la tradicion y la prescripcion como modo de adquirir

8/10/2019 La Tradicion y La Prescripcion Como Modo de Adquirir

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EDICIONES UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE

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LA TRADICIONY LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Vctor Vial del Ro

Inscripcin N 110.916

Derechos reservados

LS.B.N. 956-14-5490-0

Primera edicin: noviembre 1999

Segunda edicin: abril 2003

Portada: Publicidad Universitaria

Impresor:

Sa1esianos

C.LP. - Pontificia Universidad Catlica de Chile

Vial de Ro, Victor

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Victor Vial del Ro

Incluye notas bibliogrficas

1. Prescripcin Adquisitiva. 2. Prescripcin (Derecho)

Lt.

1999 cd 21 346.04362 RCAA2


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NDICE

INTRODUCCIN

1. LA TRADICION COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO ..1

1.1. Conceptos generales 1

1.2. Definicin de la tradicin 3

1.3. Naturaleza jurdica de la tradicin 5

1.4. Caractersticas de la tradicin como modo de adquirir

el dominio 7

1.5. Alcance de las palabras entrega

y

tradicin 10

1.6. Requisitos de la tradicin 13

1.7. Existencia de un tradente

y

un adquirente 15

1.8. Intencin de las partes 17

1.9. Entrega de la cosa 20

1.10. Tradicin de cosas corporales muebles o de derechos reales

constituidos sobre stos 20

1.11. Tradicin de piedras, frutos pendientes u otras cosas

que

forman parte del predio 29

1.12. La tradicin de los inmuebles y de los derechos reales

constituidos sobre stos 30

1.13. Tradicin del derecho real de servidumbre 32

1.14. Tradicin del derecho real de herencia 32

1.15 Tradicin de las minas 34

1.16. Tradicin de los derechos personales 34

1.17. Facultad en el tradente de transferir el dominio ~ 34

1.18. Capacidad de las partes 36

1.19. Existencia de un ttulo translaticio de dominio 37

1.20. Cumplimiento en ciertos casos de solemnidades

especiales para la tradicin 39


5/210

1.21. Modos de adquirir el dominio en los cuales la ley

requiere inscripcin 40

1.22. Inscripcin en el modo de adquirir sucesin por

causa de muerte 43

1.23. Finalidad para la cual se requieren las inscripciones

sealadas en el artculo 688 .45

1.24. Inscripcin tratndose del modo de adquirir prescripcin

adquisitiva 46

1.25. Consecuencias que derivan de la falta de inscripcin,

tratndose de un modo de adquirir que la requiere .47

1.26. Causales de invalidez de la tradicin 51

1.27. Desde cundo se puede pedir la tradicin 67

1.28. Tradicin bajo condicin 68

2. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA 75

2.1. Generalidades 75

2.2. Concepto de prescripcin 77

2.3. Requisitos para que opere la prescripcin adquisitiva 78

SECCIN la: Cosas susceptibles de adquirirse por prescripcin 79

1. Alcance de la prescripcin como modo de adquirir 79

SECCIN 2

a

:

La posesin como elemento de la prescripcin

adquisitiva 83

1. Conceptos generales 83

2. Relaciones jurdicas que se pueden tener sobre una cosa:

dominio, posesin, mera tenencia 85

3. Clasificaciones de la posesin 92

4. Posesin til e intil 92

5. Posesin regular e irregular 95

6. Justo ttulo de la posesin 99

7. Ttulos no justos en la posesin 107

8. Buena fe 115

9. Posesin viciosa y no viciosa 117

10. La posesin es un hecho personal 123

11. Presunciones en materia posesoria 125

12. Posesin que se toma a nombre ajeno 126

13. Adquisicin de la posesin de las cosas corporales muebles 127


6/210

14. Prdida de la posesin de las cosas muebles 128

15. Diferente tratamiento legislativo para la adquisicin

y

prdida de la posesin de los inmuebles. Su fundamento 129

16. Adquisicin de la posesin de los bienes races 133

17. Prdida de la posesin de los bienes races 140

18. Recuperacin de la posesin (muebles o inmuebles) 150

19. Prueba de la posesin 151

20. Conclusiones finales en relacin con la inscripcin en

materia posesoria 162

SECCIN 3

a

:

Transcurso de un cierto espacio de tiempo 165

1. Tiempo para adquirir por prescripcin el dominio 165

2. Tiempo para adquirir por prescripcin los dems

derechos reales 165

SECCIN 4

a

: La prescripcin no debe encontrarse interrumpida 169

1. Interrupcin de la prescripcin 169

2. Interrupcin natural de la prescripcin 171

3. Interrupcin civil de la prescripcin 174

SECCIN 5

a

: La prescripcin no debe encontrarse suspendida 177

1. Suspensin de la prescripcin 177

SECCIN 6

a

: Renuncia de la prescripcin 183

1. Renuncia de la prescripcin 183

SECCIN 7

Estudio particular de los artculos 2505

y

2510 187

1. Alcance del artculo 2505 187

2. Alcance del artculo 2510 189

NDICE TEMTICO ............................................................................. 205

BIBLIOGRAFA 209


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INTRODUCCIN

Conversando aos atrs con un ilustre profesor de Derecho Civil de la Facul-

tad de Derecho de la Universidad Catlica, hoy fallecido, y que fue un maes-

tro en el cabal y noble sentido que tiene esta palabra, confes con modestia

que haba una materia que siempre le haba dejado dudas y que crea que

posiblemente no haba enseado bien a sus alumnos, y que era la teora de la

posesin inscrita y sus alcances en relacin con dos modos de adquirir el do-

minio: tradicin y prescripcin. Y nos formul a los profesores que lo oamos

una serie de interrogantes, respecto de las cuales manifest no tener una res-

puesta acertada. Compart con l en ese momento muchas dudas que plante

y tambin la inquietud de que por no tenerlas resueltas los profesores, mal

podramos dar a nuestros alumnos una orientacin que permitiera comprender

los problemas y proponer una solucin para los mismos.

Si bien el tema ha sido tratado en diversas obras jurdicas, curiosamente sub-

siste gran parte de las interrogantes a que haca antes mencin, como conse-

cuencia tal vez de que en esta materia don Andrs Bello estableci un sistema

antes desconocido e introdujo importantes innovaciones para las cuales se dej

llevar principalmente por su propia percepcin y sagaz intuicin jurdica sin

reproducir ideas o conceptos antes expresados. Creo, por lo mismo, que no se

encuentra en los libros de los autores que se han ocupado del tema ni en la

jurisprudencia la respuesta que permita dar solucin a los problemas de inter-

pretacin, quedando por el contrario la impresin de que stos van a quedar en

un mbito de vaguedad y de controversia que podra mantenerse indefinida-

mente.

Por lo anterior he tratado de formular una reflexin personal, encaminada a

dar a los alumnos, en la forma ms simple posible, los elementos que les per-


8/210

mitan comprender esta materia, proponiendo al mismo tiempo para la solu-

cin de los problemas antes mencionados una alternativa de interpretacin

que creo adecuada. Para ello manifiesto mi opinin que procuro fundamentar

en el articulado del Cdigo Civil y en el Mensaje del Ejecutivo al Congreso

proponiendo su aprobacin, que resulta en muchos aspectos particularmente

til y revelador, la que suele no coincidir con la que se ha postulado tradicio-

nalmente. Me he visto obligado tambin, en ciertas ocasiones, a opinar que en

esta materia hay conceptos confusos en el Cdigo y, a veces, inclusive errores,

lo que implica que me he tenido que rebelar contra el dogma que algunos

sustentan, en el sentido de que nuestro Cdigo Civil es perfecto y que don

Andrs Bello no se equivoca.

Mis reflexiones y comentarios sobre la Tradicin y Prescripcin, materia esta

ltima en que se analiza la Posesin, fueron recogidos por un grupo de alum-

nos, quienes con particular inters y dedicacin, elaboraron un texto de apun-

tes sobre la base de mis explicaciones en clases.

En ese texto, en el que trabajaron los alumnos de la Universidad Catlica

Franco Gorziglia Cheviakoff y Nicols Vergara Correa y el alumno de la Uni-

versidad de Chile Gabriel Hernndez Paulsen, he basado la presente obra, por

lo que dejo testimonio de mi agradecimiento a los alumnos mencionados por

lo que constituy una importante y eficaz colaboracin.

Precisamente porque trato de dar una opinin personal, he evitado en este

trabajo reproducir las interpretaciones que podramos llamar tradicionales, li-

mitndome a las referencias que he credo indispensables. Para quienes qui-

sieran conocer con mayor detalle los planteamientos de la doctrina nacional,

se incluye al final una bibliografa que contiene las obras que me parecen ms

utiles con tal objeto.


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1. LA TRADICIN

~~OMO

J\lODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO

1.1. Conceptos generales

Desde el momento que el dominio que se tiene sobre una cosa puede cambiar

de titular, como consecuencia de un acto voluntario por el cual el primitivo

dueo traspasa su derecho a otra persona, el ordenamiento jurdico juzg rele-

vante tipificar el acto jurdico que permita la transferencia del dominio. Dicho

acto, que se conoce en derecho con el nombre de tradicin, se fundamenta en

que una de las partes, el tradente, tiene la intencin de traspasar o transferir el

dominio de una cosa determinada a la otra, el adquirente, que tiene, a su vez,

la intencin de adquirido.

