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LA TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE EN SEDE ARBITRAL.*
CINDY KATHERINE CALIXTO GONZÁLEZ**.
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
RESUMEN.
El presente artículo realiza una reflexión sobre la aplicabilidad de las distintas tendencias teórico-prácticas que abarcan la teoría del hecho del príncipe en la contratación estatal colombiana y su tratamiento en sede arbitral. De esta manera se analiza el régimen normativo de la contratación estatal y sus implicaciones con el fenómeno jurídico-administrativo de la teoría del hecho del príncipe en Colombia en perspectiva de las decisiones arbitrales, donde se plantea el siguiente problema jurídico. ¿Es posible dirimir controversias originadas de un contrato estatal a la luz de la teoría del hecho del príncipe en sede arbitral?. Para ello realizare una serie de tendencias de tipo socio jurídico acerca de las diferentes posturas que exponen la estructura del desequilibrio económico del contrato estatal colombiano materializado en la aplicabilidad de la teoría del hecho del príncipe en Colombia, para con ello darle solución al problema de investigación planteado. Palabras Clave: derecho administrativo -contrato estatal – arbitraje - jurisprudencia – tribunales
de arbitramento - ecuación contractual - hecho del príncipe - aplicabilidad- reflexión.
ABSTRACT.
This article makes a reflection on the applicability of various theoretical and practical theory covering prince in fact the Colombian government contracting and treatment trends in arbitration court. Thus, the regulatory regime for government procurement and its implications with the legal-administrative phenomenon of the theory of fact in Colombia Prince perspective of arbitration decisions, where the next legal problem is analyzed. ¿Is it possible to settle disputes arising from a state contract in the light of the theory of fact the prince in arbitration court?. To do so effected, a number of trends legal partner about the different positions that expose the structure of the economic imbalance of the Colombian state contract materialized on the applicability of the theory of fact the prince in Colombia kind, to thereby provide a solution to the problem of research I raised. Key Words: Administrative law - State contract – Arbitration – Jurisprudence - Arbitration courts - Contractual equation - Done Prince – Applicability - Reflection.
* Artículo de Reflexión elaborado como Trabajo de Grado para optar al Título de Abogada, bajo la Dirección del Doctor John Fredy Silva, de la Facultad de Derecho Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá. 2016.
** CALIXTO GONZÁLEZ, Cindy Katherine Egresada de la Facultad de Derecho 2014. Correo:
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SUMARIO
INTRODUCCIÓN
1. LA ECUACIÒN ECONOMICA DEL CONTRATO ESTATAL.
1.1 DEFINICIÓN DEL CONTRATO ESTATAL E IMPLICACIONES.
1.2 PRINCIPIOS QUE SE VEN VULNERADOS EN EL ROMPIMIENTO DE LA
ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO.
1.3 CARACTERÍSTICAS DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO.
1.4 CONSECUENCIAS DEL DESEQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL
2. ANALISIS DE LA TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE.
2.1 DEFINICIÓN Y ANTECEDENTES
2.2 CONSECUENCIA DE LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE.
3. ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL.
3.1 UBICACIÓN, IMPORTANCIA Y DELIMITACIÓN DEL TEMA.
3.2 CLAUSULA COMPROMISORIA.
3.3 COMPROMISO.
4. LA TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE EN LOS TRIBUNALES DE
ARBITRAMENTO.
4.1 LAUDO ARBITRAL DE CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS COMISIÓN NACIONAL
DE TELEVISIÓN. NOVIEMBRE 10 De 2007.
4.2 LAUDO ARBITRAL OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A. VS. LA
NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES. JULIO 10 De 2004.
CONCLUSIONES.
Referencias
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INTRODUCCIÓN.
La Contratación Estatal en el sistema jurídico colombiano es vista desde una
naturaleza jurídica mixta, donde confluyen postulados de naturaleza pública y privada
Benavides (2005), ello quiere decir que su fundamentación y tratamiento a nivel
práctico viene dado por fenómenos jurídicos que ocurren en similitud de condiciones en
los contratos públicos, en los contratos civiles y en los comerciales, fenómenos que
repercuten en el equilibrio que debe mantenerse en relación con los derechos y
obligaciones de los contratantes, a tal punto que de llegar a romperse impone la
obligación a las partes de restablecerlo.
Benavides (2005), afirma que la voluntad de unificar el régimen de contratos de la
administración es el resultado de una revisión del equilibrio de las relaciones entre la
administración y sus contratistas, así como del hecho de constatar ciertas dificultades
insuperables del antiguo estatuto.
De esta forma uno de los eventos de rompimiento del equilibrio financiero y económico
del contrato imputables a la administración es la Teoría del Hecho del Príncipe, teoría
de origen francés que constituye una causa de modificación de la ecuación contractual,
noción difícil de identificar y definir (Henao, 2005).
