la segunda vida del derecho romano - guillermo f. margadant

GUILLERMO F. MARGADANT j

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

GUILLERMO F. MARGADANT

LA SEGUNDA VIDA

DEL DERECHO ROMANO

MIGUEL ANGEL PORRÚA

LIBRERO-EDITOR MÉXICO

Primera edición, 1986

ISBN 968-842-058-1 Derechos reservados conforme a la ley

IMPRESO EN MÉXICO

© 1986 por Grupo Editorial MlGl:EL ANGEL PORRÚA, S.A.

Librero·Editor

PRINTED IN MEXJCO

Amargura 4 San Angel, Villa Alvaro Obregón 01000 México, D.F.

A Anne y Hans Baade, perfectos anfitriones durante mis agradables estancias en Austin; amigos que ilustran cuánto puede contribuir la cultura académica a la alegría hogareña.

SUMARIO

Pág.

TESTIMONIO DE GRATITIrD ........................................ 11

EXPLICACI6N DE SIGLAS USADAS EN LA OBRA •••.•..••.......•.•••••• 13

PR6LOGO .•••••••••••••••.•••••••...••••••••••••••........•••••• 15

Capítulo 1

La segunda vida del derecho romano: nombre y delimitaci6n temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Capítulo Il

Plan de este libro ................................... . . . . . . . .. 29

Capítulo III

Investigaciones referentes a la segunda vida del derecho romano. . . 39

Capítulo IV

El punto de partida de la segunda vida: El Corpus Iuris Civilis. . . . 47

Capítulo V

El desarrollo jurídico post justinianeo en el mWldo bizantino: pro-longaci6n regional de la primera vida .......................... 61

Capítulo VI

El derecho en los siglos más oscurOs de la Edad Media .......... 69

[ 7 1

Capítulo VII

Nuevo interés por el Digesto de Justiniano .................... 83

Capítulo VIII

El texto justinianeo medieval .................................. 93

Capítulo IX

ws Glosadores .............................................. 99

Capítulo X

lfis Ultramontani ............................................ 121

Capítulo XI

ws Postglosadores ........................................... 125

Capítulo XII

Ius Commune: Generalidades ................................ 139

Capítulo XIII

La enseñanza universitaria medieval del derecho romano ... . . . .. 151

Capítulo XIV

El Ius Commune: Aportaciones y discusiones .................. 157

Capítulo XV

La recepción del derecho justinianeo en Europa Occidental ...... 179

Capítulo XVI

Los humanistas y el derecho romano .......................... 193

Capítulo XVII

Transformación de la enseñanza iusromanista desde la Edad Media hasta las grandes codificaciones ................................ 209

[ 8 1

Capítulo XVlll

El caso de Castilla y de España en general .................... 215

Capítulo XIX

El derecho romano en la Italia renacentista y barroca .......... 227

Capítulo XX

La prolongación del Mos Italíeus en Francia .................... 233

Capítulo XXI

Inglaterra y el derecho romano .............................. 237

Capítulo XXII

La formación del derecho romano-holandés .................... 249

Capítulo XXIII

Escocia y el derecho romano .................................. 267

Capítulo XXIV

lJsus Modcrnus Pandcetarunf ................................. 275

Capítulo XXV

La literatura jurídica y la censura eclesiástica .................. 285

Capítulo XXVI

Legislación nueva alIado dellus Communc .................... 293

Capítulo XXVll

Iusnaturalismo y derecho romano ............................ 299

Capítulo XXVlll

El movimiento codificador ......................... . . . . . . . . . .. 307

[ 9 1

Capítulo XXIX

La Alemania del siglo pasado y el derecho romano. . . . . . . . . . . • .. 323

Capítulo XXX

El roman-dutch law: Sudáfrica y otras regiones ................ 339

Capítulo XXXI

Metamorfosis del derecho romano durante la segunda vida ...... 357

Capítulo XXX/J

Una tercera vida del derecho romano .......................... 371

CONCLUSIONES .•.•.•••••.•.....•••••......••.••.•••••••••.•••••• 385

íNDICE ONOMÁSTICO .•.••..••••••••••.•••..•••••••.•••••••••••••• 389

[ ID ]

TESTIMONIO DE GRATITUD

U na serie de gratos acontecimientos ha contribuido a la realización de este libro. En la primavera de 1984, la University of Texas me encargó un Seminario sobre la "segunda vida del derecho romano", a cuyo respecto la iniciativa del profesor Hans Baade ha sido esencial. En las excelentes bibliotecas de esta Universidad -sobre todo la TarIton Library, para derecho, la Perry Castañeda Library y la Latin American CoIlectionpude completar el material que en años anteriores ya había comenzado a reunir, en las bibliotecas de la UNAM y durante algunos viajes. En el verano de 1984 discutí todavía algunas dudas con el famoso historiadOr de derecho de la Universidad de Leiden, Robert Feenstra, y aproveché la rica, vieja biblioteca de aquella Universidad, en el pintoresco ambiente, imbuido de historia, que la ciudad de Leiden sigue ofreciendo; y luego pasé unas semanas en el Instituto Max Planck para la Historia del Derecho Privado, en Franclort del Main, creación de Helmut Coing (ya emérito, pero cuya inspiradora presencia, de "eminencia gris", sigue palpable en aquel activo centro de investigación). Allí tuve el gusto de ser atendido por el Dr. M. Scholz, especialista para el mundo hispano, y el Dr. Mohnhaupt, además de aprovechar los servicios de aquella buena hada, ya octogenaria -"abuela del investigador jurídico alemán"-, Cornelia Cullmann. Y, desde los primeros proyectos para este estudio me encontré apoyado, desde luego, por el estímulo y los consejos del Dr. Miguel Acosta Romero, director de nuestra Facultad, cuya propia actividad de investigador y autor siempre le ayuda a detectar en los demás la germinación de alguna idea viable. A todos ellos mi cordí 1 agradecimiento.

[San Angel. D.F. enero de 1985.]

[ 11 ]

EXPLICACIÓN DE LAS SIGLAS USADAS EN ESTA OBRA

AHDE AnuarlO de Historia del Derecho Espaliol. Calasso B.F. Calasso, Medioevo dil diritto, l., Le Fonti, Milán,

1954. HQ Handbuch der Quellen und Literatur der Neueren euro

piiischen Privatrechtsgesachichtc. Instituto Max Plank para la historia del derecho europeo; Munich, desde 1973:1 (Edad Media) 11 (15()()·1800) - 3 vals. (S. XIX)

- 7 vals., algunos todavía en preparación. IRMAe Ius Romanum Medii Aevi (Societé d'Histoire des Droits

de l' A n tiq uite ), Milán, varios folletos desde 1961. K.·S. Gerd Kreinheyer y Jan Schroeder c.a., Deutsche ¡uristen

aus luenl ¡ahrhunderten, Karlsruhe·Heidelberg, 1976 -una colección de biografías reducidas de grandes juristas alemanes, con referencias bibliográficas actualizadas.

Kantorowicz Herman Kantorowicz (asistido por Buckland), Studies in the Glossators 01 Roman Law, Cambridge, 1938. A esta edición se refieren las referenóas en este libro. Existe también una nueva edición, con adiciones y correcciones por Peter Weimar, Aalen, 1969.

Kosch. Pablo Koschaker, Europa y el derecho romano, Madrid, 1955.

Kreller Hans Kreller, Roemisches Recht, Grundlehren des gemeinen Redlts, Viena, 1950.

Sav. F.C. von Savigny, Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter, 2a. ed., 7 voIs., Heidelberg, 1834·1851 (reed. facsimilar, Bad Homburg, 1961).

[ l3 1

14

S.·L.

SDHI UMP Vinogradoff

Wesenberg

Wieacker

ZSS


Roderich van Stintzing y Ernst Landsberg, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, 2a. ed., Munich, 4 vals. 1880-1884, reimpresión, Scientia, Aalen, 1978. Studia et Documenta Historiae et ¡uris, Roma.

Usus Modernus Pandectarum. Paul Vinogradoff, Roman Law in the Middle Ages, 2a. edición, Oxford, 1929; la edición de 1968, Londres (fundamentalmente una reedición de la edición oxfordiana de 1929) es de interés especial a causa de la introducción por Pe ter Stein, pp. ¡-XV. Gerhard Wesenberg, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der Eur. Rechtsentwicklung, 3a. ed., revisada por Gunter Wesener, Lahr, 1976. Franz von Wieacker,Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2a. ed_, Gotinga, 1967. Como la traducción española se basa en la primera edición, y como la segunda es preferible, hago las referencias (con algo de pena) a esta segunda edición alemana. Zeitschrift der Savigny-Stiftung, Rom. Abteilung; antes Weimar; desde hace algunos años VienajColoniajGraz.

Se terminó la composición de Segunda Vida del Derecho Romano, en la oficina tipográfica de José Luis Alviso, en la ciudad de Pachuca, Hgo., durante el mes de septiembre de 1986. La impresión de 2,000 ejemplares, sobre papel de fabricación especial para el Grupo Editorial Miguel Angel Porrúa, estuvo

a cargo de "La Impresora Azteca", en esta ciudad de México. El pro-

ceso editorial de la obra estuvo al cuidado de Gabriela Ibarra.

PRÓLOGO

CON CÉNESIS y JUSTIFICACIÓN DE ESTE LIBRO

Cuando comencé a enseñar el derecho romano en la Facultad de Derecho de la UNAM, entre varias cosas que llamaron mi atención

quiero recordar dos. En primer lugar, el hecho de que la enseñanza de la historia del de

recho romano terminaba, en aquel entonces, con la compilación justinianea, dejando hasta la fase de las codificaciones un hueco de más de un milenio. En segundo lugar, la .existencia, en el último piso de la Biblioteca, de una enorme cantidad -miles- de libros antiguos, a menudo encuadernados .en pergamino, a lo cual debían el nombre genérico de "los pergaminos", en estado de total descuido (algunos todavía en paquetes cerrados, desde el traslado hacia la Ciudad Universitaria).

En cuanto al primer punto, un cursillo para la formación de profesores de derecho romano, que tuve que coordinar por instrucciones del director d.e la Facultad, el Lic. César Sepúlveda, dio la oportunidad de contribuir a formar (con ayuda de varios libros que hice traer de Europa) a toda una generación de profesores d.e la materia, ya bien familiarizados con las grandes líneas del derecho romano post justinianeo, las que ahora son anualmente explicadas a los alumnos, y constituyen materia de examen.

El segundo hecho dio lugar a muchos años de trabajo en el piso de los "pergaminos", donde, en medio de pintorescos incidentes, y con ayuda de varios alumnos, traté de separar dentro de aquel acervo las principales categorías: derecho canónico, derecho romano de la "segunda vida" e Ius Commune, derecho castellano, derecho indiano, teología, historia, etc. En la actualidad, para los que trabajamos en la materia histórico-

[ 15 ]

16 GUILLERMO F. MARGADANT

jurídica, ~st~ caudal ya se ha vu~/to más transpar~nt~, y ~n varios artículos, ponencias y libros qu~ han ~manado d~ nu~stro grupo, s~ ~ncuentra ya la r~p~rcusi6n d~ la incipi~nte investigaci6n de este material/ Sin embargo, para la prot~cci6n contra polilla y microorganismos, mucho q~da por hacer; y para su d~bida catalogaci6n y restauraci6n, todo.

Traba;ando así ~n contacto con los "pergaminos", r~cibiendo d~ Europa lit~ratura mod~rna ~specializada sobr~ ~st~ tema, y via;ando r~gularm~nt~ mtr~ ~xalent~s bibliot~cas ~xtran;~ras, acumulé ci~to conocimi~nto d~ ~sta "s~gunda vida"; y vi~ndQ ahora cuánto qu~da por hac~r al r~sp~cto en nu~stra Facultad, y, ad~más, ~n la. "Provincia"z mexicana y en muchas r~gion~s d~ Latinoamérica, y, también consciente de qu~ ya s~ acercan mis sunset·years, h~ qu~rido de;ar aquí una obrita qu~ pueda servir como introducción al vasto mundo de la segunda vida del derecho romano, para que el lector, d~sptlés, l~a con más facilidad la cr~ciente literatura contemporánea europ~a y norteamericana, que SUpQtl'C a menudo un conocimiento de la estructura básica de esta materia (escuelas sucesivas y paralelas, conexion~s entre ellas, principal~s r~presentant~s), y para que las coleccion~s de libros antiguos a las q~ muchos d~ nosotros tetremos acceso, d~jen d~ s~r masas amorfas de antiguallas. La invitaci6n d~ la Universidad d~ Texas, Austin, para dar un curso sobre la segunda vida del d~r~cho romano, en este semestr~, el contacto con bibliotecas como la T arlton y la Perry Castañeda, y el uso de un wordprocessor, fueron tr~s factores que facilitaron la e;ecuci6n de este prop6sito, y quiero agradecer aquí, una vez más, la generosidad con qu~ la Universidad de Texas me ha tratado.

Para que el lector tenga puntos de partida para la inv~stigaci6n de temas que eventualmente le interesen en forma especial, he colocado en las notas gran cantidad de referencias bibliográficas, que desgraciadamente, sólo raras veces apuntan hacia obras en españoU

Viendo cómo en la Europa occidental moderna, los romanistas están tomando cada vez más en cuenta el desarrollo de las instituciones y de

1 También en las tesis de alumnos salieron por primera vez (cuando menos en este siglo) referencias a la glosa ordinaria, o a autores como Cuyacius, Voetius o Strykius.

2 Quizás deberíamos comenzar a evitar este término, que da una impresión exagerada del desequilibrio entre nuestra capital y el resto del paÍs (el washingtoniano nunca calificará al resto de los Est~dos Unidos COD1Q "provincia").

3 .Pretlominan las "lenguas góticas"; pero, efectivamente, junto con Italia, son Alemania, Austria y Holanda paises muy activos en la investigación de la materia de este libro, y poco ha sido traducido al respecto.

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO 17

la dogmática desde ¡rnerio hasta las codificaciones; y consciente, desde hace muchos años, de las frecuentes e importantes diferencias entre e! derecho romano justinianeo ye! derecho de que se nos habla en la inge11te literatura iusromanista desde lrnerio hasta los codificadores modernos, he querido escribir un libro accesible, que describa las diversas corrie1ltes y las interrelaciones que podemos distinguir en esta larga "segunda vida", de unos 7 u 8 siglos.

Cada autor siente siempre alguna clase de lector mirando por encima de su hombro: un libro siempre se escribe para un público que el escritor ve en su fantasía. En el presente caso, este público se compone de mis colegas romanistas e historiadores de derecho en Latinoamérica -y especialmente en México-, además de alumnos, juristas en general y personas interesadas en la historia de la cultura, un público algo heterogéneo, de manera que, buscando el denominador común más accesible, en algunas de mis explicaciones quizás he sido demasiado explícito. Pero todos ya hemos desarrollado alguna forma de lectura dinámica, y en tal caso, el lector más enterado del tema en cuestión, ya se las arreglara con tales charquitos de aburrido didactismo, brincando simplemel2te por encima de ellos.

He procurado añadir siempre varios datos biográficos (inclusive a veces anécdotas pintorescas) y bibliográficos de los autores de esta segunda vida, para que las ricas colecciones de libros antiguos que tenemos ell muchas de nuestras universidades latinoamericanas, comiencen a vivir en la imaginación de nuestros estudiantes e investigadores. Así espero haber contribuido a que comencemos a ver cierta estructura en este inmenso tesoro de información que espera el juicio y la paciencia de! historiador latinoamericano de derecho

Lo que más me motivó para escribir este libro, es el deseo de ayudar a que la energía investigadora iusromanista de Lati'loamérica se oriente cada vez más hacia el análisis de esta "segunda vida". Como la inevitable insuficiencia de nuestras bases bibliotecarias iusromanistas de literatura ((secundaria" (a menudo de primera calidad, pero referente a microtemas) desaconseja que el romanista latinoamericano se dedique a reconstruir la evolución de las instituciones e ideas durante la primera vida del derecho romano, un libro como éste podrá ayudar para que, cada vez más, en nuestra investigación nos concentremos en la segunda vida, tomando como punto de partida, como plataforma a quo, para el análisis ¡listórico de algún tema relacionado con el derecho justinianeo, el resul-


tado al que la investigación contemporánea europea ya haya /legado en cuanto a la evolución dentro de la primera vida.4 Esta orientación de nuestra investigación (que, de todos modos requiere que quedemos bien informados de lo que la investigación iusromanista europea ha producido como certeza, o esté discutiendo como hipótesis J, nos permite concentrar nuestra investigación en un campo, donde sí podremos hacer aportaciones de cierta originalidad. En muchas de nuestras bibliotecas existen ediciones impresas con la esencia de la Gran Glosa, Opera Omnia de Bartolo y Baldo (obras conStantemente traídas a colación en Europa, pero todavía no tan superanalizadas como los detalles de la primera vida), además de Las Siete Partidas con las glosas de Gregorio López; y también para la literatura posterior, hasta el momento de las diversas codificaciones, estamos a menudo bastante bien equipados.

Un libro como éste, por lo tanto, puede ayudar a los investigadores de la próxima generación a encontrar el camino hacia un campo que permita una actividad más original y productiva, que la que tradicionalmente se manifiesta en nuestras publicaciones monográficas iusromanistas.

Quizás el lector medianamente enterado dirá: "Un mal libro puede costar un buen bosque ... No habla necesidad de escribir este libro: en la obra de Koschaker, Europa y el Derecho Romano,s cuya traducción espa· ñola es relativamente popular en nuestro medio, se puede encontrar todo esto, y más". Sin embargo, cualquier lector realmente conocedor de la materia, hojeando un momento este libro, admitirá que éste no es una simple duplicación de la obra, merecidamente populor, de Koschaker.

En primer lugar, desde este último autor, muchas nuevas publicaciones sobre nuestro tema han visto la luz, y estudiando, por ejemplo, el Hand· buch d.er Quellen,6 aquella magna obra colectiva y las obras allí mencionadas que han estado a mi disposición en las bibliotecas en las que he trabajado durante estos últimos años, me he dado cuenta de que la obra de Koschaker, admirable en su tono general, en muchos puntos eS ya obsoleta.

4 A este respecto a menudo M. Kaser, R~mi!cht"! Privatruht. 2 vol. 1 ra. ed., Munich, 1. 1955, 11. 1959; 2a. ed. Munich, lo 1971, 11. 1971; y Zivi/pro:ussrt"'cht. Munich, 1966, con la bibliografía allí indicada, pueden servirnos (desgraciadamente en la traducción e,pañola del Roem. Pri,'atrt"cht todo el valioso aparato de lali notas ha sido omitido).

5 Véase siglas. 6 Véase si¡las.


También me he dado cuenta que yo mismo, en mis escritos y en mis clases o conferencias, por el hecho de basarme en libros que fueron buenos en su propia época, pero que ahora están superados, a veces he contribuido a la perpetuación de algunas ideas que, a la luz de la investigación más reciente, ya resultan dudosas o, de plano, erróneas; y quiero ayudar a mis colegas a evitar esta clase de faux paso

Y, además de actualizar y enriquecer diversas materias tratadas por Kaschaker, he intentado dar más vida a varios temas abstractos, ilustrándolos mediante ejemplos que espero sean claros (y a veces inclusive didácticos a causa de sus perfiles pintorescos); en fin, enseñando desde hace unos treinta años el derecho romano a una juventud, no siempre tan cupida legum como uno quizás desearía, conozco por experiencia diaria la importancia que tienen los ejemplos concretos para que las ideas generales comiencen a vivir en la mente del alumno, de manera que he procurado ilustrar la exposición general mediante ejemplos particulares, tomados de la literatura o de la jurisprudencia romanistas desde el siglo .\1, para que el lector se dé cuenta de la relativa originaltdad del iUJromanismo de esta segunda vida. Mostraré que los juristas roma11istas de la fase que estudiamos -y todavía hoy en día, los abogados en Sudáfrica- a menudo presentan interpretaciones que lustiniano y Triboniano -y con más energía todavía los clásicos del Derecho Romano- hubieran rechazado. Y como muchas de estas reinterpretaciones son las que entraron en los Códigos Civiles, a menudo bajo la bandera de "derecho romano", es evidente que la historia del derecho no puede dejar de analizar con detalle las múltiples innovaciones que sufrió el Derecho Romano durante esta "segunda vida".

También he tratado de describir con más detalle el importante caso de Sudáfrica; y, sobre todo, he procurado dedicarme con especial empellO a las perspectivas hispana y mexicana.

Suena siempre antipático el auto-fanfarroneo; pero creo sinceramente que el jurista que lea, aunque sea superficialmente, este libro, tendrá finálmente una mejor idea sobre la estructura general de la literatura iusromanista que surgió en el Occidente, desde el siglo Xl; comprenderá más fácilmente el alcance de ciertas referencias en la moderna literatura jurídica, a las obras y las corrientes que encontramos en los siglos anteriores a nuestros primeros grandes códigos; verá más claramente la obra sinergética de la que nació finalmente el panorama de derecho occidental comparado, que tenemos a la vista, y tendrá cierta sensibiliad por lo

20 GmLLERMO F. MARGADANT

que, en cada caso, se entiende por aquel término, semánticamente tan confuso, de "derecho romano".

Además, el jurista-administrador interesado en el tema de la organización didáctica del derecho, encontrará más fácilmente el camino en e/laberinto de las opiniones elogiosas o denigrantes sobre el derecho romano, que se ha convertido en un concepto distorsionado en la mente de muchos, a causa de la repetición insensata de viejos clichés, o incluso debido a intereses académico-gremiales.

Desde mi obrita que hace un cuarto de siglo intitulé: La importancia de la enseñanza del derecho romano/ mis ideas básicas sobre este tema no han cambiado. Sólo veo que la resistencia para ver la realidad objetiva es más fuerte de lo que había sospechado en aquel entonces, de manera que uno de los varios propósitos del presente libro es precisamente el de reafirmar, con más detalle y con nuevos enfoques, las ideas de 1960 sobre el lugar del derecho romano en nuestros planes de estudio. Sin embargo, ésta no ha sido la finalidad principal que es la de hacer justicia a un conjunto de temas que se ha quedado algo en la sombra de la atención de nuestros investigadores.

[Austin, Texas, primavera de 1984]

7 UNAM, 1960.

CAPÍTULO 1

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO:

NOMBRE y DELIMITACIÓN TEMPORAL.

1. WHAT'S IN A NAME?

LA SEGUNDA VIDA del Derecho romano ... " Radbruch observa que una ciencia que dedica demasiado tiempo a discusiones sobre metodolo

gía, es una ciencia enferma_ Y lo mismo podría decirse de una disciplina que gaste excesivas energías en cuestiones de terminología. Pero, como se trata del título mismo de este libro y, además, de un término que todavía es nuevo para muchos lectores, le quiero dedicar algunas páginas, esperando que logremos decir, de paso, algunas cosas interesantes sobre temas conexos, de más fondo que los meramente terminológicos_

La expresión es usada, probablemente, por primera vez, por Paul Vinogradoff, en su obrita Roman Law in Medieval Europe/ cuando dice que va a contar la historia de un fantasma, después de la descomposición del cuerpo en el cual aquel espíritu primero había visto la luz. Efectivamente: el presente libro hablará de las aventuras del derecho romano y romano-bizantino después de la muerte del cuerpo económico-social que le había otorgado la vida; sobre todo se tratará de las transformaciones; a través de reinterpretaciones y mezclas con nuevas ideas, que experimentó el Corpus Iuris de Justiniano, después de su regreso a las candilejas, a fines del siglo XI.

En sU amena Introduction to Roman Laul Barry Nicholas usa este término; y, en general, en los últimos años lo he visto y oído con creciente frecuencia_ Sin embargo, esta designación no es del agmdo de todo el mundo. AlIan Watson le reprocha la forma singular; según él, deberíamos referirnos a vidas, no a una vida. Comprendo la objeción, pero ésta también podría formularse respecto de las referencias a la "primera vida"

J Oxford, 2a. ed. 1929, p. 130. 2 Oxford, 1962.

[ 23 ]


del derecho romano; ésta también se compone de varias fases muy distintas en cuanto a su espíritu: pensemos en el derecho preclásico;3 el derecho clásico (a su vez una secuencia de varias subfa~es), que F. Schulz trata de reconstruir;4 el derecho postc,á~ico vUlgar del OCLdente, al que se dedica, por ej., Ernst Levy;5 y la fase justinianea.

Además, para algunas de estas fases es factible señalar la existencia de wrrientes simultáneas (d. Reichsrecht y Volksrecht para adoptar por un momento la terminología que usa Ludwig Mitteis -1859-1921- en el título de su famosa obra);6 derecho romano de los juristas clásicos y derecho romano vulgar (que ya existía en tiempos clásicos); derecho clásico libresco y derecho clásico realmente aplicado.

Y, en otro orden de ideas, me permito recordar que cada existencia individual, bien vivida, se compone de varias vidas, tanto sucesivas como simultáneas: un hombre sincero nunca debe ser a fines del año, la misma persona que fue al comienzo; y en el transcurso de una sola semana, todos f-Cntimos en forma alternativa o simultánea los reflejos de nuestra vida intelectual, estética, sexual, religiosa, etc_ No, la observación del profesor Watson (cuyas obras, dicho sea de paso, he leído con creciente interés y que es ahora uno de los auténticos romanistas de nuestro continente) de ningún modo me impide continuar usando el término que figura en el título de este libro.

Otros se ofenden por razones nacionalistas, cuando ven u oyen la designación a la que nos referimos. Se trata de la misma actitud que impulsó a algunos romanistas italianos hacia la tesis de que las interpolaciones no fueran más que intentos superficiales de arreglar la torma de las antiguas citas, y que en esencia el derecho justinianeo sea un derecho romano, y no "romano-bizantino". De la misma manera, algunos colegas quieren negar que el derecho justinianeo haya continuado evolucionando durante el segundo milenio, en Europa occidental: temen que, llamando la atención sobre las aportaciones bizantinas, o las realizadas

3 Esta fase es estudiada, por ejemplo, en la obra de C.W. Wcstrup, lntroduction to Early Roman Law, 5 vol., Londres-Copcnhague, 1944-1954, y por Max Kaser en su Altromisches rus Gotinga, 1949 y Eigentum und Besitz im aelteren rOt:m. Recht, 2a., cd., Colonia-Graz, 1956.

4 F_ Schulz, Classical Roman Law,Oxforu, 1951, reed., 1961. 5 E. Lcvy, Wt'st Roman Vulgar Law;tM Law 01 Property, Filadelfia 1951; WestrOt!misches

Vulgarrecht; das ObJigationenrecht, Weimar, 1956; West-Ot!stliches Vulgarrecht und ¡ustinian, ZSS (1959) pp. 1-36; OstrOt:misches Vulgarrecht nach dem Zurfall des WestreicMs, ZSS (1969) pp. ]-15; También F. Wieackcr tiene méritos en esta investigación: Vulgarismus und Klassizismus im Recht der Spaetantike, Heidelberg, 1955.

6 Reicnsrecht und Volksrecht in den Ot:stlicMn Prollinzen des rOt!m. Kaiserreicns, Lcipzig, 1891.

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMAl\:O 25

por Glosadores, Postglosadores, etc., pudiéramos quitar mérito a los "romanos" que dieron lugar a la designación de "derecho romano".

No quiero negar el efecto posinvo que un sano nacionalismo ha tenido, a veces, en el desarrollo de la cultura. Un emocional intento de dar brillo y divulgaóón a lo que la. patria de uno haya producido o esté produciendo, a menudo ha dado buenos resultados para la cultura en general, no meramente para la nacional. Pero nunca debe frenarse e! honrado esfuerzo académico de otros, por propios motivos nacionalistas; en e! mundo académico, el nacionalismo puede admitirse como motor, pero no como freno. Y aún si lo a.dmitimos en la- recomendable calidad de fuente de energías, de todos modos debe procurarse que no se pierda e! sentido de proporción: en la política, el ideal es "la patria", o lo que el orador en turno considere como tal, y este concepto tiene fuertes rasgos subjetivos; en cambio, en la ciencia, el ideal es la objetividad, concepto que no sabe de patrias, de manera que táci!mente surgen fricciones entre el patriota y e! científico. Y, sobre todo Jtbemos evitar que un patriotismo ajeno trate de impedir un esfuerzo científico propio; con nuestro propio patriotismo tenemos a veces ya bastantes problemas ... Así, es evidente que las apa' sionadas afirmaciones de algunos, por lo demás respetables, romanistas italianos en el sentido de que no existiera una segunda vida del derecho romano, -afirmaciones que varios de nosotros escuchamos hace unos años en el seno de nuestra U niversidad-, no deben desanimarnos en. nuestros esfuerzos de buscar el camino en e! laberinto de las nueva'3 opiniones y reinterpretaciones que surgieron alrededor de! derecho justinianeo, sobre todo entre 1090 y 1900.

Además, los que se sientan inclinados a mezclar e! amor por Roma con Su amor al derecho romano, no deben olvidar que no todos los famosos clásicos fueron auténticos "romanos": tenemos serias dudas respecto de Paulo Papiniano y Gayo; y respecto de Ulpians ni siquiera caben tales cavilaciones: Slabemos que procedía del Oriente del Mediterráneo; por otra parte, j e! ferviente patriota italiano no debe temer que el análisis de la mencionada "segunda vida" dejara su país en un segundo plano! Al contrario: casi todos los famosos Glosadores, varios de los más eminentes de los Postglosadores y algunos juristas que después contribuyeron a la segunda vida de! derecho romano, eran indudablemente italianos, de manera que inclusive desde e! punto de vista nacionalista-ita!iano, no todos los aspectos de la "segunda vida del Derecho Romano" deben considerarse como incompatibles -con. el orgullo patriótico/ En todas las


fases de su fascinadora historia, Italia ha tenido importancia para el derecho, también durante la mencIonada "segunda vida".

2. D/ES A Qua y D/ES AD QUEM DE ESTA "SEGUNDA VIDA".

¿ Cuál es el lapso ocupado por esta "segunda vida" ? Como su inicio, podemos tomar aquel famoso renacimiento del interés por el Digesto de Justiniano, en la Italia de fines del siglo XI, que luego da lugar a un estudio profundo, con rasgos originales, de todo el Corpus /uris Civilis; y como su terminación tomaré aquel momento en que, en cada uno de los países, activos en esta "segunda vida", el derecho justinianeo retrocede del escenario del derecho vigente. En algunas partes esto sucedió por la victoriosa competencia del derecho anglosajón (pensemos en Ceilán o Guayana), pero en la mayoría de los casos, por la promulgación de una codificación que, aunque contenga a menudo muchos elementos de derecho romano, ya es den:cho legislado nacional, interpretado a la luz de nuevos principios y constantemente a la merced de la inspiración innovadora por parte de los legisladores.

Desde luego, existen casos híbridos. Así, en Escocia, el derecho romanó nunca ha quedado aplastado totalmente por la influencia autóctona o inglesa, ni tampoco han quedado codificadas las ramas fundamentales del sistema jurídico. Además, en aquellos países que codificaron su derecho civil y procesal con absorción de muchos elementos romanistas, por algún tiempo después de la codificación, los planes de estudio solían conceder mucha importancia al derecho romano, a lo cual debemos añadir que en Europa occidental y a menudo en Latinoamérica, en generaciones pasadas, el conocimiento del latín facilitaba a la élite de los juristas el acceso a las fuentes iusromanistas. Por estas dos razones, en Francia, Alemania y otros países, en la interpretación de las múltiples instituciones que habían entrado en tales códigos desde la tradición romanista, encontramos a menudo argumentos -a veces muy científicos y valiosos, a veces artificiales y sofisticados, y en ocasiones productos de una quasi-erudición que tratan de despistar mediante unas aldeas de Potemkin- tomados de la enorme literatura de la segunda vida del derecho

7 Mencionemos aquí la gran aportación que los italianos han hecho y siguen haciendo al análisis de la segunda vida, qUe el lector verá luego confirmaua.en las notas de pie de página en el pre.ente libro; la Universiuad de Nápoles tiene su "special [stiltlto per la sloria dei Postg/OSSillon e de, Commentalori.


romano. A este respecto, desde luego, se recurría más a la fase de esta vida que precedía inmediatamente a la codificación (por ej., en Alemania era más fácil encontrar referencias a la Pandectistica que al Usus Modernus Pandectarum; en Francia el intérprete se refería más fácilmente a Pothier y Domath que a Cuyacio, y en todas partes era raro encontrar una referencia a los Postglosadores o la Gran Glosa) _ Pero poco a poco esta tendencia se ha debilitado, y en la actualidad, los pocos casos -de argumentaclón forense que realmente aprovechan aquella frondosa literatura iusromanista, no justifican que se consideren tales sistemas codificados todavía como pertenecientes a la "segunda vida del derecho ro-

" mano. Un problema metodológico especial se presenta en relación con Castilla_

Las Siete Partidas, primero publicadas sin evidente obligatoriedad, y luego provistas de una autoridad sólo supletoria, ¿ pueden realmente equipararse a una codificación civil y proce'!>al-civil? ¿ Sería realmente correcto terminar la segunoa vida del derecho romano en Castilla, en 1348, con el Ordenamiento de Alcalá, que prevé tal supletorie.dad? En cierto sentido, la pregunta puede conte~tarse afirmativamente, en vista de la limitación que ya pronto, en 1427, impuso el legislador al uso forense de la literatura iusromanista, limitación que en 1499 se convirtió en prohibición, reiterada por las Leyes de Toro y la Nueva Recopilación. Pero con esta' actitud nos quedaríamos demasiado apegados a lo formal: estudiando los datos de la práctica forense de la España renacentista y barroca, vemos que la litel'atura iusromanista, a pesar de la formal prohibicion, conservó una gran importancia forense, de manera que es más realista fijar para España, como año final de la segunda vida, el de 1889, cuando se promulgó el código civil español (y para ciertas regiones foraies inclusive una fecha posterior, como veremos).

Por lo tanto, el dies ad quem de nuestro análisis será, en algunos pocos casos (pensemos en la Guayana), el momento en que el derecho romano haya cedido su lugar al derecho anglosajón, y en otros -la gran mayorí'a de los casos- el momento de entrada en vigor de una moderna codificación civil y procesal-civil.

Existe un caso importante, en que este dies ad quem nunca ha llegado; es el de Sudáfrica, que hasta la fecha no ha codificado su derecho privado, y donde en una interesante y sinergética convivencia con el derecho anglosaíón y el derecho romano holandés (a su vez mezcla de derecho romano renacentista muy al estilo del Mas Gal/icus, con derechos locales de


origen germánico, entre los cuales predominó el derecho de Holanda septentrional), conserva un importante baluarte. Así, la segunda vida a que nos referimos continúa, en la actualidad, en la vida forense sudafricana, apoyada allí por una corriente académica, a la vez loablemente erudita y realista. No es factible que Sudáfrica cambie, dentro de poco tiempo, su actual sistema tan flexible, por una codificación, que terminaría esta "segunda vida". Sin embargo, a medida que crezca la cantidad de importantes decisiones judiciales (que a menudo incorporan ideas iusromanistas y que son obligatorias para futuros casos semejantes del mismo nivel judicial o inferior: jstare decisis!), y de leyes especiales, que también frecuentemente se inspiran en el derecho romano-holandés, será cada vez menos frecuente que los juristas sudafricanos tengan que referirse, para sus tareas forenses, a la antigua literatura romano-holandesa, redactada en holandés antiguo y en latín (salvo algunas buenas traduccion~s), y plagada de arcaísmos y de erudición "a la antigüita", q4e -según espero- a menudo encantaría a gran parte de mis lectores (recuérdese de Bertrand Russell: In praise 01 useless knowledge .. . ); pero que no será del gusto de todos los abogados, jueces o fiscales de nuestro siglo xx. Así, inclusive sin codificación, la segunda vida del derecho romano en Sudáfrica se apagará paulatinamente, not with a bang, but a whimper . ..

En el caso de Escocia, la absorción y sustitución de elementos romanistas por case-law y legislación es más adelantada, y no es con muy buena conciencia que a veces, en clases o conferencias de áerecho comparado, coloco el sistema escocés moderno entre los híbridos. En Escocia, la posibilidad de fortalecer un argumento forense mediante recurso al derecho romano es una eventualidad más remota que en el caso de Sudáfrica, aunque menos remota que en los países de derecho codificado; y esto se refleja en la relativa importan.cia que conserva la enseñanza del derecho romano en las universidades escosesas.8

8 Erich Schanze, ZSS (1968), pp. 413-417 (sobre todo desde la perspectiva de la Universidad de Edinburgo).

CAPÍTULO 11

PLAN DE ESTE LIBRO

3. LO A V ANZADO DEL ANÁLISIS DE LA PRIMERA VIDA DEL DERECHO ROMANO

EL DERECHO ROMANO tiene límites borrosos, como "cristianismo" o "socia· lismo". Comprende muchas fases, aotitudes dogmáticas, sicologías,

ramas de investigación. Para poner arden en este inmenso conjunto de datos, hipótesis, métodos y perspectivas, es necesario estabJecer categorías; y una manera de establecer éstas, no excluye, generalmente, otras maneras: un mismo paisaje puede verse desde muchos ángulos.

En lo cronológico, el establecimiento de categorías nos lleva hacia la periodización: las grandes fases y subfases, y los paralelismos. Y para los fines de la explicación contenida en las próximas páginas, ha resultado conveniente establecer dos "super·períodos": la primera vida del derecho remano, desde el derecho arcaico hasta e! Corpus luris, con los desarrollos de! derecho posjustiniano en e! mundo bizantino, más tarde balcánico, como apéndice: y la segunda vida del derecho romano, con como preludio, el derecho romano de Europa occidental durante los 5 o 6 "siglos oscuros" y luego la evolución -no completamente rectilínea- desde Irnerius, a fines del siglo XI, hasta los momentos, diversos en cada país, de las codi· ficaciones modernas civiles y procesal·civiles.

En una admirable labor sinergética, e! mundo académico (sobre todo europeo) ha analizado los detalles de la primera vida con tal minucia· cidad, que aquella gran aventura del espíritu humano, con sus amplias dimensiones espacio·temporales, se ha vuelto bastante transparente; además, este variado monumento está cada vez mejor conectado con las influencias desde e! exterior, y con su propio fondo social en general: la evolución política, la cultura y la economía de cada época y región. Para determinar la evolución de cada institución, de cada dogma, con sus variantes locales, ya prácticamente se ha agotado e! material evidencial que

[ 31 1


por ahora está a nuestra disposición, y la continuación de esta obra ya es más bien tarea para el cepillo que para el hacha. Desde luego, queda toda· vía lugar para muchas hipótesis -la fantasía académica es inagotablepero casi todo lo que podemos decir con razonable grado de seguridad, ya está dicho, y obras panorámicas (como las de Kaser),· además de las grandes bibliografías (como las de Caes, antes Caes-Henrion), e instrumentos como el lndex lnterpolationum pueden servirnos de guía hacia los detalles de este inmenso paisaje, en caso de querer visitarlo.