Son los romanos quienes estructuran la tradicin con el alcance y efectos con

que la conoce el derecho moderno. Y ello porque segn la concepcin del

derecho romano sobre los contratos, stos no transfieren el dominio; constitu-

yen solamente el ttulo o antecedente que puede justificar la adquisicin del

dominio, y dicha adquisicin se produce no como efecto directo del contrato,

sino que como efecto directo de la tradicin, que es el modo de adquirir. As,

por ejemplo, perfeccionado entre las partes un contrato de compraventa, el

comprador no adquiere por el solo contrato el dominio, sino que necesita para

ello que el vendedor voluntariamente le haga entrega de la cosa, con la signi-

ficacin jurdica de que est traspasando o transfiriendo el dominio. La entre-

ga con la connotacin jurdica de transferencia del dominio es lo que constitu-

ye en lneas esenciales a la tradicin como modo de adquirir.

Para la adquisicin del dominio el Cdigo Civil chileno sigue la doctrina del

derecho romano, que distingue entre el contrato, por una parte, y el modo de

adquirir, por otra. Del contrato solamente nacen derechos personales: el crdi-


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2 La tradicin

y

la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

to del acreedor y la obligacin del deudor. El contrato por s solo no permite

adquirir el dominio ni ningn otro derecho real. Si por el contrato las partes

buscan, en ltimo trmino, que el dominio que una de ellas tiene sobre una

cosa se transfiera a la otra, necesariamente debe realizarse la tradicin, que es

el modo de adquirir. As, en el contrato de compraventa, una vez perfecciona-

do ste surge para el vendedor el derecho personal o crdito para exigir al

comprador el pago del precio;

y

correlativamente la obligacin de hacer la

tradicin de la cosa. Y nace para el comprador el derecho personal o crdito

para exigir la tradicin de la cosa;

y

correlativamente la obligacin de pagar el

precio. El dominio se adquiere por el modo de adquirir, en este caso, la tradi-

cin. El contrato es simplemente un antecedente -o ttulo como la llama la ley-

que justifica la adquisicin del dominio por la tradicin.

Cabe considerar que toda tradicin supone una entrega, a la cual est obliga-

da, por 10 general, una de las partes que celebra un contrato que impone tal

obligacin. Pero no todos los contratos que hacen nacer para una de las partes

la obligacin de entregar una cosa, justifican que la entrega que se realice

permita adquirir el dominio. Slo presentan este carcter los contratos que se

llaman translaticios de dominio, en virtud de los cuales una de las partes asu-

me la obligacin de hacer la tradicin con la significacin jurdica de transfe-

rir el dominio. Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento de una cosa, el

arrendador asume la obligacin de hacer la entrega al arrendatario. Pero la

entrega que se hace a ste no opera la transferencia del dominio, porque no se

ha hecho con esta significacin, lo que se evidencia con el hecho que el ttulo

-el contrato de arrendamiento- no justifica que la entrega que se efecte en

virtud de l opere el traspaso del dominio. El contrato de arrendamiento de

cosa no es, pues, un ttulo translaticio de dominio. En cambio s lo es la com-

praventa, la permuta, la sociedad en que hay obligacin de aportar una cosa en

dominio, etc.

En materia de transferencia del dominio el Cdigo Civil chileno se aparta del

Cdigo Civil francs, que considera que el solo contrato es apto para transferir

el dominio,

y

sigue, como se ha visto, la doctrina del derecho romano que

distingue claramente entre el modo de adquirir, por una parte, y el ttulo

translaticio, por otra. .

Lo dicho justifica la importancia de la tradicin como modo de adquirir el

dominio

y

su amplia aplicacin en la prctica, lo que revela el hecho que en


11/210

La tradicin como modo de adquirir el dominio

3

todos los contratos translaticios de dominio que imponen a una de las partes la

obligacin de transferir el dominio, el deudor slo puede cumplir su obliga-

cin efectuando la tradicin de la cosa. O dicho en trminos ms generales,

cada vez que la obligacin de una persona consiste en dar una cosa, con la

connotacin jurdica que tiene la obligacin de dar, el deudor debe hacer una

tradicin. As, en todos los contratos translaticios de dominio nace para una o

para ambas partes la obligacin de dar. En la donacin, por ejemplo, contrato

en que slo se obliga el donante a dar la cosa donada, ste cumple su obliga-

cin haciendo la tradicin al donatario. En la compraventa, ambas partes se

obligan a dar: el vendedor, la cosa vendida y el comprador, el precio, y cum-

plen su obligacin con la tradicin de la cosa y del precio, respectivamente.

Antes de terminar con las generalidades en materia de tradicin, es til adver-

tir la relacin entre los trminos tradicin y enajenacin. Tradicin y enajena-

cin son sinnimos; enajena una cosa quien hace la tradicin de la misma. Los

contratos translaticios no constituyen enajenacin; en ellos una o ambas par-

tes slo se obligan a enajenar. As, por ejemplo, cuando el Cdigo Civil consi-

dera en el artculo 1464 que la enajenacin de ciertas cosas constituye objeto

ilcito, se est refiriendo, no a los contratos que tengan por objeto tales cosas,

sino que a la tradicin de las mismas.

1.2. Definicin de la tradicin

La tradicin est definida por el artculo 670 del Cdigo Civil como un modo

de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace

de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el

dominio, y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice

del dominio se extiende a todos los otros derechos reales .

Como comentario preliminar cabe hacer presente que el Cdigo Civil en di-

versas disposiciones se refiere a la tradicin, pero no necesariamente con el

alcance de modo de adquirir el dominio que presenta la definicin del artculo

670. Cuando el Cdigo utiliza la palabra tradicin, por lo general lo hace como

sinnimo de entrega, y no bajo la perspectiva de un modo de adquirir el domi-

nio, lo que debe tenerse en consideracin para evitar equvocos. De ello se

infiere un principio importante: la tradicin que permite la adquisicin del

dominio, y que es la definida por la ley, supone siempre la entrega de una cosa


12/210

4 La tradicin

y


de manos del tradente a las del adquirente; pero no toda entrega produce el

efecto de la tradicin como un modo de adquirir el dominio.

Es perfectamente posible que la entrega -entendindose por tal el traspaso

material de una cosa de manos de una persona a otra- pueda operar la transfe-

rencia del dominio o no. Slo la entrega que hace la parte que contrajo la

obligacin de dar en virtud de un ttulo translaticio constituye jurdicamente

una tradicin, que puede operar la transferencia del dominio si se cumplen los

requisitos legales. En cambio, la entrega que hace la parte que contrajo la

obligacin, n


13/210


5

Cabe mencionar, finalmente, que tambin se pueden adquirir por tradicin los

derechos personales, lo que permite apreciar el amplio alcance de la tradicin

como modo de adquirir tanto cosas corporales como incorporales, sin limita-

cin alguna.

1.3. Naturaleza jurdica de la tradicin

La tradicin es un acto jurdico bilateral o convencin, que requiere para que

nazca a la vida del derecho la manifestacin de voluntad de dos partes: tradente

y adquirente. La primera efecta voluntariamente la entrega de la cosa y la

segunda, voluntariamente, la recibe.

De acuerdo con la doctrina clsica, las partes celebran un acto jurdico con la

intencin de crear, modificar o extinguir derechos. Cabe preguntarse, siguien-

do esta concepcin, cul es la intencin que persiguen las partes cuando cele-

bran el acto jurdico tradicin, entendido como un modo de adquirir el domi-

nio.

a) Lo primero que cabe advertir es que la tradicin no crea un derecho. Sola-

mente opera el traspaso del derecho de dominio que ya exista, de manos

del antiguo titular a uno nuevo.

Si se estimara que la tradicin es una convencin por medio de la cual se

crea un derecho, debera atribursele la naturaleza jurdica de un contrato,

definido como la convencin generadora de derechos y obligaciones, lo

que ira abiertamente en contra de la doctrina que sigue nuestro Cdigo

Civil, que distingue entre el contrato -ttulo- por una parte y la tradicin,

por otra; esta ltima como un acto jurdico que no es un contrato, y vendra

a implicar, en definitiva, que el solo contrato -en esta hiptesis la tradicin

si se la considera como tal- permitira adquirir el dominio.

b) Bajo el esquema de la doctrina clsica, la tradicin es una convencin que

persigue modificar un derecho. Tal modificacin resulta del hecho que la

tradicin produce como efecto el cambio de titular del dominio, que antes

era otra persona. Si bien el derecho como tal no cambia, pues es el mismo

que tena el anterior titular, se produce una modificacin en ste desde el

momento que no va estar radicado en la persona con quien antes el dere-

cho se identificaba.