Es por ello que el presente artículo pretende esbozar de manera reflexiva su
significado, características, aplicación y alcances, desde el régimen de la contratación
estatal colombiana.
El trabajo inicialmente presentará el régimen de la contratación estatal colombiana,
desde los principios que se ven vulnerados con el rompimiento de la ecuación
económica del contrato, en esta misma parte se conceptualizara la Teoría del Hecho
del Príncipe, para con ello tener un soporte lo suficientemente ilustrativo para realizar
el planteamiento del problema consistente en responder la siguiente pregunta ¿Es
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posible dirimir controversias originadas de un contrato estatal a la luz de la teoría del
hecho del príncipe en sede arbitral?. Y con ello formular una hipótesis que ayudará en
la ubicación, importancia y delimitación del tema de la teoría del hecho del príncipe.
En segundo lugar, se analizará desde una órbita reflexiva la Teoría del Hecho del
Príncipe describiendo sus antecedentes, esbozando una somera definición y sus
características para identificar su aplicación y alcances, todo esto a partir de postulados
teórico normativos materializados en sede arbitral.
Posteriormente se hará un análisis de simetría jurídica a algunos extractos de
decisiones arbitrales que tratan el tema de la teoría del hecho del príncipe como
institución y fenómeno jurídico del régimen de contratación estatal.
Finalmente, la investigación dará cuenta de algunas conclusiones sobre la Teoría del
Hecho del Príncipe, enfocadas a los elementos constitutivos de la institución, la
adecuada interpretación del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, las prerrogativas de la
administración, materializadas en el hecho del príncipe y la aplicación jurisprudencia
arbitral de la ecuación contractual en la manifestación de la responsabilidad del Hecho
del Príncipe.
1. LA ECUACIÒN ECONOMICA DEL CONTRATO ESTATAL.
1.1 DEFINICIÓN DEL CONTRATO ESTATAL E IMPLICACIONES
El presente capitulo pretende traer a colación postulados teóricos que configuran una
recopilación de conceptos y tendencias de tipo doctrinario, como también una
perspectiva analítica y critica sobre diferentes cuestionamientos que han surgido a
partir de la definición o verdadera concepción de la contratación estatal colombiana
enfocados y delimitados en un eje central que es el equilibrio contractual del contrato
visto desde una esfera contenciosa o litigiosa donde entra a jugar de manera
estratégica una serie de teorías que se materializan, muy pocas veces en las
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decisiones de los jueces administrativos como es el caso de la teoría del hecho del
príncipe.
La definición de contratación estatal en Colombia está dada por el artículo
de 32 de la Ley 80 de 1993, contrato es todo acto jurídico generador de
obligaciones, celebrado por las entidades comprendidas en el artículo 1.
Frente a esta definición se ha criticado el error de confundir el contrato
con la convención y se ha dicho que estos dos conceptos son distintos, ya
que la convención como acuerdo de voluntades es el género, en tanto que
el contrato es la especie cuyo rasgo característico consiste en la
producción de obligaciones. Por ello es válido afirmar que todo contrato es
una convención, pero no toda convención es un contrato. Respecto a la
Ley 80 de 1993 si se toma literal y exegéticamente la definición dada, bien
podrían quedar comprendidos en tal noción la ley, la ordenanza, el
acuerdo o un acto administrativo cualquiera, en la medida que tales
decisiones son actos jurídicos que crean obligaciones. Deberá entenderse
entonces que los actos a que se refiere la norma son bilaterales que
surgen del acuerdo de voluntades, en los cuales ambas partes tienen
derechos y obligaciones recíprocos, de acuerdo con la correlatividad
necesaria que por lo general existe en todo contrato (Vega de Herrera y
Ordoñez, 1999, p. 8).
En este orden lógico de ideas la definición del régimen de contratación estatal
colombiano viene dada por una teoría especifica la cual se encuentra recopilada en
esencia por la Ley 80 de 1993 donde se dispone una serie de preceptos positivos los
cuales consagran que el régimen de la contratación estatal es una recopilación de
normas y procedimientos que proclaman un acuerdo con autonomía de voluntad estatal
y restricciones subjetivas donde predomina el interés común, ello quiere decir que en el
régimen de contratación estatal colombiano la administración define su propia
capacidad, competencia y responsabilidad para poder adaptar sus necesidades a
intereses colectivos que en la práctica terminan transfigurándose en las decisiones del
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mandatario de turno u ordenador del gasto, de allí emerge para el contratista una
inseguridad jurídica, limitación de la libertad contractual, corrupción, autodeterminación
y poco control de la gestión contractual que al final son los postulados de la ineficacia
de la Teoría del Hecho del Príncipe en Colombia (Zapata, 2013). La presente crítica se
hace con base en la realidad de la contratación estatal colombiana y los diferentes
casos de corrupción que se han visto y se ven en materia de contratación estatal en
Colombia.