4_ LA FASE JUVENIL EN LA QUE SE ENCUENTRA LA INVESTIGACION DE LA SEGUNDA VIDA

Otra es la situación que encontramos alrededor de la segunda vida del derecho romano. Todavía se busca el camino en el derecho romano medieval, inventar izando los manuscritos, separando las capas de glosas, estableciendo entre los manuscritos de una misma especie los árboles genealógicos, buscando las relaciones de filiación entre los diversos centros de cultura jurídica medieval, las influencias de los derechos locales sobre las reinterpretaciones del Corpus Iuris, las peripecias de los diversos carifeos de esta rama y de sus obras (de las que muchas habent lata not.abilissima). Se han hecho grandes progresos en cuanto a la historia de la Recepción del derecho romano, distinguiéndose entre la Frueh-rezeption, la gran recepción renacentista, y la Spiit-rezeption (debida, sobre todo, al impacto de la Pandectística), y analizándose el perfil de Recepción en las diversas regiones de Europa, sus relaciones con la Iglesia y con la práctica notarial, y las relaciones entre el derecho romano (reinterpretado por los juristas medievales) y los nuevos derechos legislados, que emanan de toda clase de autoridades, desde municipios hasta el Reich. Sobre esta base viene la irrupción del Ius NaturaJe, con su ambivalencia para con el derecho romano, que da un nuevo empuje hacia las codificaciones; y luego sooreviene el impacto del iusromanismo reinterpretado, alIado de otros factores, en los codificadores.

1 véase nota 4 del Prólogo.


5. EL CORPUS IURIS APROVECHADO PARA MEJORAR LA PRÁCTICA JURíDICA

33

Durante esta segunda vida se trata de aprovechar el derecho romano para mejorar la calidad del derecho positivo. ¿ Qué significa esto concretamente?

Creo que se trata de cuatro maneras en las que se intenta aprovechar la herencia iusromanista.

Se quiere mejorar la previsibilidad de resultados forenses, y a este respecto la Gran Glosa y la PandectÍ5tica alemana constituyen dos puntos culminantes de la segunda vida.

Además, se espera mejorar la concordancia entre la sensibilidad jurídica de la comunidad, y las sentencias judiciales. A este respecto, hubo momentos críticos. La sensibilidad jurídica de una élite erudita no siempre corresponde a la de la masa, sobre todo en fases de recepción. Pero la poliinterpretabilidad del Corpus Iuris permitía hacer transacciones, al respecto, y, con ayuda del derecho canónico y luego del iusnaturalismo, el derecho romano de la segunda vida llega a ofrecer un apreciable nivel de verdadera "justicia", generalmente reconocida.

También desde el surgimiento de cierta solidaridad europea, bajo la dual autoridad de Papa y Emperador, y la intensificación de las comunicaciones, se ha usado el derecho romano para cierta unificación jurídica, que desde lo terminológico, penetra hacia las instituciones y los dogmas. La formación de opiniones comunes de los "Doctores" sobre muchos te' mas, y el uso general del latín para la literatura iusromanista hasta el siglo XVIII, han sido contribuciones a cierto aire de familia común entre los siso temas locales de derecho e~ Europa occidental· continental.

Además, en comparación con los rasgos, quizás teatrales y pintorescos, pero no siempre razonables, de los procedimientos autóctonos, germánicos, se ha aprovechado el procedimiento canónico· romano para modero nizar y racionalizar la administración de la justicia.

6. LA CURIOSIDADHISTÓRICO·FILOLÓGICA DE LOS ERUDITOS

Paralelamente con estos esfuerzos para utilizar el Corpus Iuris con el fin de mejorar el derecho de todos los días, en dos momentos hubo una explosión de curiosidad intelectual, acerca, no sólo del Corpus Iuris, sino


del derecho romano-bizantino en general: una vez durante el Renacimiento, con el Mos Gallicus, que tuvo una prolongación en la Iurisprudentia Elegans de Holanda, y una segunda vez a través de la Escuela Histórica del Derecho, en la Alemania del siglo pasado. Aunque estas dos oleadas han contribuido mucho a la erudición histórico-jurídica y a la "cultura jurídica" (para usar un término de pecaminosa vaguedad)/ su eficacia práctica para los cuatro fines señalados ha sido discutible, y en caso del primer objetivo (seguridad jurídica) inclusive negativa.

Estos intentos de aprovechar la herencia romano-bizantina para mejorar la práctica del derecho, junto y en contrapunto con las corrientes de intensa curiosidad intelectual (de índole histórico-filológica), fenómenos que tienen diferentes rasgos de época a época y de región a región, componen el panorama presentado en este libro.

Las dos mencionadas oleadas de investigación histórico-filológica han sido las raíces de las que nació aquella "tercera vida" en la que los romanistas de hoy en día nos encontramos: una fase en que florece una va' riada investigación, en la que los límites entre el derecho romano-bizantino y los demás derechos de la antigüedad occidental y medio-oriental, y entre derecho e historia, se vuelven cada vez más borrosos. Como ya dijimos, en esta tercera vida, las tareas por realizar en relación con la reconstrucción de la evolución de la primera vida, toman más bien la forma de refinadas investigaciones de detalle. En cuanto a las investigaciones sobre la segunda vida, que se encuentran en un estado mucho menos avanzado, los resultados concretos para la cultura jurídica serán: una historia jurídica, con franja sociológica, que muestre con más claridad la compenetración sinergética entre derecho romano-bizantino reinterpretado y otras corrientes del derecho occidental, además de tendencias filosóficas. Esta historia tendrá dos polos íntimamente interrelacionados: las instituciones y la dogmática.

De la descripción de los vaivenes de la segunda vida, en la que varias veces he aprovechado la oportunidad de insertar datos sobre problemas prácticos y metodológicos, resultará en forma natural, cuáles son las tareas en las que el romanista e historiador de derecho en Latinoamérica podrá colaborar con éxito.

2 ej. la inmortal anécdota de Ortega y Ga.set sobre Víctor Hugo y la "humanidad", en el prólogo a su Revolución de las masas.


7. EL CAPITULADO DE ESTE LIBRO

Después de una descripción del método de formación del Corpus ¡urls de Justiniano (que desde el Renacimiento se designa como Corpus luris Citlilis, para distinguirlo del Corpus luris Canonici, de 1500), aquella estación final de la primera vida, y punto de partida de la segunda, veremos los grandes rasgos del desarrollo del derecho en el Imperio Bizantino post justinianeo, a causa del interés que algunas de sus manifestaciones han tenido para unos aspectos de la segunda vida. Luego, regresando al Occidente, haremos unas observaciones sobre el relativo olvido en el que se quedó allí el derecho justiiüaneo, desde la muerte de Justiniano hasta la segunda mitad del siglo XI. Seguirá una descripción del renacimiento del interés por el Digesto y, por extensión, por toda la compilación justinianea. Luego nos dedicaremos a la Escuela de los Glosadores, la Escuela de Orleáns, y la de los Comentaristas o Postglosadores, y después de dedicarnos al fenómeno de la formación de lus Cornrnu11c, diremos algo sobre la enseñanza iusromanista durante la Edad Media, y trataremos de ilustrar el concepto del derecho romano medieval y del lus Comrnune, mediante algunos ejemplos que dejarán sentir claramente su diferencia con el derecho justinianeo. Con lo anterior queda allanado e! camino hacia e! tema de la Recepción del derecho romano en Europa occidental. Luego describiremos la discusión entre el Mos Gallicus, típica manifestación del humanismo renacentista, y la prolongación de la corriente de los Postglosadores, e! Mos ltalicus, dedicándonos luego a las transformaciones que sufrió la enseñanza iusromanista por el impacto del Mos Gallicus. Por la forma especial en que se desarrolló la confrontación con e! iusromanismo medieval, dedicaremos unos capítulos especiales a España, Italia y Francia (espacio relativamente unificado desde el punto de vista de la literatura científica sobre el derecho romano), Inglaterra -caso de Recepción de intensidad muy reducida-, Holanda -donde el impacto del Mos Gallicus produjo aquella lurisprudentia Elegans que durante dos siglos y medio contribuyó con interpretaciones interesantes al iusromanismo, y que todavía hoy en día tiene su impacto en la realidad forense sudafricana-; para luego dedicar un capítulo al Usus Mo· demus Pandectarum, aquella prolongación de! Mos ltalicus en la práctica forense alemana. Por su influencia en las mutilaciones que encontramos en muchos libros de! Mos Gallicus, de la lurisprudentia Elegans y del Usus Modernus Pandectarum, presentes en nuestras viejas bibliotecas, diremos


luego algo sobre la censura eclesiástica. Después de cierta influencia unificadora que la Recepción iusromanista ha tenido en el derecho europeo, veremos aquel efecto contrario que tuvo la intensa actividad legislativa nacional, regional o municipal desde el Renacimiento; y el capítulo sobre el iusnatura!Ísmo (y su relación con el iusromanismo) nos llevará luego hacia el movimiento codificador, que nos conducirá en fechas distintas según cada país, hacia la terminación de la segunda vida del derecho romano, el cual, en el momento de cada codificación civil o procesal-civil, entrega lo mejor de su cosecha a la corriente codificadora. Desde entonces, estos elementos romanistas, -hasta aquel momento presentes, sobre tooo, en forma casuística y en la formulación que encontraron en el alud de los comentarios respectivos.- cuajan y entran bajo un nuevo régimen de interpretación y transformación, de manera que, desde aquel momento, es cada vez menos frecuente que el jurista, con fines prácticos, forenses, tenga que recurrir a las fuentes imromanistas o a la enorme producci6n literaria con que la segunda vida del derecho romano aclaró, oscureció y a veces cubrió éstas.

Por su tardanza al respecto, y su importante contribución al iusroma· nismo, ya en vísperas del final de su rica y variada "segunda vida", el caso de Alemania merece un capítulo especial; luego nos dedicaremos a otras partes del mundo que, hasta recientemente o hasta este momento lograron conservar el derecho romano en una posición relevante dentro de su vida forense. De éstas, en la actualidad, sólo Sud áfrica continúa siendo importante.

Sigue un catálogo, tentativo e incompleto, de las principales transformaciones de las instituciones y reglas dogmáticas del derecho justinianeo, durante esta larga segunda vida.

Con esto habremos llegado a la terminación de la segunda vida del derecho romano (salvo por lo que se refiere a Sudáfrica). Pero, este final de ningún modo significa que los romanistas ya pertenezcan al pasado: su tarea sólo fue transformada, y para terminar en el espíritu del stirb und werde goetheiano, diré en el último capítulo unas palabras sobre aquella "tercera vida" del derecho romano, que en la actualidad cuenta con un grupo activo y preparado de investigadores, sobre todo europeos. Éstos ya no funcionan bajo las candilejas de la práctica jurídica, como funcionaron los romanistas de la segunda vida; ahora, obedeciendo a una estrategia académica relativamente unificada, no contaminada por pre' siones de la práctica, están contribuyendo pacientemente a la gran tarea de traslucir nuestro pasado jurídico, desde los puntos de vista de la his-


toria e interrelaciones de manuscritos individuales, y corrientes académicas o prácticas, y de la evoluci6n de las instituciones y de los dogmas.

Es mi convicción que este libro contribuirá a que varias personas talentosas de nuestro medio encuentren el camino hacia un lugar en esta tarea colectiva, para participar en ella desde nuestro ángulo latino' americano, ya sin aquel riesgo omnipresente de "descubrir el Mediterrá· neo" o de publicar estudios iusromanistas que, aunque a veces aplaudidos en el medio local, podrían ser recibidos en el forum académico supranacional con cortés desdeño o inclusive con reseñas sarcásticas. Las ricas colecciones de obras antiguas en nuestras bibliotecas, nuestros vastos archivos y nuestras interesantes historias legislativas nos permiten hacer contribuciones iusromanistas, desde nuestra propia perspectiva, que sean originales y relevantes; pero para esto necesitaremos un conocimiento global de aquel conjunto de corrientes que componen la "segunda vida del derecho romano"; y espero que este libro pueda servir como introducción al respecto.

CAPÍTULO III

INVESTIGACIONES REFERENTES A LA SEGUNDA VIDA

DEL DERECHO ROMANO

8. ANTECEDENTES

D E LA SEGUNDA VIDA del derecho romano, especialmente el iusromanis' mo medieval ha sido tratado con profundidad. Esta investigación

tuvo antecedentes en la Edad Media misma, en forma de intentos de escrihir una historia de las generaciones anteriores de juristas, combinando datos biográficos y bibliográficos. Odofredus de Denariis ( ?-1265) y Johannes Andreae (el famoso canonista, ?-1348) presentan conatos al respecto y también Baldus escribió una monografía sobre la historia de los juristas medievales, que se ha perdido. Importante ha sido Tomas Diplovatatius, ( 1468-1541), quien al comienzo del Renacimiento, y aprovechando todavía la obra de Baldus, escribió un Liber de Claris iurisconsultis, cuya primera parte, reeditada en 1919 por Schulz y Kantorowicz cubría la ciencia jurí· dica hasta Teodosio 11, y cuya segunda parte, reeditada en Bolonia, 1968 (Kantorowicz y Schulz, y luego G. Rabotti, sobre bases puestas por los dos primeros), con los datos sobre Glosadores y Postglosadores, está ahora a la disposición de los interesados. Se trata de una obra muy apreciada por los especialistas, aunque en su propia época cayó pronto en el olvido, Jel que fue rescatado un sólo ejemplar, en 1748, perteneciente a un lote de viejos papeles en que los vendedores de pescado, en Pesaro, iban a envolver su mercancía.

Después de Diplovatatius, Johann Fichard, Mario Mantua (Mantova) Benavides (1489-1582),' Valentín Forster, Guido Panciroli (1523-1599)2 y otros han hecho esfuerzos independientes, sin alcanzar el nivel de Diplovatatius.

I De este culto humanista. objeto de muchas distinciones honorlficas en el medio académic" .1 ... su tiempo. se conocen el Epítome "irorum illustrium qui "el scripserunt "el iurisprudentiam t!ocuert/nt in scholis, Padua, 1555, y las III lusconsultorum imágenes, Roma, 1556.

2 Autor de De claris legum imerpretibus.

[ 41 1

42 GUILLERMO F. MARGAD.-\NT

9. LA INVESTIGACIÓN DESDE FINES DEL S. XVIII

A. ESTUDIOS SOBRE LA SEGUNDA VIDA HASTA LA RECEPCIÓN.

Una nueva fase de investigación comenzó con M. Sarti y M. Fattorini, autores de De daris archigymnasii Bononiensis professoribus, en. dos volúmenes, publicados en 1769 y 1772. En esta obra pudieron aprovechar el lIbro redescubierto de Diplovatatius/ pero esta rama de investigación florece, sobre todo, desde el siglo pasado, con múltiples ediciones críticas de textos fundamentales, y agudas investigaciones; con altas y bajas esta corriente se ha perpetuado en nuestro siglo, y así, a través de muchas polémicas, errores y cuidadosas correcciones de éstos, vemos ahora un poco más claramente en aquella literatura laberíntica, con tantas obras anónimas, tanto plagio, enmiendas acertadas y desacertadas por copistas, amplias interpolaciones aportadas por Glosadores posteriores, y siglas o abreviaturas que se prestan a contusión.

Fundamental ha sido, al respecto, la obra de Savigny (véase siglas), en la que, de nuevo, el segundo tomo de la monografía redescubierta de Diplovatatius a menudo sirvió de fuente; la labor editorial de G. Haene!; el primer tomo de! v. Stintzing-Landsberg, 1880, todavía escrito por R. van Stintzing (ver siglas); y, luego, los estudios de M. Conrat,s E. Besta,6 H. Fitting (más tarde criticado con maliciosa alegría por Kantorowicz),7 F. Patetta, E. Seckel,8 y G. Pescatore.9 El mismo Hermann Kantorowicz que llamó la atención por su defensa de la libre interpretación judicial, y que a veces escribió bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius -aquel Prometeo de los plebeyos-, después de su emigración a Inglaterra, en tiempos de Hitler, analizó un voluminoso manuscrito medieval del Museo Británico, manuscrito 11. B . XIV, con varios escritos de los Glosadores, lo cual dio lugar a la importante obra mencionada en las siglas: el análisis

3 La obra de Sarti }' Fattorini recibió una nueva edición, Bolonia, 1888-1896. 4 Dissensiones dominorum, Leipzig, 1834. 5 Die Epitome eXllctis regi/ms, 1884, reed_ 1965, y ,obre 10,10 (;"sdzicllte del' QI/cllcn und

Literatur des roemisc/¡cn Redlu im frttc/¡eren .Hiuelalter, Leipzig, 18'.1 1, reed. Aalcn, 1%3. 6 L'Operll d' [merio, dos voh., Turín, 18'.16. 7 !uristisdlc Sdlriftcn des fruelle/'en ,\-liuda/ters, Halle, 1896: Die Summll Codiás des [rneri/IS,

Berlín. 18'.14: Die SI/mma Codicis ttnd die Qt/aestiones des [rnaius, ZSS (18'.16); Ql/lJeslÍones de iurú mbtilit"tibus des [mer;I/S, 1894.

8 Distinctiones G/ossatorum, Berlín. 191 I. 9 Beitraege zur mitte/adter/jchen Rechtsgeschjchte, 5 vols.. 1889-I 896.


de este manuscrito se convirtió, en realidad, en un nuevo punto de partida para la investigación de los Glosadores.

Un lugar especial, por su merecida popularidad, merece el librito de Paul Gavrilovltch Vinogradoff, originario de Moscú, que estudió bajo Mommsen y el germanista Brunns, y que, en su gloriosa carrera internacional llegó a ser el sucesor de Pollock. Me refiero, desde luego, a su The Roman Law in Medieval Europe (ver siglas).

Más difícil de encontrar es de E. Genzmer, Die justinianische Kodifikation und die Glossatoren. 1O También de una época reciente es la labor del catedrático holandés Eduard Mauritz Meijers, que -entre muchos méritos- llamó la atenóón sobre el papel clave de la Escuela de Orleáns en la transmisión de la antorcha iusromanista;11 de W. Engelmanl2 y de Calasso.13

Para un panorama bibliográfico actualizado de esta fase medieval me refiero, desde luego, a los primeros volúmenes del Handbuch (véase siglas), donde P. Weimar ha tratado a los Glosadores en pp. 129-260 Y N. Horn a los Postglosadores, en forma tan competente, que los directores de IRMAe decidieron recortar estos temas de su programa de trabajo, dentro del cuaJ, originalmente, habían figurado como la parte medular; y, lasl but by no means least, debe mencionarse la serie de monografías coordinadas por la dirección de aquella admirable empresa académica, el IRMAe (véase siglas), a las que a menudo haremos referencia. Además, en la serie (no estrictamente periódica), lus Commune, del Instituto Max Planck para la Historia del Derecho Privado Europeo, Francfort del Mein, se publican los resultados de las investigaciones realizadas por los colaboradores de este Instituto, en las cuales siempre se encuentra material referente a la segunda vida, en sus diversas fases.

B. INVESTIGACIÓN SOBRE LA RECEPCIÓN

En cuanto a la Recepción del derecho romano, la laboriosa obra de Savigny sobre el derecho romano en la Edad Media debe mencionarse en primer lugar (y, a su lado, algunas obras secundarias, como las de Carl

10 Este estudio fue publicado en Atti del Congresso lnternazionale di dintti> romo '1O, Bolonia, 1933, 1, p. 347 ss.

11 Para la fase medieval, véase los tomos I1I, 1959, Y IV, 1966, de los ttudes d' h;stoire du D/'oit de este autor, ed_ Feenstra y Fischer, Leiden.

12 Die Wiedergeburt der Reehtskulttt,. in ltalien dureh die wissenschaftliche Lehre, Leipzig, 1938. 13 Medio EIJO del Diritto, 1, Le Fonti, Milán, 1954.


Adolf Schmidt)/~ pero en la actualidad uno recurre en primer lugar a la serie de monografías coordinadas que produjo IRMAe. En el cuaderno 1, la-d (Milán, 1961) uno encuentra la historia de esta organización (que nació de una sugerencia del romanista holandés Hoetink, de 1951). Al comienzo se solía designar como el "nuevo Savigny" (término acuñado por E.M.Meijers) pero que, desde la amputación de Glosadores y Postglosadores, por las razones ya señaladas, se llama brevemente IRMAe. Y, desde luego, también para esta fase, el Handbuch resulta indispensable.

C. INVESTIGACIONES SOBRE IUSROMANISMO DESPUÉS DE LA RECEPCiÓN

Sobre Mos Gallicus y Mos ltalicus, o el Vsus Modernus Pandectarum, no conozco obras panorámicas; por otra parte, está a nuestra disposición una avalancha de monografías, yen las notas bibliográficas en el presente estudio el lector interesado encontrará un punto de partida para seguir indagando los temas que le interesen. Además, Koschaker yel Handbuch le servirán, y, desde el Renacimiento, el magnífico libro de Wieacker (véase siglas) viene a ayudarnos, además de la obra de Wesenberg, reeláborada por Wesener (véase siglas). En relación con estas publicaciones, es recomendable buscar las últimas ediciones.

Para juzgar el eventual impacto del romanismo en las legislaciones de ciudades y territorios en Alemania, es importante que la Fundación Thyssen haya hecho posible la labor de una comisión académica (Thieme) que publica materiales relevantes. Las legislaciones que nacieron del Iusnaturalismo han dado lugar a muchas monografías (una vez más me refiero al Handbuch), y para la Escuela Histórica y la PandectÍstica Alemana me remito a las notas de pie de página. En cuanto a Sudáfrica, recomiendo el libro, ya viejo pero todavía fundamental, de J.W. Wessels l5

(además de las obras mencionadas en las notas).

10. LA MATERIA PRIMA DOCUMENTAL MEDIEVAL: GRANDEVR ET MISERE

En la actualidad, hay varias campañas académicas, bien financiadas, en Europa, para hacer inventarios de los documentos y libros raros de aquella combinación de iusromanÍsmo medieval con derecho canónico, que

14 Die Re«ptio" tl~s r~m. &!-chts i" D~utsc¡'¡a"tl, Rostock, 1868. IS Hiswry 01 1M Roma,,-Duld JaU/, Grahamstown, 1908.


ha recibido el nombre de Ius Communc • .A veces tales búsquedas se refieren a algún autor determinado,t6 y en otras ocasiones se trata de una tarea de carácter general.I7 También, por ejemplo, la publicación de catálogos de bibliotecas medievales por la Akadcmic da Wissenschaften en Berlín es una ayuda para la investigación; además, la cibernética ya comienza a rendir sus buenos oficios para esta rama de la ciencia jurídicohistórica.

La comparación entre los manuscritos que así son catalogados (y que, mediante las modernas técnicas de fotografía y microfilmación quedan fácilmente a la disposición de los especialistas) demuestra generalmente gran variedad, inclusive entre los que obviamente corresponden basicamente a una misma obra; sucesivos juristas, de letras diferentes, han trabajado las glosas, las letras o los símbolos con que se identifican se prestan a confusiones, las abreviaturas no siempre son claras, etc. En general se puede decir que cada manuscrito es un individuo, que tiene un fondo común con muchos manuscritos de la misma "familia" contra el cual destacan varias otras características que sólo se encuentran en este manuscrito. Después de la labor básica de catalogar y analizar lo común y lo variante, viene la tarea de establecer "árboles genealógicos", en los que se fija cuáles manuscritos han servido de modelo para otros. Muchos años de paciente labor se necesitan todavía para realizar el inventario, la objetiva agrupación de los manuscritos y el análisis de las T extstu/en de cada uno; y una forma de publicación que muestre de manera sinóptica la base y las variantes es un problema a la vez académico, organizatorio y técnico-tipográfico (además de -desde luego-, financiero).

Evidentemente, las destrucciones durante la segunda guerra mundial han perjudicado a esta rama de investigación.18 No sólo debemos pensar en la pérdida de ladocurnentación medieval misma, sino también en la pérdida de manuscritos eruditos de la época actual, todavía no publica-00S.19 También hubo desgracias naturales, como aquella fatal inundación de Florencia de 1966. Tales calamidades para la ciencia hi~tórico-jurídica, desde luego, siguen amenazándonos, pero la técnica actual de microfilmar

16 Bártolo ha sido objeto de una misi6n deinventarizaci6n de documcntos por parte de la Universidad de Nápolcs.

17 Pcn,cmos en la que cmprcndi6 el Ma:c Planel( Institulde Francfort: ef. Gcro DoI~%al~l(. V~,.%eichri;s d~r Handschriften %um '~m. R~ehl bis HaO, Francfort, 1972-73.

18 Gero Dolezalek menciona, por ej., que 3 de los manuscritosprcacursianos del Dignlum, Novum, se perdieron (ZSS (1967) p. 247).

J9 ef. la Inste noticia de Genzmer sobre los manuscritos de Emil Seckel referentes al derecho romano medieval, en ZSS (1959) p. 378.


y la creciente cantidad de reediciones, facsimilares u otras, ayudarán a reducir su impacto.

Menos dramáticas, desde el punto de vista académico, han sido las migraciones de especialistas, que por razones políticas tuvieron que abandonar sus patrias. Es verdad que generalmente fueron separados de sus archivos personales o públicos, y de sus bibliotecas y colaboradores acostumbrados; pero a menudo su estancia en un nuevo ambiente ha dado lugar a inesperados triunfos para esta rama de la ciencia (pensemos en la actividad de Kantorowicz en Inglaterra).

CAPiTULO IV

EL PUNTO DE PARTIDA DE LA SEGUNDA VIDA:

EL CORPUS IURIS CIVILIS

11. LA PRIMERA VIDA: EL PROBLEMA DE SU PERIODIZACION

EL PUNTO DE PARTIDA de la segunda vida del derecho romano ha sido e! Corpus [urú Civiles, la gran compilación de derecho ordenada por

el emperador bizantino ]ustiniano, entre 527 y 533, a la cual se añaden cierta can.tidad de leyes posteriores, expedidas por este emperador y algunos de sus inmediatos sucesores. Esta obra es e! punto final de la primera vida, y su importancia para la segunda es tal, que resulta necesario analizar con algo de detalle su génesis y estructura.

Conviene verla contra el fondo general de la primera vida, que esbozaremos muy brevemente en sus principales períodos. Lo que Radbruch ha dicho en. contra de! exceso de los estudios metodológicos (y lo que acabamos de ampliar hacia e! tema de las áridas discusiones sobre la terminología), también podría extenderse al tema de la periodización. Del never apologize, when you anthologize podríamos pasar hacia never apologize, when you periodize... Sobre todo en relación con ciertos temas especiales, a veces resulta más adecuada una periodización distinta de la que sigue (también en e! derecho moderno, e! ritmo de evolución del derecho civil es distinto del referente al derecho constitucional, etc.); pero como punto de partida y para fines didácticos, generalmente me ha resultado útil la siguiente esquematización de las varias fases sucesivas. Sin embargo, reconozcamos inmediatamente que ésta no es más que un primer acercamiento, y que, además, a veces resulta necesario referirse a diversas corrientes coexistentes (así, por ejemplo, podemos señalar una subcorriente vulgarista, que ya existió en plena época clásica).

12. DEL DERECHO ROMANO ARCAICO HASTA 529 D.C.

Como primera fase se suele señalar la del derecho arcaico (ef. las obras mencionadas en la nota 3 del Cap. 1), derecho campesino, patriarcal, for-

[ 49]


malista y sencillo -hasta el impacto del helenismo en la cultura de Roma-, que inicia un derecho "clásico", primero en forma predominantemente de discusión oral (sobre la cual a veces estamos informados con cierto detalle, como, por ejemplo, en el caso de la "causa curiana"), y luego en forma de la abundante y detallada literatura jurídica clásica, que conocemos sobre todo a través de millares de citas en el Digesto de Justiniano y por el redescubrimiento, en 1816, de una obra casi completa, escrita por uno de los representantes menores de la escuela clásica, Gayo. Paralelamente con la corriente clásica, que floreció en los grandes centros de la cultura del Imperio, encontramos la aplicación de un derecho distinto en las provincias, tema al que se refiere la obra, ya mencionada, de Mitteis: Reichsrecht und Volksrecht, o sea Derecho Imperial y Derecho de los pueblos. Además, es evidente que inclusive en los grandes centros del poder imperial, por debajo de una capa de derecho clásico, intelectualizado, vivía un derecho "vulgar" que se volvió más observable, y subió hacia la superficie de la vida social, cuando desapareció lá capa clásica, en la fase postclásica, y cuyo estudio inicia Ernst Levy en su conocida obra dual sobre el derecho vulgar (véase nota 5 del Cap. 1).

Como observa Wieacker,I la existencia de un derecho romano vulgarizado, a la modesta altura de los juristas de los siglos oscuros postclásicos pero al fin derecho romano, fue importante para conservar a Europa occidental en contacto con esta forma dd derecho, hasta que recuperara suficiente nivel intelectual como para emprender el nuevo estudio serio del CQfPUS luris; un plazo de gracia en la evolución cultural (geistige Schonfrist), que faltó en el Imperio Oriental, cuya ambición de seguir con el Corpus luris o, cuando menos, las Basílicas, tuvo un elemento de irrealismo, de quijotismo.

Después de la fase clásica, que termina alrededor de 235 d.C., cuando perece Alejandro Severo (un emperador que había hecho todavía loables esfuerzos para frenar la decadencia del Imperio)2 se presenta una larga fase postclásica, con características como son: la vulgarización, burocratización/ cristianización, socialización y cierta orientalización del derecho. Cuando se dispersa el Imperio occidental entre nuevos estados dominados por germanos, "bárbaros", después de 476, este derecho postclásico encuentra una manifestación en las Leges Romanac BarbarQfum, codifi-

1 IRMAe I. 2a., Milán, 1963. 2 También se señala este año como d de la muerte de Modestino. uno de lo. últimO!< clásicos

prestigiados. 3 Schulz subraya este demento, con razón, como rasgo típico de la fase postclásica.


caciones de derecho romano vulgarizado, hechas por órdenes de reyes germánicos, generalmente para ser aplicadas únicamente a sus súbditos exromanos. En el próximo capítulo nos referiremos más ampliamente a estas obras.

13. LA COMPILACIÓN JUSTINIANEA: LA TRíADA INICIAL

Importante es para nosotros, desde luego, la última fase de la primera vida del derecho romano, en la que el emperador bizantino, Justiniano, asistido por un eminente jurista de Constantinopla, Triboniano, a su vez circundado por comisiones de juristas seleccionados por él, intenta poner orden en el derecho, mediante tres obras fundamentales a las que posteriormente añadió varias enmiendas, dando lugar así, a cuatro libros de derecho que en su conjunto son el Corpus ¡uris (Civi/is); como se trata del punto de partida para la "segunda vida" del derecho romano, tendré que informar más detalladamente sobre la labor compiladora, modificadora y legisladora de Justiniano.

La triada inicial se compone de las siguientes obras: 1. El Codex fustiniani, una antología de normas expedidas por empe

radores (desde Adriano), o sea constitutiones. Esta obra es una modernización del Codex T heodosianus de 438, a cuya compilación se aportaron varias modificaciones de los textos originales. En las inscriptiones se encuentran para cada lex, los datos sobre los emperadores, autores de las constitutiones, las personas a quienes éstas se dirigen, y los años de expedición. Jurídicamente, estos datos no deben haber tenido relevancia; por la promulgación del Codex, el texto recibió una sola fecha uniforme, y la Edad Media, que no tuvo gran interés en la historia del derecho romano, consideraba estas inscriptiones como de poca importancia práctica, de manera que descuidó y mutiló estos elementos, en muchas de sus nuevas coplas.

La edición original de esta obra, el Códex Vetus (529), se ha perdido, y lo que sobrevive en la actualidad es una segunda edición, el Codex repetitae praelectionis (534). Como puente entre ambas ediciones sirvió una colección de Cincuenta Decisiones, a la que se refieren las Instituciones de Justiniano (1.5.3.), pero que no tenemos actualmente a la vista.4

4 Sin embargo, en las Constitutiones de Tustiniano entre 529 y 534 encontramos datos para alimentar oiversas hipótesis sobre estas Cincllenta Decisiones. y desde el Renacimiento, cuanoo el iusromanismo comienza a interesarse por todo el ambiente histórico alrededor del fenómeno iusromanista (no meramente por el texto del Corpus luris), se inicia con Merillius (1618) la serie oe intentos oe reconstruir esta colección.

52 GUILLERMO P. MARGADANT

Las constitutjon~s no siempre figuran en su forma prístina: existen numerosas modificaciones ("interpolaciones"), de las cuales algunas pueden encontrarse fácilmente mediante una comparación entre el Codex Th~odosianus de 438 y el Codex lustiniani, que tienen una plataforma común de múltiples disposiciones.5

H. Una introducción global didáctica al derecho, inspirada en la obra popular de Gayo, las Instituciones (533), y

HI. Una antología de citas, tomadas de unos 2000 libros6 (tres millones de renglones) de la inmensa literatura clásica (enmendándose estas citas donde pareciera conveniente, mediante abreviaciones, añadiduras o sustituciones de términos -las famosas "interpolaciones", "tribonianis· mos" o ~mhl~mata Trihoniani),7 que recibió el nombre de Dig~sto o Pand~ctas (la coexistencia de estos nombres para una misma obra refleja, desde luego, el dualismo lingüístico de la Constantinopla de Jus· tiniano: para fines oficiales se usó el latín, al lado del griego que se vuelve cada vez más popular; y el lenguaje diario era el griego, gene· ralmente en la forma vulgarizada del koin~). Las citas proceden de obras de unos 40 autores clásicos entre los cuales predominan Ulpiano -con una tercera parte de las citas- y Paulo -con una sexta parte de las citas-, de manera que Ulpiano y Paulo juntos (ambos colaboradores de Papiniano), aportaron la mitad de las citas. De modo justificado (si las citas se refieren a dos materias heterogéneas), o injustificado (descuidos), varias citas figuran dos veces, ocasionalmente con discrepancias (los "ge· minaciones" y similia). También hay muchas contradicciones, a veces por el uso de citas que, efectivamente, son incompatibles entre ellas por el hecho de proceder de autores de escuelas, épocas o sicologías distintas; y a veces por el hecho de modernizarse una cita mediante interpolación, y no hacerse lo mismo con otra cita sobre el mismo tema. Excepcional·

5 En 1969, ~ publicó un l"d~x l"terpolatio"um respecto del Codex (ed. Broggini; CoIoniaViena) que 5610 comprende los estudios de antes de 1936, que contengan afirmaciones mipecto de tales interpolaciones, a veoes indudables, a menudo muy discutibles.

06 "Libro" es probablemente el equivalente de un "volumen" o sea Hrollo", de unas 75 p:lginas modernas tamaño 40. menor.

7 Es inmensa la literatura sobre las interpolaciones en e! Digesto, en parte localizadas ya desde e! R.enacimiento, pero especialmente durante las últimas décadas del siglo pasado y las primeras del pre9Clllte; generalmente se trata de intento.\ de simplificar d texto. recortando informes sobre controversias entre los c1:lsicos, o tratando de evitar duplicaciones; pero a menudo se trata de intervenciones de fondo, que cambian esencialmente e! derecho. Adem:ls del mencionado lndex respecto de! Codex, un l,,¿ex l1llerpolati01lum referente al Di~sto ayuda a encontrar, cita por cita, los argumentos en la literatura romanista a favor o en contra de la autenticidad de alguna cita.


mente, una interpolación prejustinianea (glosema) en un texto usado por los compiladores, puede haber causado una contradicción con otra cita, tomada de un texto clásico distinto, más fiel al original.

Además, había resultado necesario repartirse la ingente tarea de revisar la literatura clásica, entre tres subcomisiones,s y las tres "masas" que elaboraron estos grupos, una sacada de los comentarios al ius civile (masa sabiniana), otra de los comentarios al derecho honorario (masa edictal) y otra de dos escritos de Papiniano (mas.a papiniana), no fueron revisadas cuidadosamente por un redactor central, sino más bien juntadas en la forma en que llegaron, de manera que hay más duplicaciones y contradicciones entre las masas, que dentro de cada masa. El hecho de qw Tribaniano (al que Procopio nos pinta como lacayo intelectual, "lambis~_ón") quisiera ganarse los aplausos del emperador,9 realizando en tres años una obra para la que le habían dado un plazo de diez, contribuyó a estos de· fectos, que la ciencia romanista moderna aprovecha agradecida para desentrañar datos sobre las fases del derecho romano que se esconden detrás de la fachada del Corpus luris.

Cada cita figura con su autor, indicación de la obra en cuestión y el número del libro dentro de esta obra (a cuyo respecto se cometieron algunos errores). 10 Estas inscriptiones, desde luego no esenciales para una obra legislativa, son un curioso rasgo de respeto, por parte de Justiniano, a lo que en la actualidad llamaríamos el derecho moral del autor. La Edad Media, que sólo se interesó por el Corpus luris como hente de normas jurídicas, a menudo descuidó en sus nuevas copias estas inscriptiones; pero desde el Renacimiento ellas han ayudado mucho para la reconstrucción de la evolución del derecho romano durante los 5 siglos anteriores a Justiniano. Es interesante que -contrariamente a las instrucciones de Justiniano- no todos los autores clásicos aprovechados habían recibido de los emperadores, la distinción del ius publice respondendi ex auctoritate Principis: ll parece que de algunos (como Gayo) la fama y popularidad fueron más bien póstumas.

• Es ésta la famosa hipótesis de Friedrich Bluhme, amigo-corresponsal de Savigny, que la formuló al comienzo de una vida académica !lena de éxitos; con este trabajo juvenil se hizo tan célebre que se dijo de él, que "comenzó como muchos otros estarían felices de terminar".

9 Efectivamente, recibió amplios elogios en la Constitutio Omnem (16. XII. 533), que sirve de segundo prólogo al Digesto.