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6 La tradicin

y


El concepto de la tradicin como una convencin que modifica un derecho

ha sido objeto de crticas por un sector de la doctrina, las que surgen de la

observacin que el derecho que se transfiere en virtud de la tradicin, ana-

lizado como tal, en cuanto establece una relacin jurdica sobre una cosa

que faculta a su titular para usar, gozar y disponer de la misma, no cambia

ni se modifica, toda vez que se mantiene exactamente igual al que tena el

anterior titular; de modo que el mero cambio de la persona del titular no

implica realmente una modificacin del derecho, pues ste sigue siendo el

mismo. Por lo anterior algunos, teniendo presente que la tradicin no crea

el derecho de dominio, que ya exista, y que tampoco lo modifica como tal,

estiman que el propsito perseguido con la convencin es uno propio y

especfico: traspasar dicho derecho.

e) Segn se ha mencionado, para establecer la naturaleza jurdica de la tradi-

cin, atendiendo al derecho de dominio que en virtud de sta se adquiere y

desechndose que la tradicin es un contrato, cabe concluir que es una

convencin que modifica un derecho o, si se quiere, que opera el traspaso

de un derecho. Sin perjuicio de lo anterior, es posible analizar la naturaleza

jurdica de la tradicin bajo una perspectiva diferente, que resulta, no de

atender al derecho de dominio que se adquiere, sino que al efecto que

produce la tradicin en relacin con la obligacin que engendraba el ttulo

que sirve de antecedente o justificacin a aquella. La compraventa, por

ejemplo, es el ttulo translaticio tpico en mrito del cual el vendedor con-

trae la obligacin de hacer la tradicin de la cosa vendida. El modo natural

de extinguir dicha obligacin es el pago efectivo o solucin, definido como

la prestacin de lo que se debe. El vendedor que hace la tradicin al com-

prador est extinguiendo la obligacin que emana de la compraventa por

la prestacin de lo que debe: la tradicin. Bajo este prisma la tradicin es

una convencin por medio de la cual se extingue la obligacin de hacer la

tradicin que se haba contrado en virtud de un ttulo; debiendo conside-

rarse, segn el esquema general de la doctrina clsica, como una conven-

cin que extingue un derecho o que extingue una obligacin. La compren-

sin de lo anterior resulta fcil si se piensa que en la compraventa del

ejemplo, el comprador tiene el derecho personal para exigir al vendedor

que le haga la tradicin de la cosa vendida, y el vendedor contrae la obliga-

cin de efectuar la tradicin. La tradicin hecha por el vendedor extingue,

por una parte, el derecho personal del comprador y, por otra, la obligacin

correlativa del vendedor.


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7

En sntesis, es posible concluir que las partes que celebran la convencin lla-

mada tradicin, persiguen un doble propsito:

Mirada desde la perspectiva del dominio que se adquiere, las partes tienen

la intencin de modificar el derecho de dominio radicado en un titular

determinado,

10

que se logra cambiando la titularidad del dominio de una

persona a otra. Para quienes consideran que la tradicin no opera la modi-

ficacin de un derecho, pues el dominio, aunque cambie la persona del

titular sigue siendo el mismo, las partes tienen la intencin de traspasar el

derecho de dominio y radicarlo en una persona distinta al primitivo dueo.

2) Mirada desde la perspectiva de la obligacin que ha contrado una persona

de hacer la tradicin, las partes tienen la intencin de extinguir dicha obli-

gacin por la prestacin de

10

que se debe; o lo que es

10

mismo, pero

desde el ngulo del acreedor, las partes tienen la intencin de extinguir el

derecho personal que haba adquirido una persona para exigir que se le

haga la tradicin de una cosa.

1.4. Caractersticas de la tradicin como modo de

adquirir el dominio

Los modos de adquirir el dominio, definidos como los hechos jurdicos a los

cuales la ley atribuye la significacin de hacer nacer el derecho real de domi-

nio o de operar su traspaso, admiten diversas clasificaciones, siendo las ms

importantes las siguientes: Atendiendo a si el dominio que se adquiere se ori-

gina en la persona de su titular o deriva, por el contrario, del que tena un

titular anterior, los modos de adquirir se clasifican en originarios y derivativos;

atendiendo a si el ttulo que sirve de antecedente al modo de adquirir signific

o no para el adquirente un sacrificio o gravamen pecuniario, se clasifican en

modos de adquirir a ttulo gratuito y modos de adquirir a ttulo oneroso; aten-

diendo a si se adquiere el dominio de una o ms cosas determinadas o, por el

contrario, el patrimonio de una persona, concebido como una universalidad

jurdica distinta de los bienes que la componen, los modos de adquirir se cla-

sifican en a ttulo singular y a ttulo universal.


16/210

W l La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

La tradicin presenta las siguientes caractersticas:

a) Es un modo de adquirir derivativo. Esto significa que el dominio que se

adquiere en virtud de la tradicin emana o deriva de un titular anterior; no

es un derecho nuevo, sino que el mismo que tena el antiguo dueo, con

todas sus facultades y eventuales cargas.

Tiene importantes consecuencias esta caracterstica de la tradicin. De

partida, si se considera que se adquiere el mismo derecho que antes estaba

radicado en el anterior titular, se aplica a la tradicin el principio contenido

en el conocido aforismo de que nadie puede transferir ms derechos que

los que tiene ni nadie puede adquirir ms derechos que los que tena el

anterior titular. As, por ejemplo, la entrega que haga el vendedor al com-

prador no le va a transferir el dominio si el vendedor no era dueo de la

cosa. Del mismo modo la tradicin que haga el vendedor dueo de un

predio que se encuentra gravado con hipoteca o servidumbres pasivas trans-

fiere al comprador el dominio, pero subsisten los gravmenes que afectan

al predio. O la tradicin que haga el dueo de un predio que goza de servi-

dumbres activas, opera la transferencia del dominio incluyndose las ser-

vidumbres que benefician al predio.

Otro alcance que deriva del hecho de ser la tradicin un modo de adquirir

derivativo, pero ste con un enfoque ms bien prctico, guarda relacin

con la prueba del dominio. Si una persona que alega ser duea de una cosa

por tradicin se ve en la necesidad de probar el dominio, deber acreditar,

en primer lugar los hechos o supuestos de hecho que la ley establece para

este modo de adquirir, como es que se le hizo la entrega de la cosa en

virtud de un ttulo translaticio. Pero ello, si bien suficiente para probar la

tradicin, no es suficiente para probar que la tradicin le transfiri el do-

minio, ya que para que se produzca este efecto es menester que la persona

que le hizo la tradicin haya tenido la calidad de dueo de la cosa. Por eso

debe probar, adems, el dominio de sta. La prueba del dominio en los

modos de adquirir originarios es mucho ms simple, ya que basta con que

el adquirente acredite los supuestos de hecho que establece la ley para que

opere el modo de adquirir.

b)

La tradicin es un modo de adquirir entre vivos,

lo que significa que

los efectos que le son propios no requieren, como supuesto natural e indis-


17/210


9

pensable, la muerte de una persona. Lo anterior no obsta a que pueda con-

venirse que la tradicin que se efecte de una cosa debe entenderse que no

transfiere el dominio, mientras no se produzca la muerte de una persona.

En esta hiptesis, en virtud de una estipulacin de las partes, se estn mo-

dificando los efectos que normalmente produce la tradicin, lo que no al-

tera el carcter de modo de adquirir entre vivos que sta tiene, ya que la ley

considera de la naturaleza de la tradicin que produzca los efectos que le

son propios sin requerir la muerte de nadie. El modo de adquirir no es

entre vivos sino que, por el contrario, por causa de muerte, cuando la ley

establece como un supuesto esencial para que produzca sus efectos la muerte

de una persona, lo que ocurre en la sucesin por causa de muerte.

e) La tradicin es un modo de adquirir a ttulo gratuito o a ttulo onero-

so. Por s misma la tradicin no es un acto gratuito u oneroso; lo que s

puede ser el ttulo. Se habla entonces de tradicin a ttulo gratuito cuando

el adquirente no queda obligado por el ttulo a desembolsar nada a cambio

del bien que adquiere, lo que ocurre, por ejemplo, tratndose de la tradi-

cin que hace al donatario el donante de una cosa. El ttulo de esa tradicin

-el contrato de donacin- es gratuito, porque slo el donatario obtiene uti-

lidad o beneficio como consecuencia de su celebracin. Se habla, en cam-

bio, de tradicin a ttulo oneroso cuando el adquirente ha quedado obliga-

do por el ttulo a efectuar un desembolso pecuniario a cambio de la cosa

que adquiere, o lo que es lo mismo, si bien obtiene un beneficio del contra-

to que sirve de antecedente a la tradicin, toda vez que por intermedio de

l llegar a la tradicin que le har adquirir el dominio de una cosa que no

tena en su patrimonio, debe sufrir al mismo tiempo un sacrificio o grava-

men pecuniario. As, la tradicin que tiene como ttulo una compraventa es

a ttulo oneroso, porque en virtud de dicho contrato ambas partes se bene-

fician y se gravan recprocamente: el comprador, a cambio del beneficio

que importa incorporar un nuevo bien a su patrimonio se grava con la

obligacin de pagar el precio; y el vendedor, a cambio de incorporar a su

patrimonio el precio se grava con la obligacin de dar la cosa vendida.

d) La tradicin es un modo de adquirir generalmente a ttulo singular y

excepcionalmente, a ttulo universal. La tradicin es a ttulo singular

cuando tiene por objeto una o ms cosas determinadas y a ttulo universal

cuando tiene por objeto el patrimonio de una persona o una cuota de ste.


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10 La tradicin

y


La tradicin del derecho real de herencia, que tiene por objeto el patrimo-

nio de una persona difunta o una cuota de l, constituye el caso de excep-

cin en que la tradicin es a ttulo universal. Ello ocurre tratndose de la

llamada cesin de derechos hereditarios, en virtud de la cual, muerto el

causante, uno de sus herederos, por ejemplo, transfiere a otra persona los

derechos que le corresponden en la herencia. El ttulo o antecedente de la

cesin puede ser un contrato gratuito, vgr. donacin, o un contrato onero-

so, vgr. compraventa.

1.5. Alcance de las palabras entrega y tradicin

La doctrina diferencia claramente el significado jurdico de los trminos en-

trega y tradicin , lo que ya advertan los romanos.

1

a) En su acepcin vulgar o corriente, la palabra entregar significa poner en

manos o en poder de otro una cosa; o sea, designa el acto por el cual una

persona traspasa materialmente una cosa a manos de otra. As se dice que

el arrendador de una cosa debe entregar1a al arrendatario.