Al final del siglo XX los aspectos económicos adquirieron un rol preponderante en las
decisiones políticas. La dinámica de la globalización propende por un gran cambio de la
gestión pública y con ello por el desarrollo de un lenguaje jurídico común, más seguro
para la inversión y más claro para todos los actores involucrados. Este cambio
ideológico es muy sensible en materia contractual dadas las carencias de la
administración que incitan a estimular la participación del sector privado, lo que se
traduce no solamente en una mayor presencia del capital privado en la gestión pública
sino también en una profunda trasformación de la manera de concebir esa participación
(Benavides 2005).
De esta manera los imperativos económicos como también las potestades
discrecionales y reglamentadas de la administración, son elementos muy importantes
para conceptualizar el régimen de contratación estatal y los cuales son vistos a nivel
doctrinario someramente sin entrar discernir sobre su importancia (Vedel, 1980).
El concepto de potestad discrecional y reglamentaria nace a partir de la génesis del
derecho administrativo donde estas se traducen en los siguientes conceptos: Potestad
reglada. Es aquella cuyas normas se encuentran debidamente indicadas por el
ordenamiento público, lo que conlleva que la Ley determine qué autoridad debe
proceder en cada caso, y de qué forma debe hacerlo, sin dejar lugar a ningún tipo de
subjetividad por parte de la misma. Potestad discrecional. Brinda un cierto margen de
libertad para que la autoridad, habiendo valorado de manera ligeramente subjetiva una
situación, decida cómo hacer ejercicio de sus potestades en un caso concreto. Sobra
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decir que dicha libertad no excede los límites de la Ley, sino que responde a los
principios que esta haya establecido y debe siempre usarse para actuar en favor de la
misma (Laguado, 2005).
Ahora bien, hay que tener en cuenta que no solo la contratación estatal debe ser vista
desde un punto meramente positivo como el conjunto de normas que reglamentan su
aplicabilidad, sino también como una serie de postulados políticos y económicos que
repercuten de manera directa en la eficacia de los contratos estatales, de allí surge la
idea o principio de la ecuación contractual vista como la formula mediante la cual se ve
materializado el equilibrio financiero del contrato y de esta misma forma se establece
que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia de derechos y
obligaciones al momento de proponer o de contratar según el caso (Riveró, 1984). Si
dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte
afectado, las partes adoptaran en el menos tiempo posible las medidas necesarias para
su restablecimiento (citado Laudo entre Fondo Rotatorio del Ejercito vs Pratco. 25 de
febrero de 1999).
1.2 PRINCIPIOS QUE SE VEN VULNERADOS EN EL ROMPIMIENTO DE LA
ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO
El pilar fundamental de la ecuación contractual esta cimentado en los principios de la
contratación estatal, de esta manera el legislador ha hecho énfasis en la importancia
que tienen al mantener la estabilidad del contrato estatal (Jezé, 1950). Es por ello que
es preciso ilustrar la denominación de algunos de ellos que se ven seriamente
afectados cuando se rompe la ecuación económica del contrato (Lamprea, 2003.
Veamos:
Mantenimiento del equilibrio económico del contrato estatal. En el laudo
arbitral entre Fondo Rotatorio del Ejercito Vs Pratco del 25 de febrero de 1999, se
ha mencionado que este principio está consagrado para resarcir al contratista
cuando quiera que circunstancias ajenas a él y por fuera de su control tales como el
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incumplimiento de la entidad contratante, o decisiones legítimas adoptadas por esta
o por otros órganos de la administración, propias del ejercicio del ‗jus variandi‘ o
manifestaciones del ‗Hecho del Príncipe‘, según el caso, o, en fin, por
acaecimientos imprevistos e imprevisibles le generan perjuicios que, de acuerdo
con el ordenamiento jurídico y la equidad, no le corresponde asumir al contratista,
toda vez que los deméritos económicos que se producen en tales circunstancias no
le son imputables a este, en ninguna medida, pues su comportamiento acucioso y
providente no da lugar a ningún reproche, ni permite una valoración negativa de su
conducta.
Economía. La jurisprudencia, ha señalado que hace referencia, que tanto la
administración como el contratista, una vez elaboren los diseños y estudios
correspondientes, tengan absoluta certeza del contenido y extensión de las
prestaciones a su cargo de tal manera que técnica y jurídicamente el objeto del
contrato aparezca claramente identificado (La presente definición parte del análisis
del laudo arbitral surgido entre el (Instituto de Desarrollo Urbano-IDU- Vs Sociedad
de Ingenieros Civiles Asociados S.A de C ICA Noviembre 2007).