10 Paul Krueger, Geschichte tler Quellen und Litteratur des Roem. Rechts, Leipzig, 1888, p. 340, notas 93 y 94.

11 Q. Mucio, Alfeno y Aelio Gallo inclusive vivieron anteriormente al Imperio; véase P. Krueger op. cit., p. 327, nota 2, sobre este curioso caso de desobediencia a las instrucciones de Justiniano.

S4 GUILLERMO F. MARGADANT

La vigencia de esta tríada y de la posterior legislación justinianea fue extendida hacia las regiones recién conquistadas en Italia mediante la Sanctio Pragmática pro petitione Vigi/ii, de 554.12 Se ha escrito sobre el sabor romántico y arcaizante de esta labor jurídica de Justiniano. Es como si nosotros tratáramos de hacer un nuevo Código Civil con frases toma' das de las Siete Partidas, las Leyes de Toro, opiniones de Covarrubias, Sala, Febrero, etc., modernizando tales citas mediante interpolaciones y mezclándolas con algunas normas de creación más reciente. Pero no 01· videmos que Justiniano soñaba con la reconstrucción del antiguo Imperium Romanum, y que estuvo consciente de la gran reputación que tuvo la jurisprudencia clásica (en su época admirada platónicamente por muo chos, pero conocida por pocos): es explicable esta tendencia de Justiniano de mirar hacia atrás. Sin embargo, datos sobre el "dualismo" antiguo en el derecho romano (ya eliminado desde hace mucho), o sobre el proceso formulario, y distinciones cerebrales, ya abandonadas por la práctica y arrastrando una vida aparente en la enseñanza de ciertos maestros, recibieron de pronto nuevamente rango de derecho vigente, de manera que el aspecto arcaizante de la obra justinianea en algunos casos puede haber frenado un sano desarrollo, como observa Paul Krueger.13 Para la investigación histórico-jurídica, desde el Renacimiento, empero, esta característica ha sido muy favorable.

14. LAS AÑADIDURAS JUSTINIANEAS A ESTA TRfADA

A esta tríada, mediante la cual Justiniano esperaba simplificar el derecho positivo (Codex), ayudar para la enseñanza (lnstitucionesY4 y guiar la práctica jurídica de su Imperio hacia la excelencia la literatura jurídica clásica (Digesto), el activo, inquieto emperador añadió muchas enmiendas, posteriores a 534 (año de la promulgación de la segunda edición del Codex lustiniani), una selección de las cuales se conservó en tres colee·

12 A menudo se publica esta Sanctio Pragmática junto con las Novalae (como sucede en la edici6n Schodl-Kroll de las Novcllae, donde figura como Apéndice VII).

13 Op. Cit., p. 345. 14 Véase la reorganizaci6n de la enseñanza jurídica por Justiniano en la Constitutio Omncm,

que solemos encontrar como segundo pr61ogo al Digesto.


ciones que dieron lugar a las Novellae que hallamos en la actualidad como cuarta parte del Corpus Iuris:

a) En primer lugar una colección elaborada por Juliano, importante jurista oficial de la Corte bizantina, probablemente durante los últimos años del régimen de Justiniano (556?) -quizás en relación con la necesidad de introducir el derecho justinianeo en las partes reconquistadas de ltalia-, el Epitome ¡uliani, con unas 122 Novellae (a primera vista comprende 124 Novellae, pero hay dos duplicaciones), en traducción latina a veces abreviada;

b) En segundo lugar el Authenticum, también en latín, más completo, con 134 N ovellae -una colección a la que los especialistas han atribuido un origen que varía entre mediados del siglo VI y el siglo XI-, y

c) En tercer lugar una colección casi totalmente en griego, de 168 N o

vellae, probablemente compilada en las últimas décadas del siglo VI; algunas de estas Novellae son post justinianeas (Justino II, Tiberio II). Hay tres duplicaciones. Esta tercera colección alcanzó fama en el Occidente al comienzo del Renacimiento, cuando la élite intelectual comenzó a ocuparse más de la lengua y cultura de Grecia y Bizancio (en parte como consecuencia del éxodo de intelectuales bizantinos, con sus colecciones de manuscritos, provocado por la caída de Constantinopla en 1453). Combinando los datos de estas tres colecciones, llegamos a un total de 168 N ovellae. En aquella misma época comenzaba a circular también la colección de los Trece Edictos de ¡ustiniano, que generalmente encontramos ahora en las ediciones del Corpus luris, junto con las Novellae.

Como muchas Novellae vienen a enmendar disposiciones del Codex, en los manuscritos de los Glosadores y Postglosadores medievales, desde Irnerio, se tuvo la costumbre de colocar en el lugar enmendado del Codex un sumario de la N ovella en cuestión, sumario que recibió el nombre de A uthentica.

Además, para subrayar la continuidad entre los antiguos emperadores -como Justiniano- y los nuevos (los del Reich), algunas disposiciones de los emperadores medievales también encontraron su lugar dentro del Codex, mediante inserciones que también se designaron como Authenticae.15

15 Pljense en la diferencia entre Authenticum -la colecci6n mencionada- y Authentica, pI. Authenticae, el resumen resp. los resúmenes en cuesti6n.


15. TRIBONIANOl6

El especialista de confianza al lado del emperador, para realizar esta labor, fue Triboniano, miembro de la comisión de diez juristas, nombrada el 13.II.528 para elaborar el Codex.17 Procopio lo pinta como cortesano en el peor sentido de la palabra, adulador y corrupto; pero nadie puede dudar de su energía y sus conocimientos.IB Otro miembro fue un catedrático de derecho en Constantinopla, Teófilo, al que debemos una paráfrasis a las Instituciones y otros fragmentos, que recibirían de nuevo atención en el Renacimiento, como veremos. Triboniano fue también presidente de la comisión de 17 juristas, que se ocupó de la elaboración del Digesto (resulta que él mismo escogió a sus 16 colaboraclores:un alto funcionario, cuatro profesores -entre ellos de nuevo Teófilo- y once abogados, como posición que demuestra que la obra iba orientada, sobre todo, hacia la práctica). Triboniano también dirigió la modernización de las Instituciones de Gayo (junto con -de nuevo- Te6filo y Doroteo, un profesor en Bérito que ya había colaborado en la preparación del Digesto). Además fue encargado, junto con Doroteo y tres abogados, de la edición enmendada del Codex, promulgada en 534; y obviamente era el auctor intellectualis de muchas N ovellae (se suele decir que la serie de éstas --que resulta de las tres colecciones ya mencionadas- muestra un declive cuando, en 546, Triboniano muere; sin embargo, ya desde el comienzo de los años cuarenta la corriente de las N ovellae que actualmente conocemos, estuvo reduciéndose, lo cual parece fortalecer la hipótesis de Honoré, acerca de su muerte) .19

En la terminología que surge durante la segunda vida del derecho romano, el término de "tribonianismo" para "interpolación justinianea" recuerda a este jurista, así como el título de la obra del humanista Hoto-

16 Véase Tony Honoré, Tribonianus, Londres, 1978. Esta obra del &gius Prol. 01 Civil LAw de Oxford es una hazaña de paciencia e intuición filológica. Se le reprocha que a veces trata de derivar demasiadas consecuencias de un material no muy seguro (ex ungue leonem pingere o sea pintar un león usando sólo una uñita como modelo ... ).

17 En aquella época, Triboniano ocupó el elevado puesto de Magister Officiorum; poco después lo vemos como QUOl!stor Sacri Pa/alii, pero bajo presión popular, a raíz de la revolución-Nik.?, es despedido, en 532. Sin embargo, su eclipse no duró mucho tiempo: en 533 es de nuevo Magister Olficiorum, y en 535 Quaestor Sacri Pa/atti, función que ocupó hasta su muene, que tradicional-mente se coloca en 546.

lB Para un juicio favorable sobre la calidad jurídica de la labor de Triboniano, véase Honoré op. cit.

19 Tony Honoré, en la obra que acabamos de mencionar, presenta argumentos para colocar la muerte de Triboniano en 542.


manus, el Antitribonianus, el cual indica que este autor quisiera regresar desde el Corpus Iuris hacia un derecho romano "no contaminado" por las modernizaciones justinianeas, en gran parte consideradas por los hu-manistas como peccata Triboniani, o inclusive sce/era Triboniani __ _

16_ CONTRADICCIONES: PROBLEMAS

Cada una de estas tres obras iniciales de la labor compiladora de Justiniano fue promulgada en bloque, globalmente, de manera que, en caso de contradicciones internas en el Codex o en el Digesto, los intérpretes posteriores, de la segunda vida del derecho romano, no pudieron hacer prevalecer una cita jurisprudencial, o una constitutio sobre otra, simplemente en vista de que aquella fuera de fecha posterior a ésta, dentro del Codex, o dentro del Digesto; a causa de la promulgación global de toda la obra, todas las citas habían recibido la misma fecha.

Distinta situación se presenta en caso de contradicciones entre alguna cita del Digesto y otra del Codex, ya que estas dos obras fueron promulgadas en fechas distintas: el Digesto el 16.XII.533, con entrada en vigor el 30.XII.533, yel Codex el 7.IV.529 con entrada en vigor el 16.IV.529, de manera que el Digesto parece tener una fecha posterior al Codex. Pero, ¿ no podríamos decir al revés, que, el Codex debe ser considerado como posterior, ya que la edición enmendada fue promulgada el 17.xJI.534, con entrada en vigor el 29.XII.534? La sugerencia parece lógica; sin em· bargo, hubo también autores de la segunda vida del derecho romano que consideraron que el Codex, con su arreglo cronológico, no sistemático, dentro de cada Título, no era más que un suplemento del Digesto, con ejemplificaciones sacadas de la legislación imperial, de las teorías fundamentalmente expuestas, o tácitamente usadas, en la obra básica: el Digesto.20 Viendo la estructura del Corpus Iuris así, es evidente que, en caso de contradicción, el Digesto siempre tiene preferencia sobre el Codex.21

Pero, además, ¿ podría pensarse que la fecha del Codex que debería to-

:ro El orden de las citas en el Digesto, por lo tanto, a veces ofrece indicaciones para el intérprete; en cambio, el orden, secamente cronológico de las citas en el Coder, no nos ayuda para la concatenación lógica.

'21 Para una actitud ecléctica al respecto, véase Aman Fr. Justus Thibaut, T hearic der /ogischen Aus[egung des Rom. Rechtes, 2a. ed., Altana, 1806; reimpresión Düsseldorf, 1966; párr. 38. En la p. 165 inclusive alega que el Coder sólo contiene derecho, vigentt! en tiempos de Justiniano, mientras que el Digesto ofrece muchos datos de "mera" cultura jurídica o añadiduras historiar catlsa, de manera que en caso de contradil:ciones, en el nivel práctiao, el Codt!r merece preferencia sobre el Digesto.'


marse en cuenta fuera la de 529, cuando se promulg6 y public6 la primera edici6n (que entre tanto se ha perdido), y que la edici6n de 534 (única que conocemos), haya sido meramente una edici6n ligeramente corregida de la obra básica de 529? Desde luego, se sabe que existieron Cincuenta D~cision~s,22 en cuanto a dudas surgidas durante la elaboraci6n del Dig~sto, que hicieron necesarias algunas reformas al COd~X;23 pero s6lo 50 enmiendas en una obra tan amplia, ¿ justificarían considerar la obra corregida como una obra nu~va? Y, si otras consideraciones no sirvieran para dar la preferencia a una cita sobre otra, ¿ quizás debería preferirse la cita que se encuentre en la s~d~s materi~, o sea en algún Libro o Título que se dedique en forma especial al tema controvertido, en" vez de preferir una frase, quizás muy clara, pero formulada en conexi6n con algún otro t6pico, ajeno al tema controvertido y por esta razón, colocada en una parte del Corpus Iuris que no se refiriera básicamente a este tema? Otra duda semejante se presentó durante la segunda vida del derecho romano en cuanto a las contradicciones entre el Dig~sto y las Institucio· n~s, ambas promulgadas en la misma fecha (31.XII.533).

Otras discusiones sobre contradicciones nacieron de lo siguiente: cuando se inici6 -desde el comienzo del Renacimient()- la corriente de las ediciones impresas del Corpus Iuris, se continuaba con la tradición de insertar Authentic~, aun en las ediciones que también comprendían la colección de las Nov~lla~ mismas, de manera que en tales ediciones encontremos la misma enmienda a menudo dos veces; una vez, como resumen (Auth~ntica) en el lugar mismo del Cod~x que haya sido enmendado por la N ov~l/a en cuesti6n, y una segunda vez, más completamente, en la colección de las Nov~l/~. Como durante la segunda vida del derecho romano a veces algún jurista podría considerar que el extracto en cuestión no representaba correctamente el contenido de la Nop~lla, este dualismo entre las Auth~ntic~ y las Novella~ presentaba una nueva fuente de dudas. Por otra parte, como las N ov~l/a~ no figuran en una colec-

22 Estas decisiones también se han perdido; se han hecho intentos de reconstruir hipotéticamente parte de su contenido. Una diferencia entre la edici6n de 529 y la de 534, con independencia de estas Cincuenta Duinones, debe haber sido, desde luego, que la Ley de Citas, de 426, seguramente form6 pane de la primera edici6n, ya que en 529 no se tenía todavía el Digesto, que vino a sustituir el sistema, más torpe, de la Ley de Citas.

23 Es esto un tlpico ejemplo de lo que la literatura alemana llama Kontroversengesetzgebung, "legislaci6n sobre controversias"; en las úyes de Toro encontramos un ejemplo que se acerca

a esta categoría.


ción promulgada en una sola fecha: en caso de contradicciones dentro de la colección de las Novellae, se aplicaba el principio de que la norma posterior abroga o deroga la anterior.

Durante la segunda vida del derecho romano, dudas de esta clase tuvieron gran importancia práctica, y ocuparon la mente y las plumas de prominentes juristas, recibiendo contestaciones discordantes_14

17. CONTRADICCIONES: SUS VENTAJAS

La tríada inicial de esta compilación fue elaborada en un ambiente de prisa, y muchos descuidos se infiltraron en ella: repeticiones y contradicciones. Curiosamente, este defecto ha tenido varias ventajas. Durante la segunda vida del derecho romano, la coexistencia de citas contradictorias y la manifestación de sicologías jurídicas diversas entre el derecho imperial del Codex o de las Novellae, y la jurisprudencia clásica, preservada sobre todo en el Digesto, y entre varias citas dentro del Digesto, han dado cierta poliinterpretabilidad a la obra, que ayudó para su utilización, por ejemplo, en la vida forense medieval germánica o en la práctica jurídica de la Alemania burguesa del siglo pasado, o de Sud áfrica de estos días. Por otra parte, las contradicciones no son tan abundantes como para convertir el Corpus luris en una masa amorfa de materiales: existe un equilibrio entre coherencia y heterogeneidad, que da flexibilidad a la aplicación de esta obra a nuevas circunstancias, sin quitar la impresión de que las diversas fases evolutivas del derecho romano, o sus aplicaciones paralelas en diversas regiones, muestren, todas, cierto aire de familia_ Me permito citar al respecto la bella frase de H.F. Jolowicz sobre el derecho romano medieval: The lawyer, in tact, is always between the det/il and the deep sea_ On one hand, he must not allow authority to lead him into injustice; on the other hand, he must not give his decision arbitrarily, witllOut 'Juthority, merely becausse it seems just to him at the moment.25 El Corpus {uris ha sido eminentemente útil para proporcionar a los juristas de la iegunda vida del derecho romano cierto margen para su propia sensibili-

24 Para el romanista noratlántiw mooerno, más orientado hacia la visión histórica sobre el lerecho romano que hacía intentos de aplicar este derecho a problemas de la práctica, osta cues:ión ya no tiene mucha importancia, pero si la tuviera, probablemente los romanistas se inclinarían, en relación con estas dudas, a considerar el Coder de 534 como obra nueva, ya que un fragmento, que ahora conocemos, de un índice del Coder de 529 sugiere importantes cambios entre ambas ediciones_

25 Frase final de The stone the builders re;ected; adventures 01 sorne civil law terts, 12 Semwr. 1954, Washington, D.C., pp. 34-50.


dad jurídica, a menudo tan distinta de la de Triboniano o de los romanos clásicos, pero siempre dentro de una estructura general de conceptos e instituciones, aceptada por la profesión como obligatoria.

18. DUDAS SOBRE EL ALCANCE DE UNA CITA

El casuismo que predomina en el Corpus Iuris nos coloca a menudo ante el problema de decidir hasta qué grado, un caso particular, por el hecho de haber recibido un lugar en el Corpus Iuris) debe ahora generalizarse (problema semejante al que encontramos, por ejemplo, en otra obra legislativa de espíritu casuístico: las Leyes de Indias de 1680).26

Además, a menudo es evidente por la inscriptio?1 que la cita, en su contexto original, hubiera tenido un alcance más restringido/s en cuyo caso el intérprete podría quizás alegar que, a pesar del aparente alcance general que tiene la cita, la añadidura de la inscriptio sugiere la licitud de una interpretación restrictiva, que eventualmente se limitara al te-ma mencionado en la inscriptio.

26 Contemplando el Corf1llS luris, uno pronto encontrad Que entre cien citas, apenas se encuentra una verdadera "nonna", y que la persona que quiere apoyarse en el derecho justinianeo generalmente tendd. que destilar primero la norma escondida en las citas, formulando la regla él mismo, como observa Scholosser, citado por lhibaut, op. cit., p. 130.

27 Véase supra: indicación exacta del autor, la obra y el volumen de donde procede de cita. 28 R. Feenstra, por ej., analiza estos problemas en su discurso inaugural en Leinden, lnterpr~

tatio Multiplex, Zwolle, 1953, mostrando como la intl'rprl!'laho áuplex, que se puso de moJa desde Dernburg, y que floreció todavía recientemente en estudios de Ricoobono. ya está transformándose en una interpretatio multiplex: no la simple oposición entre el alcance que tuvo alguna frase en tiempos clásicos y su significado en el contexto del Corpus luris, sino una investigación de todos los niveles históricos que ha tenido el significado de un texto.

CAPÍTULO V

EL DESARROLLO JURíDICO POSTJUSTINIANEO EN EL

MUNDO BIZANTINO: PROLONGACIÓN REGIONAL

DE LA PRIMERA VIDA

19. DE JUSTINIANO HASTA LAS BASíLICAS

T A SEGUNDA VIDA del derecho romano se refiere, sobre todo, a las avenLturas del derecho occidental, conectadas con el Corpus [uris de Justiniano. A pesar de la fascinación que tiene el desarrollo bizantino postjustiniano para nuestros historiadores de derecho, tiene caminos y aventuras, generalmente desconectados del derecho occidental en que Latinoamérica participa, con una importante excepción: el interés que las Basílicas (yen menor grado la Hexábiblos) han tenido para ciertos aspectos de la segunda vida. Por esta razón diremos aquí algo sobre las altas y bajas del derecho ju'Stinianeo en el Imperio Oriental, desde el origen del Corpus ¡uris_

Es verosímil que en el Imperio Oriental, el impacto práctico de esta compilación no haya sido tan grande como Justiniano lo esperara. Es verdad que encontramos su reflejo en la cosecha de documentos jurídicos egipcio-bizantinos que la papirología aporta; pero se trata de aspectos aislados, y es probable que fuera de la capital y algunas grandes ciudades, y fuera de la enseñanza en dos o tres grandes facultades de derecho -Constantinopla, Berito, quizás Alejandría-, este Corpus [uris, que tanta fama póstuma ha otorgado a Justiniano, no haya aportado grandes cambios prácticos.! Esto se explica por la inercia de la vida social, por el nivel modesto de la cultura jurídica generaF y por la creciente orientalización de la vida. Resulta interesante que una obra de eficacia práctica tan dudosa en su propia época, haya llegado a tener una autoridad tan aplastante bajo otro cielo, muchos siglos después.

! Wolfgang Kunkel, An Introducrion ro Roman Legal and Consriturional Hisrory, trad. Oxforcl, 1966, pp. 166-167.

2 Véase al respecto las hirientes observaciones de Justiniano en la Constittttio Omnem, que se refiere a la educación jurídica.

[ 63 1


La ruda prohibición justinianea de hacer comentarios al Digesto, permitiéndose únicamente traducciones kata poda -literales- al griego, indikes -resúmenes sinópticos- y paratitla -referencias a otros lugares dentro de la obra, útiles para la comprensión de alguna cita-, desde luego no hubiera sido favorable para la evolución de la ciencia jurídica bizantina; afortunadamente, no fue observada estrictamente: todavÍéf durante la vida de Justiniano, a este respecto, el emperador fue desobedecido.3 U no puede decir que la paráfrasis de Teófilo (con gran probabilidad aquel ya mencionado colaborador de Triboniano) a las lnstitucionel no peca contra la letra (aunque sí contra el espíritu) de la menciona· da prohibición, ya que ésta parece limitarse al Digesto; pero también sobreviven algunos fragmentos de comentarios al Digesto, escritos por Teófilo, y sobre todo después hubo muchos comentarios, tantos que finalmente un "Anónimo" pudo publicar una traducción griega resumida del Corpus luris junto con una selección de observaciones (glosas, scolia) que habían aparecido en tales obras. Este resumen enriquecido, obra del Anónimo, ha sido el punto de partida para las Basílicas, que en seguida mencionaremos.s Entre tanto, una nueva dinastía, la de los Isaurios, hizo un intento de simplificar el sistema jurídico mediante la Ékloga de 727, manual algo demagógico, en 18 capítulos, que proclama repudiar el de· recho justinianeo, en bien de la sencillez.6 Este intervalo de poco refinamiento, pero cuando menos animado de un juvenil deseo de aportar algo nuevo, en una civilización ya amenazada por el prestigio de las tradicio· nes/ recibe de parte de la bizantinística actual a menudo un juicio relativamente positivo, como grata interrupción de la larga secuencia de siglos en que la cultura quedaba caracterizada por un "consciente epigo· nismo" (Dieter Noerr). La Ékloga, a pesar de su primitividad, o gracias a ella, conservó importancia hasta en el siglo pasado, en algunas regiones mediterráneas, como la Cerdeña, Serbia y Bulgaria. También en la Rusia

3 Const. Tanta, 21. Sobre el alcance de esta prohibición hay diversas opiniones; véase Kaser II (2a. ed. l, p. 59, nota 57, con indicaciones bibliográficas.

~ EJ. moderna por Ferrini, Berlín 1884; reed. Aalen, 1967. S Esta hipótesis es de Hans Peters (1913 l; tuvo mucho éxito, ~ro no es aceptada por Schelte

ma, el romanista de Groninga (Holanda); Ivéase I Kunkel, op. cit., p. 168, nota 1; he visto la contestación <le Fritz Pringsheim, ZSS (1963), p. 288 y ss., pero no tenl{O a mi disposición el artículo de Scheltema, publicado en 25 Tijdschrift ti. Rechtsgeschidenis (\957), p. 286 y ss., en que echa el guante, atacando teorías de Peters, Mitteis, Lawson y Pringsheim.

6 Un rasgo oriental en la P-kloga es la frecuente sustituci6n de la ~na capital por mutilaciones. 7 A<lemás de la Ékloga conocemos de esta época tres compilaciones privadas: el Nomos geor

gikos, de derecho agrario con ecos de derecho eslavo popular; el Nomo.s nautikos, de derecho marítimo, y el Nomos stratiotikos, de derecho militar.


medieval la encontramos, junto con algunas N ovellae de J ustiniano y en compañía de aquel Procheiron que en seguida conoceremos.8

20. LAS BAS1LICAS

Luego, la dinastía de los Macedonios hizo un esfuerzo para regresar al clasicismo de Justiniano, primero, mediante el Procheiron o Procheiros Nomos, de Basilio 1 (867-886), que repudia el "ateísmo" de la Ék10ga y anuncia un regreso al derecho justinianeo -a pesar de lo cual puede considerarse como una Ékloga ampliada hacia 40 capítulos-; luego el Procheiron es completado por el Patriarca Photios mediante normas sobre las relaciones entre Estado e Iglesia -emperador y patriarca. Esta versión más amplia del Procheiron recibe el nombre de Epanágoga, ideada como introducción a una obra todavía más completa.

Como tal se presentan al comienzo del siglo x las Basílicas, obra más destacada de la dinastía de estos Macedonios. Las Basílicas son aprovechadas seis siglos después por el iusromanismo occidental, renacentista, en sus esfuerzos de reconstruir el texto correcto del Corpus luris, y a veces para conocer mejor el derecho romano clásico.9 La obra fue promulgada por el hijo de Basilio 1, León VI, el Filósofo (866-911). Se trata de una compilación en sesenta libros, basada probablemente en el mencionado resumen comentado que debemos al Anónimo, pero completada mediante glosas de escoliastas posteriores, de manera que hay escolios de dos niveles de antigüedad, los del Anónimo, y los más recientes, dos capas que Heimbach, von Zachariae y otros han tratado de separar. Además, en esta obra, la base justinianea queda enriquecida por algunas Novellae posteriores. En esta obra, la división del Corpus luris entre sus 4 obras componentes, ha sido abandonada, y el hecho de desechar esta distribución de los temas entre cuatro membra disparata mejora, desde luego, la sistemática del conjunto.1O

No tenemos el texto original de esta obra; sólo disponemos de varios manuscritos incompletos, de los cuales los más antiguos están, de todos

8 D. H. Kaiser, Growth 01 the Law in Medieval Russia, Princeton University Press, 1980, p. 173,

9 En el nombre de Basílicas probablemente encontramos un homenaje al padre del emperador promulgador, o sea a Basilio 1, que había tomado la iniciativa para esta reelaboración del derecho justinianeo; pero también es posible que se trate de una derivación de la palabra Basileus, emperador, en cuyo caso significa "legislación imperial",

10 De esta misma época es el Nomok,.anon (883) con derecho edesiástico, siempre importante para las materias de familia y sucesiones, Quizás obra del poderoso patriarca Photios.


modos, a una distancia de varias generaciones del original. Además existe una condensación, que, a juzgar por la gran cantidad de manuscritos que sobreviven, debe haber sido muy usada por la práctica: la Sinopsis M aior, del siglo X.

II Partiendo de estas bases, desde el Renacimiento los investigadores hicieron esfuerzos que culminaron en la edición Heimbach de! siglo pasado, y en la edición Scheltema v. d.Wal (desde el tomo n en colaboración con Holwerda), que se ha venido publicando desde 1953.12

De estas Basílicas del comienzo del siglo x, aproximadamente una mi· tad corresponde a una condensación de! Corpus Iuris de Justiniano, mien· tras que la otra mitad contiene aquellos interesantes se/zafia, escolios, ya mencionados, breves aclaraciones y comentarios, a menudo inspirados por textos clásicos que entre tanto se han perdido para nosotros. 13

21. LA BAJADA, DESDE LAS BASÍLICAS, HASTA EL FIN DE LA OCUPACIÓN TURCA

De la época subsecuente recibimos una impresión a través de una curiosa colección de resúmenes de sentencias y dictámenes jurídicos, la Peira de Eustathios Romaios, formada a mediados del siglo XI por un juez del tnbunal supremo ("tribunal del Hipódromo"). En aquella época hubo cierto florecimiento de la cultura jurídica en. el Imperio Bizantino, y pre· cisamente en aquel tiempo se había reinaugurado la Facultad de Derecho de Constantinopla. A pesar de esto, no se logró coordinar y dominar la ingente masa de normas heredadas del pasado: parece que, con tantas fuentes legislativas a la disposición (j las Basílicas no abrogan e! Corpus Iurisf), se toman en cuenta las normas decretadas por el emperador del momento, y por lo demás predomina e! sentido de equidad de los jueces, junto con las reglas de la elegancia retórica: la abundancia legislativa ha hecho retroceder el elemento "ley" en la aplicación del derecho.14 Además,

11 También existe una Synopill Minor, del siglo XIII.

12 Groninga, 1953-1983, seric A de siete tomos, presentando el texto fundamental, y serie B de ocho tomos, con escolios. Para la influencia de Procheiron y Basílicas en Serbia, sobre todo en la ¡¡ran legislación de Dmchan, de 1349, la Zakonik, véase Alex. V. Soloviev, Der Einfluss des Byz. Rechts allf die Voelker OSfeuropas, 76 ZSS (1959), esp. 445-452; al comienzo del siglo pasado, la influencia napoleónica se sustituyó en Serbia a la Zakonik. En aquella misma época, empero, en Moldavia, se hizo t(Klavía una traducción de las Basílicas para que sirviera como derecho positivo: Soloviev, ihidem, p. 457.

13 Formalmente hablando, estas Basílicas no quitan, empero, autoridad al Corpus luris justinianeo; sólo quieren hacerlo más manejable.

14 Parece que entre 236 sentencias y dictámenes que encontramos en la Peira. sólo un tercio toma en cuenta algún texto legislativo: ZSS 1973, p. 559, comunicación de Dieter Simon a las 19. Jornadas Alemanas de Historia del Derecho.


curiosamente, en la búsqueda del derecho más justo, más "natural", a veces se prefiere la norma más antigua (más cercana a la "época de oro").15

La señalada superabundancia de las fuentes jurídicas relevantes (com· plicada en cuanto a la nueva legislación por el hecho de que el esteticismo literario había penetrado en la burocracia palatina, impidiendo- que en una sola ley se siguiera repitiendo el mismo término para una misma institución)/6 ya se había convertido en un peligro para la seguridad jurídica, y la situación se empeoró cuando, desde el siglo XIll se inició una llamativa decadencia económica (a raíz de la cuarta cruzada que terminó en forma fatal para Bizancio); para la burocracia jurídica, mal preparada, inclinada hacia la oratoria, distraída por una sucesión de desgracias internas y exteriores del estancado Imperio, la abundante -y a veces brillante- tradición jurídica se había convertido en una carga: lo que faltó fue, sobre todo, una técnica para dominar tantos datos, Datenverarbeitung, como sólo la época moderna comienza a poner a nuestra disposición. Así, no resulta sorprendente que -después de otras obras iotermedias-17 una condensación, realizada sin encargo oficial, en 1345, por un juezl8 de Salonika19 Konstantino Harmenópoulos (aprox. 1320-aprox. 1380), tuviera mucho éxito y, de facto, sustituyera al Corpus Iuris, Procheiron, las Basílicas y otras fuentes, conjunto demasiado complejo para el mundo bizantino, cuya cultura jurídica estuvo bajando parí pass u con su decadencia económica y política. Esta obra puede verse como un epítome de derecho civil y penal, inspirado sobre todo en el Procheiron, y completado mediante fragmentos de las Basílicas y datos de origen posterior. Por consistir de seis libros, esta obra se llamó la Hexábíblos;20 logró sobrevivir a la larga ocupación turca, en los grupos cristianos relativamente autónomos, que pudieron conservar su religión ortodoxa, su lengua y su derecho, y cuyos obispos y jefes municipales se encargaron habitualmen-

15 Reseña por B. Sinogowitz oe una obra oe Triantaphyllopulos sobre el Hexábib/os, ZSS (J 961) p. 511.

16 D. Noerr, Die Fahrlaessigkeit ím byz. Vestragsrecht, p. 207. 17 Por ej., el Syntagma kata Stoichsion, del monje Matthias Blastares, enciclopedia del derecho

estatal y eclesiástico - oos materias que se compenetraban-, de 1335. 18 Su título era: Nomophylax: defensor de las leyes; y, efectivamente, lo mejor que se podía

hacer en aquel ambiente oe abundancia convertida en lastre, era salvar lo esencial de las leyes en un libro manejable por juristas oe calidad media.

19 Esta ciudad maced6nica en aquellos tiempos goza ha todavía de un buen nivel cultural; vivía allí tambi~n otro jurista bizantino de mucha reputaci6n, Nikolaos Kabasilas.

20 Paralelamente compil6 la esencia oel oerecho ecle5iástico en el Epítome toon kanonoon, tambi~n de seis libros.


te de la justicia.21 En 1744 fue traducido por Alexios $panos al griego de aquella época, e impreso.

22. DE LA INDEPENDENCIA HASTA EL CÓDIGO CIVIL DE 1940-46

Esta versión del Hexábiblos, primero en 1828, y luego en forma más oficial, el 23.I1.1835, cuando Grecia, con ayuda del Occidente, había re· cuperado su independencia, fue declarada derecho vigente, al lado de la costumbre y algunas otras fuentes. Esta medida sólo fue considerada como provisional: la Asamblea de Epidauros ya en 1822 había previsto una codificación griega. Pero ce n' est que le provisoire qui dure ... G.L. van Maurer, el enérgico catedrático político bávaro, que había veni· do a acompañar al nuevo rey griego, importado de Baviera, Oto de Wit· telsbach, influido por las ideas de van Savigny, no quiso implantar en Grecia una simple adaptación del Code Civil: estuvo empeñado en estu· diar primero los derechos populares con que la población griega había vivido cuando alcanzó su libertad. Este retraso, y la sustitución de van Maurer, causaron en Grecia un hueco que con ayuda de varios jóvenes catedráticos alemanes, que vinieron a enseñar en la nueva Universidad de Atenas fue llenado por la ciencia pandectística; así, cuando por fin, en 1874, hubo un buen proyecto para el Código, la Pandectística, ya arraigada,22 fue un obstáculo para su aceptación. Después de varias leyes sobre ciertas ramas del derecho civil (testamentos 1911; divorcio y vía legítima 1920) sólo en 1940 (promulgación) o 1946 (entrada en vigor), Grecia recibió por fin su Código Civil (con mucha influencia del BGB alemán, facilitada por el prestigio práctico que en Grecia había tenido la Pandectística alemana). Entonces este Hexábiblos perdió, después de seis siglos, su vigencia formal.23

Como ya dijimos, el producto más importante de este desarrollo bizan· tino post justinianeo, para la evolución de la ciencia del derecho en el Occidente, han sido las Basilicas, como mostraremos en el Capítulo XVI.

21 También en Bulgaria el derecho tradicional de los cristianos durante la ocupación turca, fue el del HextSbíblol -vé:JM: A. v. Soloviev, 1 c. p. 442-; Y en Besarabia el Hexóbíb/Qs, junto con un extracto de las Basílicas, fue derecho positivo hasta 1918: Soloviev, ibídem, p. 457.

22 Predominaron Windscheid, Dernburg y Regelberger, además del pandectista griego Paulos Kalligas:

23 Véase Johannes M. Sonris, Das griechiscM ZiviJ~Sd%buch im Rahmt'll de, Prillatrt'c!Jtsgt'Sch, de, Nt!U%t'Ít, ZSS (1961) pp. 355-385.

CAPÍTULO VI

EL DERECHO EN LOS SIGLOS MÁS OSCUROS

DE LA EDAD MEDIA

23. LA EDAD MEDIA EN GENERAL

Es CONVENIENTE considerar como límites a quo y ad quom de la Edad Media, la caída del Imperio Romano Occidental (476) Y la del Impe·

rio Romano Oriental (1453). Estos límites, además de resultar mnemotéc· nicos para la enseñanza ("la Edad Media va desde una caída hasta otra ... ") tienen su justificación a la luz de la realidad histórica. En cuanto al primero, la función histórica de la Edad Media ha sido la de crear Europa, que es el producto de la compenetración entre lo nórdico, germánico, y lo mediterráneo (que, a su vez, comprende, sobre todo, la aportación griega en cuanto a filosofía y arte, la aportación romana en cuanto a organización estatal y derecho, y la aportación judía que lleva hacia el Cristianismo, ya religión oficial desde hace casi un siglo cuando sobreviene la dispersión del Imperio Romano en 476). Un momento im· portante en este proceso de compenetración ha sido la formación de esta· dos germánicos en los diversos territorios del antiguo Imperio de Occidente, de manera que el año de 476 puede servir como punto de partida para la Edad Media. Y como ésta es sucedida, después de un milenio, por el Renacimiento, caracterizado por un renovado interés por el antiguo mundo grecorromano, el hecho de que la caída de Constantinopla, en 1453, haya causado un éxodo de intelectuales -con sus bibliotecas- desde el Oriente del Mediterráneo hacia los centros de cultura del Occidente, estimulando así el espíritu del Renacimiento, justifica que tomemos aquel año de 1453 como fin de la Edad Media (reconociendo, desde luego, que tales límites cronológicos siempre tienen algo de arbitrario, y a menudo corresponden mejor a una rama de la vida social que a otra, y a una región mejor que a otra).

Esta Edad Media comienza con una decadencia notable del nivel de la cultura; la mezcla de lo mediterráneo con lo germánico desquicia

[ 71 ]

i2 GUILLERMO F. MARGADANT

los idiomas, entre otras cosas, y todos sabemos cuánta importancia tiene un idioma bien estructurado y rico en matices, como vehículo de la culo tura (d. Goethe cuando observa cuánto ayuda, para el pensamiento, el acceso a un idioma culto ya que en tal caso "la lengua piensa por uno"). Un primer intento de restaurar el orden y de organizar de nuevo una es' tructura de poder, semejante al perdido Imperio de Occidente, ha sido el de Carlomagno, alrededor del año de 800: A esta fase debemos la codificación de muchos derechos germánicos, por instigación personal del flamante emperador, de manera que al Código de Eurico, alrededor de 476, con derecho visigodo, y al Edictum Regis Rotharis, de 643 d.C., con derecho longobárdico, se añaden ahora varias nuevas compilaciones germánicas, que fijan por escrito costumbres existentes, más bien que crear nuevas normas. Después de otro intervalo de desorden, cau· sado por invasiones como las de los vikingos, y al que debemos el surgi· miento del feudalismo, la cultura occidental vuelve a levantarse durante el siglo XI, cuando los monjes de Cluny inician su labor para la remora· lización de la Iglesia y en pro de una mayor disciplina intelectual del clero. El siglo XII no resulta muy brillante, pero el siglo XIII puede considerarse como un buen siglo para la cultura, con sus catedrales, la Escolástica y la polifonía medieval, sus miniaturas, apreciables obras lite' rarias y una relativa tolerancia. Luego, el siglo XIV, de pronto tan popular entre los lectores cultos de nuestra época, gracias a la obra de Barbara Tuchman~ resulta lleno de factores negativos, que repercu' ten en la cultura; y después de éste, el siglo xv inicia la subida final hacia la llamativa fiesta (no para todos) del Renacimiento.

24. LA EDAD MEDIA Y LOS DERECHOS GERMÁNICOS

Contra este fondo general, ¿qué podremos decir sobre el derecho? En el presente capítulo nos limitaremos a los cinco siglos iniciales de la Edad Media, los siglos más oscuros.