Pero tambin se dice en el lenguaje corriente que el vendedor se obliga a

entregar la cosa al comprador, 10que no coincide con el concepto jurdico,

que sustituye en este caso la palabra entrega por tradicin. Lo jurdica-

mente correcto es que el vendedor se obliga a hacer la tradicin de la cosa

al comprador. Si bien es cierto que tambin el vendedor pone la cosa en

manos del comprador, realiza con ello un acto jurdico diferente de lo que

se llama mera o simple entrega y que se denomina, en cambio, tradicin.

b) La diferencia entre la mera o simple entrega y la tradicin radica en que

jams la primera permite que quien recibe la cosa adquiera el dominio. En

cambio, la persona que recibe la cosa por la tradicin adquiere el dominio,

si sta cumple los requisitos legales. En la prctica, al menos en lo que

respecta a las cosas corporales muebles, es difcil distinguir si un hecho

constituye jurdicamente una mera entrega o una tradicin, pues tanto la

una como la otra se suelen efectuar por medios anlogos o equivalentes.

La distincin est en que quien se limita a efectuar una simple entrega, no

tiene la intencin de transferir el dominio de la cosa; intencin que s debe

Ver Luis Claro Solar: Explicaciones del Derecho Civil Chileno

y

Comparado (Vol. III) -Editorial

Jurdica de Chile ao 1979- pp. 254 Y255.


19/210


11

tener el obligado a la tradicin. Y cmo es posible saber, entonces, si el

acto es entrega o tradicin? Simplemente atendiendo al ttulo en virtud del

cual se recibe la cosa, porque hay ttulos como los contratos translaticios

que establecen la obligacin de hacer la tradicin y que permiten presumir

la intencin en el tradente de transferir el dominio; y hay otros, en cambio,

que slo consideran una simple o mera entrega que no permite presumir la

intencin de transferir el dominio.

El efecto que produce la tradicin es muy distinto del que deriva de una

simple entrega. El que recibe una cosa porque se le hizo la tradicin ad-

quiere el dominio, siempre que el tradente sea dueo y que la tradicin

cumpla los dems requisitos para que transfiera el dominio. Y aunque el

tradente no sea dueo, procediendo la tradicin de un ttulo translaticio, la

persona que recibe la cosa adquiere su posesin. No adquiere el dominio,

pero s la posesin que por lo general habilita para adquirir el dominio por

un modo diferente: la prescripcin adquisitiva.

En cambio, el que recibe la cosa por la simple o mera entrega y no la

tradicin, es obvio que no adquiere el dominio; pero tampoco adquiere la

posesin. Es un mero tenedor de la cosa, que reconoce dominio ajeno.

Creemos que los conceptos anteriores pueden aclarar el sentido de una

afirmacin de la doctrina que sin ellos aparece como incomprensible: Toda

tradicin constituye una entrega pero no toda entrega constituye una tradi-

cin . Este aforismo surge de la observacin que el hecho de poner una

cosa en manos de otro lo requieren tanto la tradicin como la simple entre-

ga, de manera tal que quien hace la tradicin de una cosa tambin la entre-

ga. Pero no todo el que entrega una cosa est haciendo la tradicin de la

misma.

Se observa, asimismo en la doctrina, que entre los trminos entrega y tra-

dicin hay una relacin de gnero a especie: la entrega es el gnero y la

tradicin una especie de entrega que permite a travs de ella la transferen-

cia del dominio.

e) La distincin entre lo que jurdicamente constituye entrega y lo que cons-

tituye tradicin no aparece reflejada en nuestro Cdigo Civil con la preci-

sin con que la formula la doctrina, 10 que ha inducido algunos a insinuar

que don Andrs Bello no tena clara la diferencia entre ambos conceptos y


20/210

~~ ~ =]

;12 La tradicin

y


a otros a estimar que, simplemente, no la consider relevante, lo que por

cierto parece ms probable. En nuestro concepto, y luego de analizar las

diversas disposiciones del Cdigo Civil en que se habla de entrega y tradi-

cin, es posible concluir que cuando el legislador utiliza la palabra tradi-

cin, lo hace con la acepcin amplia que sta tiene, en el sentido de entre-

ga a uno de una cosa ; pero en cabal conocimiento de que la tradicin,

entendida como entrega, puede, en ciertos casos, transferir el dominio,

y

en otros no, como lo revelan, por ejemplo, los siguientes artculos: El art-

culo 1443 dice que el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es

necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere . Evidentemente la pala-

bra tradicin no est tomada en el sentido de la entrega que transfiere el

dominio, pues la entrega de la cosa que perfecciona al contrato real no

confiere, por lo general, el dominio ni la posesin, sino que solamente la

mera tenencia, con la nica excepcin del contrato de mutuo, en el cual la

entrega que hace el mutuante transfiere el dominio al mutuario. Tan evi-

dente es que la palabra tradicin del artculo 1443 no se refiere a la tradi-

cin que transfiere el dominio, que cuando el legislador define en el artcu-

lo 2197 el contrato de mutuo, dice que no se perfecciona el contrato de

mutuo sino por la tradicin y la tradicin transfiere el dominio . Las pala-

bras

y

la tradicin transfiere el dominio reflejan inequvocamente que, si

bien Bello utiliza indistintamente las palabras entrega o tradicin con el

alcance que la doctrina da a la llamada simple o mera entrega, comprendi

perfectamente que la entrega necesaria para perfeccionar el contrato de

mutuo es, precisamente, la que transfiere el dominio. En el mismo sentido

de simple o mera entrega est tomada la palabra tradicin en el artculo

2174 inciso final, que dice que el comodato no se perfecciona sino por la

tradicin de la cosa . Finalmente, la ms clara demostracin que en la

terminologa del Cdigo Civil se emplean las palabras entrega y tradicin

como sinnimos, sin la connotacin jurdica que a una y a otra da la doctri-

na, lo constituye el artculo 1824, que dice que el vendedor es obligado a

la entrega o tradicin de la cosa vendida . Sin embargo, y de la misma

manera que precis en el artculo 2197 que la tradicin en el mutuo trans-

fiere el dominio, el legislador agrega en el artculo 1824 que la tradicin a

que es obligado el vendedor se sujetar a las reglas dadas en el ttulo VI

del libro Il , Yesas reglas a que se refiere la disposicin son las relativas a

la tradicin que transfiere el dominio.

2 Ver Luis Claro Solar, op. cit. p. 255 YAntonio Vodanovic H. Curso de Derecho Civil Los Bienes y

los Derechos Reales , 3'. Edicin. Editorial Nascimento, Santiago, 1974, pp. 325 Y326.


21/210


13

Es importante, en consecuencia, tener en consideracin que en nuestro

Cdigo Civil las palabras entrega y tradicin son sinnimos, y que cuando

el Cdigo habla de tradicin lo hace con la acepcin de entrega, salvo

cuando se refiere especficamente a la tradicin que transfiere el dominio,

por ejemplo, en el artculo 2197 y en los artculos 670 y siguientes. La

definicin que da el Cdigo en este ltimo artculo de la tradicin est,

ciertamente, referida a la tradicin que transfiere el dominio. Por consi-

guiente, y dentro de la terminologa del Cdigo Civil, la palabra genrica

es tradicin; y una especie de ella es la tradicin que transfiere el dominio,

lo que no trae ningn problema de interpretacin ni consecuencias prcti-

cas.

1.6. Requisitos de la tradicin

Los artculos 670 y siguientes sealan los requisitos que debe reunir la tradi-

cin para que transfiera el dominio. Antes de entrar a su anlisis nos parece

necesario considerar cules son los requisitos esenciales e indispensables para

que el acto jurdico que el legislador llama, en general, tradicin, adquiera

existencia jurdica, independientemente del hecho que transfiera o no el domi-

nIO.

Dividiremos, por lo tanto, nuestro estudio en dos partes: requisitos de existen-

cia de la tradicin y requisitos especiales de la tradicin para que transfiera el

dominio.

a) La existencia jurdica del acto llamado tradicin supone la concurrencia

de dos elementos esenciales: Presencia de dos partes, toda vez que la tradi-

cin es una convencin y stas requieren la manifestacin de voluntad de

dos partes; y el traspaso de una cosa de manos de una persona a otra. Dicho

traspaso opera como efecto de dos actos: el primero, el de la persona que

pone la cosa en manos o en poder de la otra; y el segundo, el de la persona

que recibe la cosa ya sea materialmente en sus manos o de otra manera por

la cual sta quede en su poder.

Lo anterior significa que para que se perfeccione la tradicin no basta que

se encuentren las dos partes frente a frente; ni que una de ellas manifieste

a la otra su intencin de poner la cosa en sus manos. Es indispensable para

la existencia de la tradicin que la parte que tiene derecho a exigida reciba


22/210

14 La tradicin

y


la cosa que la otra parte pone en su poder. No es suficiente que esta ltima

manifieste su voluntad de hacer la entrega de la cosa si la persona a quien

quiere traspasarla no consiente en recibirla. Ello, a lo ms, constituira una

oferta de entrega; pero no una tradicin.

Del mismo modo, tampoco hay tradicin si la persona que tiene derecho a

exigir de otra el traspaso de una cosa, se apodera simplemente de sta o la

arrebata sin el consentimiento de la segunda. Y ello, porque la tradicin

supone que una de las partes voluntariamente pone la cosa en manos de la

otra.