Buena Fe. “Este principio es exigible tanto al particular que pretende contratar
como de la autoridad quien debe observar rectitud y honestidad‖ (Solarte, 2004, p.
282). La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado Expediente
Radicado 811-1996 del (17 de abril de 1996) manifestó frente al principio de buena
fe:
(…) es menester establecer diferenciación entre la idea abstracta y
escueta de buena fe y el principio general del derecho que lo contempla.
La buena fe a secas obedece a un concepto incluido en normas jurídicas
tendientes a precisar supuestos de hecho en casos particulares. Pero el
principio general del derecho engendra una apreciación jurídica de
contenido más amplio tendiente a que toda persona que en razón de su
actividad ejecute actos jurídicos lo haga motivado por una actitud honesta,
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leal, desprovista de cualquier intensión dolosa o culposa lo que
jurídicamente implica la honradez de toda relación jurídica manifestada en
su doble dirección: el ejercicio del derecho de buena fe o el cumplimiento
de la prestación derivada de la obligación que la cause, lo que también
debe ejecutarse de buena fe.(p.4).
Responsabilidad. Este se refiere a que los servidores públicos están obligados a
buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución
del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los
terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato (Jezé, 1950). Así,
las entidades y los servidores públicos responden cuando se hubieren abierto
procesos contractuales sin haber elaborado previamente los estudios necesarios,
los diseños, los planos y las evaluaciones que fueren necesarios (Ospina, 2000). En
este sentido se ha conceptualizado la noción de ecuación económica del contrato
(Morales, 2012).
1.3 CARACTERÍSTICAS DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO
La ecuación económica del contrato nace a partir de una serie de
características que configuran su concepto como tal, que se entiende
como la relación establecida por las partes contratantes en el momento de
celebrar el contrato, entre un conjunto de obligaciones de este,
considerados equivalentes, de ahí el nombre de ecuación (equivalencia-
igualdad), ya que esta última no puede ser alterada (Castaño, 2014, p.
27).
De lo anterior se desprende que las características de la ecuación contractual son: 1.
La presunción de eficacia y eficiencia del contrato, consistente en ofrecer una solución
justa a los inconvenientes producidos por causas ajenas al contratista y que implican
para este un detrimento patrimonial. 2. La seguridad jurídica o garantía inmaterial del
contrato traducida en que la ecuación contractual es el hecho más idóneo para
garantizar la trasparencia y previsibilidad de soluciones a las controversias que pueden
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surgir durante la ejecución del contrato como posteriormente a la terminación del
contrato (Morales, 2012).
1.4 CONSECUENCIAS DEL DESEQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL.
Aparte de la materialización de la Teoría del Hecho del Príncipe la cual será analizada
en el próximo capítulo, tenemos las consecuencias del desequilibrio de la ecuación
contractual:
La compensación por ejercicio del ius variandi. Ella implica que cuando la
administración con medidas o con actos de particular modifica o afecta de manera
directa la ejecución del contrato en sentido desfavorable a los interese del
contratista, debe compensar de manera integral las mayores cargas que su actividad
le hubiere impuesto.
En este caso la normatividad positiva obliga a que se mantengan en equilibrio los
supuestos económicos que residieron la perfección del contrato. La medida opera
cuando se aumentan los costos o se disminuyen los benéficos (Vega De Herrera &
Ordoñez, 1999).
La vulneración al factum principis. Significa que cuando la administración con
actos o medidas de carácter general, no afecta directamente el objeto contratado, o
no están encaminadas a su modificación, pero si inciden en la economía del
contrato, por ejemplo, aumentando los costos necesarios para su ejecución debe
compensar esas mayores cargas salvo que se haya pactado la revisión de precios.
(Marienhoff, 1992).
Aplicación a la doctrina de la imprevisión o del riesgo imprevisible. Esta
Modalidad protectora del equilibrio contractual se hace tangible en el célebre fallo del
Consejo de Estado francés de Burdeos 1916 y en España se introduce a la
legislación en 1955, se dice entonces que la administración debe acudir en ayuda al
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contratista que ha sufrido un daño especial y anormal a consecuencia de hechos
imprevisibles (Monsalve, 2009). Como se advierte la economía del contrato debe
haber coparticipación en las perdidas, pero en este caso la compensación no es total
si no compartida teniendo en cuenta que la administración es ajena a la causa de los
perjuicios o perdidas no debe ella solo asumir las mayores cargas. Esto se da como
un mecanismo para asegurar el servicio público.