Generalmente, los nuevos gobernantes germánicos, de lacto o de jure, aceptan el sistema de la "personalidad del. derecho", permitiendo que se

I C. Delisle Bums, TM Firsl Euro~. Londres, 1947. 2 JI Distant Mirror, Nueva York, 1978.


siga aplicando a sus súbditos ex-romanos el derecho romano/ mientras que a los germanos se les aplica su propio derecho, generalmente consuetudinario_

Había excepciones, empero, y el Edictum Theodorici (que la moderna investigación ha trasladado desde los ostrogodos hacia los visigodos, o sea desde Italia hacia Galia, adem~s de regresar la fecha de tal grado que posiblemente haya quedado abrogado por el Código de Euriéo, de 476) contiene normas de índole romanista, pero se aplicó expressis verbis también a los barbari. García-Gallo, ha aportado argumentos fuertes en contra de la teoría de la prevalencia de la personalidad del derecho en el ambiente del Código de Eurico y del Brevario; en cambio, Álvaro d'Ors, aunque admitiendo la territorialidad del Código de Eurico, considera que el Brevario abrogó el Código de Eurico s610 para los ex-romanos, dejándolo subsistir para los visigodos.4 Ya hemos mencionado cómo estos derechos germánicos, precisamente en tiempos de la "Caída del Imperio de Occidente" comenzaron a ser puestos por escrito, siendo el primer caso que conocemos, el del derecho visigodo, compilado en el Codex Euricianus, del rey Eurico, parte de cuya obra conocemos por un fragmento referente a contratos y donaciones, y, además, por un cuidadoso análisis de las normas indicadas con "a" (de antiqua) en el Fuero Juzgo, una compilaci6n visigoda posterior, que surgi6 en varias etapas entre 654 y 694.5 Varias influencias del derecho romano pueden detectarse en esta compilación de derecho visigodo:6 mientras que el derecho romano estuvo vulgariz~ndose, los derechos "bárbaros" ya comenzaron a romanizarse. Cuando finalmente Reccesvindo, rey visigodo, expide el famoso Fuero Juzgo, la aplicaci6n forense del derecho romano es expresamente prohibida: sólo en nivel didáctico puede sobrevivir.7

El derecho del grupo germánico quizás más dotado para el derecho, los longobardos de Italia, recibió una importante compilaci6n en el Edic-

3 SegÚn A. Wajenberg y Danuta Gorecki, "C1assification of Roman Law", lAw Libra,." ¡ouma/. 74 (verano 1981) p. 633, estos ex-romanos cuyo declive demográfico inclusive en su fase de grandeza ya había preocupado al emperador Augusto (el. las leyes caducarias) fueron ovt:rwhdming/y olltnllmbrrt:d por los "bárbaros"; ¿sería verdad? Muchos datos apuntan precisamente hacia la probabilidad de que los invasores germánicos hayan constituido una delgada capa superior.

4 Estlldios visigóticos 11, Roma-Madrid, 1960, p. 119 y ss. S Tales normas no son necesariamente del Codt'x Euricianus: también pueden emanar cld

régimen de Leovigildo: véase Alvaro d'Ors, 0(1. cit., donde analiza las características del estilo de Leovigildo con el fin de hacer la separaci6n res~ctiva dentro de las normas antiqllat:.

6 Vinogradoff, op. cit., p. 30 y ahora, con más detalles, A. d'Ors, op. cit. 7 Fuero Juzgo, 2.1.10.


tum Rotharis; pero al lado de este rey Rotharis, hubo varios otros reyeslegisladores de los longobardos, como son Gimoaldo, Liutprando, Rachis o Ahistulf, y se puede observar entre 643 (año del mencionado Edicto de Rhotaris) y 755 una apreciable actividad legislativa longobárdica. La dramática derrota militar de 774, en manos de los francos, no significó la desaparición de este derecho, que siguió estudiándose en notables ceno tros de cultura jurídica germánica, como eran las escuelas de Verona, Nonantula y, sobre todo, Pavia, donde finalmente cristaliza en el Liber Papirosis (el adjetivo de papiensis viene de Pavia: desde luego no se trata de otra bastardización del nombre de Papiniano, al estilo de la desgracia que produjo el nombre del Liber Papianus, sinónimo de la Lex Romana Burgundionum -para este detaJJe, véase la nota 13 del presente capítulo).8 Desde aqueJJa época, y sobre todo durante el siglo XII el derecho longobárdico es reinterpretado y comentado cada vez más con espíritu romanista (yen el siglo XII inclusive con espíritu escolástico). En esta forma, el derecho longobárdíco sobrevive tenazmente en Pavía, Mantua, Verona, VercelJi y Novara durante la fase de los Glosadores, lo cual explica el escaso éxito que tuvo el glosador Placentinus en el medio jurídico-académico de Mantua; y en varias materias, se han señalado mezclas del derecho longobárdico con d romano, en Lombardía (por ejemplo en los aspectos patrimoniales del matrimonio).9

En cuanto a los francos, además de codificaciones de costumbres germánicas de tiempos de Carlomagno, encontramos una amplia serie de nuevas leyes, los Capitularia, que van mucho más aJJá de ser simplemente confirmaciones por escrito de viejas costumbres. En éstas haya veces hueHas de derecho romano. También en los formularios para la práctica se arrastran elementos romanistas, a menudo mutilados, mal comprendidos o reinterpretados. JO

25. LEGES ROMANAE BARBARORUM

Además de tales influencias del derecho romano en los derechos germánicos, un derecho romano vulgarizado sobrevivió en forma directa a

8 Para el derecho longobárdico en sus relaciones con el romano, véase P. Vaccari, IRMAe I 4 6 ce, 1966, estudio que conviene combinar oon una introducción más general, como de B.F. Calasso (véase siglas).

9 Pietro Vacarri, "Aspetti e forme della penetrazione del diritto longobardo donella regione lombarda", en Scritti di storia deUe lonti diJ dmtto, Milán, 1960.

10 P. Krueger, op. cit., pp. 373-74, con literatura en nota 22.


causa de la frecuente aplicación del sistema de la personalidad del derecho, sistema que tiene cierta lógica cuando en algún territorio conviven dos grupos, claramente diferenciados, entre los cuales existe un evidente desnivel cultural. En tal caso puede ser recomendable aplicar a cada grupo, cuando menos transitoriamente, su propio sistema jurídico tradicionaL Por lo tanto, las autoridades judiciales establecidas por el nuevo poJer germánico, a menudo tuvieron que aplicar derecho romano; de manera que no resulta sorprendente que hallemos algunos intentos por parte de los gobernantes germánicos, de presentar a sus autoridades judiciales manuales prácticos de derecho romano. El intento más llamativo, al respecto, es el Breviarium Alaricianum, el Breviario de Alarieo, derecho remano compilado por órdenes del rey visigodo Alarico, y promulgado en 506 para ser aplicado, en el reino visigodo, a los ex-romanos que allí vivieron. ll

Un intento semejante por parte de los borgoñeses, en el sureste de la actual Francia, dio lugar a la Lex Romana Burgurdionum o Codex Papia. nus,I2 tradicionalmente atribuido al rey Gundobado, de los borgoñeses (quien. murió en 516; hasta hace poco, en muchos libros se colocaba la promulgación de esta obra alrededor de 510). Sin embargo, desde Savigny ya hubo dudas bien fundadas al respecto, e investigadores contemporáneos tienden a colocar el nacimiento de esta obra (¿ código oficial?, ¿ colección particular?) una o dos décadas más tarde.u Esta obra, en caso de ser realmente un código, probablemente debía aplicarse a los súbditos ex-romanos del rey borgoñés.

El Líber Papianus también conserva su vigor aunque finalmente sólo en forma supletoria, en el sur de Italia -Nápoles y Sicilia-, durante toda la Edad Media. No debe confundirse con el Liber Papiensis, código de derecho longobardo, el cual recibe alrededor de 1070 un famoso comentario, la Expositio, con varias referencias a las Instituciones de Justi· niano, el Codex, el Epítome ¡ulian; y nueve citas del Digesto. Esta Expositio nos permite conocer en la actualidad, con creciente cantidad de de·

11 Para esta obra, véase Gaudemet, IRMAe, 1 2b aa bb, Milán, 1965. 12 El nombre de esta compilación se debe a un doble error: un encuadernador medieval había

añadido esta obra a un manuscrito del Breviario d~ Alarieo; éste termina con una cita de Papiniano, que algún lector consideró, erróneamente, como cornit lZO de la siguiente parte del tomo, o sea de la u% Romana Burgund;onum; además -segunt ) error- el nombre de Papiniano fue leído como Papianus, de manera que se acuñó para la u~ Romana Burgundionum el curioso título de Liher Papian,,!.

13 G. Chevrier y G. Pieri, La lo; romaine des Burgondes, U,\{Ae 1 2b aa d, Milán, 1969; W. Roels, Onderzoek naar het gebruik van de aangehaalde bronne.· van Rom. Recht in de La. Rom. Burg., Amberes, 1958.


talles, a los juristas de la Escuela longobarda de Pavía. Así logramos distinguir entre ellos a pensadores más conservadores, los antiqui, a veces simplemente designados mediante "a" (interpretada gentilmente por sus adversarios como "a" de am~nt~s o asini), como Bonifilius o Lanfrac (el cual usa el derecho romano supletoriamente), y otros, inclinados hacia interpretaciones más modernizantes, como Gualcausus (o Walcausus), Guillelmus o U gO.14

Un lugar aparte ocupa el Edictum Th~odorici, posiblemente expedido por el rey visigodo Teodorico II (453·466) -hipótesis de Vismara-15 o su pr~f~ctus praetorius Gallianum, Magnus de Narbona (458-59), hipóttsis de d'Ors, aceptada por Ernst Levy, Kunkel y otroS.16 Tiene un contenido predominantemente penal.

Además pertenecen a esta familia de textos los Fragmenta Gaudenziana, de las primeras décadas del siglo VI, probablemente fragmentos de una obra legislativa promulgada para la Marca Española, después del traspaso de esta región de los visigodos a los francos (507).17 Más "bárbara" es la u% Romana Curiensis, del siglo VIII,18 elaborada para ser aplicada en la parte oriental de Suiza, Grisones.19 Como en el resto de Suiza se carecía de centros de educación jurídica, só!o dentro de la educación general que ofrecía el clero, podía formarse de vez en cuando alguna persona con ambiciones de ser especialista del derecho romano (en cuyo caso, probablemente nunca llegaría a ser más que un ~pitomator medio erudito; como vemos por los documentos que sobreviven, tales juristas no llegaron más allá de la modesta actividad de hacer excerptos o glosar algunas citas, sin mucha comprensión, y sin originalidad o disciplina doctrinaria). Paralelamente, algo de derecho romano -mal entendido y con curiosas mutilaciones del latín jurídiccr- sobrevivió a través de los formularios para documentos jurídicos, y las tradiciones jurídicas de la Iglesia (sobre todo tratándose de compraventa, donación y donatio mortis causa, propter

14 Vinogradoff, o". cit .. p. 48 v ss. 15 Véase Giulio Vismara, IRMAe 1 2b aa a, Milán, 1967. 16 Hasta hace poco, se pensaba que se trataba de una obra de aproximadamente 5eO. '<'é

Teodorico, rey de los ostrogodos con M:de en Verona (el lector quÍ2.á.i COX'úCe ~, este "Yeodor;,co de Verona", al que hallamos en el canto de los Nibelungos ~"fl el r.orúe:.'!é: ,:"!stHdizado je "Dietrich de Berna"; este pintoresco rey ostrogodo ,obreviv;(. el', 'a leyem!7' popular de la misma manera de Carlomagno o Barbarroja; tales figuras antiguas atraen generalmente como un imán la paternidad de toda clase de medidas).

17 G. Vismara, Fragmenta Gaudenziana, IRMAe, I, 2b bb 1:, Milán, 196Q ,

18 úr Romana Curiensis, ed. Elisabeth Meyer-Marthaler, Aurau, 1959; esta autora encuentra argumentos para atribuir la obra más bien a la primera que a la segunda mita~ ~" d;~ho siglo

19 Allí, gracias a ellos, sobrevive hasta la fecha un idioma especial, derivado de! latín vulgar, la lengua romanche; a pesar de esta fidelidad lingüística a la tradÍl:ión romana, aquel derecho romano vulgar no logró mantenerse.


obitum).2O Y la independencia, de tocto y finalmente de Jure, de que gozaba Suiza en general, y especialmente la región bastante cerrada de Grisones, respecto de órganos judiciales centrales del Reich, explica que nada pudo frenar aquella vulgarización del derecho romano; así, euando Ernst Levy quiso describir en qué forma se "vulgarizó" el derecho ro· mano en el Occidente, encontró en la antigua Raetia (Grisones) un buen campo de observación. También en otras partes de la actual Suiza, en Tirol y en el norte de Italia encontramos casos de la aplicación de este Código, basado en el Breviarum, pero en mezcla con elementos de derecho local, y, en general, un típico producto del derecho vulgar, salido de las manos de un autor anónimo que no había estudiado en alguna escuela de derecho, sino en una escuela de artes liberales (donde el de· recho fue parte de la retórica, una de las tres ramas del trivium).21

Así, la primera vida del derecho romano se nos presenta como un paisaje montañoso, del cual la cúspide más impresionante, el derecho romano clásico, sólo puede adivinarse a través de las nubes; una cúspide secun· daria es claramente visible: el Corpus Iuris de Justiniano; y entre las dos, por debajo de la cúspide justinianea, encontramos una montaña mucho menos impresionante, el Breviarium Alaricianum, acompañada de varias colinas.

Ya hemos mencionado el gran éxito que tuvo, de estas Leges Romanae Barbarorum, el Breviario de Alarico, de tacto aplicado hasta muy avanzada la Edad Media (en el siglo XIII, por ejemplo, lo encontramos todavía como derecho vigente en el sur de Francia, aunque allí los visigodos habían perdido el poder desde hacía unos ocho siglos).

26. LA COMPILACIÓN JUSTINIANEA y EL BREVJARJUM ALARICJ

Es interesante comparar un momento la compilación hecha por Justiniano, con la principal de las Leges Romanae Barbarorum, la Lex Romana Visigothorum, o sea el Brevario de Alarieo. También en esta obra encontramos la influencia del libro de texto para los que iniciaron sus estudios

20 Elisabeth Meyer-Marthaler, Roem. Recht in R.aetien im fruehen und hohen Mittela/ter. Zurich, 1968.

21 Entre los ejemplares que han sobrevivido, no existe uno que pudiera calificarse como el "original" de esta Lez; Zeumes Meyer-Marthaler consideran el Sto Ga/ler Codez 722 como el manuscrito que más se aproxima al original.


del derecho, tan popular en aquella época: las Instituciones de Gayo, pero en vez de hacer un intento de actualizar esta obra, Alarico presenta en su Brevario un resumen, un "Epítome" de estas Instituciones, eliminando toda información "esotérica" que podría considerarse como un lujo nocivo en el ambiente predominantemente primitivo del Reino de Alarico. También en el Breviario hallamos algo de la brillante antigua literatura clásica jurídica, pero no en forma de una riquísima antología de citas, como la que nos presenta el Digesto, sino como "Opiniones" -o sea Sententiae- atribuidas a Paulo, el gran jurista clásico (que no hubiera estado muy feliz de verse atribuida esta obrita de modesta calidad), además de una cita apreciable, tomada de Papiniano, añadida al Breviario a título decorativo (a través de la antología del Codex Theodosianus que mencionaremos en seguida, entra en el Breviario también aquella "Ley de Citas" que autoriza el uso forense de las obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo).

En cuanto al tercer elemento, o sea las normas expedidas por los emperadores, los juristas alrededor de Alarico trataron de modernizar el Codex T heodosianus, haciendo una selección de las constituciones que podrían considerarse aún como vigentes, añadiendo las nuevas normas importantes, expedidas desde 438, las Nove/lae posteodosianas, y también una selección de los C6dices Gregorianus y Hermogenianus, compilaciones de constituciones, realizadas por iniciativa privada alrededor del año 300_ Sin embargo, esta labor de seleccionar lo vigente dentro del Código de Teodosio y sus dos predecesores, y de actualizarlo mediante una antología de normas posteriores a esta compilación resulta primitiva en comparación con la tarea correspondiente, emprendida por los juristas alrededor de Justiniano, una generación después. La élite que ayudaba a Alarico en sU labor codificadora, desde luego no pudo compararse con los intelectuales del derecho, disponibles en Constantinopla, y cuando los consejeros de Alarico hicieron su selección dentro del Codex Theodosianus, el resultado fue raquítico en comparación con el material que Justiniano hizo trasladar a su nuevo Codex_ Debemos admitir, empero, que los juristas de la Corte de Alarico cuando menos tuvieron cuidado de hacer representar todos los dieciséis libros del Codex T heodosianus aunque en algunos casos sólo por una sola constituuo ... Pero no trataron de actualizar el material mediante interpolaciones.

El cuarto elemento componente del Corpus Iuris, o sea las Novellae, no corresponde a alguna parte del Breviario: Alarico no hizo intentos de


añadir enmiendas a la obra (se murió un año después de la pro mulgación de ésta).22

En esta comparación debemos añadir del lado de los méritos de ¡\Jarico su intento de hacer el Breviario más comprensible, mediante la elaboración de un c.omentario, pero este ~ a menudo de un nivel tan primitivo, que Ernst Levy, en su análisis del "Derecho vulgar romano occidental" frecuentemente pudo aprovechar esta interpretatio.

Así, los dos intentos de hacer una compilación de derecho romano, el de Alarico y el de Justiniano, tienen bastante en común como para permitir una comparación, pero en cada una de las ramas de ésta, el resultado sale muy a favor de la obra de Justiniano, evidentemente.

27. LA IGLESIA DE AQUELLA ÉPOCA, Y EL DERECHO

Además de estas codificaciones vulgaristas del derecho romano, éste fue usado supletoriamente por la Iglesia, en íntima convivencia con las normas específicamente creadas por las autoridades eclesiásticas_23 A esta circunstancia debemos por ejemplo, la Lex Romana Canonice Comta, del siglo IX, un epítome de derecho romano para el uso de la Iglesia. Debemos recordar, al respecto, que los tribunales de la Iglesia, durante toda la Edad Media, tuvieron una jurisdicción mucho más amplia de la que tienen en la actualidad: se arrogaron competencia en todas las controversias en las que se trataba de inter~es de la Iglesia ~titular de un creciente patrimonio que daba lugar a múltiples contratos-; en casos que afectaron a clérigos (inclusive cuando éstos fueron acusados); en asuntos matrimoniales (el matrimonio fue considerado como sacramento) y, por extensión, en asuntos de familia, inclusive sucesorios; en la defensa de personae miserabiles (viudas, huérfanos, cruzados); en contratos confirmados por juramento, y en ciertos delitos, además de todo lo que llegó a tales tribunales por vía de arbitraje.

Pero hay más: como los clérigos eran, en aquella época, los intelectuales por excelencia, y a menudo ocuparon puestos de confianza en la administración central, no sólo en la jurisdicción, sino también en la legislación encontramos a veces rasgos iusromanistas. Así, en la importante legislación que emana de la Corona franca, los Capitularitl4 encontramos ras-

22 Una famosa edición del Breviario de Alarico es la de G.F. Haenel, Berlín-Leipzig, 1847-49, reeditada en Aalen, 1962.

23 Ecclesia vivit iure Romano, Lex Ribuaria, 58.! (aprox. 741 d.C.). 24 Singular capitulare, plural capitularia; en español, eventualmente, los "capitularios".


gos de derecho romano, (reflejos del Codex Theodosianus, de las Sententiae de Pauto y de las NovelJae de Justiniano).2S

28. LOS CINCO SIGLOS REALMENTE OSCUROS, Y EL CORPUS IURIS

En estas diversas manifestaciones del derecho romano, o paralelamente con ellas, ¿ sobrevivió este derecho, en el Occidente, también en la forma justinianea, tan superior a las obras vulgaristas que acabamos de mencionar ?

Las Instituciones nunca desaparecieron completamente del panorama intelectual occidental, y tanto en la forma gaiana, como en la justinianea, fueron estudiadas y comentadas en algunos centros de cultura. Generalmente se trataba de escuelas dirigidas por monjes (en algunas de las cuales fueron admitidos laicos, mientras que otras sirvieron para el mejoramiento intelectual de los miembros mismos de la organización monástica en cuestión), y de scriptoria de monasterios o cabildos eclesiásticas. Así se ha encontrado en Turín un manuscrito de las Instituciones de Justiniano, con glosas que son un producto de esta fase anterior a Irnerius (o sea anterior al renacimiento del estudio sistemático de todo el Corpus Iuris, incluyendo el Digesto), y un resumen de las Instituciones de Gayo, el "Gayo de Autun" (que proporciona una idea del nivel de cultura jurídica, tan espeluznantemente bajo, en aquellos tiempos).

También del Codex de Justiniano encontramos cuando menos resúmenes (o sea epítomes -por ejemplo, la Summa Perusina-) referentes a los primeros 9 libros de los 12 de que se compone esta obra, y a partir del siglo IX se nota la tendencia a sustituir tales resúmenes por ediciones un poco más completas de esta compilación de normas imperiales.

Algunas selecciones de las más importantes constituciones que Justinia no expidió después de cerrar la segunda edición de su Codex, -las Novellae- también estuvieron en circulación.

Es verdad que el Digesto había sido declarado en vigor, en Italia, en 554, y que Constantinopla mandó en aquella época varios ejemplares a Italia, para que esta promulgación no fuera un acto meramente simbólico. Pero desde 568 comienza el retroceso del poder bizantino en el occidente, lo cual, desde luego, no favoreció la vigencia de esta parte, más compleja, del Corpus Iuns, en la región occidental del Mediterráneo.

25 Véase F .L. Gambof, IRMAe, 1 26 ce a, Milán, 1969.


Además, inclusive en el Imperio Oriental, la obra resultó demasiado compleja para la vida jurídica bizantina (en 551 mutilada, además, cuando un terremoto destruyó la famosa Facultad de Derecho de Berito, con su biblioteca, matando también a varios intdectuales del derecho). Con CIerta razón se ha dicho que, curiosamente, la obra jurídica más famosa del Inundo occidental, nunca ha estado realmente en vigor: ni en el Imperio Oriental -por excesivamente difícil- ni tampoco en el Occidente (donde fue objeto de sucesivas reinterpretaciones, y mezclas con otros sistemas). Supongo que a esta circunstancia se refiere W. O. Holmes con su característica formulación de que coloca el derecho romano alto entre las irrealidades (high among the irrealities); por lo tanto, los abogados y jueces del occidente temporalmente reconquistado por Bizancio, probablemente saludaron con alivio la oportunidad de liberarse de la presión de esta obra, abultada, difícil y sofisticada, que era el Digesto. A este respecto, debemos tomar en cuenta tres factores: en primer lugar, el retiro del poder bizantino ha sido graduar: algunas partes del sur de España, Roma o Milán se quedaron todavía muchas generaciones bajo la soberanía de Bizancio, y sólo en 751 los bizantinos perdieron Ravena. En segundo lugar, el tono postclásico del Codex, de las Instituciones y de las N ove/lae se acercaba más al ambiente de Europa Occidental de los "siglos oscuros" que al nivel clásico de las discusiones y proposiciones que hallamos en el Digesto, de manera que no resultaba necesario o aconsejable sacudirse toda la obra justinianea. Y en tercer lugar, al lado de jueces, abogados y notarios, siempre debe haber existido un hilito de intelectuales, generalmente monjes, interesados en el derecho desde un ángulo no necesariamente pragmático. Sin embargo, este último grupo no puede haber sido muy nutrido; si vemos cómo las Etimologías de San Isidoro de Sevilla (aprox. 570-636) pudieron tener gran éxito, a pesar de sus infantiles comentarios y erróneas interpretaciones del derecho romano, comprendemos que, en términos generales, la intelectualidad de aquella larga fase de la cultura occidental (¡medio milenio!) no pudo hacer gran cosa con el contenido tan rico y complejo -y a menudo contradictorio- del Digesto de Justiniano, que, en la documentación occidental que tenemos a nuestra disposición será mencionado por última vez por el papa Gregorio, en 603 durante aquel primer milenio. Esta parte del Corpus Iuris, la más clásica y difícil, tuvo que esperar una mejor constelación social para poder reiniciar su carrera triunfal, y cuando este Digesto llega desde la oscuridad, al centro de la atención de los estudiosos del derecho, a fines del siglo XI, entonces comienza la "segunda vida del derecho romano",


Es verdad que autores como Fitting o Stintzing han tratado de comprobar que el conocimiento del derecho justinianeo fue más firme durante los "siglos oscuros", de lo que estamos sugiriendo, apuntando hacia una obra como la Summa Trecensis (que por mucho tiempo fue considerada como pre-irneriana); o alegando que el nivel académico de las Quaestiones de iuris subtilitatibus (que Fitting atribuye a Irnerius) o del Brachylogus (que Savigny atribuyó a Irnerius) muestra un amplio fondo de cultura iusromanista y que Irnerius, el iniciador de la Escuela de los Glosadores, no hubiera podido improvisar en pocos años un conocimiento tan profundo del Digesto; pero otros especialistas, como Conrat, Kantorowicz, Flach y Patetta han refutado estos argumentos, demostrando que Fitting y los demás autores que trataron de demostrar que el Digesto siempre fue conocido en pequeños grupos de eruditos durante la fase más oscura de la Edad Media, atribuyen fechas irrealistas a ciertas obras; así por ejemplo, el Brachylogus resulta ser, no una obra pre·irneriana, sino un producto de los canonistas del oriente de Francia o de Rhenania, de los siglos XII o XIII; las Quaestiones de iuris subtilitatibus seguramente fueron redactadas posteriormente a Irnerius (posiblemente se trata de una obra de Placentino )/6 y la Summa Trecensis es probablemente una obra de Rogerius, de mediados del siglo XII_

Por lo pronto, el panorama arriba esbozado respecto de la pobreza de los conocimientos del derecho justinianeo, en el Occidente, desde la segunda mitad del siglo VI hasta la segunda mitad del siglo XI, parece corresponder a la opinión actualmente predominante entre los investigadores de esta materia.

26 Kant., pp. 181-205.

CAPÍTULO VII

NUEVO INTERÉS POR EL DIGESTO DE JUSTINIANO

29. NUEVAS ESPERANZAS PARA LA CULTURA

COMO YA DIJIMOS, el siglo XI fue un siglo favorable para la civiI:zación occidental. La Iglesia conquistó un mejor nivel moral e intel ctual,

a cuyo respecto debemos mencion.ar con honor a los monjes de Cluny, y a un pensador como fue Anselmo. El fortalecimiento del papado con una figura como Gregario VII, acompañó esta revitalización de la principal institución cultural de aquella época, la iglesia. Y paralelamente, en varias partes del Occidente se manifestó cierta prosperidad, factor tan importante -aunque no siempre suficiente- para el florecimiento de la cultura; este bienestar fue más llamativo en dos regiones, íntimamente ligadas: el sur de Francia (la Provenza) y el norte de Italia (las regiones de Ravena, la Lombardía y Bolonia). Las costumbres feudales ya encontraron cristalización en normas concisas, colocadas en obras legislativas y aclaradas en famosos comentarios; y también en otras ral.ías del derecho -pensemos en el derecho longobardo de Italia- "I,servamos una actividad en que lo práctico y 10 intelectual se mezcbn.

Detrás del vigor con que se estudió de pronto el derecho justinianeo a partir de fines del siglo XI, notamos una de las múltiples tendencias que propulsan la evolución social y cultural de la Edad Media del comienzo del presente milenio: el ideal -o la ilusión- de una reductio in unum: una sola Iglesia, bajo autoridad unipersonal, papal; un solo Imperio, en el cual los reyes queden incorporados como vasallos del emperador; un solo idioma para la cultura: el latín; y un solo derecho: aquel impresionante templo del .Tus Commune al que los juristas-intelectuales contribuyeron pacientemente piedra por piedra desde el comienzo del siglo XII, pero que fue considerado, no tanto como una creación nueva, sino más bien ~omo el redescubrimiento del derecho ligado al ideal eterno de un mundo papal-imperial centrado alrededor de Roma,

[ 85 1


la Rom-idee.1 Sin embargo, esta Rom-idee no hubiera sido suficiente para dar al Corpus Iuris el lugar que obtuvo durante la Edad Media; además debe apuntarse hacia los encantos intelectuales que ofrece esta obra -sobre todo el Digesto- y hacia la adaptabilidad de este inmenso texto romano·bizantino, con tantas vaguedades y contradicciones, a las nuevas circunstancias medievales, en parte germánicas.

Este Ius Commune fue un conjunto relativamente armonioso para cuya formación colaboraron dos fuerzas: el derecho justinianeo, reinterpretado, y el derecho canónico, reforzándose recíprocamente, o animándose en forma contrapuntista; y para la estructuración de su primer elemento, el derecho romano-medieval, ha sido importante el redescubrimiento del Digesto, en Europa occidental, en las últimas décadas del siglo XI.

30. ¿QUÉ SABÍAN DEL DIGESTO ANTES DE IRNERIUS?

Ya hemos mencionado el florecimiento del derecho longobardo, estudiado y comentado en famosas escuelas del norte de Italia. ¿ Pero cómo se desarrolló la posición del derecho romano, en aquella época?

Evidentemente este derecho logró sobrevivir en forma vulgarista, a través del Breviario de Atarieo. La Iglesia aprovechó esta manifestación vulgarista del derecho romano, y otras por el estilo, para llenar las lagunas en su propio derecho canónico; el derecho vulgar romano influyó durante esta fase, inclusive en las discusiones del derecho longobardo; y en varias regiones de Europa el contenido del Breviario de Atarieo fue el derecho predominante (pensemos en la Provenza). ¿Pero se aprovechó también la forma que Justiniano había dado al derecho romano? Es probable que en Ravena, que hasta fines del siglo VIII se había quedado como baluarte del poder bizantino en el Occidente se haya estudiado el derecho justinianeo; y también en Roma (ef. el enigmático dato que nos transmite Odofredus de Denariis -figura que se encuentra en la zona gris entre Glosadores y Postglosadores, y que murió en 1265, o sea bastante posteriormente a los hechos a los que se refiere- de que el derecho justinianeo emigró de Roma a Ravena y de allí a Bolonia). Además como ya vimos, las Instituciones de Gayo, las de Justiniano, los primeros nueve libros del Codex lustiniani y las dos colecciones en latín, de las tres colecciones de N ovellae que ya hemos mencionado, no habían caído en el olvido. Pero resulta más difícil encontrar referencias a la parte más

1 Para la Rom-idee, véase Kosch., Cap. VI.


clásica, más rica y compleja, de la compilación justinianea, el Digesto () sea las Pandectas. Como ya dijimos, la última referencia que por muo chos siglos hallamos al Digesto, fue una mención que el papa Gregorio hizo, en 603. Luego, en la documentación que ha sobrevivido, hay un largo silencio al respecto, hasta alrededor de 1070.

31. EL EMBROLLO ALREDEDOR DE LAS EXCEPTIONES PETRI

Desde la época de Savigny, varios autores se han referido, a este respecto, ;t un curioso documento que en el siglo pasado fue considerado como perteneciente a la fase anterior a Irnerius.2 Este libro fue presentado por cierto Petrus, a Odilo, un alto magistrado de la ciudad de Valence, en el Dauphiné; se trata de una antología (Exceptiones) de normas jurí(licas, las llamadas Exceptiones Petri. Resulta ser una versión ampliada de otra obra, el Libro de Derecho de Tubingtl y de un manuscrito muy semejante, el Libro de Derecho de Ashburnham.4 Orientada hacia la práctica, esta obra contiene referencias al derecho romano, pero no a aquel derecho romano vulgarizado que hallamos en el Breviario de Alarico -a pesar de que, precisamente en el sur de Francia este Breviario fue considerado, todavía dos siglos después, como derecho vigente-, sino al derecho romano-bizantino de Justiniano, y claramente al Digesto. Cuando las Exceptiones Petri se refieren a éste, resulta que se trata sobre todo de la primera y de la tercera de las tres partes en las que tradicionalmente se dividió esta inmensa antología. Sin embargo, el hecho de que en esta obra existan cuando menos ecos de la segunda parte, o sea del lnfortiatum, indica que ésta -la parte más "discriminada" del Di· gesto durante los primeros siglos del iusromanismo medieval- no estuvo totalmente desconocida por el autor de esta antología. A primera vista, el hallazgo de estas Exceptiones parecía comprobar la presencia del Digesto en la mente de juristas occidentales, pre-irnerianos, y el hecho de que parte de la Provenza estuvo todavía hasta mediados del siglo VII bajo la soberanía de Constantinopla, parecía explicar el hech¡) de que Petrus hubiera tenido acceso al Digesto de Justiniano.

l Savigny lo coloca antes de 1075: Sav. n. pp. 141·148 • .l Llamado a,¡ por haberse localizado en aquella ciudad . .¡ Véase ahora las hipótesis sobre la relación entre estos manuscritos en P. Wcimar, Zr.r

Entstelwng des S.g. Yt<cbinger Rechtsbuch und del' Exc. legum romanorttm des Petr//s, en el homenaje a Helmut Coing, Stud;en zur euro Rechtsgesch_, Francfort, 1972, pp. 1-24.


Sin embargo, la investigación contemporánea 5 ha comprobado que estas Exceptiones Petri son una obra post-irneriana, o sea producida posteriormente al renacimiento del interés por el derecho justinianeo en el ambiente intelectual de Bolonia (Conrat lo coloca entre 1120 y 1140), de manera que esta obra ya no puede servir para comprobar el conocimiento del Digesto en el sur de Francia, con anterioridad a .los éxitos iniciales de Irnerius.6 No, la primera vez desde 603, que el Digesto es aludido claramente en la documentación, actualmente a nuestra disposición, parece ser cuando un jurista de Bolonia, Pepo, en su comentario a un caso famoso, en 1076, hace referencia a esta parte del Corpus Iuris.7

32. BOLONIA E IRNERIUS

Poco después, o .quizás precisamente en tiempos de este comentario de Pepo, razones políticas comenzaron a dar auge a Bolonia, como centro de investigación y enseñanza jurídicas: la marquesa Matilda, de Bolonia, partidaria del papa (o sea güelfa), viendo el auge de los estudios jurídicos en Ravena (donde, oomo vimos, la influencia oficial bizantina había durado hasta fines del siglo VIII) decidió fomentar en su propia ciudad el estudio del derecho, y encontró al respecto un buen asistente en Irnerius (Guarnerius, Wernerius, Warnerius -los nombres europeos sólo comienzan a cristalizar claramente en tiempos napoleónicos), un monje erudito. Éste, probablemente, había estudiado derecho en la escuela jurídica de Roma, donde se daba importancia al derecho romano y donde posiblemente había tenido COfltacto con varias partes de lo que hoy conocemos por Corpus Iuris. Irnerius logró dotar a Bolonia de una copia completa del Digesto.

Así, desde fines del siglo XI observamos en Bolonia, alrededor de Irnerius, un grupo de jóvenes juristas, empeñados en buscar el camino en el mundo del Digesto, y, en general, en la obra jurídica justinianea (bastante bien reconstruida, con las reservas que hemos expresado), reconociendo que se trataba de un derecho muy superior al que encontraban

s Desde Conrat; véase Kant., pp. 112-121. 6 G. Santini public6 en 1969 sus Ricerche mi/e Exceptione's It'gtlm Romanamm (-Exc. Petri);

véase empero las objeciones por P. Weimar en ZSS (1971) pp. 481-492. 7 También en el Usatici de Barcelona, un c&ligo local, catalán, probablemente de aquella

misma época, encontramos una cita del Dig~sto.


en las Leges Romanae Barbarorum o en las leyes longobardas y sus comentarios.

33. ¿RELÁMPAGO DESDE UN CIELO AZUL?

Nadie discute, en la actualidad, la importancia de Bolonia como centro oe investigación y enseñanza, esencial para el renacimiento del interés por el Corpus Iuris en su totalidad, y los grandes méritos que Irnerius ha tenido al respecto. Sin embargo, la investigación moderna muestra a Bolonia e Irnerius como elementos íntimamente conectados con una corriente general, y existen indicios de que, en realidad, el renovado interés por el estudio del derecho justinianeo ya había comenzado en el sur de Italia, alrededor de 1070, y sólo uno o dos decenios después llegó a Bolonia. A veces se presentan los hechos como si, en un ambiente de total desconocimiento del Corpus Iuris, o cuando menos del Digesto, el hallazgo casual que hizo !rnerius en una biblioteca de Pisa, de los tomos uno y tres oe una copia del Digesto, que luego comenzó a estudiar desde el punto de vista de .su especialidad, la filología, hasta que sintió el interés jurídico de la obra, buscando el (traspapelado) segundo tomo, para "reforzar" (infortiare) la importancia de su descubrimiento y llevando luego una copia a su propia escuela de Bolonia, donde, animado por el entusiasmo de sus colegas, especialistas de derecho, cambió de la filol.ogía al derecho. Esto es quizá más novelesco, y satisface el deseo de muchos lectores de ver cómo el azar provoca, a menudo, grandes cambios históricos; sin embargo, ya no corresponde al estado actual de la investigación.

34. LA SIMPA TíA IMPERIAL POR EL DERECHO JUSTINIANEO

La escuela de derecho de Bolonia, aunque fomentada en su origen por la corriente güelfa, luego se movió más hacia el lado imperial, gibelino, oe manera que, en 1122, cuando se elabora el gran armisticio entre el emperador y el papa, aquel Concordato de Worms, hallamos a Irnerius como consejero jurídico del emperador, y pronto el favor imperial se manifiesta en beneficios financieros y honoríficos otorgados a la Facultad de Derecho de Bolonia. A este respecto conviene recordar que los emperadores del Reich siempre sintieron que debían su dignidad a nombramientos por parte del papa, el obispo de Roma, de validez formal jurídica bastante dudosa y resentidos por el "verdadero" empera-


dor, el de Constantinopla (y por el patriarca de esta ciudad, que siempre criticaba la pretensión del obispo de Roma de ser el jefe de la Iglesia), de manera que parecía conveniente mostrar en forma clara, llamativa, que estos emperadores germánicos se solidarizaban con el entusiasmo por el derecho compilado por su "predecesor" J ustiniano. Así, más tarde en la Edad Media, emperadores germánicos hicieron publicar normas imperiales de nueva creación por la Facultad de Derecho de Bolonia, y tanto Federico I como FedericO 11 hicieron añadir sus nuevas leyes (que también fueron constitutiones) al Codex lustiniani, mientras que otras leyes de los emperadores germánicos fueron publicadas corno añadidura a las Novellae, como Décima Col/atio -que compartieron con una compi· lación de derecho feudal, que debernos al glosador Hugolinus de Presbyteris- los Libri Feudorum, y como Onceava Col/a.tio, para subrayar que una línea clara, ininterrumpida, las ligaba a la tradición imperial romana.