Cumplidos estos requisitos, nace a la vida del derecho el acto jurdico lla-

mado tradicin. Con su sola concurrencia la parte que recibe la cosa puede

adquirir la mera tenencia de la misma, bajo el supuesto de que la parte que

entreg la cosa 10 hizo cumpliendo la obligacin contrada por un ttulo de

mera tenencia, como por ejemplo, un contrato de comodato. Su sola con-

currencia, en cambio, no es suficiente para que la tradicin transfiera el

dominio. La ley impone para ello ciertas exigencias, que se estudiarn a

continuacin.

b) Para que la tradicin opere los efectos de modo de adquirir el dominio o

para que haga posible la transferencia del dominio, deben cumplirse los

requisitos que establece la ley cuando regula la tradicin como modo de

adquirir el dominio (Ttulo VI del Libro TI) . Tales requisitos son los si-

guientes:

1) Existencia de un tradente, por una parte; y de un adquirente, por la otra.

2) Entrega que de la cosa hace el tradente al adquirente, y que supone el

consentimiento de ambos.

3) Intencin en el tradente de transferir el dominio y en el adquirente de

adquirirlo.

4) Facultad en el tradente de transferir eldominio,

5) Capacidad de las partes.

6) Existencia de un ttulo translaticio de dominio.

7) Cumplimiento, en ciertos casos, de solemnidades especiales para la

enajenacin.


23/210


5

1.7. Existencia de un tradente y de un adquirente

Con este requisito la ley no significa, como creen algunos, que la tradicin

requiere la existencia de dos partes, una que entrega y otra que recibe, lo que

creemos absolutamente innecesario desde el momento que la tradicin es un

acto jurdico bilateral, como se desprende claramente de la definicin de tradi-

cin del artculo 670. Por lo dems, y como veamos antes al analizar los

requisitos de existencia de la tradicin, sta siempre supone la existencia de

dos partes, sea que transfiera o no el dominio. Lo que la ley requiere es que

una de las partes tenga la calidad jurdica de tradente; y que la otra tenga la de

adquirente, segn la definicin que el inciso

10

del artculo

671

da de tradente

y de adquirente, respectivamente. En sntesis, para que exista la tradicin debe

haber dos partes: una que entrega y otra que recibe. Y para que la tradicin

transfiera el dominio, la parte que entrega tiene que tener la calidad jurdica de

tradente, y la que recibe, la calidad de adquirente.

a) El inciso 10 del artculo 671 dice que se llama tradente la persona que por

la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre,

de lo que se desprende que no es suficiente que una de las partes entregue

la cosa para que tenga la calidad jurdica de tradente, sino que es indispen-

sable para ello que por la tradicin transfiera el dominio de la cosa que

entrega l, personal y directamente, u otra persona a su nombre como re-

presentante legal o voluntario.

b) El mismo inciso

10

del artculo

671

dice que se llama adquirente la persona

que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su

nombre, de lo que se hace posible desprender, a su vez, que no basta para

tener la calidad jurdica de adquirente que se reciba la cosa que otro entre-

ga, sino que es necesario que la persona que recibe la cosa personal o

directamente o por intermedio de un representante legal o voluntario que

la recibe a su nombre, adquiera por la tradicin el dominio.

e) Como comentario general al artculo

671,

cabe reiterar que el concepto

legal de tradente y de adquirente se estructura sobre la base de que la tradi-

cin transfiera el dominio, por una parte; y que se adquiera, por la otra. En

estricto rigor no hay tradente, si por la tradicin la persona que entrega o a

nombre de quien se entrega la cosa no transfiere el dominio; como tampo-

co hay adquirente si por la tradicin la persona que recibe o a nombre de


24/210

16 La tradicin

y


quien se recibe la cosa no adquiere el dominio. Lo que s supone, en todo

caso, el artculo 671 es que aun cuando no se den las calidades jurdicas de

tradente o de adquirente existe el acto jurdico tradicin, pues parte de la

base que una parte entrega y la otra recibe; independientemente del hecho

que la tradicin no transfiere el dominio, precisamente por faltar el tradente

o el adquirente. Este comentario es til para analizar el alcance del artculo

672, que requiere para la validez de la tradicin que sea hecha voluntaria-

mente por el tradente y por el adquirente, segn se ver ms adelante.

d) Otro aspecto digno de mencin es que el artculo 671 revela que tanto el

tradente corno el adquirente pueden concurrir personalmente a la tradi-

cin, o bien representados por una persona con poder de representacin.

Lo anterior significa que se aplica a la tradicin el principio general que

permite a las personas celebrar actos jurdicos por intermedio de represen-

tantes, producindose en tal caso los efectos de la representacin seala-

dos por el artculo 1448: lo que una persona ejecuta a nombre de otra,

estando facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto

del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo .

e) La disposicin del artculo 671 presenta una particularidad en lo que atae

a la representacin, pues establece un caso de representacin legal que se

da en la tradicin: la del tradente en la enajenacin que se hace como con-

secuencia de una venta forzada por decreto judicial a peticin de un acree-

dor, en pblica subasta. En tal enajenacin el juez tiene la calidad de repre-

sentante legal de la persona cuyo dominio se transfiere, lo que significa

que el juez entrega la cosa a nombre del tradente (inciso 3 del artculo

671).

Por ejemplo, si el representante legal de un incapaz vende una cosa de

propiedad de su representado y hace la tradicin al comprador, se entiende

que tradente es el representado, pues la entrega la hizo el representante a

nombre de aqul. Del mismo modo, si el mandatario con poder de repre-

sentar al comprador recibe la cosa, se entiende que el adquirente es el

representado, pues el mandatario recibi la cosa a nombre de aqul.


25/210


17

1.8. Intencin de las partes

Para que la tradicin opere la transferencia del dominio, no basta con la mani-

festacin de voluntad de las partes, en el sentido de que una entrega

y

la otra

recibe. Es necesario, adems, que las partes celebren el acto con una intencin

precisa: en el tradente, transferir el dominio; y en el adquirente, adquirirIo.

Para que pueda configurarse esta intencin, ser indispensable, en primer lu-

gar, que la tradicin tenga como antecedente un ttulo translaticio de dominio,

pues slo en stos surge la obligacin de hacer una tradicin que transfiera el

dominio. As, por ejemplo, la tradicin que hace el vendedor al comprador de

la cosa objeto del contrato de compraventa, permite presumir que la intencin

del primero es transferir el dominio;

y

que la intencin del segundo es adqui-

rirIo.

En cambio, jams podra presumirse esta intencin si la entrega se fundamen-

ta en un ttulo de mera tenencia, como sera, por ejemplo, el arrendamiento de

una cosa. El arrendador que entrega la cosa lo hace, simplemente, con la in-

tencin de proporcionar el uso y goce de la misma al arrendatario, a cambio de

una renta; y el arrendatario la recibe, no con la intencin de adquirir el domi-

nio de la misma, sino que, por el contrario, reconociendo dominio ajeno.

Tratndose de la tradicin de las cosas corporales muebles, el artculo 684

exige que la intencin del tradente de transferir el dominio, no obstante que es

posible presumirIa del ttulo translaticio, se exteriorice en forma expresa, por

alguno de los medios que la disposicin establece, de modo tal que no pueda

surgir duda en cuanto a que el tradente quera transferir el dominio de la cosa

que ha recibido el adquirente.

Los medios por los cuales debe figurar la transferencia del dominio de las

cosas corporales muebles, segn la disposicin citada, son los siguientes:

a) Permitiendo el tradente al adquirente la aprehensin material de una

cosa presente.

Por ejemplo, si una persona compra un libro, lo corriente es que una vez

perfeccionado el contrato el vendedor se lo entregue, tomndolo material-

mente el comprador en sus manos. I?esde el momento que el tradente per-

mite al adquirente la aprehensin material de la cosa presente, est mani-


26/210

18 La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

festando en concepto de la ley, su intencin de transferir el dominio del

libro respecto del cual permiti la aprehensin material por parte del

adquirente.

b) Mostrndosela.

Esta situacin se dara, por ejemplo, cuando el vendedor obligado a hacer

la tradicin de una cosa mueble la muestra al comprador; gesto por el cual

el primero revela la intencin de transferir el dominio de la cosa que mues-

tra al segundo. El acto por el cual el obligado a hacer la tradicin muestra

la cosa debe ser inequvoco en el sentido antes indicado; es decir no debe

caber duda de que quien muestra la cosa, por ejemplo, con un movimiento

de la mano, lo hace con la intencin de transferir el dominio de la cosa que

ensea o seala a la otra parte para que la vea.

e) Entregando el tradente al adquirente las llaves del granero, almacn,

cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa.

Esta situacin se dara, por ejemplo, si el vendedor obligado a entregar el

trigo que se encuentra en un granero, las mercaderas que estn en un al-

macn, o el dinero guardado en una caja de fondos entrega al comprador

las llaves del granero, almacn o caja, respectivamente; entendindose con

tal hecho que el vendedor tiene la intencin de transferir el dominio de la

cosa que se encuentra guardada en un lugar determinado.

d) Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar

convenido.

El caso sera el de una persona que estando obligada a hacer la tradicin de

una cosa, se compromete con la otra parte a ponerla a su disposicin en un

lugar determinado, entendiendo la ley que con tal hecho revela la inten-

cin de transferir el dominio de dicha cosa.

e) Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que

tiene la cosa mueble corno usufructuario, arrendatario, comodatario,

depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y re-

cprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usu-

fructuario, comodatario, arrendatario, etc.