La revisión de precios. Es el mecanismo homologo a la teoría de la teoría de la
imprevisión de los franceses. Fue introducida en la legislación española para los
contratos de obra, ante los aumentos extraordinarios que la guerra produjo en los
materiales de construcción y para evitar que se diera la parálisis de las obras lo cual
habría resultado por demás oneroso para el estado, mediante decreto se admitió la
revisión de precios. Esta figura coyuntural se ha venido consagrando posteriormente
en normas y en la actualidad se acostumbra a pactar la cláusula (Pino, 2005).
Pero para que opere se requiere su inclusión expresa en el contrato. Y se contempla
en favor de ambas partes, administración y contratista. Se expresa mediante formula
aprobadas periódicamente por el gobierno en las cuales se calcula el aumento de los
elementos básicos de la obra y su incidencia en el costo final. Es una medida propia
para economías afectadas por procesos inflacionarios pero la revisión no constituye
una restauración completa del equilibrio financiero ya que una quinta parte de la obra
queda exenta de revisión (Benavides 2005).
2. ANALISIS DE LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE
2.1 DEFINICIÓN Y ANTECEDENTES
La Teoría del Hecho del Príncipe se presenta cuando el Estado en ejercicio de los
poderes y facultades que el ordenamiento le ha otorgado con el fin de intervenir la
economía y en los demás frentes del devenir nacional, adopta medidas generales y
abstractas que terminan alterando la equivalencia económica de las prestaciones
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originadas en el contrato, pues como consecuencia de esas medidas se generan
mayores costos o disminuyen los beneficios que se habían previsto al momento de
entrabarse el negocio jurídico estatal (Benavides 2005).
La teoría del hecho del príncipe tiene fundamento en los postulados de la
jurisprudencia francesa y tiene hoy plena aplicación en Colombia, constituyéndose
como uno de los motivos o causas que pueden generar el rompimiento equilibrio
financiero y económico del contrato (Arocha & Pino, 1996).
2.2 CONSECUENCIA DE LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRINCIPE
Rompimiento de la ecuación contractual y la obligación de Indemnización
para restablecer el equilibrio económico del contrato.
Esta consecuencia viene dada en ocasión a las cargas onerosas impuestas por la
administración al contratista ello se puede ver, en el laudo Comcel vs Ministerio de
comunicaciones del año 2000, donde establece que en relación con la Teoría del hecho
del príncipe la indemnización procede para restablecer el equilibrio económico del
contrato por actos de carácter particular emanados por las entidades contratantes, de
esta manera este es uno de los principales fundamentos y ejemplos prácticos para
responder la pregunta o problema motivo de la presente investigación, concluyéndose
que si es viable dirimir controversias contractuales génesis de la manifestación del
hechos del príncipe en sede arbitral.
3. ARBITRAJE EN LA CONTRATACION ESTATAL.
El arbitraje en la contratación estatal es el mecanismo mediante el cual la
Administración Pública, en cualesquiera de sus manifestaciones y los administrados,
pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las materias de su libre disposición o
en aquellas expresamente señaladas por la ley, sean resueltas por árbitros mediante
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un laudo que tiene la eficacia de la cosa juzgada, excluyendo así el asunto concreto del
conocimiento de los órganos jurisdiccionales competente (Castaño, 2014).
Pero la jurisprudencia ha sido muy clara en expresar que ―la justicia arbitral solo puede
decidir sobre aquellos asuntos susceptibles de transacción que surjan entre personas
capaces de transigir‖ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sentencia Expediente 16973 del (junio 08 de 2000, p. 3).
Así mismo ha estipulado que surge a la anterior regla una excepción, consistente en la
validez o la nulidad de los contratos: La ley autorizó expresamente a someter ―… al
procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y validez del
contrato. El Consejo de Estado ha ratificado esta tesis (Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de agosto 14 de 2003. Radicación
No. 24344. p.1).
De esta misma forma podemos ver qué frente al ámbito de aplicación: prima la teoría
del fuero de atracción: donde se estipula
Son contratos estatales todos los contratos que celebren las entidades
públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de
Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales, y
estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que
prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del
juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los
trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho
administrativo y las que en particular existan para este tipo de
procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le
aplique a los contratos (En este sentido se pronunció la Sección Tercera
en auto del 20 de agosto de 1998, expediente 14.202, reiterado en auto
del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661).
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Por último y teniendo en cuenta lo anteriormente enunciado, resulta loable afirmar que
en razón a los requisitos, elementos y características para solucionar conflictos
contractuales en sede arbitral; si es posible dirimir conflictos contractuales emanados
por la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, ya que lo que se pretende con ello,
y por ende es una consecuencia de la misma teoría del hecho del príncipe, es el
rompimiento de la ecuación contractual y la obligación de Indemnización para
restablecer el equilibrio económico del contrato, pretensiones susceptibles de
transacción que surjan entre personas capaces de transigir.