Esta actitud favorable por parte de los emperadores tuvo, al lado de sus obvias ventajas, también un peligro: los reyes, siempre desconfiados del emperador (a causa de la pretensión de éste de ser el dominus mundi y de tener, por lo tanto, a los reyes corno sus vasallos) a menudo sintieron la inclinación de guardar fuera de sus reinos aquel derecho justinianeomedieval, a pesar de ciertos principios del derecho romano que deben haber gustado a cualquier personaje coronado, emperador o rey, como, por ejemplo, el de que Princeps legibus solutus (el rey no está sujeto al derecho) o quod Principi placuit legis habct vigorem (lo que place al rey tiene fuerza de ley). Para vencer tal aversión por parte de los reyes, para con el derecho romano medieval, tan sospechosamente teñido de favor imperial, los romanistas trataron luego de convencer a los monarcas de que el derecho romano tendía a imponerse imperio rationis (en virtud de su fuerza racional), y no rationc 1m perii; (en razón de ser un derecho imperial), elaborando, además, la teoría de que in regno su o, rex imperator est (dentro de su reino, el rey tiene autoridad de emperador). Además, para las repúblicas italianas, los postglosadores, a fines del siglo XIII, encontraron argumentos para una teoría semejante, caracterizada por la frase: civitas superiorem de jacto non recognoscens, est sibi Princeps (la comunidad cívica que de hecho no reconoce a ningún soberano superior, es su propio soberano), de manera que el derecho romano procuraba ofrecer a cada uno una teoría simpática: al emperador, a los reyes, y a las repúblicas. Las contradicciones dentro del Corpus luris ayudaban al respecto, y añadiendo a éstas todavía


el instrumentario de la interpretaci6n jurídica medieval, el Corpus Iuris se convertía en un almacén donde la habilidad del intérprete podría en· contrar los argumentos más sorprendentes, según la necesidad.

Es sobre todo dentro de las universidades medievales -instituciones nuevas, no ligadas en forma directa a algún antecedente en el antiguo mundo mediterráneo- donde se desarro1l6, a partir de Irnerius, la Es· cuela de los Glosadores, tema del capítulo IX.

CAPÍTULO VIII

EL TEXTO JUSTINIANEO MEDIEVAL

35. EL PROBLEMA DE F., S (=B) Y VULGATA

L A DISPONIBILIDAD del Digesto en Bolonia vino posiblemente en etapas: si en tiempos de Irnerius ya se había hecho la división tripartita en vez

de la bipartición original, posiblemente se recibió primero el Codex Ve· tus} luego el Novum} y finalmente la parte intermedia, el Injortiatum (que vino a "Infortiarc", a reforzar, el estudio del derecho justinianeo).

De acuerdo con la idea de la "tradición vertical" (que todavía predomi· na en Mommsen) se supone que los múltiples manuscritos medievales del Digesto} discrepantes en muchos detalles, tienen su raíz común en un Codex S o simplemente "S", actualmente perdido, que fue sacado proba· blemente alrededor de 1070 de una importante copia de fines del siglo VI} la Littera Pisana o Florentina/ hecha por manos bizantinas y que todavía tenemos a nuestra disposición. Desde un artículo de Kantorowicz1

los especialistas modernos tienen sus dudas al respecto, y creen generalmente que al lado de la F(lorentina)} atraes) copia(s) del Digesto haya(n) servido de modelo, ya que las copias derivadas del S( ecundus) tienen a veces un texto mejor que la F., sin que esto pueda ser el resultado de algún brainwavc de un copista o glosador posterior.3

Por lo pronto parece probable que la Littera Pisana estuviera en el sur de Italia, que a!lí también se creara el Codex S} y que para la elaboración de éste sirvió como modelo aquél en combinación con otra copia

1 Esta duplicidad oe nombre se debe al hecho oe que en 1406 fue llevada de Pisa a Florencia, oonoe todavía se encuentra; existe una leyenda de que los Pisanos se trajeron la Littera Pisana de Amalfi -en el sur de Italia-, en 1135 (o sea después de Irnerius).

2 Publicado en 30.ZSS (1909) p. 183 y ss., y 31.ZSS (1910) p. 14 y ss., y luego como libro, Zur Entstehttng der DigestentJulgata, Weimar, 1912.

3 El mismo Mommsen ya reconoce que en una treintena de casos, las Vulga1ae tienen mejor texto -Prac/atio a la editio maiar, p. LXX, notas 1-11.

[ 95 1

96 GUILLERMO F. MARGAOANT

que proporcionaba datos a veces distintos y más correctos (influencia horizontal, al lado de la básica transmisión vertical).4

Es obvio que la Florentina no carece de defectos; es una copia hecha a fines del siglo de Justiniano, y cada transcripción implica cierta cantidad de nuevos errores (recentiores, deteriores: copias más recientes son peores).5 En algunos casos se ha omitido una parte del texto, colocada entre dos palabras iguales o semejantes -un error que nuestras secretarias todavía cometen con cierta frecuencia, y que en la romanística se designa como error homoioteléutico. En otras ocasiones, se trata de dittografía (se repite por error algún renglón) y a veces se ha podido comprobar lo contrario: la omisión de un renglón.6

El Codex Secundus, ha sido la matriz de gran cantidad de otras copias medievales, a veces ligeramente distintas entre ellas, una familia de manuscritos que designamos como la Littera Bononienis (Vulgata). Como ya dijimos, el Codex S no es igual a la Littera Pisana, por el hecho de que cuando se copió aquella, se aprovechó también otra copia; las divergencias entre el Codex S y la Litera Pisana fueron a menudo ajus· tadas en copias posteriores del Codex S, mediante comparación directa con la Littera Pisana (Florentina); y también por otras razones, de copia a copia se infiltraron fácilmente divergencias. Por lo tanto, la Edad Media nos presenta un laberinto de manuscritos del Digesto, con múltiples divergencias, y los especialistas, en lenta y cuidadosa labor, están buscando la reconstrucción detallada de la transmisión compleja de este importante texto hacia nosotros.'

36. LA RECONSTITUCIÓN DEL CORPUS IURIS IN TOTO

El estudio del Codex Secundus y de sus copias, en Bolonia, provocó una oleada de entusiasmo por el análisis del derecho justinianeo. A este Digesto se añadieron luego los otros tres elementos del Corpus Iuris -cosa fácil, ya que no se habían eclipsado en la forma en la que desapareció d Digesto durante varios siglos .

.. Véase también Juan Miqud, Mechaniscne Fehkr in Jer Ueberlieferng Jer Digeuen, ZSS (1963), pp. 233-286, y 0.23.5.77 .pr., ZSS (1964), pp. 317-323; a veces el recurso a las Basílicas y los Escolia nos demuestra que en caso de alguna. divergencias entre el Codez S y la Florentina no se trate de una añadidura medieval.

S En un caso, incl usive, el copiador puso unas anotaciones para el cálculo de sus honorarios por transcripci6n de citas griegas, anotaciones que dieron lugar a las más extrañas interpretaciones.

6 A este respecto, el romanista Schoc:nbauer obtuvo sonados triunfos de señalamiento y reconstrucci6n; véase Juan MiQuel, loe. cil.

7 Ahora R. Roehle está buscando el camino en la jungla de los manuscritos respectivos, para preparar eventualmente, una edici6n crítica del CoJez S.


Es curioso que la repartición entre siete partes, prescrita por la Constitutio Deo Auctore, par. 14, no prosperó:8 originalmente, el Digesto fue encuadernado en dos partes, Digestum Vetus y Digestum Novum, quizás por analogía con los dos Testamentos de la Biblia. La separación estuvo en D.35.2.82; más tarde, quizás por razones de encuadernación, se prefirió la división en tres partes, dando a la parte intermedia ~ntre el Digestum Vetus yel Novum el nombre (que sigue siendo discutido) de Infortiatum. El Digestum Vetus cubre de D.l.l hasta D.24.2; el Infortiatum desde D.24.3 hasta D.38.17, y el Digestum Novum desde 39.1 hasta 50.17, una curiosa distribución del contenido del Digesto entre los tres tomos, que ha dado lugar a varias especulaciones entre los especialistas.9 Los primeros Glosadores se referían sobre todo al Digestum Vetus, menos frecuentemente a la tercera parte, el Digestum Novum, y casi nunca a la segunda parte, el Infortiatum.lO

Al comienzo, el Corpus Iuris con que trabajaron los Glosadores no fue tan completo como el que ahora tenemos a nuestra disposición. En primer lugar, las citas en griego no fueron tomadas en cuenta (Graeca non leguntur). Esta situación se mejoró cuando, a mediados del siglo XII, el jurista (quizás autodidacta) Burgundius (aprox. 1110-1193), de Pisa, tradujo al latín las citas griegas contenidas en el Digesto}' En segundo lugar, sólo desde mediados del siglo XII fueron añadidos al estudio del derecho justinianeo los últimos tres libros del Codex, o sea los libros X, XI Y XII. Todavía en ediciones renacentistas del Corpus Iuris estos tres libros no figuran dentro del tomo que lleva el título de Codex, sino dentro del Volumen, o Volumen Parvum, que estos tres libros discriminados tienen que compartir con las Instituciones y con el Authenticum, o sea las Novellae. En tercer lugar, Irnerius conoció las Novellae, primero por el Epitome juliani, y más tarde por el Authentiéum; y del material que contienen estas colecciones, los Glosadores sólo aceptaron como válidas 97 Novellae, repartiendo éstas desde el comienzo del siglo XIII entre 9 Ca-

8 Véase P. Krueger, OfJ. cit., pp. 322-323. 9 Véase Hermann Kantorowicz, 30 ZSS p. 59 y ss. y Paul Kretchmar, 55 ZSS p. 308 y ". 10 Una explicación, o seudo explicación de este curioso nombre es proporcionada por la

anécdota, probablemente espuria, relatada por Odofredus (P. Krueger, op. cito, pp. 382-383; Spangenberg, OfJ. cit., pp. 118-119), de que Irnerius, ya teniendo el Digestllm Ve/lis y el Digest,/m NO/111m, tardó algún tiempo en recibir una copia del tomo intermedio; ,uando éste por fin lIe¡có (desde Roma, por vía de lUvena) --eon ucepd6n de "La, parres", o Jea lo comprendido entre D. 35.2.82 y D. 38-. nclam6 Que este éxíCD iba a reforzar (¡"f01'tÚlre) lu perspectivas para el afiCcnso del der .. ,h,., iuninianeo.

11 Sobre ate venátil intdectual. vé:ue Petu CiaRen. Bu"zJJ"dilll IIDf1 PÍla, H';d,lbe,." 1974,


/lationes (término que aquí equivale aproximadamente a "Títulos") -división medieval bastante arbitraria.12

Mencionemos, en relación al texto que utilizaron los primeros Glosadores como Corpus Iuris, que ya Irnerius comenzó con la costumbre de poner resúmenes de las Novellae en los lugares enmendados del Codex. Taks resúmenes fueron designados como Authenticae, término que no debemos confun.dir con el Authenticum, que era una de las tres mencionadas colecciones de las Novel/ae. Esta inserción de Authenticae tuvo, desde luego, la finalidad de hacer más fácil el manejo del Corpus Iuris por el hecho de unir en un sólo lugar el texto original y la enmienda posterior. Sin embargo, siempre es delicado añadir a un texto de autoridad (Codex) resúmenes preparados ad hoc de otro texto de autoridad (Novellae), de manera que en la escuela siguiente, la de los Postglosadores, encpntramos a Bártolo discutiendo si, en caso de posible discrepancia entre una Authentica (o sea, resumen de una Novel/a, formulado por Irnerius u otro Glosador) y el texto más amplio que uno encontrara en la Novella en cuestión, el texto de la Authentica podía tomarse en cuenta.13

12 El número nueve está quizás relacionado con los nueve libros del Codt:% ¡uSfinian;, que en aquella época no comprendía los tres últimos libros, como hemos visto.

13 En cuanto al papel personal de Irnerius en la formulaci6n de esros resúmenes, Authent;cat:, -a cuyo respecto las opiniones de Savigny y de Wenck discrepan- es famoso el estudio de Pescatore: Dit: GlrlSst:n du lrnt:rius, Greifswald, 1888.

CAPÍTULO IX

LOS GLOSADORES

37. LA TAREA DE LOS GLOSADORES!

DESDE ESTE movimiento, desencadenado en Bolonia por Irnerius y' que duró unas seis generaciones, observamos una corriente de análisis del

Corpus Iuri! de Justiniano, que paulatinamente se extiende fuera de Italia, pero que conserva una notable unidad. Uno puede reconstruir algunas cadenas de transmisión didáctica a través de varias generaciones; muchos de los juristas que forman parte de esta corriente se conocen personalmente; y muchos otros se conocen a través de sus obras. En la actitud frente a su tarea y en el estilo de sus escritos, se puede obsenar una notable coherencia en esta "Escuela de los Glosadores".

Estos intelectuales del derecho2 se dedicaron a hacer el Corpus luris más comprensible, más transparente, mediante la elaboración de "glosas", comentarios, a veces de unas pocas palabras, colocadas en forma interlineal dentro del texto justinianeo; en otras ocasiones, de algunas frases que, a pesar del uso de abreviaturas, no cupieron interlinealmente, de manera que tuvieron que colocarse en los márgenes de las páginas; y a menudo tan largos que tenían que redactarse en hojas, folletos y libros separados.

En la actitud de los Glosadores (y lo mismo se aplica a los Postglosadores) no hallamos una actitud crítica frente al texto del Corpus luris, o la intención de verlo como eslabón dentro de una evolución, ni tampoco la curiosidad de saber más del ambiente histórico general en el que el Corpus Iuris nació, elementos que caracterizan el acercamiento del humanismo

1 Para una accesible introducción a este tema, véase Kosch., op. cit., Cap. VII. 2 Hasta en el s. XIII en su mayor parte era gente de la Iglesia, aunque muchos sólo haMan

recibido las consagraciones inferiores -véase H. Coing,IRMAe V. 6, Milán, 1964, p. 78-: sin embargo, desde los quattuor doctores, segunda generación de los Glosadores --encontramos a algunos autores casados; y si las tareas didácticas son muy compatibles con la vida eclesiástica, otra cosa debe decirse de las actividades forenses, ambulatorias, a las que los Glosadores y Postglosadores se dedicaron cada vez más.

[ 101 1

102 GmLLERMO F. MARGADANT

renacentista al derecho romano, y en esta veneración de textos de autoridad, cuyos detalles nunca dieron lugar a sospechas de inautenticidad, aceptados en bloque, en combinación con una visión básicamente ahistórica de la realidad, observamos rasgos bastante generalizados de la cultura medieval (el intelectual medieval solía ver la historia -que conocía mal- como una serie de aventuras en el triálogo entre Dios, Diablo y Hombre, interesante para uso moralizador, pero ninguna ilustración de una evolución social).

38. HOMOGENEIDAD Y HETEROGENEIDAD ENTRE LOS GLOSADORES

Las glosas son muy distintas entre sí en cuanto a importancia, forma, finalidad y contenido, pero generalmente se encuentran ligadas por un "aire de familia". Tal unidad se manifiesta sobre todo dentro de cada una de las categorfas que enseguida mencionaremos_

En contrapunto con esta fundamental unidad, dentro de esta escuela hallamos una escisión entre los que se consideran como los discípulos ortodoxos de Irnerius, y una corriente contraria que busca interpretaciones audaces, si es necesario, con el fin de producir resultados "equitatiVOS".3 Esta bifurcación arranca desde la segunda generación de esta escuela, o sea desde los alumnos de Irnerius, entre los cuales encontramos a Bulgarus del lado de la interpretación rigurosa, mientras que Martinus muestra una tendencia hacia el finalismo interpretativo al servicio de la equidad; intérpretes de esta inclinación primero deciden a la luz de SU

sensibilidad jurídica, cuál es la solución más equitativa, y luego bajan a la mina del Corpus Iuris para buscar allí los materiales que favorezcan tal interpretación.

Sus adversarios, Bulgarus y los demás "ortodoxos" -en realidad la mayoría, y en general los de más influencia-, que se vanaglorian de seguir .la enseñanza recta de Irnerius, y de ofrecer soluciones firmes (y, por lo tanto, resultados forenses relativamente previsibles, en bien de la seguridad jurídica)," consideran que para alcanzar esta meta, es necesario basarse en los textos justinianeos sin concesiones a otros sistemas o a impulsos subjetivos, por nobles que sean. Estos ortodoxos designan al grupo

3 Véase, por ej., E.M. Meijers, ttud~s d'Hutoire du Droil, IV, Leiden, 1966, pp. 142-156 . .. Cf. Oliver Wendell Holmes; "La profecía sobre lo que los tribunales decidirán realmente,

nada más pomposo, es lo que yo entiendo por 'derecho'" (en TIIe Palh 01 Ih~ Law).


que piensa como Martinus Gosianus como los gosiani, y hablan con desprecio de la aequitas martiniana, considerada como volátil y arbitraria, inferior al ius strictum, defendido por "los nuestros", nostri_

Observemos que, detrás de dicha dicotomía dogmática, quizás hubo un factor derivado de circunstancias muy personales: Martinus vivió cerca de la Lombardía, donde el derecho vigente todavía contenía muchos restos del antiguo derecho germánico, longobárdico, y por este hecho Martinus estuvo posiblemente más inclinado hacia una actitud tolerante, adogmática, frente a los problemas jurídicos,s algo que quizás encontramos ilustrado en la anécdota que en seguida relataremos sobre la dote de Bulgarus; en este caso, posiblemente la opinión de Martinus estuvo influida por la práctica germánica (longobárdica) en materia de restitución de dotes_ Y como el derecho eclesiástico de aquel entonces tuvo un fuerte sabor germánico, el hecho de que Martinus se haya destacado entre sus colegas por su conocimiento del derecho canónico podría ser otro indicio de que la "equidad gosiana" haya nacido, quizás, del deseo de Martinus de armonizar su admiración por el derecho justinianeo, con su deseo humanitario y realista de no privar a la gente de los rasgos germánicos en su derecho, si éstos eventualmente pudieran convivir con el derecho justinianeo, mediante algún hábil tecnicismo interpretativo.6 En general, la gente tiene cariño a sus costumbres, y es cruel privarla de éstas sin mejor motivo que alguna moda intelectual.

La tensión entre Bulgarus y Martinus no se limitaba a lo académico; también en lo personal había en.tre ellos cierta fricción. U na curiosa anécdota ilustra este hecho. El Corpus Iuris no es muy firme en cuanto al deber del viudo de devolver la dos profecticia al suegro. Es verdad que este deber resulta de C.5.18.4; pero de D.24.3.40 uno puede llegar, mediante un obvio argumentum a contrario, a la conclusión de que, en caso de haber hijos, el viudo puede quedarse con la dote/ solución que corresponde mejor a la función social de la dote, y que, además, en el mundo medieval armonizaba oon las costumbres germánicas (como el ufaderfio" del derecho longobárdico). En esta cuestión, algo nebulosa, Bulgarus se declaró a favor de la clara formulación de C.5.18.4 (en fin, un argu. mentum a contrario, como el esgrimado por su oponente, siempre es

5 Kant., p. 88. 6 Kant., p. 91. 7 La discusión es más complicada: ambos juristas sacaron del Corpus luns otros argumentos

más a favor de sus tesis, pero los argumentos derivados de las mencionadas citas parecen ser los más fuertes.


peligroso ... ), mientras que Martinus optaba por la interpretaci6n contraria.8 Ahora bien, en la Edad Media, con poca higiene alrededor del alumbramiento, y mujeres que se casaban j6venes para producir luego hijo tras hijo, había siempre muchos viudos relativamente j6venes, que se quedaban con hijos a su cargo, de manera que el problema tuvo gran importancia práctica.9 Y así vemos de pronto c6mo Bulgarus se queda viudo, con la casa llena de hijos que había tenido con la difunta, algo que siempre significa un gravamen para el presupuesto doméstico; pero afortunadamente, para ayudarle en estos gastos tenía la dote profecticía que el padre de la esposa le había entregado. Sin embargo, el ex-suegro de Bulgarus se dirigi6 luego a Martinus preguntando si podría recuperar aquella dote profecticia. Martinus confes6 que, en opini6n de él mismo, ¡no!, pero aconsej6 a su cliente, de todos modos, que reclamara la dote a Bulgarus, esperando tener la satisfacci6n de ver c6mo su adversario sacrificara su propia "ortodoxia" a sus intereses pecunarios. Pero Bulgarus, sintiendo seguramente los ojos de su contrincante sobre él, no quiso darle esta satisfacci6n: ¡devolvi6 la dote! "Esto no le gust6 a Martinus", como dice la fuente en cuesti6n.1O

Entre los antimartinianos, además de Bulgarus, hallamos más tarde a Johannes Basiano y al famoso Azo, ambos partidarios del ius strictum. Pero no siempre es factible separar claramente las dos escuelas.ll Kanto· rowicz considera que Jacobus, Hugolinus y Odofredus se colocan general· mente del lado de los antimartinianos, mientras que Vacarius, Rogerius, Placentinus y Pillius se dejan a menudo seducir por la sirena de la equi· dad martiniana.12

De todos modos, la distinci6n entre los antimartinianos y los gosiani se perpetúa a través de toda esta escuela de los Glosadores. Cuando Acursio, Glosador tardío al que debemos finalmente la cristalizaci6n de la labor de estos juristas medievales, puso orden en la cosecha de las cinco

8 Ésta no sólo triunfó en la práctica de su época, sino también en el derecho vigente de siglos posteriores.

9 Esto se aplica inclusive para las clases opulentas. En las monarquías medievales y renacentistas el "consumo" de reinas es muy superior al de reyes.

lO Kant., pp. 94-95. II Uno piensa inmediatamente en la distinción entre sabinianos y proculeyanos, en la época

clásica romana anterior a Salvio luliano; pero en relación con los martinianos (gosianos) y sus adversarios, el criterio de distinción -fUS stricttlm o equidad- es más llamativo y constante que el eventual criterio que separó a los sabinianos y sus adversarios, criterio respecto de cuya existencia se sigue discutiendo.

I2 Kant., pp. 87-88; las opiniones de v. Savigny -véase Sav. IV p. 127 y ss. y V. p. 245 y ss. -son criticadas por Kantorowicz: Kant., p. 88.


generaciones sucesivas, en su Glossa Ordinaria, generalmente se coloca del lado de las soluciones antimartinianas.

39. LAS GLOSAS: HAZAÑA DE MEMORIZACIÓN Y PACIENCIA

Estos juristas -en parte monjes- colocan el resultado de sus investigaciones en "glosas" que contienen gran variedad de materiales. Para realizar esta labor, los Glosadores dieron muestras de una admirable capacidad de memorización. A menudo, para el análisis de alguna cita del Corpus [uris, trajeron a colación alguna otra cita, que corroborara la primera ("ar" de argumentum) o que pareciera contradecirla ("contra" de so/utio contrariorum), y que a veces se encontraba en un lugar del Corpus [urÍJ muy remoto de la cita que estuvieran comentando; la labor de estos intelectuales fue en gran parte una auténtica "labor de monjes", basada en memorización y paciencia.

Un típico reflejo de esta capacidad de memorizar es la forma de citar el Corpus [uris; antes de que la imprenta y la paciente labor de eruditos editores hubiera hecho posible una edición estandardizada del Corpus [uris, era imposible, desde luego, numerar de manera uniforme los títulos (aún en la edición fundamental actual -Mommsen c.a- encontramos cierto dualismo, indicado con paréntesis, por ejemplo en algunos títulos de Codex 11, VIII Y X-XII, Y de las citas (leyes o "fragmentos" dentro de cada título), y a falta del simple and rational method 01 numbering the book, title and law -E. Gibbon- las citas fueron indicadas por las primeras palabras del título y del fragmento, lo cual complica ligeramente al investigador moderno el análisis de las glosas medievales (aunque dispongamos de índices, que nos ayudan para esto).13 Conviene recordar al respecto, que los estudiosos medievales trabajaron en general mucho más en la profundidad, mientras que nosotros vivimos más bien en un ambiente de amplitud; se basaron en pocos libros, que trataron de conocer con todo detalle. Si uno ve por ejemplo, la lista de los libros que formaron parte de la biblioteca del jurista más famoso de la próxima escuela, Bártolo, lumbrera de los Postglosadores, -hombre opulento, además, que pudo permitirse el lujo de comprar los libros que consideraba importantes para su trabajo-, uno se queda asombrado de constatar que esta biblioteca se compuso sólo de unos 40 o 50 libros, una mitad sobre

13 IRMAe, ¡ndex Tilulorum -1964-, ¡ndex Legum (tres vol.) -1967-; lndex Paragraphorum -1970-; Milán.


temas religiosos, y la otra sobre derecho. Pocos libros, pero leídos con gran detención yen parte memorizados ... Además trabajaban seis días por semana, sin problemas de tráfico, libres de las diversiones y distracciones que amenizan o amargan nuestras vidas (esta general monotonía de la vida medieval es un factor entre varios que explica el éxito social de la Iglesia medieval, con su calendario repleto de fiestas -para no decir nada sobre los autos de te y otras ceremonias extracurriculares). La universalidad del latín como lenguaje de la cultura, les evitaba también la necesidad del intelectual moderno, de aprender varias lenguas. Además, si estos intelectuales viajaron ocasionalmente, lo hicieron casi siempre en conexión con su trabajo, y sólo raras veces por gusto; en realidad desde el segundo siglo d.C. ya no era un placer viajar, y la palabra moderna alemana para "miseria" --o sea Elend- viene del antiguo término germánico para "viaje" -d. afien land.

40. LAS RAMAS DE LA LITERATURA PRODUCIDA POR ESTA ESCUELA

La literatura moderna distingue en la producción científica de los Glosadores varias ramas, entre las cuales, evidentemente, se encuentran algunas zonas grises. La investigación actual demuestra cada vez más claramente la Íntima relación que existió entre diversas de estas categorías de literatura, y las necesidades de la peculiar enseñanza medieval del derecho romano. Las ramas son las siguientes:

1. Muchas glosas (en el sentido de breves indicaciones marginales que ayuden al lector a penetrar mejor en el espíritu del texto, y no en el sentido de comentarios que tomen la forma de una obra independiente) son breves referencias a lugares que confirman el texto justinianeo que el Glosador está comentando (similia); en otras ocasiones, los lugares referidos completan este texto, y a veces lo contradicen o parecen contradecirlo (contraria, contrarietates);14 otras glosas corrigen el texto, o aclaran algún término. En un solo manuscrito a veces pueden distinguirse sucesivas "capas" de glosas.15

14 Los términos de contrarietates o differentiae a veces son usados también para indicar diferencias entre el derecho romano, el derecho canónico y el longóbárdico.

15 Para diferentes tipos de tales glosas, y los símbolos que en ciertos manuscritos sirven para distinguirlos, véase Gero Dolezalek, Der Glost!napparat des Martinus Gosia zum Digestum NO/Jum, ZSS (1976), p. 245 Y ss.


Tales glosas, por lo tanto, sólo tienen sentido en íntima conexión con el texto glosado. 16

2. En cambio, las summae y, más modestamente, las summulae, son monografías -físicamente independientes de un texto glosado, contrariamente a lo que hemos visto en el caso de las "glosas" stricto sensu-, que discuten ciertas p:lftes amplias del Corpus Iuris; a menudo toman su punto de partida en una parte del Corpus Iuris (por ejemplo, el Digesto), pero conectan luego el tema con lugares que se encuentran en las otras tres partes componentes de la compilación justinianea. Contrariamente a las glosas que acabamos de describir, estas summae y summulae evidentemente pueden publicarse en forma aislada.

3. Los casus son introducciones presentadas cuando en el Corpus Iuris se inicia algún nuevo tema.

4. Las quaestiones legitimae son discusiones de contradicciones o aparentes contradicciones encontradas en el Corpus Iuris. Ligadas a esta categoría encontramos las colecciones de controversias entre varios Glosadores, pero las Dissensiones Dominorum.17

5. Las solutiones establecen una concordancia entre citas del Corpus Iuris que parecen contradecirse. A veces toman la forma de glosas stricto sensu, pero en otras ocasiones tienen una existencia más independiente.

6. Los apparatus son obras monográficas que tratan de presentar algún tema de derecho por medio de la interpretación exegética de alguna parte del texto justinianeo, enriqueciendo la discusión mediante referencias a otras partes del mismo. Así, a través de una labor exegética, miga por miga, se quiere llevar al estudioso hacia una visión total y homogénea del tema en cuestión. Tales apparatus a veces cubren grandes partes del Corpus Iuris; por ejemplo, conocemos apparatus de Azo al Di· gestum Vetus, al Infortiatum (manuscrito sólo recientemente descubierto; otra vez un indicio del relativo descuido de esta parte del Digesto en la Edad Media),IB al Digestum Novum, al Codex, al Authenticum, a las Instituciones y a D.50.17.

7. Los argumenta o notabzlia son principios resumidos de derecho; a veces suenan como proverbios, concisos, poderosos y rítmicos, "como las

16 Seckel propuso a la Preussische Akademie der Wissensc,1jten, en 1918, la elaboraci6n de un Corpus Glossarum Anteaccursianarum, pero hasta la fecha n, se ha podido realizar esta idea.

17 Cf. La obra de Gustav Haenel, Dissensiones Dominorum, ':"eipzig, 1834; dominus era el título que correspondía a un catedrático de derecho.

lB Véase la noticia por Gero Dolezaldc en ZSS (1968), p. 430 y ss.

108 CUILLERMO F. MARGADANT

trompetas del último juicio", en cuyo caso se suele hablar de brocardae, término de etimología oscura.19

8. Los consilia (responsa, consu/tationes) son colecciones de dictámenes relacionados con problemas prácticos de la vida forense. No faltan en tiempos de los Glosadores, pero su verdadero florecimiento viene después.lO

9. Los tlocabu/aria son colecciones de definiciones de términos técnicos del derecho.

10. Los ordines iudiciorum son manuales de derecho procesal, generalmente de buen nivel te6rico. Como la práctica procesal de la Edad Media dejaba mucho que desear, los jueces y abogados esperaban a menu· do con cierta impaciencia las orientaciones iusromanistas sobre esta materia, orientaciones que tuvieron un gran impacto sobre la vida forense medieval. Un problema era, empero, que la materia procesal, vista por los juristas de la primera vida del derecho romano como un aspecto particular del derecho sustantivo, se encontraba dispersa a través de todo el Corpus Iuris, de manera que no era conveniente dar a estas obras la forma de un apparatus, por ejemplo, a C38; así surgieron estos ordines iudiciorum, tan populares en el medio profesional de su época, que no buscaron su punto de partida en alguno de los cuatro componentes del Corpus Iuris, sino que sistematizaron los múltiples datos de derecho procesal que se encontraban, como pasas en un pastel, a través de toda la compilaci6n justinianea. La primera obra respectiva ha sido probablemente la de BulgaruS.

11. Materiae y exordiae. Estas obras son introducciones generales a algún tema de derecho o a alguna parte del Corpus Iuris, que ofrecen al

19 A menudo, tales principios condensados de derecho son indicados en los manuscritos mediante un ~ al comienzo de la glosa marginal en cuestión. Sería insultante recordar al lector que e! hecho de que tales frasecitas, a menudo mnemotécnicas y pintorescas, estén redactadas en latín, no significa necesariamente que penenezcan al iusromanismo. La brocarda que define la propiedad como ;us ¡ruendi, Ukndi, abukndi cuand.o menos todavía corresponde al espíritu romanista, y lo mismo puede decirse de! hexámetro que define los requisitos de la prescripción como rés habi/is, titu/ús, lidés, posséssio, témpus; pero cuando a los acreedores que llegaron tarde para reclamar e! pago a cargo de una herencia insolvente, se les opone la frase cínica de. "ta,.de ven;entibus oua" ("los Que llegan tarde tendrán que contentarse con el esqueleto del difunto"), no se trata de derecho romano.

20 Para esta rama de la literatura es interesante la introducción por Guido Kisch a su Consi/ia, áne Bihliographie der ;uristischen Konsi/iensamm/ung, BasileafStuttgan, 1970. Este autor excluye las decisiones judiciales de esta categoría, aunque, en caso de ser dogmáticamente motivadas y fundadas, puedan tern=r para e! investigador moderno la misma importancia como estos Consi/ia; desde el Renacimiento, la delimitación de esta rama de la literatura jurldica se vuelve borrosa, por la existencia de los dictámenes de Facultades de Derecho, cuando auxilian al poder judicial (Al(tenversendung).


lector una visión filosófica, a veces inclusive en combinación con algunos datos hist6ricos (no siempre completamente fidedignos, en vista de las distorsiones que padecieron los intelectuales medievales en su visi6n del pasado). Si otras ramas de la literatura de los Glosadores abundan en tecnicismos, en detallados ya veces fastidiosos análisis de textos y referen· cias a otros lugares del Corpus ¡urjs, en las materiae el lector encuentra una actitud más generosa, humanística, frente a los temas, y un tono que Kantorowicz compara con el de nuestros cursos de introducci6n general al derecho o filosofía del derecho.21

12. Reportationes, o sea apuntes de clase, que a veces nos muestran aquella técnica que se puso de moda para la explicaci6n del derecho ex cathedra, con la tríada de positio-oppositio-solutio.

13. Las quaestiones disputatae están relacionadas con juicios ficticios, aspecto de la enseñanza jurídica desde los tiempos de Bulgarus, a los que enseguida haremos referencia. .

14. Las abbreviationes, o sea transcripciones parciales, en las que el copista s610 puso lo que le pareci6 relevante dentro del texto copiado.

15. Transformationes, en las que el autor coloca la substancia de una obra dentro del sistema tomado de otra (como cuando se explica el contenido del Dccretum de Gratianus según el sistema derivado de las Decretales).

41. LAS SUCESIVA~ GENERACIONES DE GLOSADORES

Tratemos de esbozar ahora un esquema cronológico de los principales Glosadores, y las reladones de maestro a alumno que entre ellos existieron. Tomaremos como criterio de divisi6n la "generaci6n", unidad inevitablemente vaga.22

Como ya vimos, Irnerius (que probablemente vívi6 de 1055 hasta 1130) es el iniciador de esta escuela. Posiblemente era originario de Bolonia como opina Savigny;23 pero también es posible que haya sido alemán, como parece sugerir el adjetivo teotonicus que sigue su nombre en un manuscrito canónico.l4 Por otra parte, teotonicus puede haber sido un

21 Kant., pp. 37-41. 22 Esta vaguedad se ilustra inmediatamente por la diferencia de edad dentro de la segunda

generaci6n, con por una parte Martinus 1) Bul¡arUi, y por Olr¡¡. (H)ugo 1) lacobus, de manera que, aunque todos hayan sido alumnos de Irnerius, los dos últimos también fueron probablemente alumnos de Martinus y Bulgarus.

23 Sav. IV. p. 17. 24 Véase K. W. Nocrr, ZSS (1965), pp. 327-329.


apodo que se gan6 por su fidelidad al emperador germánico en las controversias de éste con el papa y parte de la nobleza italiana. Su nombre es germánico, pero en aquella época abundaron los nombres langabárdicos o francos (por lo tanto germánicos) en el medio nobiliario y burgués de Italia del norte.25

A pesar de su gran fama (fue llamado la lucerna iuris, linterna del derecho) y una larga vida consagrada al trabajo, no estamos seguros de que haya sobrevivido alguna obra de él (glosas aisladas sí). Por otra parte, hay numerosos pseudoirneriana. Las Quaestiones de Iuris Subtilitatibus,26 según Fitting deben atribuirse a él, pero Kantorowicz ha argumentado, con éxito, que se trata de una obra de aproximadamente 1160, probablemente de Placentino?7 Lo que sí se puede atribuir a Irnerius, repetimos, es un gran número de glosas cortas, que en la literatura posterior siguen llevando su sigla "y" o "g" (a cuyo respecto hubo algunas confusiones con glosas de su alumno Jacobus, pata las que se solía usar la sigla "]"). Varias de estas glosas han sido reunidas y (más o menos) sistematizadas por algunos de sus alumnos (quizás no los más brillantes); formaron así las introducciones a las Instituciones y al Código, las dos úni1:as obras irnerianas que, aunque sea en forma indirecta, pueden atribuirse a él. Por lo demás, Kantorowicz ha privado a Irnerius de la paternidad de una decena de libros que, desde Savigny, inclusive famosos y serios investigadon:s le habían atribuido.28

Este jurista, cuyas glosas son alabadas como profundas y originales por un gran conocedor como Kantorowicz, también fue llamado a tareas políticas y forenses. Los indicios de que haya colaborado como asesor del emperador en la formulaci6n del Concordato de Worms, 1122 -aquel magno armisticio medieval entre los dos grandes poderes, el Imperio y el Papado- quizás no convencen a los especialistas, pero nadie puede negar que fue un fiel asesor jurídico de la marquesa Matilda de Canossa. Después de la muerte de ella estuvo activo en varios asuntos relacionados con su sucesi6n; y como ella, en la última fase de su vida, se llevaba bien con el emperador, es posible que Irnerius también haya ocupado un puesto de confianza con éste; el hecho es que particip6 en

25 tI mismo parece haber escrito su nombre a veces como "Wernerius", a veces como "Gernerius", Para todo lo anterior, véase Enrico Spagnesi, WerTlerius Bononirosis ¡udel(, Florencia 1970.

26 Este texto fue reeditado por Fitting, 1894. 27 Kant., pp, 181-205. 28 Kant., pp. 33-65.


la elección del Ántipapa (imperial) en 1118, y en octubre de 1119 es excomulgado junto con el emperador Enrique V. La última noticia que tenemos de él, es su intervención como abogado para un monasteio, en diciembre de 1125.

Entre sus alumnos destacan los "cuatro doctores", Bulgarus de Bulgarinis, el os aureum -"la boca de oro"- de esta segunda generación, (muerto en 1166), inclinado hacia una interpretación más estricta del Corpus luris;79 Martinus de Gosia, más liberal en su técnica de interpretación, además de dos juristas más jóvenes: (H)ugo "de Porta Ravennate" (designación de su lugar de nacimiento) o (H)ugo "de Alberico" (indicación del nombre de su padre)/Q y Jacobus, también "de Porta Ravennate" (muerto en 1178).31

Con las llamativas controversias entre Bulgarus y Martinus, ya mencionadas, comenzaron las famosas Dissensiones Dominorum que darían tanta vida a las discusiones medievales.