27/210


19

El nmero 5 del artculo 684 contempla dos casos distintos:

1)

El primero se produce cuando una persona que tiene una cosa por un ttulo

de mera tenencia, celebra despus un contrato translaticio que tiene por

objeto la misma cosa. La ley, junto con fingir en este caso una tradicin

que, en realidad no se produce, entiende que el solo contrato translaticio

revela inequvocamente la intencin de transferir el dominio de la cosa.

Por ejemplo, la persona que arrienda una cosa mueble a otra, se la compra,

con lo cual termina el contrato de arrendamiento. En estricto rigor, expira-

do el arriendo el arrendatario tendra que restituir la cosa al arrendador; y a

continuacin el vendedor tendra que hacer la tradicin al comprador. Para

evitar esta doble entrega, por lo dems intil, la ley finge una tradicin

entre el vendedor y el comprador que tiene la cosa en su poder por un ttulo

de mera tenencia anterior, es decir, supone que hubo una tradicin, en la

cual el vendedor es el tradente y el comprador el adquirente; y supone,

asimismo, que la intencin del tradente de transferir el dominio se des-

prende inequvocamente del solo contrato translaticio.

2) El segundo caso de tradicin ficta se produce cuando el dueo de una cosa

celebra un contrato translaticio en relacin con la misma; manteniendo,

sin embargo, la cosa en su poder, no como dueo, sino que como mero

tenedor.

Por ejemplo una persona vende una cosa mueble a otra, con la cual cele-

bra, al mismo tiempo, un contrato de arrendamiento en virtud del cual se

reserva la tenencia de la misma a ttulo de arrendatario. En estricto rigor, el

vendedor tendra que hacer tradicin de la cosa al comprador; para que

ste, a su vez, la entregue al arrendatario. Tambin en este caso, y para

evitar una doble entrega, la ley finge una tradicin entre el vendedor y el

comprador, que en verdad no existe, en la cual supone la calidad de tradente

en el primero, y de adquirente en el segundo. Y supone, asimismo, que el

solo contrato translaticio refleja inequvocamente la intencin del tradente

de transferir el dominio.

Se ha visto que en la tradicin de las cosas corporales muebles, la inten-

cin del tradente de transferir el dominio debe figurar por alguno de los

medios que la ley establece. En cambio, en lo relativo a la intencin del


28/210

20 La tradicin

y


adquirente de adquirir el dominio, el Cdigo Civil no contiene ninguna

disposicin que seale como debe manifestarse, probablemente en consi-

deracin a que la recepcin que hace el adquirente de la cosa que le entre-

ga el tradente en cumplimiento de la obligacin de hacer la tradicin en

virtud de un ttulo translaticio de dominio, constituye una inequvoca ma-

nifestacin de la intencin de adquirir el dominio de tal cosa.

1.9. Entrega de la cosa

Hemos sealado que la entrega es de la esencia de toda tradicin y que natu-

ralmente la supone la tradicin que transfiere el dominio. Teniendo en consi-

deracin las diversas disposiciones del Cdigo Civil que se ocupan de la ma-

teria, es necesario formular algunas distinciones para establecer como debe

hacerse la entrega, en el entendido de que se trata de una tradicin que permita

la adquisicin del dominio:

a) Tradicin de cosas corporales muebles o de derechos reales constitui-

dos sobre stos;

b)

Tradicin de frutos o de cosas que forman parte de un predio;

e) Tradicin de inmuebles o de derechos reales constituidos sobre stos.con

excepcin de las servidumbres;

Tradicin de las servidumbres;

e) Tradicin del derecho real de herencia;

f) Tradicin de las minas;

g) Tradicin de los derechos personales.

1.10. Tradicin de cosas corporales muebles o de

derechos reales constituidos sobre stos

La tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble debe ha-

cerla el tradente entregando la cosa corporal mueble al adquirente por alguno

de los medios que seala el artculo 684, que analizamos anteriormente pero

con el alcance de la intencin de transferir el dominio que revela cada uno de

ellos. Corresponde volver a estudiarlos, pero bajo la perspectiva de que a tra-

vs de dichos medios se materializa la entrega que requiere toda tradicin

como elemento esencial.


29/210


Antes no est dems reiterar que toda entrega supone que una persona traspa-

sa a otra una cosa y que sta la recibe, ya sea materialmente o de otra manera

que le permita incorporar la cosa bajo su poder de dominacin. Si el ttulo es

translaticio de dominio en relacin con la cosa que debe entregarse, slo cabe

entenderse cumplida la obligacin del deudor si el medio por el cual pone en

manos o en poder del acreedor la cosa mueble permite a ste la adquisicin de

la posesin. En cambio, si el ttulo es de mera tenencia, la entrega debe permi-

tir a quien recibe la cosa adquirir la nueva tenencia de la misma.

Analizaremos a continuacin la enumeracin del artculo 684:

a) Permitindole la aprehensin material de una cosa presente.

Este medio de hacer la entrega corresponde a lo que los romanos conocan

con el nombre de tradicin real, y consiste en que el obligado a la tradicin

de una cosa que se encuentra delante o en presencia tanto de ste como de

quien tiene derecho a exigirla, permite que el segundo la pueda coger o

asir materialmente, con el objeto de que la cosa quede en poder de este

ltimo. La tradicin debe entenderse verificada cuando el adquirente apre-

hende la cosa, es decir, realiza el acto de cogerla o asirla materialmente,

con la intencin de hacerla suya.

El solo hecho de que el tradente permita la aprehensin material de la cosa, si

bien revela su intencin de transferir el dominio, no es suficiente para estimar

consumada la entrega, porque es necesario que el adquirente reciba material-

mente la cosa, lo que se produce una vez que ste la toma con sus manos.'

La entrega por la aprehensin material, aplicable a las cosas muebles que

pueden tomarse fcilmente con las manos, es, sin duda, la ms corriente en

la prctica. Normalmente, cuando se compra una cosa que por su tamao y

peso permite tomarla con las manos, el vendedor va a pasar la cosa al

comprador o le va a permitir que la tome ste directamente.

Cabe preguntarse qu ocurre si la parte que tiene derecho a exigir la tradi-

cin se niega a efectuar la aprehensin material de la cosa presente, pese a

que la otra parte se la ha permitido.

3 Dice Claro Solar -op. cit.p.

279

que no es necesario que el tradente tome materialmente la cosa

mueble y se la pase al adquirente, que es lo que ocurrir ordinariamente, sino que basta que la ponga

al alcance material del adquirente para que ste la aprehenda.


30/210


Si la tradicin se verifica por el solo hecho de que el tradente haya permi-

tido la aprehensin de la cosa, la negativa del adquirente a tomada o reci-

birla en sus manos sera irrelevante. La obligacin del tradente de hacer la

tradicin se habra extinguido por su cumplimiento.

En cambio, si la tradicin no se realiza sino cuando el adquirente recibe la

cosa porque la ha aprehendido materialmente, la negativa de ste impide

estimar consumada la entrega. Luego, y aunque el tradente hubiere permi-

tido la aprehensin de la cosa, no ha operado la entrega; la obligacin de

hacer la tradicin no se ha extinguido y sigue vigente.

Esta ltima tesis es la que nos parece jurdicamente correcta, por dos razo-

nes: porque parte de la base que no puede existir el acto jurdico entrega

sin la aceptacin o recepcin de la cosa por el adquirente; y porque la

tradicin es un pago efectivo o solucin, esto es, la prestacin de lo que

debe el deudor. Cuando una persona debe a otra una cosa mueble, normal-

mente extinguir su obligacin entregando la cosa que debe por el modo

de extinguir las obligaciones pago efectivo, y ste es una convencin que

supone que una parte voluntariamente entrega y que la otra, tambin vo-

luntariamente, recibe. El pago efectivo es una convencin, en virtud del

cual una parte entrega a la otra. Si el acreedor se niega a recibir la cosa que

el deudor debe, no opera el pago efectivo como modo de extinguir las

obligaciones, lo que implica que la obligacin del deudor de hacer la tradi-

cin subsiste, tanto as que para extinguida el deudor debe recurrir a una

forma de pago especial que se llama pago por consignacin, previsto en

los artculos 1598 y siguientes del Cdigo Civil.

b)

Mostrndosela.

Esta forma de hacer la entrega, que los romanos conocan con el nombre

de tradicin de larga mano, consiste en que el obligado a hacer la tradicin

pone la cosa a la vista de la otra parte, con la intencin de que quede a

disposicin de sta, lo que el adquirente acepta. Segn Pothier, comentan-

do esta forma de entrega que se aplicaba, no slo para los muebles, sino

que tambin para los bienes races, los ojos de aquel a quien se muestra la

cosa de que se quiere hacerle tradicin, hacen la funcin de sus pies y de

sus manos y le hacen adquirir la posesin de la heredad que se le ha mos-

trado, del mismo modo que si hubiera entrado en ella; y la de una cosa


31/210


23

mueble del mismo modo que si la hubiera recibido por sus manos' de lo

que se infiere que es parecida a la entrega que se realiza a travs de la

aprehensin material, con la diferencia que en esta forma de entrega hay

una suerte de aprehensin simblica, resultante del hecho de que a quien

se muestra la cosa la mira como suya, como si realmente la hubiera toma-

do o cogido materialmente.