3.1 UBICACIÓN, IMPORTANCIA Y DELIMITACIÓN DEL TEMA
Desde hace varios años se han presentado de forma decreciente demandas
contractuales en la jurisdicción contenciosa administrativa colombiana con las cuales
contratistas pretendan la resolución de controversias frente a los perjuicios
ocasionados por hechos, medidas o actos ejecutados por la administración que afectan
directamente el rompimiento de la ecuación contractual, ello no solo se atribuye a que
la competencia de la mayor parte de estas controversias están siendo analizadas por
tribunales de arbitramento, si no por el desconocimiento frente a la aplicabilidad de
teoría del hecho del príncipe como estrategia para materializar esta clase de acción, ya
que los requisitos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe se encuentran
en diversas posturas tanto en la jurisprudencia arbitral como en la jurisprudencia
contenciosa administrativa.
Entrare a analizar las consecuencias del hecho del príncipe, el arbitraje en contratación
estatal, y la teoría del hecho del príncipe analizada por tribunales de arbitramento
desde laudos de gran trascendencia dentro del sistema arbitral colombiano.
3.2 CLAUSULA COMPROMISORIA
Es la manifestación de voluntad que se incluye en un contrato o documento donde se
establece que los conflictos surgidos en el desarrollo de dicho contrato serán resueltos
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mediante arbitraje (Benavides, 1997). Esta cláusula se establece antes de surgido el
conflicto.
3.3 EL COMPROMISO
Es un contrato o documento independiente en el que las partes deciden resolver las
diferencias que los enfrentan mediante un proceso arbitral (Naranjo, 2011). Este se
pacta después de que surge conflicto, lo que permite llevar a arbitraje las controversias
que se estén ventilando ante los jueces (Vásquez, 2009).
Ahora bien en la actualidad la mayoría de contratos estales y comerciales traen
consigo esta clase de estipulaciones o pactos arbitrales, así mismo se hacen más
frecuentes las disputas en sede arbitral, si bien las dos guardan semejanzas, se
diferencian profundamente pues bien, el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998 define
como pacto arbitral el acuerdo por cuya virtud las partes se obligan a someter sus
diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus
pretensiones ante los jueces, pacto que en tanto género puede materializarse a través
de una cláusula compromisoria o un compromiso, modalidades que comportan
características propias que bien vale la pena recordar para diferenciar sus alcances
(Bonivento, 2007).
Se tiene entonces que mediante la estipulación de una cláusula compromisoria las
partes acuerdan someter "eventuales diferencias" que puedan surgir con ocasión de la
suscripción de un contrato, en otras palabras, la cláusula compromisoria ha de pactarse
en forma previa a cualquier conflicto que surja entre los suscribientes del contrato que
le da origen, ya sea en el mismo texto o en acto separado, mientras que ante la
existencia cierta de una determinada controversia habrá lugar a pactar un compromiso
en los términos del artículo 119 del Decreto 1818 de 1998 (Mesa, 2002).
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4. TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE EN LOS TRIBUNALES DE
ARBITRAMENTO
Respecto al tratamiento de la Teoría del Hecho Príncipe en sede arbitral y siendo
consecuente con la discusión dogmática, se sostiene que esta teoría debe reconocerse
frente de actos emanados de autoridades de cualquier órbita, al paso que en otras se
ha señalado que solamente tiene cabida frente a actos de autoridades del mismo orden
jurídico (Palacio, 2010).
De otra parte, es preciso citar el fallo arbitral del 30 de septiembre de 1996, proceso de
Centelsa vs. EEB, en el que se sostiene que el acto generador del desequilibrio tiene
que provenir de la propia entidad contratante, aduciendo que una consideración distinta
desconocería el principio de imputabilidad.
En este sentido, los tribunales de arbitramento destacan que tan crucial tema no fue
objeto de análisis alguno por parte de la Sentencia proferida el 27 de marzo de 1992
por la Sección Tercera del Consejo de Estado que Centelsa invoca como respaldo de
sus pretensiones. Ahora bien Silva (2007) afirma que por el contrario, en el fallo
aludido el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sin profundizar en el
tema, expresa que el hecho del príncipe puede emanar de la misma autoridad o de
cualquier órgano del Estado, afirmación que el tribunal de arbitramento no comparte
porque la generalidad de su formulación desconoce el principio de la imputabilidad,
conforme al cual para que las consecuencias nocivas o perjudiciales de un hecho
cualquiera puedan ser puestas a cargo de una persona, pública o privada, deben ante
todo poder serles jurídicamente achacadas, máxime cuando, como en el caso
presente, se está en presencia de una eventual responsabilidad derivada, en una u otra
forma, de un contrato administrativo, y ello por virtud del artículo 90 de la Constitución
Política que instituyó la imputabilidad como factor determinante de la responsabilidad
de los poderes públicos sea ella contractual o extracontractual.
