pág. en donde está el derecho comparado
( 24 EL LEGADO DE LA SOCIOLOGÍA, PÁG.22).
53
(25) boletín 16 de Fusades
VERIFICAR EL RESULTADO ANALIZADO EN LA PÁGINA 41 PUESTO QUE LA VERIFICACIÓN
ERA SOLO CON CASADOS POR LO CIVIL Y ACOMPAÑADOS, LOS CUALES SUMAN 52 EN LA
PREGUNTA 1, PERO EL TOTAL REPORTADO EN LA 10 ES DE 96)(LA CONCLUSIÓN NO SE
JUSTIFICA PUES ES MENOR EL NÚMERO EN LA 10 QUE EN LA 1)
54