En nuestra opinin, y de acuerdo con el concepto que postulamos de entre-

ga, se nos hace difcil estimar cumplida la obligacin de hacer la tradicin

de una cosa mueble por el solo hecho de que el deudor la ponga a la vista

del acreedor, inclusive asumiendo la aceptacin del adquirente. Lo que

nos parece lgico y razonable es estimar cumplida tal obligacin una vez

que la cosa se encuentre materialmente en poder del adquirente, lo que no

resulta del solo hecho de que una parte la muestre y que la otra la mire,

aunque esta ltima lo haga con nimo de dueo. Adems, cabe tener pre-

sente que la tradicin que debe hacerse en virtud de un ttulo translaticio

debe permitir que con ella se adquiera, a lo menos, la posesin de la cosa y

que la entrega que se haga de una cosa mueble permite a quien la recibe la

tenencia de la cosa, el corpus, elemento esencial de la posesin. Y nos

preguntamos cmo podra adquirir la calidad de poseedor de una cosa

mueble el que no la tiene material ni jurdicamente en su poder, sin que

parezca satisfactoria la explicacin de que adquiri la posesin porque el

tradente mostr la cosa y el adquirente la mir con ojos o nimo de dueo.

Conscientes de que en la interpretacin del sentido y alcance del N 2 del

artculo 684 debe tenerse en cuenta que Bello reprodujo un medio de efec-

tuar la entrega que contemplaba el derecho romano, con la sola salvedad

de que es aplicable exclusivamente a la tradicin de las cosas corporales

muebles, podra concluirse que es legalmente posible una forma de tradi-

cin en virtud de la cual, pese a que la cosa no se encuentra realmente bajo

el poder del adquirente y que no existe la tenencia material de la cosa,

igual se adquiere posesin. Sin embargo, tal interpretacin presenta, a nues-

tro juicio, dos reparos importantes. En primer lugar, sta surge de la consi-

deracin de que el artculo 684 establece las maneras en que pueden entre-

garse las cosas muebles, en circunstancias que la disposicin no dice eso,

ino que seala cuales son los medios a travs de los cuales el tradente

debe exteriorizar su intencin de transferir el dominio, en trminos tales

- Cit. por Luis Claro Solar, op. cit., p. 284.


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que sea posible acreditar dicha intencin comprobando los hechos a travs

de los cuales sta se manifiesta. Suponiendo que una parte obligada a ha-

cer la tradicin de una cosa mueble a ttulo de compraventa la pone a la

vista de la otra parte, si bien puede revelar con ese acto la intencin de

transferir el dominio, ello no constituye una entrega, porque aunque el

comprador lo acepte as, la cosa sigue en poder del vendedor; ste sigue

poseyendo la cosa. Slo una vez que el comprador entra en posesin de la

cosa, lo que podra ocurrir si el vendedor la deja en el domicilio del com-

prador o si ste por su cuenta la retira del domicilio del vendedor, por

ejemplo, debe entenderse la entrega verificada y cumplida la obligacin de

hacer la tradicin. La intencin del tradente de transferir el dominio de la

cosa se manifest antes de que la entrega se verificara materialmente: en el

momento que el tradente mostr al adquirente la cosa con que cumplira la

obligacin de hacer la tradicin.

En segundo lugar, la interpretacin que criticamos se aparta de los princi-

pios que sigue el Cdigo Civil para que se adquiera la posesin de las

cosas muebles. En efecto, si se estimara que el solo hecho de mostrar la

cosa constituye la entrega que requiere la tradicin, habra que asumir que

se adquiere la posesin de la cosa. Y lo anterior est en contradiccin con

el concepto de posesin que supone, como uno de sus elementos esencia-

les, la tenencia de la cosa. No vemos cmo podra existir la tenencia de la

cosa en la parte que nunca la ha detentado realmente en su poder, aunque

la haya mirado con ojos de dueo.

Por otra parte, si se estima que una vez que el tradente muestra la cosa al

adquirente se verifica la tradicin y que como consecuencia de sta el se-

gundo adquiere la posesin, o se asume que el solo contrato permite que se

adquiera posesin, lo que material y jurdicamente es imposible, o nos

encontramos en presencia de una tradicin ficta, es decir, de una tradicin

que finge la ley como consecuencia de la celebracin de un contrato

translaticio, en virtud de la cual si bien el adquirente no tiene materialmen-

te la cosa en su poder, porque el tradente slo se la ha mostrado, adquiere

de igual forma la posesin, porque se entiende que el tradente tiene la cosa

a nombre y en lugar del adquirente y que es un mero tenedor de la misma.

Esta interpretacin, si bien jurdicamente posible, presenta empero un in-

conveniente: el Cdigo se refiere expresamente a las tradiciones fictas en


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el N 5 del artculo 684, lo que revela que el N 2 del mismo artculo tiene

que contemplar una situacin diferente, pues de otro modo sera innecesa-

rio.

Por otra parte, cuando la ley finge una tradicin como consecuencia de un

contrato translaticio por la cual el tradente no entrega materialmente la

cosa sino que la conserva en su poder como mero tenedor, es porque las

partes expresamente han pactado que no obstante el contrato translaticio el

tradente contina con la cosa en su poder a ttulo de mero tenedor

Sin tal estipulacin -que naturalmente no existe en la situacin del N 2-

no hay tradicin ficta.

e)

Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera

en que est guardada la cosa.

El nmero 3 del artculo 684 se refiere a lo que la doctrina clsica inspira-

da en el derecho romano llama tradicin simblica, y consiste en la entre-

ga material de las llaves del lugar en que est guardada la cosa que hace el

tradente al adquirente, quien las recibe. Hay un traspaso material de las

llaves de manos del uno al otro.

Estimamos que la entrega y recepcin de las llaves opera la transferencia

del dominio, aunque no se haya entregado materialmente la cosa que est

guardada en el almacn, cofre o granero. Ello, porque las llaves figuran,

representan o simbolizan la cosa; y porque con la recepcin de las llaves se

incorpora la cosa que stas simbolizan al poder de dominacin del

adquirente, sin necesidad de tomar materialmente su posesin. Tanto es as

que el adquirente puede disponer de la cosa, entregando, a su vez, las lla-

ves a la persona a quien se la transfiera. La entrega de las llaves del lugar

en que est guardada la cosa permite que se adquiera su posesin, sin que

con ello se alteren los principios generales de la posesin. En efecto, el

corpus, primer elemento posesorio, se da desde el momento que el

adquirente recibe las llaves, que representan jurdicamente a la cosa. Si

bien materialmente lo que detenta el adquirente son las llaves y no la cosa

misma, jurdicamente se entiende que detenta la cosa que las llaves simbo-

lizan.


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La tradicin como modo de adquirir el dominio 27

Concordamos con esta opinin y estimamos que se verifica la entrega y

opera la tradicin una vez que se cumple cabalmente la obligacin conve-

nida, porque slo en ese momento puede estimarse que el adquirente reci-

be la cosa y queda bajo su disposicin. Creemos que si el artculo 684 N 4

no dice que se debe cumplir el encargo, como lo requera el proyecto de

1853, no se debe a que el legislador hubiera cambiado de criterio, sino

porque tal exigencia la consider innecesaria, toda vez que el cumplimien-

to del encargo est implcito en la disposicin. No hay que olvidar que,

como lo hemos mencionado antes, el artculo 684 no est referido directa-

mente a la forma o maneras de hacer la entrega, sino que a los medios por

los cuales debe figurar la intencin del tradente de transferir el dominio, la

que en el caso del N 4 se manifiesta por el compromiso que asume el

obligado a la tradicin de poner la cosa a disposicin de la otra parte. Indu-

dablemente el mero compromiso no constituye, ni de lejos, la entrega de la

cosa y recepcin de la misma que requiere la tradicin. Esta se verificar

una vez que quien se encarg de poner la cosa a disposicin de la otra parte

cumple su obligacin, pone la cosa a disposicin de quien tena el derecho

a exigir la tradicin. A mayor abundamiento, segn el alcance que damos

nosotros al artculo 684 que es el de indicar los medios a travs de los

cuales se exterioriza la intencin del tradente de transferir el dominio, no

hay inconveniente en que tal intencin se exprese en el contrato, estable-

cindose la obligacin de poner la cosa a disposicin del adquirente. Si se

verifica la entrega en la forma acordada por las partes, deber entenderse

que haba en el tradente la intencin de transferir el dominio de la cosa que

e encarg de poner a disposicin del adquirente.

Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que

tiene la

cosa

mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,

depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y re-

cprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usu-

fructuario, comodatario, arrendatario, etc.

El nmero transcrito se refiere a las llamadas en doctrina tradiciones fictas

_' que corresponden a las que el derecho romano conoca como tradicin

vi manus

y

constitutum possessorium. La tradicin brevi manus con-

en suponer que el que tena la cosa, como mero tenedor, sin nimo

dueo, por el hecho de adquirir respecto de ella un ttulo translaticio de

minio, ha recibido la cosa misma, como si se le hubiese entregado


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28 La tradicin

y


corporalmente, permitindosele que la tome de s mismo, brevis manu, y

suprimindose as, por lo tanto, el acto de restitucin de la tenencia de la

cosa al propietario para que ste inmediatamente hiciera entrega material

de ella al adquirente que antes la haba tenido en su poder en virtud de un

ttulo no translaticio de dominio.

En el nmero 5 del artculo 684 la ley finge una tradicin, porque el

adquirente de la cosa en virtud de la tradicin ficta tiene de hecho la cosa

bajo su seoro o poder de disposicin. Por ejemplo, si una persona que

tiene una cosa en calidad de comodatario (mero tenedor) despus la com-

pra a su dueo, no ser necesario que ste le haga materialmente una tradi-

cin porque el comprador ya tiene la cosa en su poder. Este hecho es inne-

gable y no se puede desconocer. Lo que ocurre es que la relacin que se

tena sobre la cosa va a cambiar: primero se tena una relacin de mera

tenencia, que emana del ttulo de mera tenencia (comodato); y despus se

tiene una relacin de dominio o de posesin, que se adquiere como conse-

cuencia de la tradicin que finge la ley.