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En consecuencia, una primera precisión indispensable al concepto de ―hecho del
príncipe es la de que la circunstancia en que se hace consistir, para que pueda ser
tenida como tal, ha de estar referida en todo caso a una decisión o conducta que pueda
ser jurídicamente atribuible, vale decir, imputable a la misma autoridad pública que
celebró el contrato.
En el caso Ica vs. EAA, el Tribunal de Arbitramento planteó, en el laudo arbitral del 27
de julio de 1981, que el Hecho del Príncipe es una figura que se predica de aquellos
casos en los que la propia entidad contratante u otra entidad de su mismo nivel,
adoptan decisiones o realizan conductas que trascienden el ámbito particular del
contratista afectado.
Las citas anteriores sirven para precisar como las decisiones o hechos de la
administración pueden influir en la ejecución de un contrato administrativo de tres
maneras diferentes: si provienen de la misma entidad contratante y tienen el carácter
particular, que sólo afecta al contratista, quedan comprendidas dentro de la
responsabilidad contractual; si emanan de la misma entidad contratante o de
autoridades de su misma esfera configuran el hecho del príncipe; y si corresponden a
autoridades de una esfera diferente quedan encuadradas dentro de la teoría de la
imprevisión.
La ocurrencia de un hecho externo a las partes, que se produce durante la ejecución
del contrato y que no había sido previsto por éstas, ni era previsible, debe ubicarse en
el campo de la teoría de la imprevisión, cuando es por sí mismo lo suficientemente
vigoroso como para alterar profundamente la economía del contrato.
En cambio, la actuación de la propia entidad, que ejerce una potestad que le es propia,
pero que es ajena al ámbito de la relación contractual, podría ser enmarcada en la
Teoría del Hecho del Príncipe, dado que es la propia entidad contratante la que en
ejercicio de la autoridad de la que está investida, ha generado el hecho que da lugar al
desequilibrio y la actuación no se ha producido en ejercicio de una atribución
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contractual. La solución que surge al problema jurídico planteado, resulta ser muy
sencilla, ya que, si es posible la solución de controversias contractuales, originadas por
la implementación de la teoría del hecho del príncipe, en cuanto afecte intereses
particulares como se deslumbro anteriormente, en un escenario como lo es el Tribunal
de Arbitramento.
En este último capítulo pasaremos a realizar una pequeña síntesis de dos laudos de
gran importancia dentro de la consolidación de la Teoría del Hecho del Príncipe ya que
nos permiten dilucidar los parámetros de utilización práctica dentro de la teoría del
hecho del príncipe en sede arbitral.
4.1 LAUDO ARBITRAL CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS COMISIÓN NACIONAL DE
TELEVISIÓN. NOVIEMBRE 10 DE 2004
En relación con la Teoría del Hecho del Príncipe este laudo consagra que
precisamente, con apoyo en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993, la doctrina de autores,
la jurisprudencia del Consejo de Estado y la arbitral se han encargado de precisar las
circunstancias que constituyen factores o causas de alteración del equilibrio económico
en los contratos estatales y que pueden dar motivo a su restablecimiento: una de ellas
son los actos de la administración en ejercicio del —―Hecho del Príncipe‖—; Ha dicho
el Consejo de Estado, Sección Tercera en sentencia de (21 de junio de 1999):
... como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, el equilibrio
económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por
una de las siguientes causas:
(…)
Por actos de la administración como Estado —Hecho del Príncipe—. Esta
causa, conocida como hecho del príncipe, se presenta por causas
imputables al Estado, como el ejercicio de sus potestades constitucionales
y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos
administrativos de carácter general (p. 3).
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También la doctrina arbitral se ha ocupado del riesgo contractual, citando en este
Laudo (Caracol Televisión vs. Comisión Nacional de Televisión, 2004):
... De acuerdo con las normas transcritas de la Ley 80 de 1993 —que
regulan lo concerniente al principio del mantenimiento del equilibrio
económico en los contratos celebrados por entidades estatales— así
como a la luz de la jurisprudencia y doctrina reseñadas, bien puede
afirmarse que el mencionado principio está consagrado para resarcir al
contratista cuando quiera que circunstancias ajenas a él y por fuera de su
control tales como el incumplimiento de la entidad contratante, o
decisiones legítimas adoptadas por esta o por otros órganos de la
administración, propias del ejercicio del ‗jus variandi‘ o manifestaciones
del ‗Hecho del Príncipe‘, según el caso, o, en fin, por acaecimientos
imprevistos e imprevisibles— le generan perjuicios que, de acuerdo con el
ordenamiento jurídico y la equidad, no le corresponde asumir al
contratista, toda vez que los deméritos económicos que se producen en
tales circunstancias no le son imputables a este, en ninguna medida, pues
su comportamiento acucioso y providente no da lugar a ningún reproche,
ni permite una valoración negativa de su conducta …. (p 11).