Bulgarus, terminando su larga vida probablemente en 1166 (según algún dato, ya en plena segunda infancia) tuvo mucho éxito en la cátedra. Probablemente fue él quien organizó aquel juego intelectual de la disputatio, controversia al estilo forense sobre hechos ficticios, que los alumnos debían llevar a cabo delante del maestro como juez, un sistema que recuerda el mootcourt que en la enseñanza jurídica norteamericana sigue siendo tan popular. Parece que esta técnica educativa luego pasó hacia la enseñanza can6nica y teol6gica, inspirando el sistema del sic et non de Abelardo.32

Le debemos también los primeros ejemplos de aquella nueva forma de literatura jurídica, ya mencionada, el apparatus, monografía en forma de series de glosas exegéticas a una parte del texto justinianeo, que tiene la ambici6n de dar una visi6n exhaustiva y coherente de algún tema jurídico. Son famosos el apparatus de Bulgarus sobre D.50.l7., así como sus summulae De stipulationibus, De dolo y De iuris et facti ignorantia. Este Bulgarus de ningún modo llevaba una vida encerrada en torres de marfil; fue llamado a decidir en casos importantes, y ya muy viejo, unos seis o siete años antes de morir, lo encontramos todavía como juez papal delegado, dictando una sentencia desde su cátedra (8.X.1159).

29 Su sigla es "B". 30 Su sigla es "V".

31 Su sigla "1" es a veces confundida con "y" o "g" de Irnerius. 32 Kant., p. 81 y ss.


Martinus de Gosia, el adversario de Bulgarus, fue más joven que éste. También él fue honrado con varios encargos oficiales, inclusive el de ser consejero jurídico de Barbarroja en la Dieta de Roncalia, de 1158; pero paralelamente se dedicó a la enseñanza. Conocemos de él, además de múltiples glosas, colecciones de quaestiones disputatae, fruto de sus acti· vidades didácticas, y un apparatus para las Instituciones.

Otro miembro de esta segunda generación, que no alcanzó un lugar en la tribuna honorífica de los Cuatro Doctores, fue Willielmus de Cabriano (o de Cauriano, o Curianus), un clérigo, probablemente profesor en Bolonia, más bien gosiano (aunque haya sido maestro de Basianus, decidido an tigosiano ) .

Además hallamos en esta generación a Rogerius/3 probablemente alumno de Martinus34 y por lo tanto perteneciente a la "subgeneración" de (H)ugo y Jacobus, jurista que quizás ya enseñó en Montpellier/5 iniciando así la expansión geogrMica que observaremos tan claramente en la generación que sigue.36 Este Glosador intervino en casos forenses de alto nivel político; como autor, es conocido por la forma de diálogo que <;lio a algunos de sus escritos didácticos,37 por una colección de controversias académicas y, sobre todo, por sus comentarios al Codex, no terminados y luego continuados por Placentinus (Summa Codicis).38 También conocemos de él sus Enodationes Quaestio'num super Codice, de mediados del siglo XII.

Como contemporáneos de Rogerius encontramos también a Albericus, Aldricus, y Odericus.

En la tercera generación sobresale Placentinus (adjetivo derivado de su lugar de origen, Plasencia, que salió de Italia para enseñar en Francia, donde Rogerius posiblemente ya había allanado el camino para esta Escuela. Escribió posiblemente en Montpellier sus famosas summae al Co-

33 Su admirador, quizás alumno, Placentinus, lo llama Frogerius; su sigla, empero, el "a" o "Rog".

34 Kant., p. 124. 35 Montpellier, en la Provenza, tuvo en aquella época una universidad que ya tenIa cierta

fama, gradas a su escuela de medicina. 36 Kant., p. 125. 37 Tres de estos diálogos están actualmente a nuestra disposici6n; esta forma literaria que la

Edad Media conoció bien de Cicerón -pero no de Platón, cuya divulgación y popularización sólo comienza con el Renacimient<r- luego continúa con Placentinus, alumno de Rogerius, y Pillius, alumno de Placentinus.

38 De esta obra, la Summa Trecensis, mucho tiempo atribuida a Irnerius, posiblemente fue una primera versión (Kant., p. 152 Y ss.; véa;c empero, las dudas respectivas de Meijen, 17 Ti;dschrift v. Rechtsgeschiedl'nis (1941) p. 121, nota 1): un.l edicióü en lengua provenzal, de esta Summa Trecl'nsis, es conoci.d3 ~om¡¡ 1.0 Codi.


dex y a las Instituciones.39 Más tarde, de regreso en Italia, escribió en Man· tua una Summa de Actionum Varietatibus; además le debemos atribuir probablemente las Quaestiones de iuris subtilitatibus, que mucho tiempo navegaron bajo la bandera de Irnerius.40 Este jurista murió en 1192, en Montpellier.

Otros miembros de esta tercera generación fueron Guillelmus, hijo de Martinus, y Henricus de Baila. Pero más importante que éstos fue el alumno de Bulgarus, Johannes Bassianus, quien continuó con energía la lucha de su maestro contra la equidad al estilo gosiano, a pesar de que, al mismo tiempo, es activo en la nueva tarea de compaginar y armonizar el derecho canónico con el justinianeo.

Un lugar especial en esta galería de Glosadores corresponde a Vacarius, el Glosador que a mediados del siglo XI trató de llevar la antorcha del derecho justinianeo hacia Inglaterra, sufriendo al respecto un relativo fracaso; pero mejor reservaremos los datos sobre este personaje para el capítulo referente a "Inglaterra y el derecho romano".

La cuarta generación nos muestra a Hugolinus, alumno de Bassianus (autor, inter alia, de una famosa colección de controversias académicas o sea Diversitates); además, en Modena estuvo trabajando el alumno de Placentinus, Pillius (muerto poco después de 1207), el cual, además de terminar la summa al Codex, de su maestro, escribió sobre derecho feu· dal,41 aportando a esta rama del derecho el espíritu romanista. Como antes ya había hecho Bassianus, también Pillius trata de combinar el derecho canónico con el justinianeo -quizás ya sería mejor hablar aquí de "derecho romano medieval"- cosa natural, en vista de la revitalización y sistematización del derecho canónico que había comenzado también en el ambiente intelectu.al de Bolonia, una generación después de iniciarse la labor de Irnerius, debido a la iniciativa de Gratianus, Graciano, que como maestro joven, probablemente conoció allí a Irnerius, ya de edad madura.

Con estos juristas ya hemos alcanzado las últimas décadas del siglo XII.

Sigue la quinta generación, dominada por la magna figura de Azo

39 La Summa al Coder, considerada por investigadores modernos como obra de notable elegancia y penetración, sólo trató los primeros nueve libros de los doce que componen el Código de Justiniano; el alumno de Placentinus. PilJius. añadió finalmente el comentario a los demás libros.

40 Kant., p. 335. 41 Se conoce de él una Summa feudorum, y un Apparatus a los ljbri jeudorum, que fue

aprovechado para la Glossa Ordinaria.


Portius, alumno de Bassianus,42 de gran fama internacional (Chi no ha Azo, non vada a palazzo o sea "sin poseer las obras de Azo, no tiene objeto que uno se presente ante los tribunales"). Sus escritos alcanzaron tal fama, que a pesar del abrumador prestigio de la posterior Glossa Ordinaria del famoso alumno de Azo, Acursius, producto de la sexta y culminante generación de esta escuela, las summae de Azo a los primeros nueve libros del Codex (aproximadamente 1208 a 1210) y a las Instituciones, fueron todavía reimpresas durante el siglo XVI (Savigny cuenta 31 ediciones al respecto, entre 1482 y 1610, siendo la editio princ.eps la de Spira).Según el Abad de Evesham, citado por Maitland,43 en aquella época el máximo elogio para un jurista fue el de ser considerado sólo inferior a Azo, y cuando Bracton, en Inglaterra, a mediados del siglo XIII,

se refiere al derecho romano -algo que sucede a menudcr- raras veces cita el Corpus Iuris directamente; más frecuentemente, sus citas iusromanistas proceden de las obras de Azo.

En la sexta, y última generación de esta Escuela hallamos al alumno de Azo, Jacobus Balduinus -que no debe confundirse con el humanista francés Franciscus Balduinus (Baudoin) que conoceremos en el Capítulo XVI-; pero mucho más fama adquirió otro alumno de Azo: Acursio, autor de la Gran Glosa.

42. LA GRAN GLOSA

Entre tanto, ya se había alcanzado una situación, en la que la obra interpretada comenzaba a ahogarse en el mar de las interpretaciones.

Ya era tiempo de ordenar la enorme cosecha de comentarios, antes de que se volviera inmanejable, y con esta afirmación llegamos, desde luego, al famoso Acursio, de Florencia (1182-1260 aproximadamente), alumno de Azo,44 que, con más veracidad que modestia explica su nombre por el hecho de que accurrit et succurrit contra tenebras iuris civilis. Es la figura máxima de la fase final de esta corriente, y toma sobre sus hombros

42 Aquí, como ve el lector, nuestro intento de distribuir la escuela de los Glosadores entre "generaciones" está distorcionándose (ya que Hugolinus, maestro de Odofredus, era alumno de Bassianus, maestro de Azo, a pesar de lo cual colocamos a Odofredus y a Azo en una misma "generaci6n"; este último concepto, desde luego, es algo vago y en la medida en la que nos alejemos de la fuente común, Irnerius, la distribuci6n sobre "generaciones" se vuelve menos precisa. Pero, con esta quinta generaci6n termina la escuela de l.os Glosadores, de manera que el señalado desquiciamiento no llega a extremos.

43 Bracton and Azo, Selden Society, Londres, 1895, Introducci6n, p. X. 44 No conocemos su nombre de pila; las referencias a Francisco, probablemente se refieren

a su hijo; a veces lo encontramos designado como "Acurxius".


la tremenda tarea de revisar cuidadosamente la obra de toda esta escuela, o sea todas las glosas, elaboradas desde la época de Irnerius, que estuvieran a su alcance, eliminando lo que en juicio de él era superfluo (por ejemplo, en caso de constituir duplicación con alguna otra glosa recogida por él en su magna compilación), o equivocado, y decidiendo cuál era la mejor opinión, en caso de controversia entre dos o más Glosadores (con un criterio que no siempre merece los elogios de los investigadores modernos), colocando finalmente lo que, en su opinión, era lo mejor de la producción de esta escuela en una compilación de algo como 100,000 glosas, la Glossa Ordinaria, o la Gran Glosa, de aproximadamente 1230_ Hasta bien adelantado el Renacimien.to (por ejemplo, en la gran edición del Corpus Iuris de Godofredo) encontramos a menudo en nuevas ediciones de la compilación justinianea, alrededor del texto, un marco de notas que básicamente proceden de la Gran Glosa (a la cual, empero, Godofredo añade varias opiniones de los Postglosadores, sobre todo de Bártolo y Baldo, pero también de otros autores); y todavía a fines del siglo XVII

muchos juristas consideran a la Glosa de Acursio como el comentario oficial al Corpus Iuris, llegando al extremo de afirmar que lugares del Corpus Iuris, no comentados en la Gran Glosa, no tuvieran vigencia (quod non agnoscit glossa, non agnoscit forum). ASÍ, aunque Godofredo estuviera ligado a la escuela del MOl Gallicus, que no tuvo en alta estima la obra de Glosadores y Postglosadores, como concesión a las necesidades de la práctica, que seguía usando las interpretaciones que los juristas medievales habían dado al Corpus Iuris, tuvo que añadir a su edición de la compilación justinianea la Gran Glosa y varios comentarios posteriores (en fin, Godofredo, como culto humanista, quizás no tuvo mucha simpatía por la obra de los Glosadores y Postglosadores, pero como editor también quiso allanar para su publicación el camino hacia un amplio mercado __ .); y muchas de las referencias al pie de la página, con que ediciones del Corpus Iuris del siglo pasado (como la edición parisiense de 1853) ayudan al estudioso a conectar sensatamente entre ellas las múltiples "leyes" que hallamos en la compilación justinianea, tienen sus raíces en la labor de estos Glosadores que enseñaron el camino en la selva tropical del asistemático ya veces contradictorio Corpus Iuris, mediante la colocación de un sinfín de señales.

La inmensa labor de Acursio fue, desde luego, un importante paso hacia la seguridad jurídica, pero -académicamente hablando- tuvo el inconveniente de que, desde entonces, muchas interesantes opiniones de los Glosadores, no trasladadas hacia la Gran Glosa, quedaron en la sombra.


Sin embargo, no debe pensarse que por la publicación de la Gran Glosa, las obras de todos los Glosadores anteriores de pronto desaparecieron de la práctica y de la enseñanza jurídicas. Todavía en el Renacimiento, varias obras de Glosadores eminentes fueron impresas, como ya vimos.

Mencionemos también como Glosador de esa sexta generación, al hijo de Azo quien trabajó en la Corte de Inglaterra; a Roffredus; y a un catedrá· tico, cuya fama resulta difícil de explicar a los investigadores modernos: Odofredus (muerto en 1265),45 alumno de Hugolinus.

Más tarde encontramos todavía en Italia a varios catedráticos y autores, quienes frecuentemente fueron al mismo tiempo activos como abogados y jueces, como los hijos de Acursio, Francisco, Cervottus, Wilhelmus y Cursinus; o Guido de Suzario (muerto aproximadamente en 1290), su alumno Jacobo de Arena (muerto en 1298) y el alumno de éste, Oldra· dus; o como Dynus de MugeIlano (Bolonia; Roma; muerto aproximadamente en 13(0) que tuvo como alumno a Cinus de Pistoya, a quien después mencionaremos todavía como eslabón entre Orleáns e Italia, y como maestro de Bártolo; pero durante esta primera fase posterior a Acursio, donde fue estudiado el derecho romano medieval con brillo y originalidad fue más bien en Francia, y sólo cuando Cinus de Pistoya, ya formado como jurista en Italia, fue allá y luego regresó a Italia con el espíritu de aquella escuela francesa de los Ultramontani, por algún tiempo Italia recuperó un lugar de primera fila, como veremos.

43. LA EXPANSIÓN TERRITORIAL DE LA ESCUELA DE LOS GLOSADORES

Hemos visto que con Placentinus había comenzado ya indudablemente la "evangelización", la "diáspora", y que quizás ésta ya se había iniciado una generación antes., con Rogerio (tan admirado por Placentinus, el cual, al mismo tiempo de ser alumno de Bulgarus, por otra parte, a través de Rogerius se encuentra ligado a la tradición de Martinus). Respecto de la actividad de Rogerius en Montpellier (Mons Pessulanus) puede haber dudas; pero es indiscutible que Placentinus estuvo floreciendo en aquella universidad del sur de Francia.-46

45 Para un juicio duro sobre Odofredus, véase Ullman, LaUl anJ Politics in lile MiJJle Ages Corndl University, 1975. p. 105. '

46 Sobre los orígenes de la enseñanza iusromanista en Montpellier, véase Gouron, IRMAe, IV.3.2" 1970.


Esta propagación del nuevo acercamiento al derecho tuvo éxito y pronto encontramos también buenas escuelas de derecho romano en Toulouse, A viñón/7 Orleáns (donde pronto surgirá aquella corriente de los Ultramontani que forma una especie de puente entre los Glosadores y los Postglos.adores), Angers y Lovaina (París se quedó atrás en vista de la Bula de Honorius III, de 1229, que prohibió allí la enseñanza iusromanista en protección de las cátedras de derecho canónico, y con beneplácito del rey). España contribuyó a la expansión territorial de la escuela de los Glosadores con sus escuelas de derecho en Salamanca (comienzo del siglo XIII) y Valladolid; y durante el siglo XII también en Inglaterra se despierta el interés por el estudio del derecho justinianeo, como veremos. Además de escuelas de derecho pertenecientes a centros de enseñanza más amplios, donde el derecho fue cultivado como uno de los aspectos del Trivium, surgieron en muchas partes collegia de derecho (justinianeo), escuelas de derecho que fueron independientes de las universidades (como sucedió en Alcalá de Henares); y se conocen casos de ciudades que invitaron a famosos maestros de derecho a dar clases a la juventud local.4s Un factor favorable para esta expansión de la escuela de los Glosadores hacia otras partes de Europa occidental, fue, desde luego, el hecho de que todo intelectual medieval hablaba y entendía ellatín,49 de manera que en cada nuevo centro de cultura donde llegaba, inmediatamente podía participar en la enseñanza yen las discusiones; esto d: J gran movilidad a los eruditos de aquellos siglos, y explica cierta alegr f-. ambulatoria entre profesores y estudiantes, a pesar de las condiciones tan incómodas, inclusive peligrosas,en que se tenía que viajar en aquel entonces.

Sin embargo, por mucho tiempo la Meca de los estudios del Corpus luris siguió siendo Bolonia que a fines del siglo XII contó con unos 1,000 estudiantes de derecho, cantidad fabulosa para aquella época.so Y estos estudiantes tuvieron que quedarse allí por mucho tiempo, ya que en el siglo XI el estudio del derecho ocupaba ocho años (en siglos posteriores se redujo a cinco o cuatro). Ya hemos mencionado que el

47 Éste es probablemente el lugar de origen de la Summa lnsfittltiontlm !tlStiniani de fines uel siglo XII, M. S. Pierront Margan 903, editada por P. Legendre, Francfort del Main, 1973.

48 H. Coing, HQ. 1, pp. 50-SI. 49 Sin embargo para una persona acostumbrada al latín clásico, el latín medieval puede

parecer a veces un poco m; generis. Tiene razón Karl Langosch, con su sugerencia de que el latín medieval sea estudiado como fenómeno lingüístico autónomo, y no como simple apéndice al latín clásico (Lateinisches Mitte/alter, Darmstadt, 1963).

50 La cantidad de 10,000 que hallamos en la literatura m: antigua, para la población estudiantil alrededor de 1200 resulta errónea.


favor imperial no fue totalmente ajeno a este enorme éxito. Así, Bolonia resulta de importancia primordial como modelo en todo el Occidente en cuanto a la elaboración de los métodos de la enseñanza del derecho romano y al sistema de los exámenes. También para otros aspectos de la organización universitaria --5U autonomía, SU estructura administrativala Edad Media debe mucho a este gran centro de cultura jurídica, cuya organización académica conocemos, afortunadamente, con bastante detalle (por ejemplo, tenemos sus Estatutos de 1317).51

Al lado de Bolonia, surgen luego, en el norte de Italia, las escuelas de derecho de Perusa, de Pavía (que ahora continúa con buenos Glosadores la tradición de haber producido tan eminentes especialistas de derecho longobárdico), Ferrara, Siena, TurÍn y, sobre todo, Padua, que finalmente iguala y quizás supera el éxito de Bolonia.

44. ¿ TORRES DE MARFIL?

A veces se reprocha a estos glosadores el haber considerado el análisis del derecho justinianeo como un juego mental, o sea, el haber manifes· tado una mentalidad de monjes, no de juristas.

Efectivamente, los Postglosadores resultan más creativos, desde el punto de vista de la práctica jurídica medieval, que los Glosadores (aunque no debemos olvidar que aquéllos nunca hubieran podido trabajar sin la larga labor previa de éstos); pero sería injusto afirmar que los Glosadores trabajaron con la espalda hacia la realidad jurídica de sus tiempos, pues ya es en esta primera escuela del derecho romano medieval donde observamos, por ejemplo, la tendencia de explicar el dualismo, tan sui gencris, de la propiedad práctica -dominium utile- y la propiedad subyacente -el dominium directum- característico del derecho feudal, con ayuda de aquel otro dualismo entre los derechos del propietario y los del enfiteuta, en la enfiteusis justinianea; o de aprovechar los adscriptitii para dar una forma justinianea a los siervos de la gleba, lo cual indica que ya tratan de explicar constelaciones del derecho de su época, desconocidas en tiempos de Justiniano, mediante instituciones que encontraron en el Corpus luris. Si Irnerius figura como consejero jurídico de la marquesa Matilda de Bolonia, y, en algunos casos comprobados, del emperador, seguramente no era meramente a título decorativo; y lo mismo puede decirse cuando hallamos a los "cuatro doctores", cúspide de la segunda genera'

51 Véase al respecto H. Coinj¡, Hn-I, pp. 39·128.

LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO rI9

ción de Glosadores, como asesores del emperador en la Dieta de Rocaglia, de 1158, y como jueces o asesores de los litigantes, en pleitos de evidente importancia.

Cuando evoluciona esta escuela, resulta cada vez más frecuente que sus representantes sean nombrados jueces, o peritos de derecho en algún proceso importante, y ya de Bassianus (quien murió alrededor de 1190) se han conservado varios dictámenes jurídicos, presentados en casos forenses (lo cual, desde luego, no significa que Glosadores anteriores a él no se hayan dedicado a la misma actividad: la transmisión de documentos desde aquellos siglos hacia nuestra época es, desde luego, muy defectuosa, -"lo que quedó arriba en la cesta de basura del pasado, es cosa del azar ... "; además, no todo lo que ha alcanzado nuestros tiempos, ha sido debidamente analizado). Y no olvidemos que Hugolinus, que se hizo famoso por su comentario sistematizador al derecho feudal, -labor tan práctica, en que aplicó su habilidad de romanista a una materia todavía desconocida en tiempos de Justiniano- también figura entre los Glosadores (aunque de la última generación de esta escuela).

CAPÍTULO X

LOS ULTRAMONT ANI

45. LA ESCUELA DE ORLEÁNS

e aMO ESLABÓN entre la escuela de los Glosadores y la de los Postglosadores se ha encontrado, en este siglo (yen gran parte gracias al histo

riador holandés de derecho, E.M.Meyers)1 una corriente de juristas franceses, que vistos desde Italia se encontraban "más allá de los Alpes" o sea "más allá de la montañas", cuya circunstancia motivó el nombre de los ULtramontani, y cuya sede principal (aunque no exclusiva) fue la Universidad de Orleáns, la cual pudo aprovechar para el florecimiento de sus estudios iusromanistas aquella ya mencionada prohibición eclesiástica de enseñar el derecho romano en París. Ya hemos hablado de la ambula· toriedad profesional de los juristas medievales (una Wanderlust motivada por su sed de contactos intelectuales, más bien que por la comodidad o seguridad que ofrecieron los viajes), y podemos señalar diversas personas-puente entre Orleáns e Italia (así, el francés Guido de Cumis --o de Guinis- va a estudiar en Italia y enseña luego en Orleáns; y en esta ciudad encontramos también, alrededor de 1274, la actividad didáctica de Franciscus Accursius, hijo del gran Acursio); pero en Orleám la investigación y aplicación del derecho justinianeo recibieron en la segunda mitad del siglo XIII un perfil propio, de mayor cercanía a los problemas de la práctica, además de una mayor libertad de apartarse de la Gran Glosa de Acursio.2

A fines del siglo XIII-el siglo de Acursi<r- o sea en tiempos del mayor florecimiento de esta Escuela, cuando tenía una decena de profesores -lo cual era mucho para aquel entonces- hallamos como principales autores a Jacques de Révigny (Jacobus de Ravanis; 1215-1296 aproximada-

1 Études d'Histoire du Droit, III. Leiden, 1959, pp_ 3·124. 2 P. Stein, (33.3), Tulane Law RetJiew (abril 1959), p. 599, habla inclusive del "iconoclasmo"

de los ultram()ntani.

[ 123 ]


mente)3 y a Pierre de Belleperche (de Bellapertica; muerto en 1308).4 Algo más tarde florece en aquella región (quizás en Montpellier) Johan· nes Faber (Fauré), abogado, juez y autor de comentarios a las Instituciones y al Codex, de amplia circulación.5

Es esta escuela la que comienza a influir en el mundo de los derechos consuetudinarios germánicos (les coutumes), en los dos tercios septeno trionales del actual territorio de Francia, lo cual provocó finalmente la reacción por parte de la Corona, de defender el derecho "propio", con· suetudinario, contra la infiltración de un derecho extranjero, romano-bizantino (en la versión de un Mos Italicus): esta defensa tomó la forma del Edicto de Montilz-les-Tours, de 1454, que ordenó que se pusieran por escrito aquellas costumbres locales, para darles más consistencia; así surgió aquella gran cantidad de coutumes que hallamos en el gran Coutumier, y cuya corona es la Coutume de París. Es probable que Cinus de Pistoya (1270-1357) haya estudiado en Orleáns; de todos modos conocía la tendencia general de los Ultramontani, que aprobó y que luego se manifiesta en su enseñanza, cuando es profesor en Perusa. Y allí tuvo como alumno al máximo autor de la próxima escuela, la de los Postglosadores, o sea Bártolo, con 10 cual el aparente hueco cronológico entre la labor de Acursio, en la que culmina la escuela de los Glosadores aIre' dedor de 1230, y la fama de Bártolo, unas tres generaciones después, queda satisfactoriamente rellenado. Parece que Bártolo compró del nieto de Cinus los manuscritos de éste, y los especialistas modernos concuerdan en que, a menudo, algún mérito tradicionalmente atribuido a Bártolo, estuvo preparado en la Escuela de Orleáns, inclusive en materia de conflicto de sistemas jurídicos.6

La escuela de derecho de Toulouse, que florece sobre todo entre 1280 y 1330, es probablemente un retoño de la escuela de Orleáns. Guilelmus de Cuneo es su autor más famoso, en la fase medieval.

3 Meijers, 1. c. pp. 59-80. Para una de sus audaces propuestas, véase los datos, en Cap. XIV, subre un uso moderno del concepto de con/raetus litt~ris_

4 Meijers, l. c. pp_ 95-106. S En Francfort del Main 1969, se public6 una edici6n facsimilar de la edici6n de Lyon, 1557,

de los In Instittltirmu Comm~ntar;i.

6 Meijers, ibidem., pp. 133-148.

CAPÍTULO XI

LOS POSTGLOSADORES1

I Para la literatura sobre este tema, véase N. Horn, HQ-I, pp. 261-364, análisis tan acertado que' indujo a los auministradores ue la organizaci6n IRMAe a recortar de su programa todo 10 referente a este tema. Engelmann, Die W iedergebm·t der Rechtskultllr in ltalien dureh die U/;s~enscllaftliche Lehrc, Leipzig, 1938, se refiere a los Postglosauores, pero debe consultarse junto con la reseña respectiva ue E. Genzmer, ZSS (1941), p. 276 y ss. Una introducci6n amena al tema se encuentra en Kosch., Cap. VIII.

46. NOMBRE E INDIVIDUALIDAD EN LA ESCUELA DE LOS POSTGLOSADORES

L A TRANSICiÓN de la escuela de los Glosadores hacia la de los Ultramontani y Postglosadores ha sido gradual, aunque solemos considerar la

publicación de la Glosa Ordinaria, la Gran Glosa, obra de Acursio que comienza a circular alrededor de 1230, como la piedra mojonera que separa la primera de las otras dos escuelas. Efectivamente, uno de los rasgos que distinguen a los Postglosadores de sus predecesores, es el hecho de que suelen referirse a la Glossa Ordinaria, y sólo raras veces a las obras individuales de los Glosadores (sin embargo, existen excepciones al respecto, y ya hemos mencionado cómo algunas obras de Azo siguieron gozando de tal popularidad, que una vez inventada la imprenta, fueron reeditadas durante el siglo XVI).

En vez del término de Postglosadores (quizás no muy conveniente, ya que el componente de post sugiere que se trata meramente de epígonos, mientras que ningún conocedor de sus obras les negará originalidad y creatividad), encontramos el de Comentaristas, critkable desde el punto de vista etimológico, ya que una glosa es un comentario, de manera que Glosadores también son "comentaristas". Además hallamos el término de Consí/iatores. Éste se deriva de la palabra consilium, consejo o dictamen2

y, efectivamente, varios de los Postglosadores han producido grandes cantidades de tales consilia, a menudo luego coleccionados por ellos o sus discípulos, y publicados (sobre todo desde que se popularizara la imprenta, durante el siglo XVI). En vista de la dispersión del sistema judicial de la Italia medieval, las sentencias de los tribunales no tuvieron mucha autoridad, y en lugar de éstas, encontramos la importancia práctica de tales

2 Tal consilium habitualmente se compone de una parte llamada el Castts. con una narración de los hechos, y otra parte, el Consilium en sentido estricto, con la opinión jurídica.

[ 1271


consilia formulados por juristas de prestigio reconocido? De Baldo, por ejemplo, se conocen unos 2800 de tales consilia.4 Aunque cabe reconocer que los Postglosadores en general estuvieron más firmemente arraigados en la práctica forense y diplomático-jurídica que los Glosadores, por otra parte, dando este nombre a la escuela de que estamos hablando, no se hace justicia al hecho de que también varios Glosadores se han dedicado a la tarea de elaborar dictámenes (ya señalamos el caso más antiguo que ha llegado a nuestro conocimiento, el de Bassianus). Por lo tanto, como muchas veces, encontramos varios términos para un solo fenómeno, "Postglosadores", "Comentaristas" y Consílíatores, reconociendo que ninguno de los tres es ideal. Pero, desde luego, lo importante es que los estudiosos sepamos a qué nos referimos exactamente.

Estos Postglosadores, basándose generalmente en la Glossa Ordinaria (o sea, en términos de Barry Nicholas, en un derecho romano de tercera mano, ya que el derecho justinianeo, romano-bizantino, puede considerarse como un "derecho romano de segunda mano"), para extender el Corpus Iuris y la Glosa hacia nuevos campos recurren a una técnica interpretativa que la moral académica actual consideraría como inaceptable: buscan elementos que, sacados fuera de su contexto original y obvio, podrían servir para el resultado jurídico contemporáneo que quieran alcanzar (por ej. algún resultado forense, o, en un plan estrictamente académico, una nueva regla dogmática).

Así, los Postglosadores aprovecharon sus conocimientos del derecho justinianeo, en combinación con una muy especial técnica de interpretación, permisible en la Edad Media aunque se consideraría sumamente criticable en la vida académica moderna, para "romanizar" varias nuevas ramas del derecho, creando nuevas instituciones o doctrinas, a menudo con ayuda de frases secundarias del Corpus Iuris y obíter dicta.5 Savigny, en su obra sobre el derecho romano medieval, considera tales reinterpretaciones del Corpus luris como prueba de la ignorancia de los romanistas medievales; pero en la actualidad -aunque ya no admitiríamos de buena gana tales prácticas de re interpretación en la práctica jurídica modernalas apreciamos precisamente como prueba de creatividad, de audacia inno'

3 CI. Tolande Ruimmer, A lourteenth C~ntury Legal Opinion, 178-193, de una publicaci6n periódica de la Congress Library (mis apuntes respectivos son incompletos).

4 La edici6n veneciana de 15i5 (reimpresa en Turín, 1969) no contiene todos; y no todos los que presenta son de Baldo, probablemente; véase Hermann Lange, D~ ConiiJ;~n d~s Baldus d~ Ubaldis, Wiesbaden, 1974_

5 CI. El ya mencionado artículo de Jolowicz, Th~ Ston~ th~ Builders Re¡ecwd.


vadora, templada por el respeto formal a un texto de autoridad. Esta ac· titud ayuda a extender el impacto iusromanista hacia campos histórica' mente ajenos al derecho justinianeo. Pero también en la escuela de los Glosadores hallarnos ejemplos al respecto, y un Glosador como Hugolinus, por ejemplo, utilizó el derecho justinianeo para poner más orden en una rama totalmente ajena al Corpus Iuris~ como ha sido el derecho feudal, y a este ejemplo tomado de la escuela de los Glosadores podemos añadir mucho, presentados por la de los Postglosadores (como toda la estructuración del derecho internacional privado medieval, con el tema de colisión entre sistemas jurídicos, ajeno a la problemática jurídica de tiem pos de J ustiniano ).

Resumiendo, apuntaremos que los tres criterios de distinción entre Glosadores y Postglosadores de ningún modo son absolutos:

a) Los consilia no fueron desconocidos en la primera escuela; pero, eso sí, tomaron un auge notable en la segunda.

b) Los Postglosadores suelen usar como plataforma común la Gran Glosa, pero paralelamente con esta costumbre, varias obras de los más famosos Glosadores siguen circulando y son reimpresas, inclusive, en el Renacimiento.

e) La extensión del derecho romano a nuevos campos mediante reinterpretaciones, quizás "fraudulentas" desde el punto de vista del historiador, pero loables desde el ángulo de la pragmática jurídica, ya puede observarse en la obra de algunos Glosadores, pero es más frecuente yefectuada más talentosamente en la escuela de los Postglosadores_

Por lo tanto, la diferencia entre las dos escuelas es una de acento, y el paso de la una hacia la otra de ningún modo ha sido un viraje brusco. Pero aún así, como primer acercamiento y para fines didácticos resulta práctico distinguir entre los iusromanistas anteriores a Acursio, y los posteriores.

47. DE LA GRAN GLOSA HASTA BÁRTOLO

La corriente de los Postglosadores debe cierto e9tímulo a la escuela de los Ultramontani, y como uno de los contactos debemos mencionar a Cinus de Pistoya, maestro de Bártolo, y de cuyo nieto este último compró varios manuscritos (véase párr.45).6

6 Recientemenk se descubri6 una Lectura super Digesto /let"; que probablemente debe atribuirse a este autor -véase D. Maffei, La Lect. super Dig. /leteri di Cino de Pistoya, Milán, 1963, y la reseña respectiva por H. Dilcher en ZSS (1964), pp. 485-488,


Aunque pertenecientes a la corriente del derecho canónico, debe mencionarse aquí a Tancredus, a causa de sus obras sobre el proceso utilizadas por canonistas y civilistas, autor muy famoso, aunque con poca originalidad; aquel super-compilador Guilelmus Duranti(s), 1237-1296, autor del Speculum iudiciale (primera versión 1271-1276; segunda 1289-1291),7 y el speculator, alumno de Hostiensis en Bolonia, quien vivió en altos y arriesgados puestos burocráticos del Vaticano, en el revoltoso ambiente del Estado de la Iglesia de aquel entonces.8

Un romanista, también importante para el derecho canónico, fue Dinus Mugellanus (probablemente muerto en 1303), famoso por un comentario a las Regulae iuris del Liber Sextus, que por su relativa frecuencia en los catálogos de las bibliotecas medievales, debe haber gozado de bastante fama.

48. BÁRTOLO

El máximo autor de esta escuela fue Bartolus de Sassoferrato, probablemente el jurista occidental que durante su vida y posteriormente, acumuló más fama. Lo anterior puede ilustrarse con múltiples datos, por ejemplo, apuntando hacia el deber estatutario de los profesores de derecho de Caen, formulado en 1521, de añadir a su explicación de los textos del Corpus Iuris la opinión de Bártolo.9 También es característica su posición en la "ley de citas" española que pronto mencionaremos. Cuando comien· za a desarrollarse la imprenta, la edición de las obras de Bártolo, en 1470, figura entre los primeros libros jurídicos impresos, y cuando, en el Renacimiento, se quiere decir que Diego de Covarrubias es el primer jurista de España, se afirma que Covarrubias "es el Bártolo español". Además, se utiliza el término de "Bartolista" para jurista, y la expresión de "vender su Bártolo" que todavía encontramos en la literatura española del siglo pasado, se refiere al hecho de que un abogado se retire de la práctica a la vida privada. La importancia de este jurista también es ilustrada por el brillante congreso conmemorativo por el sexto centenario de su muerte, en la Universidad de Perusa (abril 1959) y por el hecho de que la Universidad de Nápoles está haciendo una campaña sistemática para lo-

7 Múltiples ediciones posteriores de esta obra tan divulgada llevan notas por el canonista Juan Andrés y el iusromanista Bald us; también existen varios epítomes de la obra, demasiado abultada como para acompañar al abogado en sus andanzJs.

8 Sav. V. pp. 571·602. 9 H. Coing, HQ-l p. 73.


Bártolo

calizar manuscritos con las obras de Bártolo y para analizar la infinitud de glosas, errores de transcripción, y modificaciones de toda clase que en estos manuscritos se han infiltrado. 10

Este jurista, de origen pobre (un buen ejemplo de capilaridad social en la Edad Media) alcanzó en una vida relativamente breve (vivió de 1314 a 1357) los máximos honores que el mundo del derecho, en lo aca· démico y en lo forense, puede otorgar, además de recibir un rango nobiliario11 y de acumular un patrimonio que le permitió dar a sus hijas unas dotes tan nutridas, que causaron escándalo entre la burguesía de su ciudad, Perusa.

La universidad de esta ciudad tenía la norma de nunca admitir a sus cátedras a ciudadanos de Perusa misma, regla relativamente sensata, por la que se quiso excluir presiones por parentesco o amiguismo en la ocu-

10 Para los manuscritos encontrados en bibliotecas alemanas, véase Emanuele Casamassima, Note sui mañoscritti di Bartolo nelle bib/ioteche tedesche, ZSS (1962), pp. 169-238.

11 Esta distinción lo motivó para escribir una monografía sobre el derecho de 105 ~5cud05, De insigniis el armis, desde luego llena de teorlas "romanistas" sobre un tema que dentro de! la primera vida del derecho romano no existió.


Bártolo

Bártolo


pación de las cátedras); sin embargo, el prestigio de Bártolo era tal, que se hizo una excepción expresa a esta regla.

Era amigo de Dante y "comensal" del emperador (o sea, recibió el privilegio de poder presentarse en cualquier momento con el emperador para participar en sus comidas, institución por la que los emperadores, siempre viajando, procuraron tener en el curso de sus recorridos siempre buena compañía durante sus comidas); una vida breve pero gloriosa;du· .cante la cual logró producir una colección de ensayos, además de comen· tarios exegéticas al C01"pU,f Iuris, que -como en el caso de Mozart- inclusive constituirían un mérito considerable en una vida dos veces más larga (sin embargo, se discute si en los Opera Omnia de Bártolo no se hayan infiltrado obras de manos distintas). En una producción tan volu· minosa -y quizás mezclada con escritos ajenos- naturalmente hay algu· nas contradicciones, y Christóforo Nicelli, de Turín (muerto en 1482), escribió una obra con intentos de conciliar éstas.12

Las monografías modernas sobre Bártolo son muy numerosas, y toda descripción de la evolución de una institución o de un dogma a través de la segunda vida, debe tomar en cuenta los datos que al respecto pueda ofrecer la obra de Bártolo (o atribuida a él).