El constitutum possessorium a que se refiere la parte final del N 5 ( rec-

procamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructua-

rio, comodatario, arrendatario, etc.) consiste en que el dueo de una cosa

mueble celebra en relacin con la misma un contrato translaticio de domi-

nio -vgr. compraventa- estipulndose en el mismo contrato que el dueo se

constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc., o lo que es lo

mismo, que el dueo conserva la cosa en su poder, pero no a ttulo de tal

sino de mero tenedor. En estricto rigor el vendedor debera hacer la tradi-

cin al comprador y entregar a ste la cosa vendida; inmediatamente a

continuacin el comprador debera entregar la cosa al vendedor, quien la

recibira en calidad de mero tenedor, lo que evidentemente es innecesario.

Por eso la ley finge una tradicin -que en el hecho no se efecta- entre el

vendedor y el comprador, que habilita a ste para adquirir el dominio y la

posesin de la cosa. Si bien el adquirente de esta tradicin ficta no tiene

materialmente la cosa, se da a su respecto el corpus como requisito de la

posesin, porque el poseedor puede tener la cosa por s mismo o por otra

persona que la tiene en lugar ya nombre de aqul, y el tradente que conser-

va la cosa como mero tenedor la tiene a nombre y en lugar del adquirente.

6 Luis Claro Solar, op. cit., p. 285.


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9

Para terminar con el estudio de las maneras de hacer la entrega en la tradi-

cin que tiene por objeto una cosa corporal mueble, es conveniente reite-

rar un principio general que hemos comentado en relacin con cada uno de

los nmeros del artculo 684: la entrega de las cosas muebles puede efec-

tuarse por cualquier medio que permita al adquirente entrar en posesin de

la cosa, considerando que sta supone como elemento esencial la tenencia

de la misma. Si en virtud de la entrega que hace una parte a la otra esta

ltima incorpora la cosa bajo su poder, en trminos tales que la puede

detentar con nimo de seor y dueo, debe estimarse que la entrega ha

permitido la adquisicin de la posesin y que se ha verificado la tradicin

a que el tradente se encontraba obligado.

Otro principio que no hay que olvidar es que el solo contrato translaticio

no permite entrar en posesin de la cosa, porque falta la tradicin, que

sirve como ttulo posesorio. Sin embargo, en el mutuo, que es un contrato

real, y que tambin tiene la calidad de ttulo translaticio de dominio, la

tradicin de la cosa, indispensable para que el contrato se perfeccione,

sirve, al mismo tiempo, para que el mutuario entre en posesin de la mis-

ma .

.11. Tradicin de piedras, frutos pendientes u otras

cosas que forman parte del predio

De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 685, la tradicin de las cosas que

an parte de un predio - refirindose a las cosas muebles por anticipacin

5e efecta en el momento de la separacin de estos objetos, lo que podra

evar a suponer que la entrega se entiende verificada por el solo hecho de la

separacin de las cosas, aun cuando el adquirente no las haya recibido. Sin

~OOJrgcO, el inciso segundo del mismo artculo revela que tal interpretacin es

ocada cuando dice: aqul a quien se debieren los frutos de una semen te-

ia

o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn

a:::::erd,ocon el dueo.

- ~ inciso permite complementar el anterior, en el sentido que la entrega de

I~ .-..nc e muebles por anticipacin slo puede efectuarse en el momento de la

s e : ; : : t r : i l C l ,

n oportunidad en que el tradente puede efectuar la entrega y el

r.f~T?T1te recibirlas.


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30 La tradicin

y


1.12. La tradicin de los inmuebles y de los derechos

reales constituidos sobre stos

La tradicin del dominio y de los otros derechos reales sobre bienes races,

con la sola excepcin del derecho real de servidumbre, debe hacerse por la

inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races.

De acuerdo con lo dispuesto en los dos primeros incisos del artculo 686 se

efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del

ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la

tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races,

de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de la hipoteca.

En consecuencia, la ley requiere inscripcin para la tradicin de los siguientes

derechos reales:

a) dominio, cuando recae sobre bienes races;

b) usufructo y uso, cuando recaen sobre bienes races;

e) habitacin;

d) censo;

e) hipoteca.

Estos tres ltimos derechos reales son siempre inmuebles.

Algunos estiman errada la referencia que hace el artculo 686 a los derechos

reales de uso o habitacin, toda vez que dichos derechos son intransferible s e

intransmisibles, por lo que tienen la caracterstica de personalsimos, esto es,

nacen y se extinguen en un solo titular, de manera que mal podra suponerse,

en consecuencia, la tradicin de uno de estos derechos reales, ms todava si la

ley establece que adolece de objeto ilcito su enajenacin (artculo 1464 N 2).

No compartimos esta opinin, pues el artculo 686 se aplica para la constitu-

cin de un derecho de habitacin o de uso sobre inmuebles, que tiene como

antecedente un contrato gratuito u oneroso. Para que se adquiera el respectivo

derecho real es indispensable la tradicin, la que se efecta por la inscripcin.

No se refiere el artculo 686 a la tradicin de los derechos de uso sobre inmueble s

o de habitacin ya constituidos, tradicin que es imposible como consecuen-

cia de tener estos derechos la calidad de personalsimos.


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Por ejemplo, tratndose de la compraventa de un usufructo sobre un bien raz,

el vendedor deber hacer la inscripcin del usufructo (obligacin de dar), con

lo que se constituye el derecho real de usufructo, y deber traspasar material-

mente la cosa al usufructuario, quien la tendr en su poder a ttulo de mero

tenedor, para que ste pueda ejercer las facultades a que lo autoriza el derecho

de usufructo. El usufructuario, en virtud de la inscripcin, pasar a ser dueo

o, a lo menos, poseedor de su derecho de usufructo; y en virtud de la entrega

material de la cosa fructuaria pasar a ser mero tenedor de la misma.

Hay casos en que el derecho real que se adquiere por la tradicin no supone

para su ejercicio que el adquirente tenga la posesin o la mera tenencia de una

cosa.

Por ejemplo, si se celebra un contrato de hipoteca, el constituyente est obli-

gado a dar solamente, y no a entregar, lo que significa que cumple su obliga-

cin haciendo la inscripcin que permite al acreedor adquirir el derecho real

de hipoteca o, a lo menos, la posesin de dicho derecho real.

1.13. Tradicin del derecho real de servidumbre

La tradicin de un derecho de servidumbre se rige por el artculo 698, que

exige para que se verifique escritura pblica en que el tradente exprese consti-

tuir la servidumbre y el adquirente aceptarla, agregando la disposicin que

esta escritura podr ser la misma del acto o contrato.

En consecuencia la tradicin de un derecho de servidumbre no requiere ins-

cripcin, si bien excepcionalmente la Ley sobre Constitucin y Adquisicin

de la Servidumbre de Alcantarillado en predios urbanos exige para la tradi-

cin de sta inscripcin.

1.14. Tradicin del derecho real de herencia

En lo relativo a la tradicin del derecho real de herencia o de derechos en una

sucesin hereditaria -que supone, como es natural, que el causante de cuya

sucesin se trata haya muerto, pues de otra manera se dara el caso de objeto

ilcito del artculo 1463- el Cdigo no contiene ninguna disposicin que sea-

le como efectuarse.


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33

De partida, el artculo 686 no incluye al derecho real de herencia entre aque-

llos para cuya tradicin es necesaria la inscripcin, ni an cuando la herencia

comprenda bienes races.

Este vaco legal determina la necesidad de establecer el medio idneo para

hacer la tradicin del derecho real de herencia, surgiendo dos interpretacio-

nes:

a) La del profesor Jos Ramn Gutirrez, seguida por jurisprudencia antigua,

distingue si entre los bienes hereditarios existen o no inmuebles. Si hay

uno o ms inmuebles, la tradicin del derecho real de herencia requiere

inscripcin, pues sta es la regla general tratndose de la tradicin de dere-

chos reales que se ejercen sobre inmuebles.

b La interpretacin del profesor Leopoldo Urrutia considera que el derecho

real de herencia se ejerce sobre una universalidad distinta de los bienes

que la componen, por lo cual sera un derecho real sui-generis, al cual es

inaplicable la clasificacin de mueble o inmueble, segn lo sea la cosa

sobre que se ejerce.

La jurisprudencia se ha inclinado por esta ltima interpretacin y conside-

ra que la tradicin del derecho real de herencia no requiere inscripcin. En

cuanto a la manera en que debe hacerse la tradicin del derecho real de

herencia se ha resuelto que no siendo la herencia un derecho mueble ni

inmueble, corresponde aplicar a su tradicin el estatuto jurdico general,

que es el que regula la tradicin de los muebles. En consecuencia, la tradi-

cin del derecho real de herencia deber hacerse significando una de las

partes a la otra que le transfiere dicho derecho y aceptando esta ltima su

adquisicin. En la prctica, la tradicin del derecho real de herencia suele

hacerse por escritura pblica, en la que el tradente expresa ceder el dere-

cho real de herencia y el adquirente aceptar la cesin. No se discute que la

escritura pblica constituye un medio idneo para dejar constancia de la

intencin de transferir el derecho real de que

la tradicion y la prescripcion como modo de adquirir

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