Mediante el presente laudo si es viable dirimir conflictos que tienen causa en la
aplicación del hecho del príncipe.
Ahora bien el presente laudo tiene génesis en que Caracol Televisión demando a la
Comisión Nacional de Televisión con ocasión de la ejecución del contrato de concesión
número ciento treinta y seis (136) que suscribieron el 22 de diciembre de 1997, en el
cual se resolvió que, para restablecer el equilibrio económico del referido contrato, la
Comisión Nacional de Televisión debe pagar a Caracol Televisión S.A., dentro de los
cinco (5) días calendario siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de ocho
mil setecientos sesenta y siete millones trescientos seis mil novecientos veintidós
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pesos con cuarenta y cuatro centavos ($8.767.306.922,44), debido a que durante los
años dos mil uno (2001) y dos mil dos (2002), ambos inclusive, han presentado un
desequilibrio o ruptura de la ecuación económico-financiera del contrato, dentro de la
ejecución del contrato de concesión número ciento treinta y seis (136) de fecha
veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre
Caracol Televisión S.A. y Comisión Nacional de Televisión, por haberse presentado
hechos y circunstancias imprevistos e imprevisibles para Caracol Televisión S.A., y
ajenos a ella, que han determinado que el citado contrato se haya desarrollado en
circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la demandante.
4.2 LAUDO ARBITRAL OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A. VS.
LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES. JULIO 10 DE 2004. (10 julio,
2000)
Respecto a la Teoría del Hecho del Príncipe el presente laudo induce a la no
posibilidad de llevar esta clase de controversias a sede arbitral ya que:
… es cuestión incontrovertible que la legalidad o ilegalidad de los actos
administrativos originados en un contrato pueden ser materia sometida a
juzgamiento de árbitros, desde luego que tal juicio de valor no constituye
objeto de transacción: dicho de otra manera, solamente el juez de lo
contencioso administrativo resulta ser el competente para juzgar la
legalidad o ilegalidad de tales actos emanados de las potestades
exorbitantes de la administración. Pero también resulta comprensible que
las causas y efectos relacionados con tales actos administrativos, sí
puedan ser solucionados por la justicia arbitral, cuando las partes los
sometan a su resolución y, por otra parte, no exista normatividad que
prohíba su eventual solución a través del negocio jurídico transacción...
(p. 62)
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El presente conflicto tiene su origen en el contrato de concesión 05 del 28 de marzo de
1994, celebrado entre Occel S.A. y la Nación - Ministerio de Comunicaciones, para la
prestación del servicio de telefonía móvil celular —área occidental— red A., en el cual
se resolvió denegarse las pretensiones principales enlistadas en la demanda principal,
así mismo se declaró que el acto administrativo contenido en la Resolución 3276 del 5
de agosto de 1997.
CONCLUSIONES
Posteriormente al desarrollo de este trabajo, es posible concluir que el régimen de
contratación estatal colombiano y la administración define su propia capacidad,
competencia y responsabilidad. Así mismo se señaló que la definición del régimen de
contratación estatal colombiana viene dada por una teoría especifica la cual se
encuentra recopilada en esencia por la ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que no solo la contratación estatal debe ser vista
desde un punto meramente positivo, como el conjunto de normas que reglamentan su
aplicabilidad; sino también como una serie de postulados económicos que repercuten
de manera directa en la eficacia de los contratos estatales. Es el caso de la Teoría del
hecho del Príncipe, la cual ha sido definida en sede arbitral como el ejercicio de los
poderes y facultades que el ordenamiento le ha otorgado al estado, con el fin de
intervenir la economía y en los demás frentes del devenir nacional, adoptando medidas
generales y abstractas que terminan alterando la equivalencia económica de las
prestaciones originadas en el contrato estatal, pues como consecuencia de esas
medidas se generan mayores costos o disminuyen los beneficios que se habían
previsto al momento de entrabarse el negocio jurídico estatal.
Por otro lado, al analizar la jurisprudencia arbitral en lo relacionado con el equilibrio
económico en la contratación estatal y en específico con la aplicabilidad de la teoría del
hecho del Príncipe, se demuestra que, si es posible la resolución de controversias
contractuales en sede arbitral, ya que como lo vimos anteriormente en los contratos
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estatales es posible incluir un compromiso o clausula compromisoria, con la condición
de que el desequilibrio del contrato venga dado por la emisión de un acto administrativo
de carácter particular mas no general o abstracto.
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C.P. Ricardo Hoyos