Un famoso contemporáneo de Bártolo fue Albericus de Rosciate (muerto aproximadamente en 1350).

49. BALDUS

El más famoso de los alumnos de Bártolo fue Baldus de Ubaldis, 1327 (o quizás 1320) - 1400. Probablemente inició sus estudios de derecho en Pisa, pero ya pronto lo vemos como alumno de Bártolo, en Perusa, donde se recibió de doctor en Derecho en 1344. Luego inicia una vida de erudito ambulatorio, siempre colmado de honores; así 10 vemos impartiendo clases en las universidades de Bolonia, Perusa, Pisa, Florencia, Padua y Pavía; y paralelamente con su actividad docente, estuvo firmemente arraigado en la problemática jurídica de la práctica italiana (ya hicimos referencia a la enorme cantidad de consilia que le debemos). A menudo lo vemos colaborando a este respecto con sus dos hermanos, Petrus y Angelus de Ubaldis, respetables Postglosadores que no alcanzaron la fama de Baldus). No siempre estuvo muy de acuerdo con su famoso

12 C01Icordantia Contrarietatum Barto/i, Pav¡a 1495, Lyon 1515.

134 GUILLERMO F. MAIWADANT

maestro (e inclusive lamenta, en algún lugar, que Bártolo seguramente se encuentre en los infiernos, a causa de determinada, terrible, opinión que tuvo sobre cierto problema jurídico); no estar de acuerdo con su maestro, es algo perdonable (un buen maestro inclusive se alegra de ver independencia entre sus alumnos, siempre que se queden dentro de las normas académicas ... ), pero no estar de acuerdo, en los dictámenes prácticos: con los propios escritos teóricos, ya es más dudoso. Un intelectual tiene derecho a cambiar de opinión, desde luego, y por Jhering sabemos cuánto puede sufrir un escritor sobre la teoría de! derecho, cuando de pronto, como juez, tiene que confrontarse con una situación en carne y hueso, que in abstracto ya había discutido y resuelto sin remordimientos algunos. Pero en e! caso de Baldus existe la sospecha de que, cuando la necesidad forense de algún cliente así lo requería, el gran jurista estaba inclinado a revisar ciertas consecuencias a las que había llegado en sus escritos académicos.13

Aplicando términos y conceptos romanos, Baldus sigue la tendencia general de los Ultramontani y Postglosadores, y contribuye a la estructuración de un sistema jurídico de nuevas instituciones, desconocidas en la antigüedad (cf., por ej., sus consilia sobre la letra de cambio, el cambium.) 14

También este autor nos ha dejado una obra asombrosamente amplia. Figura -al lado de su maestro- en la "ley de citas" española, de 1499, que todavía conoceremos.

50. OTROS POSTGLOSADORES

Como contemporáneos de Baldus ya hemos mencionado a sus hermanos; además fueron interesantes Lucas de Penna, y, en Holanda -haciendo esfuerzos para aplicar e! Corpus Iuris a temas de derecho político- Felipe de Leiden.

Desde Baldus en lo personal sigue la cadena de maestro a alumno con Paulus de Castro (muerto en 1441), el cual a su vez tuvo como alumno brillante a Alexander Tartagnus (Alexander de Imola, Imolensis,1424/5-1477). Este jurista, después de haber conocido pobreza en su juventud,

13 Hermann Lange, op. cit. También en el manejo del concepto de aequitas, se nota que el gran jurista utiliza la aequitas naturalis (aequitas non seripta) como un último recurso para justificar una transgressio legis cuando el interés del cliente así lo requiere: Norbert Horn, Aequitas in den Lehren des Baldus, Colonia-Graz, 1968.

14 Cons. I. p. 348; n. p. 190; V. p. 447.


es famoso por el enorme éxito financiero que logró combinar con sus hazañas académicas (sus dictámenes jurídicos, tan famosos como costosos, contribuyeron mucho al tren de vida principesco que este jurista pudo darse) ; tal era su fama que, además de haber conseguido un salario muy superior al de sus colegas en la Universidad de Bolonia, fue el único que logró conservar estos ingresos cuando dificultades financieras obligaron a reducir los salarios de todos sus colegas.15 Tuvo a varios famosos alumnos, como Lancellottus Decius, Bartholomaeus Socinus, y Ludovicus Bologninus, al que después haremos todavía una referencia. Pero el más destacado entre sus discípulos fue Yasón de Mayno (1435-1519), muerto en Pavía, otra cúspide de esta escuela de los Postglosadores. También enseña, y conocemos de él a un alumno destacado, Alciatus, pero a este jurista, lo encontraremos pronto como iniciador de una escuela que puede considerarse como la negación de la corriente de los Glosadores y Postglosadores: la escuela de M os Gallicus.

Yasón, tuvo a otro alumno que sí se quedó fiel a la corriente de su maestro: Pablo Cittadino, que luego enseña en Friburgo/Breisgau;16 este Cittadino podría considerarse como último representante de la escuela de los Postglosadores, ligado al iniciador de ésta, Cino, por una cadena ininterrumpida de contactos maestro-alumno. Cittadino, a su vez, tuvo como alumno más famoso a Ulrico Zasius, al que luego también hallamos del lado del M os Gallicus, corriente a la que dio mucha popularidad, por sus clases que hasta en su vejez tuvieron un famoso ambiente de animación y alegría.

Alrededor de esta cadena de grandes juristas, que va de Cino de Pistoya hacia Yasón de Mayno y Cittadino, y en la cual la antorcha siempre es entregada de maestro a alumno, hubo varias otras figuras interesantes, como Oldradus de Ponto (muerto en 1335); los hermanos de Baldus, Angelus de Ubaldis (1328-1407) y Petrus; Bartholomaeus de Saliceto (muerto en 1411); Bartholomeus Caepolla o Cepolla (muerto en 1477), cuyas opiniones en materia de servidumbres reales todavía jugaron un papel en recientes litigios, en EEUU., sobre el derecho al agua de ciertos ríos; Durantis, cuyo Speculum iudiciale gozaba de gran popularidad; el español Nebrija (1442-1522) ;17 Philippus Decius (1454-1535/6); Y Gianfrancesco Sannazari della Ripa (1480-1535), alumno de Decius, durante muchos

15 Véase Aurelius Sabattani, De vita et el operis Alexandri Tartagni de [mola, Milán, 1972. 16 A menudo es necesario añadir "Breisgau" o "Alemania", para evitar confusión con otro

centro -posterior- de cultura universitaria, Friburgo en Suiza. 17 Sav. VI. p. 453 y ss.


años catedrático en Aviñón y autor, inter alia, de un Tractatus de peste, fruto de una huida de su Facultad a causa de una epidemia, en que compila todas las normas extraordinarias que el iusromanismo prevé para una época de peste.

Severino Caprioli18 nos presenta a través de sus análisis de la obra de Ludovicus Bologninus, 1447-1508, alumno de Tartagnus de Imola, una impresión del ambiente postglosador, o sea del Mos ltalieus, en la segunda mitad del siglo xv. En su opinión, ya no hay fuerzas para grandes tratados, y la abundancia de las discusiones y controversias de los grandes autores anteriores ha convertido la literatura jurídica de riqueza en molestia; interesante, empero, es que algunos ya comienzan a ver la necesidad de revisar críticamente la Vulgata del Corpus luris, y que un hombre como Bologninus pida informes sobre la Pisana para indagar diferencias entre ambos textos, Vulgata y Pisana (mencionemos que en aquella época, envidias locales y personales hicieron que el gran texto básico del Digesto, la Pisana, no estuviera libremente a la disposición de los eruditos). Así, en la última fase de los Postglosadoz:es, ya se anuncia un notlum, un aliud: el afán renacentista de elaborar ediciones críticas de las fuentes.

Pero personas como Bologninus, que ya ponen la semilla para el ambiente del M os GallieUl, son excepciones. En general, estos Postglosadores tardíos afirman el Mos ltalieus, la "manera italiana" de aprovechar el Corpus luris, después criticada -como veremos- por varios humanistas renacentistas, pero sobreviviendo finalmente en forma victoriosa a la oleada de reproches que estos adversarios le formularon, y evolucionando gradualmente -aunque ya no bajo el nombre de "Postglosadores"-, hasta que pudiera entregar lo esencial de su contenido a los códigos, sobre todo civiles.

Una rama secundaria de esta escuela, es la de los autores sobre la práctica notarial. Salatiele (notario de Bolonia desde 1237)/9 inspirándose hasta el punto de plagi020 en la Ars Notariae de Reinerius de Perusio, ha sido punto de partida para el libro de formularios de Rolandinus Passageril, que, a su vez, fue recopilado en gran parte en el Speeulum iudiciale de Durantis.

18 lndagini tul Bolognini, Milán, 1969. 19 Existe una reedición de su Ars Notari~, cuidada por Gianfranco Orlandelli, Milán, 1961. 2Q Según Sayo V. p. 536.


51. LAS GLOSAS DE LOS POSTGLOSADORES

El punto de partida para estos Postglosadores fue la Gran Glosa, pero, desde luego, no aceptaron la obra de Acursio con espíritu a-crítico; pronto descubrieron inclusive contradicciones en la Glosa de Acursio, y vemos surgir una literatura de glosas a la Glosa. Así, cuando en el Renacimiento un editor como Dionisius Godofredus decide publicar el Corpus luris Civilis con un texto críticamente revisado (la gran edición de 1583, que durante muchas generaciones representaría el texto oficial del Corpus I uris) , y cuando a algunas de las ediciones de este texto se les añaden breves aclaraciones (mediante notas alrededor de texto justinianeo) es verdad que éstas proceden básicamente de la Gran Glosa, pero, además, se encuentran enriquecidas mediante múltiples añadiduras, a menudo esenciales, que debemos a la escuela de estos Postglosadores.

CAPÍTULO XII

IUS COMMUNE: GENERALIDADES

52. SE PONE ORDEN EN LAS NORMAS CANúNICAS

U NOS TREINTA O cuarenta años después de haber iniciado Irnerius el estudio sistemático del Corpus luris en Bolonia, en aquella misma

Universidad observamos una vitalización del estudio del derecho canónico, movimiento que se debe a la figura inspiradora de Gratianus, miembro del clero regular de cuya vida poco ha podido descubrirse. Este maestro, frenado en sus esfuerzos didácticos por el estado caótico en que se encontraban las normas expedidas por la Iglesia para regir sus actividades, compiló en un texto, que él mismo intituló Concordantia Discordantium Canonum, y que más tarde se solía designar como el Decretum Gratiani, lo que él consideraba vigente en esta materia, procurando evitar (o eliminar mediante interpretación) las contradicciones. Esta obra privada, que comenzó a tener fa~na alrededor de 1040 y que conocemos- a través de manuscritos que comprenden muchas inserciones por manos posteriores, l tuvo tanto éxito que de facto alcanzó autoridad como si la Iglesia hubiera encargado oficialmente a Gratianus una codificación del derecho canónico. Una corriente especial de juristas surgió, los Decretistas (culminando en Huguccio, autor de una prestigiada Summa al Decreto, de aproximadamente 1190), para interpretar esta importante obra. Después de algunas compilaciones privadas y oficiales intermedias/ la Iglesia encargó al dominico catalán Raymundo de Peñaforte una compilación que, bajo el nombre de las "Decretales", en cinco Libros, tuvo un éxito duradero. Esta obra, de 1234, también se conoce como las "Decretales de Gregorio IX", o el Líber Extra. A pesar del mérito de esta obra, la creación de nuevas normas canónicas, desde luego, resultaba in e-

1 Para noticias sobre la preparación de una edición del texto original, véase Norr, HQ-4. p. 839, nota l.

1 Véase Norr, op. cit., pp. 839-841.

[ 141 J

142 GUILLERMO F. MARGADAN1"

vitable, de manera que, dos o tres generaciones después, se hizo sentir la necesidad de hacer una nueva compilación con normas, creadas desdt" las Decretales. Este Liber Sextus es formado con un espíritu distinto de las Decretales: en su elaboración, se reduce drásticamente el casuismo del material original y también desde otros aspectos se reforman las normas compiladas a veces totalmente, de manera que no es una simple compilación, sino que ya tiene más bien carácter de las posteriores "codificaciones". Este Liber Sextus, de 1297, también es interesante por terminar con un título dedicado a las reglas fundamentales (88 reglas, cantidad que se relaciona con el simbolismo medieval de los números, en el cual la cifra de 8 se refiere en forma especial al papa). La próxima añadidura oficial al derecho canónico codificado está representada por una compilación de cánones que debemos al papa Clemente V (1305-1314), las Clementinas, póstumamente promulgadas en 1317; y papas posteriores hacen toda vía dos colecciones de cánones que habían quedado "vagando" fuera de toda compilación, los "Extravagantes del Papa Juan XXII" y los "extravagantes comunes". Luego, la Iglesia junta estas colecciones medievales en un Corpus luris Canoniei, cuya primera edición, de 1500, contiene múltiples defectos, pero cuya Editio Romana de 1582, cuidadosamente revisada por una comisión de eruditos, nombrada por el Concilio Trident~no, ya es definitiva. Comprende: el Deeretum Gratiani, las Decretales, el Liber Sextus, las Clementinas y los cánones extravagantes_3 Este Corpus luris Canonici nunca ha sido enmendado, a pesar de tantas normas nuevas, a veces muy importantes, que vinieron a abrogar o derogar sus disposiciones (pensemos en el resultado jurídico del Concilio Tridentino, 1545,1563), ni tampoco ha sido completado mediante la añadidura de alguna compilación de cánones expedidos desde la publicación de este Corpus (una añadidura al estilo de lo que era el Liber Sextus para los cinco Libros de las Decretales): un Liber Septimus, preparado por Pierre Matthieu y presentado en 1590, no obtuvo la aprobación oficial del Vaticano, y otro Septimus Deeretalium, preparado por instrucciones del papa, no pasó del estado de proyecto.4 Las nuevas normas se encuentran a veces en ediciones especiales, corno sucede con las importantes normas tridentinas, expedidas entre 1545 y 1563, pero en general en colecciones cronológicas, publicadas por iniciativa privada, corno el Magnum Bullarium Roma-

3 Una edición recomendable es la de Aemiliu, Friedberg, Leipzig, de la que tengo a la vista, ,Iurante la elaboración de este libro, la reedición facsimilar (Graz, 1959) de la edición de: Leipzig. 1879, en dos volúmenes.

4 Norr, op. cit., p. 1086.


num, editado entre 1733 y 1762 (18 Libros en 32 tomos), y la respectiva Continuatio, publicada entre 1835 y 1857, de 19 tomos.

53. LA COEXISTENCIA DE "LOS DOS DERECHOS"5

Ya que este movimiento de poner orden en los cánones -movimiento iniciado antes de Gratianus, pero que gracias al Decretum de éste tuvo un éxito tan llamativo -nació en la misma Universidad donde en aquel momento los Glosadores ya habían comenzado a trabajar, es lógico que hubiera colaboración e identidad de métodos entre los romanistas y canonistas, más aún por e! hecho de que la Iglesia tradicionalmente usaba el derecho romano como derecho supletorio. Y, efectivamente, e! subtÍtulo de la obra de Gratianus, la Concordantia Canonum Discordantium, que apunta hacia la eliminación de contradicciones en el caudal de las normas tradicionales, también caracteriza a una importante rama de las tareas de los Glosadores. Inclusive en detalles exteriores podemos ob· servar el contacto que siempre existió entre derecho romano y derecho canónico; así, cuando se añade el Liber Sextus a las Decretales, éste termina con una colección de 88 reglas básicas de derecho canónico, regulae iuris al estilo del título con que termina el Digesto (D.50.l7).6

Sin embargo, sobre todo desde fines del siglo XII, también observamos tensiones entre ambas corrientes, en parte por el hecho de que los cánones de la Iglesia habían absorbido bastantes elementos de Índole germánica. Por ejemplo, en el cómputo de los grados de parentesco, e! sistema canónico había introducido un método germánico que finalmente parece confirmado por el papa Alejandro II,7 mediante una enmienda que actualmente consideramos como falsificada y que es totalmente incompatible con el sistema justinianeo. Un consistorio de 1063 trató de conciliar ambos sistemas, proponiendo el método romano para la materia sucesoria y el canónico para cuestiones matrimoniales, pero este compromiso tuvo poco éxito. Otro ejemplo se refiere a la cantidad de testigos: la Biblia declara que dos (o tres) testigos bastan, mientras que e! Corpus Iuris Civilis exige siete testigos para e!

5 Véase también Wieacker, pp. 71-80. 6 Característico de la convivencia entre ambas corrientes es que el más popular de los co

mentaristas de estas R~gt¡fae [uris, -y según muchos, Que siguen a Savigny (Sav., V. p. 477 Y ss.), inclusive el redactor de ellas, fue precisamente un romanista, Dinus Mugelanus; Baldus, también, es tan importante como canonista, como en calidad de romanista (Sav. VI. p. 230).

7 Kant., p. 92. A este tema, Martinus dedica una pequeña monografía, De computation~ grad.mm, e-tra ilmtración del interés que tomaba este jurista independiente en cuestiones en que el derecho justinianeo discrepaba de sistemas con impacto germánico, como el canónico.


testamento tripertito, de manera que surge el problema de saber si un testamento con tres testigos, probablemente inválido ante un tribunal que aplicase el derecho justinianeo no podrá quizás obtener validez ante un tribunal can6nico (que habitualmente se declararía competente en asuntos sucesorios)_8 Y en materia matrimonial, que los canonistas consideraron como monopolio de ellos por constituir el matrimonio un sacramento (no un contrato), surgieron fácilmente conflictos entre los juristas de ambas corrientes, no siempre ventilados en un ambiente de cortesía y finura académica (cf. el dicho acuñado por los romanistas: "canonistas asinistas"). Y tratándose de intereses, los concilios lateranos III y IV los prohiben, apoyándose en textos bíblicos, mientras que el derecho justinianeo los autoriza (aunque bajo cierta reglamentaci6n), seguido al respecto (a favor de judíos) por normas medievales estatales, como el Liber A u· gusta/is de Federico II, 1231.

Por su actitud más moralizadora, la Iglesia tampoco puede coincidir con el derecho romano cuando éste permite la posesi6n de mala fe como potencial punto de partida para la prescripci6n adquisitiva; y, también con base en dicha actitud, los canonistas desarrollan sobre la simulaci6n teorías que no corresponden exactamente a los romanistas. Además son más dogmáticos los canonistas en cuanto a la superioridad del derecho natural (y, a fortiori, el derecho divino) al derecho simplemente humano. mientras que, por ejemplo, un Cinus de Pistoya defiende el principio de que, si el soberano legisla en contra del derecho natural, exista una presunci6n iuris et de iure, irrefutable, de que tal soberano sepa 10 que está haciendo, y que tenga además muy buenas razones para legislar así (cuando se trata de una contradicci6n con el derecho divino, Cinus es más prudente, y propone distinguir entre las normas a las que Dios mismo ha establecido excepciones --en cuyo caso el soberano goza de la misma presunci6n que hemos señalado en relaci6n con el 1 us N aturaley las normas que Dios mismo parece considerar como de validez absoluta, inexceptuable). Además, los canonistas a menudo propusieron añadiduras a los principios justinianeos, justificables a la luz de la moral, pero no siempre apreciadas por los romanistas (aunque éstos, en muchas ocasiones, también colaboraron con los canonistas para la evoluci6n de algún principio iniciado en el Corpus Iuris). Por ejemplo, los canonistas, en

8 En relaci6n COIl esta c1a~ de discusiones, por ejemplo, Bártolo opina que el soberano puede agravar las garantías mínimas. establecidas en la Bihlia, cuando así resulte mejor para el éxito úe la lucha contra el crimen (equiparaúo, al respecto, al pecado),


relación con su teoría sobre el pretium iustum ,9 propusieron, al lado de la /aesio enormis, una /aesio enormissima; propugnaron la extensión simétrica de la protección concedida por Justiniano al vendedor lesionado por un precio demasiado bajo, hacia una protección del comprador lesionado por un precio demasiado alto; estuvieron muy a favor de la teoría de rebus sic stantibus; querían considerar como liberado al deudor que había hecho un esfuerzo sincero de cumplir (por ejemplo, en caso de empobrecimiento sin culpa); y, como ya vimos, fueron más dogmáticos en cuanto a la prohibición de los intereses (prohibición anclada en textos bíblicos) que los romanistas, que al respecto encontraron en el Corpus Iuris una actitud moderada.

En algunos casos, la fricción entre ambas corrientes llegó a extremos, como cuando el papa, mediante la Bula Specu/um de 1219, prohibe la enseñanza del derecho romano en París; pero como regla general se puede decir que romanistas y canonistas lograron colaborar creativamente. Además, varios Glosadores y Postglosadores son, al mismo tiempo, canonistas (un buen ejemplo es Vacarius, al que todavía concederemos bastante espacio: además de su Liber Pauperum, y de una obrita teológica, se conoce de él una Summa de Matrimonio, de espíritu muy canónico y, sin embargo, con varias referencias al derecho justinianeo).

La base del derecho canónico era más amplia que la del derecho romano: los canonistas no sólo tuvieron que armonizar sus soluciones con la Biblia y la patrística, sino también con la teología reconocida como válida en cada momento, y con autores moralistas precristianos, como Cicerón o Séneca. A menudo, en esta íntima convivencia con el derecho romano, su tarea consistía en proponer una moralización de las solucio· nes jurídicas, preparando la sensibilidad jurídica para el futuro, de manera que los romanistas, después, buscarían argumentos jurídicos para adaptar, dentro del marco de los textos justinianeos, el derecho romano a las ideas morales que vinieron del lado de los canonistas. Para evitar confrontaciones con el derecho romano, los canonistas elaboraron aquel interesante dualismo entre el forum internum o forum interius y el forum externum o forum exterius.1O Todo lo que permite el derecho

9 El pretium iwtum es incompatible con el principio clásico romano de que cada uno es el mejor juez de sus intereses, pero ya se anuncia cuando Justiniano introduce la ¡auio enormis (mediante una interpolación en el Codex).

10 Estas terminaciones en "us" corresponden al neutro del comparativo; los términos de "forum internum" y "forum externum", empero, son más comunes.


romano, en el lorum exterius, no es necesariamente permisible a la luz de la moral, y como esta vida no es más que un preludio a la verdadera vida -un preludio durante el cual se decide toda una eternidad de goce o de miseria- la prudencia aconseja no aprovechar siempre todas las facilidades jurídicas que otorga el derecho romano: éste protege contra problemas con la justicia de este mundo, pero si sus soluciones no corresponden a la moral, uno tendrá que vérselas con la justicia verdadera, la del otro mundo_ Hablando, más tarde, de la evolución del dogma de rebus sic stantibus, veremos en un ejemplo concreto de qué manera, den' tro de este conjunto dual del lus Commune, el derecho canónico, con ayuda de textos que de ningún modo constituyen autoridad para los romanistas, prepara la sensibilidad general para una solución, a primera vista incompatible con los textos justinianeos. En este caso la tensi6n entre la actitud moralista de los canonistas y el rigor romanista, a veces incompatible con la equidad, creció tanto que los romanistas se sintieron impulsados a buscar en los textos justinianeos argumentos (más bien pretextos) para seguir a los canonistas en su camino hacia el principio de Rebus sic stantibus, poniendo así el lorum externum en armonía con el internum.

54. DERECHOS ROMANO Y CANONICO COMO INGREDIENTES GEL lUS COMMUNE

Así se formó aquel lus Commune, el Derecho Común, que fue considerado como el susbstratum jurídico general de Europa occidental: en caso de ausencia de alguna norma legislada, o local-consuetudinaria, que mereciera preferencia, se debía aplicar este lus Commune. Éste fue también el único que se enseñaba en las Universidades (desde el eclipse del derecho longobárdico de las escuelas de derecho del norte de Italia). El curriculum solía guardar en forma separada las dos materias, derecho romano y derecho canónico, pero varios verdaderos intelectuales del derecho cursaron ambas, y pudieron ostentar después el título de Doctor Utriusque luris, "Doctor en ambos derechos" (la enseñanza universitaria del derecho nacional s610 comienza a mediados del siglo XVIII.; únicamente en la Inglaterra de la Edad Media, esta materia tan importante podía curo sarse cuando menos fuera de las universidades, en los lnns 01 Court, que hasta la fecha siguen ocupándose de esta tarea -aunque ya permiten cierta colaboración, al respecto, por parte de Universidades). Así, cuando en el


próximo capítulo hablemos de la "Recepción" del derecho justinianeo, no debemos olvidar que se trata de una recepción en la que este derecho es parte de todo un paquete de Ius Commune, en que viene a veces inseparablemente compenetrado por ideas canónicas.

55. EL DERECHO MERCANTIL, REFUGIO CONTRA EL IUS COMMUNElI

Una evolución aparte corresponde al derecho mercantil, que vemos sur· gir desde el comienzo del segundo milenio (las normas del comercio marítimo, de Pisa, se conocen en una versión de 1081). Este derecho fue creado generalmente por presión de los gremios de comerciantes ("Consulados" etc.), y tiene muchas manifestaciones locales, relativamente divergentes (Messina; Génova -1154-; partes de las Asísias de Jerusalén del siglo XII; Los Roles de Olerón referentes al comercio marítimo del sur de Inglaterra y del norte de Francia, que conocemos en una formulación del siglo XII; Venecia -el Capitulare Nauticum-; Split -1312-; Nápoles; Barcelona -un manuscrito de 1370 que seguramente no ha sido la versión más antigua-; Valencia; Amalfi; Visby -siglo xv- etc.); es factible, empero, establecer "familias" dentro de este conjunto de sistemas (y llegar a la conclusión, por ej., de que el Consulado del Mar, de Barcelona, puede considerarse como puente entre los sistemas mediterráneos yel sistema de Olerón).

El deseo de los comerciantes de gozar de cierta autonomía jurídica, en lo sustantivo y en lo procesal, generalmente se vio motivado o fortalecido por la aversión que sintieron estos profesionales -pragmáticos y con poca apreciación por las sofisticadas discusiones jurídicas, por elegantes que fuesen-, a las lentitudes, arbitrariedades y complicaciones que tan fácilmente acompañaban la aplicación del derecho local y del Ius Como m une.

Desde luego, la base de su sistema de contratos y obligaciones procede del iusromanismo, y en algunos casos continúa inclusive con instituciones justinianeas un poco excepcionales, como el foenus nauticum (pecunia traiectitia: bottomry, bodemerij, o boddemerey de los derechos de Holanda e Inglaterra; la actio exercitoria o la Lex Rhodia de Iactu); pero sobre esta base romanista viene una creciente y abrumadora cantidad de instituciones ajenas al derecho justinianeo. Estas normas, tan típicamen-

11 HQ U-I, pp_ 797-997, K.O_ Scherner.


te mercantiles, se refieren a temas como: el status especial del comerciante, con sus privilegia e immunitates; las reglas que rigen sus gremios; el registro de los comerciantes y sus bienes; la responsabilidad patrimonial de la esposa del comerciante; la facultad de mujeres de ejercer el comercio; la contabilidad y su fuerza probatoria; la organización de mercados ferias, bolsas, lonjas, etc.; la actividad bancaria y los montes de piedad; los títulos de crédito; la función del corredor; las reglas especiales, dife· rentes de las normas justinianeas, que entre comerciantes valdrán para ciertos contratos (sociedad, compraventa, comisión, consignación, depósito, mutuo con intereses,I2 cesión, fianza, prenda -con reglas especiales para la prenda de barcos-, fletamento) y contratos nuevos, como el del seguro; los monopolios lícitos e ilícitos; los bona nau¡ragorum; piratería; la disciplina laboral a bordo; toda clase de normas de la zona gris entre derecho mercantil y administrativo; reglas más sencillas y a veces más severas para la quiebra, con normas nuevas sobre la situación del banceruptor; y normas para una justicia mercantil, a menudo con jueces laicos, con un sistema procesal más rápido y práctico.

En los inicios de la literatura mercantil encontramos aún un claro impacto romanista (a veces todavía tan tarde como en 1652, en la obra de Franz Stypmann -1612·1655-, Tractatus de iure marítimo) pero desde el siglo XVI, en la gran literatura iusmercantilista del Mediterráneo, se nota cómo el derecho romano se retira hacia el fondo, como veremos, sobre todo, en el caso de Italia.

La creación de esta nueva rama del derecho y de ramas semejantes (pememos en los derechos especiales para artesanos y sus gremios, o en los estatutos especiales para los judíos) desde luego hizo perder territo· rio al derecho romano, o si uno quiere, al Ius Commune.

56. DECAE LA INFLUENCIA CANÓNICA

A pesar de esta explosión de creatividad filosófico·jurídica con muchas miras prácticas por parte de la Iglesia, desde el Renacimiento, el derecho de la Iglesia perdió mucho de su vigor e independencia por dos razones. En primer lugar, a causa de la Reforma) la Iglesia -y con ella el derecho canónico- perdió grandes territorios13 (para ilustrar la aver-

12 Sobre el tema de intereses, véase HQ II-I, pp. 830-835, Scherner. J3 Desde luego, diciendo esto estoy limitándome al derecho can6nico cat6/ico: las nuevas igle

sias protestantes y la anglicana también tuvieron su derecho can6nico.


sión de importantes reformadores respecto del derecho canomco, sólo mencionaré cómo Lutero mostró públicamente y en forma teatral su desprecio por este derecho, -para él incompatible con el espíritu cristiano-, quemando un ejemplar del Corpus furis Canonici, en 1520)_ Pero hay algo más importante: inclusive donde se conservó el catolicismo, el nuevo ambiente estatal que surge desde la época del Renacimiento rc:sultaba cada vez más incompatible con la amplísima jurisdicción que los tribunales de la Iglesia se habían atribuido en asuntos extra-eclesiásticos, y los nuevos estados, cada vez más centralizados y administrativamente más capaces, comenzaron a reclamar para el aparato judicial estatal los litigios sobre sucesiones y otros casos civiles, y sobre varios delitos ;:¡ue la Iglesia antes había enjuiciado en sus tribunales (por tratarse, al n ismo tiempo, de pecados). En vísperas de la Revolución Francesa, inclusive en un país tan católico como España, la Iglesia ya había perdido su derecho de asilo, su jurisdicción sobre cobranzas de sus propios créditos y sobre asuntos extra-eclesiásticos, con excepción de litigios matrimoniales. Inclusive su jurisdicción sobre sus propios dérigos que hubieran sido acusados de algún delito, ya estuvo en tela de juicio: desde el Renacimiento, el campo de aplicación del derecho canónico estuvo reduciéndose dramáticamente.

Así, en algunos países, que se apartaron del catolicismo, el derecho canónico desapareció del curriculum universitario;14 yen otros país~s que se quedaron fieles a la Iglesia de Roma, hubo un paulatino ret: ."0 del derecho canónico hacia lo estrictamente eclesiástico, lo cual, de<..Je luego, redujo el interés de los estudiantes de derecho por esta materia, además de privar a los canonistas de aquel vitalizador contacto diario con los problemas jurídicos extra-eclesiásticos, que sus predecesores habían tenido en la Edad Media. En general puede decirse que, con excepción del tema del matrimonio, la literatura jurídica canónica :.:omenzó a limitarse a cuestiones internas de la Iglesia, perdiendo aquel carácter general que había tenido antes y que le había permitido colaborar con aquel derecho romano medieval en la creación de nuevos dogmas o instituciones, y en la reestructuración de otros. Sin embargo, la aportación medieval al fus Commune no pudo ser cancelada ya, ni por la Reforma, ni tampoco por la erosión de la jurisdicción eclesiástica.

14 Por ej., en Inglaterra, desde 1535 se prohibe otorgar grados de DOC1X>r en Derecho Canónico; en Holanda, la materia de derecho canónico no figuró en el Plan de Estudios de la Universidad de Leiden, fundada en 1575.

CAPÍTULO XIII

LA ENSEÑANZA UNIVERSITARIA MEDIEVAL DEL

DERECHO ROMANO

57. MÉTODO DE ENSEÑANZA, PLAN DE ESTUDIOS, Y EXÁMENES

EL PERFIL concreto del derecho oficial de alguna época, en gran parte -' depende de la educación que la élite de los juristas haya recibido, y, además, de la importancia cuantitativa de tales superjuristas, y de su acce· so a los puestos-clave de la judicatura. Por esta razón debemos dar aquí algunos datos sobre la forma que la enseñanza del derecho romano tuvo en la Edad Media, una forma que, como veremos, cambia esencialmente en la próxima fase, el Renacimiento.

La literatura académica sobre el derecho justinianeo a la que hemos hecho referencia en los capítulos anteriores, en gran parte nació en íntimo contacto con la enseñanza del derecho, como podemos apreciar por su estilo, y sobre todo por la frecuencia del imperativo die: el maestro está dirigiéndose a su alumno, el lector, y después de presentarle los diversos argumentos, de un lado y otro, en una situación dudosa o confusa, el maestro recomienda al alumno: "en tal caso debes decir ... ", casi con el tono de: "no me importa lo que tú mismo piensas del asunto; si quieres tener éxito en tus pruebas conmigo te recomiendo que digas ... ".

Para el renacimiento del interés por el derecho justinianeo, ha sido importante, desde el comienzo del segundo milenio, la cristalización institucional de las primeras grandes universidades europeas. Éstas no han sido prolongaciones de instituciones de cultura superior de la época gre::orromana, sino que primero surgen de faeto alrededor de algún preceptor sobresaliente, carismático, que comienza en alguna escuela monjil o catedralicia una tradición de investigación y enseñanza en alguna rama del saber, para luego estabilizarse mediante organizaciones gremiales de maestros, de discípulos y finalmente de maestros y discípulos juntos, y mediante la concesión de privilegios municipales, estatales o eclesiás·

[ 153]


ticos. Muchas de estas nuevas universidades siguieron basando su fama en alguna materia determinada, relacionada con el impulso inicial, debido a algún personaje inspirador. As~ la Universidad de Babilonia, que se había desarrollado por la fama que Irnerius le había dado, seguía dedicándose al derecho (la única especialidad que allí podía estudiarse),1 mientras que la de Salerno se especializaba en medicina, la de París en filosofía y teología, etc. Como guía a la inmensa literatura sobre la enseñanza del derecho en las Universidades medievales, disponemos ahora de la contribución de H. Coing al excelente Handhuch del que él mismo fue editor. 2

La tradición universitaria medieval, en cuanto a la docencia del derecho romano, desde los primeros Glosadores, fue la de tomar uno por uno los elementos que formaron el Corpus ¡uris, como son: ¡nstituta, Codex (inicialmente sólo los primeros nueve libros, de los doce que tiene esta compilación), Digestum Vetus, lnfortiatum, Digestum Notlum y Notlellae.

Aunque por el enorme prestigio de la Universidad de Bolonia se conservaba cierta semejanza entre los planes de estudio de las diversas facultades de Derecho, de todos modos existieron al respecto variaciones de época a época y de universidad a universidad. Por ejemplo, en algunas partes resultó más cómodo absorber las NOtlellae dentro de la explicación del Codex, a causa de la distribución de la esencia de aquellas en el texto de éste (por medio de las mencionadas Authenticae).

Una vez distribuida la tarea de la explicación del Corpus ¡uris entre los profesores, encargados de los diversos volúmenes de esta compilación, los maestros tuvieron que explicar el contenido del volumen que quedaba a su cargo, Lex por Lex (los Estatutos de la Universidad de Bolonia, de 1317, inclusive prohiben en forma expresa que el maestro brinque alguna LeX)_3 Durante una explicación, el maestro tenía que conectar el texto en cuestión con otras citas (de cualquier parte del Corpus 1 urú) que sirvieran para apoyarlo y completarlo, o que parecieran contradecirlo, y, en este último caso, había que buscar una conciliación entre los textos, aparentemente incompatibles entre ellos. Además, el maestro solía ilustrar el texto comentado mediante ejemplos; y a veces, llegando a un nue-

1 Véase Coing, HQ-I, p. 45. 2 HQ-I, pp. 39-128. 3 Coing, l.e. p. 73.


vo título del Digesto o del Codex lo introducía mediante un preámbulo general sobre el tema en cuestión.

También hubo a veces referencias al lus Hodiernum, al derecho con· temporáneo, si éste se apartara del derecho romano, y especialmente en materia procesal tales excursiones a la práctica "moderna" eran frecuen· tes, de manera que ya durante la Edad Media, el derecho procesal mues' tra en algunas Escuelas una tendencia de individualizarse como una materia propia, iniciándose así el movimiento de la formación de "materias" en el sentido moderno, en sustitución del original sistema medieval de repartir la enseñanza según los libros componentes del Corpus luris, co· mo apuntamos arriba. Además, el derecho feudal tuvo la oportunidad de colarse en la enseñanza universitaria, a través de la añadidura de los Libri Feudorum a la colección de las Novellae, y lo mismo puede decirse de algunas leyes imperiales medievales que pudieron "romanizarse", insertándose en el Codex. En estas clases de derecho feudal, que a veces se independizan de la explicación de las N ovellae y son colocadas en una "materia" en sentiúo universitario-administrativo actual, encontramos a menudo un punto de partida para las cátedras de derecho público, que a mediados del siglo XVII comienzan a establecerse en Alemania.

La forma de dar laS" explicaciones ex cátedra, se ha resumido mnemo· técnicamente en el siguiente disticon que debemos a Gribaldus Mopha y que todavía en el siglo XIX es obedecido por algunos juristas en sus exp licaciones:4

Praemitto; scindo; summo; casumque figuro; perlego; do causas; connoto; objicio; -

que podría explicarse de la manera siguiente: hago una introducción al tema general (praemitto); luego establezco las distinciones necesarias dentro del tópico en cuestión (scindo); después de esta forma de dispersión, hago de nuevo una concentración del tema, buscando su esencia detrás de la apariencia de tantas distinciones (summo); y luego ilustro la materia con ejemplos de la vida real, o inventados (casumque figuro); habiendo hecho todq esto, leo con atención el texto básico mismo (perlego), y busco el por qué de los elementos del texto, al estilo aristotélico (do causas); luego adorno la materia con toda clase de ocurrencias y excur-

" Lutz Geldsetzer, en su Introducción a la reimpresión de la obra de Thibaut, referida en la nota 2 del Capítulo siguiente.


siones (connoto), y finalmente discuto las controversias a las que el tema puede dar lugar (objicio). Sobre esta base, en tiempos de los Postglosadores, el 1 nstitutionarius (profesor de las Instituciones de J ustiniano ), los diversos Pandectistas (los profesores de los tres volúmenes del Digesto, que a veces iniciaron el curso con el último título del Digesto, D.50.17, o sea las Reglas del Derecho Antiguo) y el Profesor del Codex pasaron de texto a texto, dentro del campo del Corpus Iuris que se les había encargado, sistema lento que provocaba cada vez más críticas y que, como vcrcmos, durante el Renacimiento cedió ante métodos más económicos (sustituyéndose, por ej., el análisis del Codex en su totalidad por el de una antología hecha {:Dn los ojos dirigidos hacia la práctica forense, como se hizo en Greifswald, en 1545,5 de manera que el tiempo de la carrera paulatinamente pudo abreviarse (en Viena, en 1554, uno podía alcanzar el Doctorado en Derecho en cinco años). Pero estas racionalizaciones del estudio jurídico ya pertenecen al Renacimiento, al que llegaremos pronto.

Originalmente, los alumnos pagaron a sus maestros por dejarse orien' tar en el mundo del derecho justinianeo, pero originalmente no se so· metieron a exámenes, salvo en el caso de que quisieran ser admitidos a la docencia. Sin embargo, regresando a su hogar, a menudo en otra parte de Europa, querían tener algún diploma para acreditar ante sus fami· !iares y ante las autoridades que ya eran juristas bien formados, aproba' dos por personajes relev·antes en esta materia, y así comenzaron a aproo vechar el único medio de acreditación que las universidades medievales ofrecieron, inicialmente: los diplomas por los cuales los miembros del colegio de los maestros, después de severos exámenes, hicieron constar que determinada persona era capaz de enseñar el derecho. Tales diplomas que comprobaron la aptitud para la docencia, fueron ahora aprovechados por los alumnos -aunque de ningún modo tuviesen la intención de dedicarse a la enseñanza-, para comprobar oficialmente el éxito que hubieran tenido en sus estudios. Así, el origen del control sobre el aprovechamiento escolar del alumno, sobre el discere, se encuentra en el juicio sobre su aptitud para enseñar, y el diploma universitario del derecho era al co· mienzo una liantia docendi, permiso para el docere.

') S.-L.-I. p. 131.

CAPÍTuLO XIV

EL IUS COMMUNE: APORTACIONES y DISCUSIONES

58. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DENTRO DEL IUS COMMUNE

EN CUANTO a las innovaciones que aportó ellus Commune al derecho occidental privado, hubo algunas tendencias generales en las que

participaron todos aquellos juristas medievales, al lado de múltiples discusiones en que surgieron, de un lado y otro, ideas contrastantes que dieron lugar a las famosas Dissensiones Dominorum.

A veces, en sus aportaciones novedosas, los juristas medievales continúan tendencias ya iniciadas en el derecho romano-bizantino, y a veces introducen ideas completamente nuevas, pero siempre procurando, en tal caso, quedarse formalmente en Íntimo contacto con algún texto del derecho justinianeo. Así, en relación con sus explicaciones sobre el surgimiento de la teoría de la causa en la Edad Media, Alfred Soellner reconoce que "el origen de la teoría de la causa se encuentra en una armonización, emprendida por los Glosadores, de citas individuales, no coherentes, del Corpus luris, procedimiento que corresponde a la tendencia general de la ciencia medieval hacia la concordancia"!

Esta tendencia hacia la generalización de datos aislados, a veces no referentes al mismo tema, da lugar a la práctica de sacar del Corpus luris los datos dispersos que ilustran o parecen ilustrar algún tema jurídico, a menudo visto por el autor a la luz de alguna conclusión preconcebida, a que tiene que llegar, y de presentar luego una monografía, un consi/ium etc., que trata de hacer justicia a todas las citas en cuestión, juntando los datos en una estructura lógica, homogénea, y eliminando las aparentes contradicciones. Es lo que vemos, por ejemplo, en la obra de Martinus sobre el interesse en el derecho romano, o la de Bulgarus sobre la ignorancia del derecho; o, para mencionar un ejemplo tardío,

1 Die cal/sa im Kondi/¡tionen und Vertragsrecht des Mitte/alters etc., ZSS (1960), pp. 182-269; e,ta cita figura en 268-269.

[ 159 1


en el Singularis Tractatus de luris lnterpretatione, una teoría general de la interpretación, terminada por el postglosador Constantinus Rogerius en 1463 e impresa en Lyon (Lugdunum) en 1549, obra que arranca desde unas glosas de Bártolo y Baldus, y luego sirvió como punto de partida a una larga serie de obras sobre la interpretación.2 La ceguera de los juris· tas medievales respecto de las capas de diversa profundidad histórica; dentro del Corpus luris, y respecto de las interpolaciones, da a tales estudios un sabor que, medio milenio más tarde, caracterizará la Pandectís' tica alemana, con su Pandekten-harmonistik (o sea la tendencia de poner en armonía, a como dé lugar, todos los datos que proporciona el Corpus luris, mediante técnicas que a los consternados historiadores del derecho hacen recordar la cama de Procustes).

A menudo, la tendencia de: presentar teorías globales, derivadas de la casuística medieval, da lugar a la formulación de presunciones, a veces iuris el de iure, a veces iuris tantum (o praesumptiones hominis) que admiten pruebas contrarias. Muchas de estas presunciones concluyen de praeterito ad praesens (como en caso de la cruel presunción semel malus semper praesumitur esse malus -Gl. Admittendum eum ad D.48.2.7.3-, principio aceptado también en el derecho canónico -Liber Sextuscomo octava de las Regulae luris, y que sólo con el cambio del Corpus luris Canocini hacia el Codex lurÍs Canonici, en 1917, desapareció allí );3 pero también encontramos ejemplos de presunciones ex praesenti in praeteritum .4

En estos ejemp!os -como en general en el presente libro-- no nos referiremos al derecho penal, a pesar del interés que muchos temas iusromanistas medievales tienen para la pastel ior discusión dentro de esta rama (pensemos, por ej., en el de: la tortura, tema que durante tod.l la segunda vida del derecho romano sigue causando controversias).' Es que el derecho romano que fue "recibido" en Europa Continental occidental, como parte del lus Commune, en calidad de derecho supletorio y que, aun fuera de esta función, influyó tanto en la formación profesional de los juristas, ha sido cada vez más derecho romano privado; y como el impacto del derecho romano penal sobre los codificadores

2 Una reseña de esta cadena, hasta llegar a Thihaut, puede consultarse en la Introducción por Lutz Geltlsetzer a la reimpresión de la Theorie der logischen Auslegung des ro~m. Rechtes por A. F. J. Thibaut, Düsseldorf, 1966.

3 Hans Kiefner, Semel mal/ts semper praesttmitur esse malt/S, ZSS (I91i1) pp. 308·354. 4 Kiefner menciona al respecto las GI. Ostenderitis ad c. 4 .19.3 o Publicabttnt ad c. 9.9.33

(34) pr.: ihidem, p. 308, nota 1. 5 Véase por ej. el Comentario de Voetius al Digesto, bajo 48.18.


ha sido mucho menor que el del derecho romano civil y procesal·civil, he dejado la rama penal un poco en la sombra. Es verdad que, como veremos, un v.d.Keesel, hasta en vísperas de los primeros códigos de Holanda, dedica todavía cursos universitarios a los libri terribiles del Digesto, que contienen las normas penales; pero en tiempos de aquel romanista (posterior, no sólo a la Carolina, sino inclusive a Beccaria) tal actitud podía parecer algo quijotesca; sin embargo, un panorama de la evolución del derecho romano penal durante la segunda vida, segura· mente tendría interés.

59. APORTACIONES A LA TEORíA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

a) EL PROBLEMA GENERAL DE LA COSTUMBRE JURÍDICA

La Italia medieval presentaba, desde luego, un mos,ú;.v de derechos locales contra un fondo general de Ius Commune. A menudo, tales derechos locales fueron consuetudinarios, y muy tenaces, como en toda Europa occidental, por la frecuencia de los jueces laicos en los tribunales, generalmente más conocedores de las costumbres que de los libros de derecho (es verdad que en Italia hubo proporcionalmente más jueces letrados que en otras partes, por encontrarse el centro del estudio iusro· manista en el norte de este país, pero, inclusive allí, las costumbres locales tenían una vida tenaz). Por lo tanto, era importante aclarar las relaciones entre derecho consuetudinario y derecho escrito.6 El Corpus Iuris presenta, al respecto, una famosa contradicción. Por una parte, Constantino, en C.8525 formula el principio moderno de que la coso tumbre nunca puede ir en contra del derecho escrito, y de D.47.12.3.5 podría derivarse la misma idea. Pero Salvio luliano, en D.1.3.32 defiende la tesis contraria, apoyado al respecto por Hermogeniano (D.1.3.35) y Paulo (D.1.3.36), y eventualmente por Inst. 1.2.9, aunque allí la formu· lación es más prudente. Para los romanistas medievales italianos, el Corpus Iuris, derecho imperial, era derecho vigente ya que Italia pertenecía al imperio,7 y el emperador se hab~a solidarizado con el derecho justi· nianeo. Y cuando sobrevino el declive del poder imperial en Italia, el

6 ej. John P. Dawson, The Orada 01 the Law, Ann Aroor, 1968, p. 125 y ss. 7 Esto fue el caso, cuando menos, hasta 1268, cuando Carlos de Anjou derrot6 al último de

los Staufos, quedándose con los reinos de Sicilia y Nápoles, o sea con todo el sur de Italia hasta los Estados Papales; cuando luego Francia obligó al papa, al comienzo del siglo siguiente, a aceptar la hospitalidad francesa,' en Aviñón, la casi totalidad de Italia había salido de la órbita imperial.


derecho romano ya estaba tan arraigado que pudo sobrevivir con ayuda del principio de que valía Imperio rationis, non ratioRe Imperii. Por lo tanto, el derecho justinianeo, estudiado en la Edad Media sin sus dimensiones históricas, era derecho· vigente, y como J ustiniano afirma oficialmente que el Corpus Iuris no contiene contradicciones, toda oposición entre textos de esta obra era sólo aparente, y era la tarea de los juristas buscar algún tecnicismo para demostrar que no existía tal contradicción. Así, en este caso, los juristas propusieron toda clase de distinciones para demostrar que, en el Corpus luris, los lugares que parecen favorecer la costumbre más bien que la ley, y los lugares aparentemente incompatibles, en realidad estuvieron hablando de situaciones distintas. El lector moderno dirá inmediatamente: "¿ esto no va en contra del principio básico de interpretación, de que el intérprete no debe distinguir donde la ley no distingue?" j Evidentemente! Pero este principio no dominaba la materia de interpretación, en la época de que estamos hablando.

Así, los romanistas medievales proponen una serie de distinciones dentro del concepto de costumbre_ "Una costumbre puede ser general o especial", o "el legislador puede abrogar costumbres malas, pero no las buenas" (peligroso principio); o "la ley deroga las costumbres mediante normas de ius cogens, pero no de ius dispositivum"; o "la ley puede derogar una costumbre seguida por inercia e ignorancia, pero no una costumbre que la gente sigue conscientemente, a sabiendas". Otra solución propuesta fue que una ley deroga una costumbre por el hecho de prohibirla expresamente, pero no por el simple hecho de que sus disposiciones sean incompatibles con tal costumbre. Uno ve que toda una lista de posibles soluciones que estuvo a la disposición de la práctica; sin embargo, para la seguridad jurídica era malo tener tantas soluciones a la vez, de manera que la Gran Glosa ya limita en forma loable el panorama de las proposiciones, mientras que las diversas obras sobre las Dissensiones Dominorum o Dissensiones Doctorum también contribuyen a formar una communis opinio respecto del camino por seguir.

El autor escocés, tan romanista, Stair, en sus Instituciones -1.1.16-opta, en este estado de confusión, por el principio de que una vieja ley no puede ser invocada en contra de una costumbre posterior (principio que, unos siglos después, también es aceptado por Windscheid, el gran Pandectista alemán).8 Este principio parece peligtoso, pero observemos

8 Pand. I. parro 18.


que también la posición contraria tiene sus inconvenientes, como vemos en el derecho anglosajón, donde reina el principio opuesto, de que una ley, mientras que no esté formalmente revocada, pueda desempolvarse con éxito, en cualquier momento, lo cual a veces ha producido molestas sorpresas forenses en la vida inglesa.

b) COMPROBANDO LA EXISTENCIA DE LA COSTUMBRE: PROBLEMA NÚMERO 1

Ahora se presenta otro problema en conexión con la costumbre: ¿ cuántas veces debía haberse observado, comprobadamente, cierta conducta positiva o negativa, para que los jueces tuvieran que aceptar la existencia de la costumbre? Este punto no queda aclarado en el Corpus luris, pero los Glosadores y Postglosadores no se dejan desanimar por tales peque· ñeces: D.22.5.12 -de Ulpiano- afirma que normalmente dos testigos bastan, y si sustituimos ahora "testigo" por "testimonio", llegamos a la conclusión que basta comprobar dos veces la existencia de una costumbre jurídica. Además, de C.1.4.3.4 uno puede derivar que con dos comisiones de un delito, uno ya es delincuente "habitual", de manera que dos actos u omisiones hacen costumbre ... Así, se hace decir por el Corpus luris lo que nunca cruzó por la mente de los que -históricamente hablandocontribuyeron a la formulación del contenido de esta curiosa obra. Desde el punto de vista del purismo histórico, tal técnica es "fraudulenta"; pero desde el ángulo de la práctica jurídica, que necesita seguridad, hay mucho que decir a favor de esta técnica, que ata la fantasía innovadora cuando menos formalmente a un antiguo texto de autoridad.

Observemos, de paso, que esta teoría de que "dos veces es costumbre", tiene importancia para el efecto erga omnes de sentencias medievales. En general, los romanistas medievales establecen el principio de que la interpretación por el soberano, el Princeps, tiene fuerza obligatoria general; la interpretación por el juez sólo obliga a las partes en el litigio concreto; y la interpretación por parte de los dogmáticos del derecho no tiene obligatoriedad, aunque pueda llegar a tener eficacia por influir en una de las dos formas anteriores de interpretación. Pero ahora, con la citada regla, tenemos una base para afirmar que dos sentencias que confirmen la existencia de una costumbre, ya establecerían la obligatoriedad de ésta, sin necesidad de recurrir a complicadas comprobaciones de la aplicación práctica de esta costumbre a casos de la vida real: la referencia a las sentencias, cuya existencia generalmente es de comprobación


más c6moda, ya bastaría, a pesar del principio medieval de que sentencias s610 tengan eficacia inter partes; y, efectivamente, buscando un funda· mento en D.1.3.34, el iusromanismo medieval reconoce que dos sentencias en el sentido mencionado, bastan para comprobar una costumbre.

c) CoMPROBANDO LA EXISTENCIA DE LA COSTUMBRE: PROBLEMA NÚMERO 2

Luego se presenta otro problema: los dos casos que tienen que como probarse, ¿ deben haberse presentado dentro de cierto lapso? Obviamente no deben ser dos casos resueltos por ejemplo, dentro de un mismo mes, pero ¿cuál lapso sería prudente? El Corpus ¡uns se calla, pero ahora los romanistas medievales aplican por analogía los términos de la preso cripci6n, discutiendo si los diez años i.nt.er presentes o los 20 años ínter absentes merecerían la preferencia, y poniéndose finalmente de acuerdo a favor de la primera de estas posibilidades.

d) COMPROBANDO LA EXISTENCIA DE LA COSTUMBRE: PROBLEMA NÚMERO 3

y ahora viene otro problema de conciencia profesional·dogmática: si basamos nuestra sentencia sobre dos casos comprobados en que se ha seguido alguna costumbre, ¿ no estamos pecando contra la disposici6n de C.7.45.13, de que debemos enjuiciar con base en leyes, y no con base en ejemplos? Pero aquí nos ayuda Acursio,9 alegando que la regla de non exemplis sed legibus no haya sido violada; no se está enjuiciando por ejemplos, sino con base en una costumbre comprobada mediante ejemplos, que es cosa muy distinta.

e) CoNFLICTO DE SISTEMAS JURÍDICOS

Una verdadera hazaña de fantasía creativa jurídica, en conexión formal con un texto justinianeo, es, desde luego, lo que hacen los Glosadores Aldrico y Hugolino, Azo y Acursio y luego Bártolo y Baldo para el tema más interesante dentro de lo que actualmente llamamos derecho interna' cional privado, o sea el conflicto de sistemas jurídicos. En relación con el sistema dotal, por ejemplo, tan diferente de lugar a lugar,1° se presentan

11 Glosa "erbo i,,,,eterfllQe ad D.1. 3.32.1. JO Véase Egos Lorenz, Das DotalsllJlut in der italienischen Zi"ilrechtsldJre des 13. bis 16. /hs.

Colonia-Graz, 1965.


problemas que hasta fines del siglo XII son resueltos según la lex tori, pero que luego dan nacimiento a un tratamiento más diferenciado, que resulta de una nueva dogmática al respecto (¿ Domicilio original del marido? ¿También si el marido establece el domicilio conyugal en el municipio de la mujer? ¿ Concesiones a la autonomía de la voluntad? En tal caso, ¿convenio inmutable? ¿Diferenciaci6n según muebles e inmuebles? etc.). Para la resolución de tales dudas, citas del Corpus Iuris (D.21.2.6, D.44.7.21 etc.) son aprovechadas, en el espíritu medieval, ya descrito, y es famosa, al respecto, la distinción entre estatutos reales y personales, para la que se usa como punto de partida C.l.l.l. la famosa ley Cunctos popu/os, que da lugar a la Gl. Quod si Bononiensis, en la Glosa Ordinaria, a su vez comentada por Bártolo. A este respecto, una obra del joven Baldo, escrita aproximadamente en 1358 en Florencia, Tratactatus de vi et potestate statutorum ratione personarum, territorii et' rerum, pronto famosa como la Repetitio Cunctos Populos, es de importancia primordial.ll

60. APORTACIONES AL DERECHO SUSTANTIVO

a) TEORÍA DEL CONTRATO EN GENERAL

En el nivel de las tendencias generales, quisiera llamar la atención sobre la saludable inclinación a formular las ideas generales, que los juristas romanos y bizantinos no habían expresado claramente, pero que tácitamente habían aplicado (probablemente) a los múltiples casos concretos que hallamos en el Corpus Iuris. Por ejemplo, en la primera vida del derecho romano ya encontramos una evolución desde una lista de contratos, cada uno con sus reglas,12 hacia el concepto de contrato en general; pero el derecho justinianeo no había alcanzado todavía el punto final de este desarrollo. Ahora, los juristas medievales empujaron este concepto en el camino hacia su perfeccionamiento (sólo alcanzado finalmente por el iusnaturalismo y la Pandectística alemana), formulando el principio de que pacta sunt servandal3 (por lo tanto ya no hay pactos nudos), y desarrollando, con base en una terminología romana (a menudo imprecisa y orientada hacia la casuística más bien que hacia teorías fundamentales), ideas básicas sobre la causa, el consentimiento, o, en nivel

II E.M. Meijers, t.tudes d'Histoire du Droit, IV., Leiden, 1966, pp. 132-1 H. 12 H. Dilcher, Der Typenzwang ;m m;ttelalterl;chen Vertragsrecht, ZSS, XXVII, 1960, pp.

270-303. II El derecho escocés dirá más tarde, tan pintorescamente: Every paction begets an action.


más particular, el papel de la ignorancia de derecho y de hecho en los contratos. Para tales movimientos hacia la equidad (O hacia la moralización del derecho) el apoyo de los canonistas, dentro de este conjunto sinergético del Ius Commune, siempre ha sido apreciable.

Como escalón intermedio hacia aquel principio de pacta sunt sen/anda encontramos en el Digesto (D.2.14.7.4) el principio general de nudum pactum non parit actioncm, sed parit exceptionem, con lo cual se otorga más eficacia a los pactos nudos; pero la Edad Media se empeña en dar al pacto nudo, no simplemente la posibilidad de defensa mediante una excepción, sino además la de agresión, mediante una acción. Azo y Acursio trabajan para este fin,14 y otro empujón en la dirección moderna se debe a los Ultramontani, cuando Jacques de Révigny reinterpreta como figura paralela de la stipulatio (oral) el contraetus litteris/' tratando de convertirlo en un medio general para dar forma debida a cualquier obligación; en el nivel escrito este contractus litteris es propuesto como un barril vacío que según los deseos de los contratantes puede llenarse con un contenido u otro, como sucedía con la stipulatio en nivel oral.

b) PACTA SUNT SERVANDA

Bajo el impacto de los canonistas, que para esta acritud encontraron argumentos en el Sermón de la Montaña,16 los romanistas medievales eliminan los últimos restos de los pacta nuda que habían quedado en el sistema justinianeo.

c) LA CAUSA17

La elaboración de una teoría general de pactos y contratos anima el estudio de aquel elemento de ellos, que hasta la fecha no ha encontrado

14 Para detalle;: Hermann Dikher. Der Typenzwang im mittelalter/ichcn Vertragsrecht, ZSS, LXXVII, (1960), pp. DO·3(l3.

15 E,te contrato littl'ris ya era una antigualla en tiempos de Gayo: Justiniano había tratado de darle una nuna "ida -artiiicial-, añadiéndolo a su li,ta de contratos, en e! deseo (ligado al mi,tici,mo de números de aquella época) de llegar a ctlatro categorías de contratos nominados.

16 Mateo 5.37: "Diréis (solamente): Sí, sí; No, no. Todo lo que excede a esto, viene de! Maligno". La Tel'usalem Bible traduce esto como: All VOII need say is "Yes" ji YOll mean "es; •. No" ji "011 mean no; an"thing more tllan thjs comes Irom the evjl one. La idea es que debemos ser tan francos y honraJos, que nuestra simple afirmación, negación o, por extensión nuestra simple promesa de hacer algo, debe bastar: nada Je formaliJaJes para que nuestro Jeber valga juríJicamente.

17 Véase Soellner, ZSS (1960), pp. 182-269 y E.M. Meijers, Étlldes d'HIstoire dI, Droit, IV, LeiJen, 1966, pp. 107 -131.


su lugar definitivo en la dogmática civil: la "causa". Este elemento fue considerado necesario, ahora, para proteger la práctica contra ciertas peligrosas consecuencias que pudiera tener la aplicación de la regla pacta sunt servanda.

Aprovechando al re~pecto la terminología y varias ideas a las que D.2.14. da lugar, y trabajando bajo la influencia de la filosoHa aristodlica, reinterpretada por la Escolástica, los Glosadores, Postglosadores y canonistas elaboraron el requisito de una "causa" para que un acuerdo de voluntades, independientemente de su conformidad con alguno de los moldes tradicionales, pudiera dar lugar a una actio del perjudicado, en caso de incumplimiento por la parte contraria. Un problema especial surge, al respecto, con los contratos gratuitos -la donación, la renuncia, el depósito, el comodato- que aparentemente carecen de causa, si la interpretamos como un quid pro quo, una contraprestación, al estilo de la consideration del common laUJ (una interpretación a la que, por ejemplo, la terminología de condictio causa data causa non secuta fácilmente conduce), y durante la segunda vida del derecho romano es finalmente con ayuda del iusnaturalismo que autores como Domat declaran que el deseo de mostrar generosidad puede figurar como una "causa", con lo cual este concepto se desarrolla ya claramente desde "contraprestación" hacia "motivación"; paulatinamente vemos surgir aquel pantano dogmático que finalmente Planiol quiere secar sin más ni más, y que Capitant trató de salvar, cambiándolo en un ordenado estanque. Los autores clásicos y los compiladores justinianeos estarían probablemente consternados de ver la discusión a la que, inocentemente, habían contribuido.

Para una comparación entre la teoría de la consideration en el common laUJ, y las teorías antigua y actual de la "causa" en los derechos romanistas, un buen punto de partida es W.W Buckland y A.D. McNair, Roman LaUJ & Common LaUJ;18 aunque ambos conceptos generalmente llevan hacia los mismos resultados prácticos, quedan diferencias (la promesa de pagar una deuda prescrita, por ejemplo, es de discutible validez a la luz del concepto de consideration -¿ dónde está ahora el quid pro quo?- mientras que para la teoría de la causa, como formulado al estilo de Domat, no hay problema: el deseo de presentarse como un perfecto ciudadano que paga sus deudas, sin aprovechar tecnicismos que sólo los iniciados conocen, es válido como "causa" ... ).

18 Cambridge, 1936, pp. 171-177.


d) LA Jaesio enormis

En el Corpus ¡uris, la Jauto enormis es una instituci6n que protege al vendedor que hubiera contratado por un precio inferior a la mitad del precio justo. El comprador, arrepentido por haber pagado más de lo doble de lo que hubiera sido justo, en cambio, no goza de protecci6n. Ayudados por las teorías can6nicas sobre el pretium iustum, los Glosadores extienden ahora por analogía el concepto de laesio enormis al caso del comprador perjudicado.19

c) LA CLÁUSULA Rebus sic stantibus

Interesante, también, es el caso de la teoría de que en todo contrato, juramento, promesa unilateral, ley, testamento o privilegio exista una cláusula invisible, de que el cumplimiento s610 puede exigirse si las circunstancias esenciales, tomadas en consideración en el momento de crearse la nueva situaci6n jurídica, no hayan cambiado de manera imprevisi· ble. A esta teoría se suele pegar la etiqueta de rcbus sic stantibus (originalmente: rebus sic se habentibus), o sea: "siempre que las circunstancias se queden asr'.

Los canonistas, aprovechando el panorama más amplio de los textos de autoridad en que podían apoyarse para el desenvolvimiento de sus teorías, y que alegaron, por ejemplo, opiniones de Cicer6n,2il Séneca,21 o San Agustín22 (autores respetables, pero de ningún modo autoridades profesionales para los romanistas medievales) tomaron como punto de partida para esta teoría, por ejemplo, el hecho de que una promesa de matrimonio, inclusive bajo juramento, no es válida -o sólo vale como fuente de obli· gaciones naturales- si luego, antes del momento fijado para el matrimonio, intervienen circunstancias graves o imprevisibles, como el hecho de que la novia perdiera por propia culpa la virginidad. Por algún tiempo, los romanistas se negaron a seguir a sus colegas, los canonistas, en este pe. ligroso camino. Sin embargo, el Corpus ¡uris ofrece una cita en la que uno podría enganchar la nueva teoría: D.46.3.38. pr., ya descubierta, al res· pecto, por los canonistas. Allí encontramos: "si alguien ha estipulado que

19 véase G.F. Margadant, "Historia de la laesio enormis", en Bolet;n Mexicano de Derecho Comparado (1977), pp. 31-48, con énfasis en la segunda vida del derecho romano.

20 De olficiis, III.25 véase también III. 94/5_ 21 De beneficiis. IV.39.4, cita usada por Santo Tomás. 22 Enarrahones in psalmos, V.7.


se entregue algo a él mismo o a Titio, es preferible decidir (magis esse), dijo Africanus, que se haya entregado legalmente (recte) el objeto a Titio si éste se ha quedado en la misma condición jurídica (status) en la que se encontraba cuando se formuló la stipulatio; pero hay que decir que no se le ha entregado el objeto legalmente, si (entre tanto) Titio ha sido adoptado, o si se ha exiliado, o si ha sufrido la mUerte civil, o caído en esclavitud". Cuando los canonistas, después de algún tiempo, ya habían preparado la sensibilidad general para esta nueva teoría, los romanistas tuvieron que revisar su actitud negativa, pero prefirieron conectar sus ideas al respecto, no tanto con D.46.3.38.pr., sino con la Lex Quod Sertlius, D.12.4.8, una cita de Neratius que dice: "La opinión de Servius, en su libro sobre la dote, de que, si dos personas se han casado, de las cuales una todavía no haya alcanzado la edad legítima para el matrimonio, la dote entregada pueda ser recuperada, es una opinión que debe entenderse de la manera siguiente: efectivamente, tal recuperación es posible si antes de que el incapaz llegue a la mayoría de edad, intervenga el divorcio; pero mientras se queden en este estado matrimonial, la dote no puede recuperarse, exactamente como cuando la novia haya entregado algo al novio por concepto de dote: entonces esto no puede recuperarse mientras que se conserve entre ellos el estado de intimidad (affinitas), ya que, lo que se haya dado antes de que se consume el matrimonio, en vista de que se había entregado con el fin de que se convirtiera en dote, no puede ser recuperado mientras que exista la posibilidad de que el matrimonio se celebre". A primera vista -y también a la segunda- esta interesante cita no es la más apropiada para que, debidamente torcida, sirva para introducir en el derecho romano medieval la teoría de que todo contrato sólo vale rebus sic stantibus, o sea bajo la condición tácita de que las circunstancias esenciales que habían impulsado a las partes hacia la celebración de este contrato, se quedasen sin modificación; y la elección de D.12.4.8 es más enigmática aún, si uno ve que D.46.38.pr. ofrece un camino tanto más natural ha~ia el resultado deseado. Sin embargo, por alguna razón Bártolo prefirió usar D.12.4.8. (quizás la otra cita estuvo contaminada por el hecho de que los canonistas ya la habíap. usado ... ), en su famosa glosa Quod Servius, con cuya ayuda elabora la teoría de rebus sic stantibus en relación con renuncias, que, después de redactarse en forma debida, resultasen ser mucho más onerosas de lo que inicialmente el renunciante había podido prever, en cuyo caso pueden revocarse; más tarde Baldo extiende el principio de tal anulación por imprevisión, a las promesas en general, y finalmente Yasón


de Mayno hace esta regla aplicable a la interpretación, inclusive, de leyes, testamentos, privilegios etc.23 Relacionado con este tema está también el tratamiento jurídico de la mera dificultad imprevisible en el cumplimiento. El derecho canónico tiende siempre hacia un tratamiento benévolo del deudor que haga un sincero esfuerzo (volens solvere similis est solventi) y bajo influencia canónica, la Glosa Ordinaria acepta el principio de que, cuando menos difficultas non tol/it obligationem, sed ex· cusat a mora.24

f) LA AUTOAYUDA EN SITUACIONES DE URGENCIA

Otra técnica interpretativa es la de aprovechar silencios en una cita del Corpus Iuris, para comprobar la no-existencia de algún principio que, según el intérprete, en caso de existir en el derecho justinianeo, hubiera debido dejar sus huellas en la cita en cuestión.

Perdonen la complejidad de la frase anterior: un ejemplo aclarará la esencia de esta peligrosa técnica de interpretación.25 El caso es mencionado por Jolowicz en su ya mencionado artículo. Se refiere a un deudór que, viéndose en la imposibilidad de pagar sus deudas, reduce sus activos a dinero y huye; luego uno de sus acreedores lo sorprende en algún lugar, con el dinero con el cual este deudor había huído. El problema que ahora Ulpiano pone en D. 42.8.10.16 es: ¿ puede este acreedor aprovechar ahora el dinero encontrado con el deudor para abonarlo a su propio crédito, o deberá entregarlo al conjunto de acreedores, para que sea distribuido de acuerdo con las reglas de la quiebra? La contestación, para la cual Ulpiano recurre a la autoridad de Salvio Juliano, depende, obviamente, de la cuestión de saber si, en el momento de ocupar el dinero u otros bienes del deudor prófugo, ya se había iniciado el juicio colectivo de quiebra, o no; si tal juicio ya había comenzado, el representante de

23 Para t,)(lo lo anterior, véase E.M. Meijers, Études d'Histoire du Droit, IV. Leiden, 1966. pp. 42-51 Y R. Feenstra, Verandering van om.standigheden en trouwaan het gegeven woord, Themis, Zwolle, 1972, 5/6, pp. 493-513.

24 Gl. in potestate ad D .12.1. 5, según Meijers una añadidura a la obra de Acursio, debida ~ su hijo Francisco.

25 Un ejemplo de fuera del derecho romano, pero de la misma época, tan extremo que suena a burla, es el argumento del Papa Urbano Il (1088-1099) en contra de la validez de viejas coso tumbres: Scire debes Creatorem tuum dixisse 'Ego SI/m veritas", non autem UStU vel conmetudo - "Como debes saber, tu Creador ha dicho: "Soy la verdad"; pero no dijo "Soy la costumbre" (Migne, Patr. Lat. CLI, p. 356). Un argumento admirable: mediante este esquema de razona· miento podremos desechar, con autoridad personal del Creador, una ilimitada cantidad de conceptos que nos molestan ....


los acreedores tendrá una actio in factum para que el acreedor entregue lo cobrado a la administración de la quiebra; si no ha comenzado aún, el acreedor habrá cobrado por propia cuenta.

Hasta aquÍ, la cita en cuestión parece sencilla. Ahora bien, los clásicos tienen la loable tendencia de limitarse, en la explicación de los casos, a lo indispensable para la comprensión del problema de que se trata, y por lo tanto, en la cita en cuestión, Ulpiano no nos explica en qué forma el acreedor logra desposeer al deudor de su dinero, de manera que el hecho de que según el texto latino, el acreedor -el "yo" de este ejemplo- "toma" el dinero (abstulissim ei id, quod mihi debetur) es ahora un magnífico pretexto para los intérpretes del Corpus Iuris, para alegar que, en caso de urgencia, cuando una pequeña tardanza podría causar la pérdida del dinero por cobrar (cuando hay periculum in mora), el derecho romano permite hacerse justicia por propia mano. Tal conclusión va muy de acuerdo con la sicología jurídica germánica, pero totalmente en contra del espíritu del derecho justinianeo, que castiga la auto-ayuda, en tales casos, con la pérdida del derecho de crédito.

Otros temas iusprivatistas, en los que estos romanistas medievales, usando textos formalmente justinianeos, hacen importantes contribuciones que acercan la discusión hacia los derechos modernos, son los jurídicomonetarios (el impacto de las fluctuaciones del poder adquisitivo del dinero en las relaciones contractuales); los títulos de crédito; la licitud o prohibición de los intereses (tema a cuyo respecto los textos justinianeos apuntan hacia otras soluciones, más modernas, que los restrictivos textos canónicos); la teoría de la necesidad; la generalización de la representación directa por personas libres; la teoría de la imposibilidad; la distinción entre los casos en que la prescripción contra la autoridad procede, y los casos en que contra Principem non currít praescriptio;26 y muchos otros , mas.

61. APORTACIONES AL DERECHO PROCESAL

a) Se crea (en constante colaboración con los canonistas) una teoría y práctica general del proceso: separando ya 10 procesal, adjetivo, de lo

26 El Corpus [lIr;s presenta al respecto una contradicci6n ,'ttre, por una parte Tnst. 2.6. <);

C.7.38.2-3 y C.8.11.6 y por otra 0.44.3.13; C.7.39.4; C. '.39.6 y C.I.2.23, de manera que los juristas medievales tenían que establecer para qué clase -le patrimonio público valdría cada uno de los principios contradictorios; véase E.M. Meijers, Étu, 'es d'Histo;re du Oro;t, IV, Leiden, 1966, pp. 157-174.

172 GUIllERMO F. MARGADANT

sustantivo en el derecho (algo que el derecho romano en SU primera vida no quiso hacer, considerando lo procesal simplemente como lo sustantivo "armado con casco, escudo -o sea exceptioncs- y espada -o sea actiond'-), los juristas medievales buscaron a través del Corpus Iuris todo 10 procesal -todo 10 referente a aquellos "escudos y espadas"- y sistematizaron esta cosecha, concentrando el resultado en aquellos manuales ya señalados, los Ordines Iudiciarii, además de dedicarle cursos universitarios especiales, paralelos con los cursos normales de exégesis de algún libro justinianeo.

b) Eliminando, poco a poco, el rigor del sistema de los contratos típicos, como acabamos de ver, la Edad Media también ya logra apartarse del sistema romano de la particularidad de la acci6n, moviéndose hacia el moderno, con sus acciones generales. Como resultado de estos esfuerzos se llega ya cerca del principio de que ubi ius, ibi remedium: paulatinamente, el derecho romano deja de ser un "sistema de acciones" (como Riccobono había designado acertadamente, aunque con cierta exageneraci6n, el derecho clásico romano): el derecho sustantivo queda cada vez más claramente en el centro de la atenci6n, y el sistema procesal debe adaptarse a la tarea de proteger todos aquellos derechos sustantivos. Como arriba, en relaci6n con la tendencia de llegar desde teorías de contratos a una teoría del contrato, encontramos aquí la tendencia de convertir un sistema de acciones especiales (cada una con su típico campo de acci6n) en otro, basado en "la acci6n en general"_

c) Se muestra más to!erancia para con la pluris petitio, en 10 cual vemo:) otro viraje hacia la equidad forense, ya iniciado durante la primera vida del derecho romano: allí podemos observar la progresiva erosi6n del principio de que la litis contcstatio produce una "novaci6n necesaria", principio que produce, entre diversas consecuencias, un castigo excesivamente severo de las diversas formas de la pluris petitio. En la Edad Media continúa la tendencia de suavizar los efectos de la pluris pctitio, de manera que una equivocaci6n técnica en cuanto a la selecci6n de la acci6n, ya no hace perder el proceso (y con ésteol a ca~a del non bis in idem, el derecho sustantivo mismo): la sentencia absolutoria señala el error cometido por el actor y permite iniciar otro proceso por la misma causa, pero ahora basado en la acci6n correcta. La íntima liga de esta innovaci6n con la tendencia de abandonar la especialidad de la acci6n, es evidente.

d) Continuando un desarrollo, visible en el derecho clásico pero no


terminado por Justiniano, estos juristas medievales generalizan la exceptio non adimpleti cont1'actus.

e) Encontrando una diferencia entre el principio de la condena al objeto mismo (Inst. 4.6.32, D.6.1.68, C.7.4.17) y el de la condena pecunaria (D.19.1 pr.), los Glosadores tratan de explicar esta contradicci6n mediante una combinaci6n con la divisi6n tripartita, gayana, de dare/facere/ praestare, atribuyendo la condena pecuniaria a las obligaciones por un ¡acere (D.42.1.13.1), introduciendo al mismo tiempo, en las obligaciones por un dare, un derecho de opción a favor del acreedor/7 mientras que los Ultramontani y los Postglosadores sustituyen la tendencia unificadora de los Glosadores por un refinado sistema casuístico,28 cuya tendencia general, mueve la práctica más aún hacia la condena por el objeto mismo (a cuyo respecto, el derecho canónico muestra una misma tendencia).29

f) Como el Corpus Iuris no ofrece una base para la obligatoriedad de la motivaci6n de las sentencias, encontramos entre los romanistas medievales opiniones discrepantes al respecto. Los más prácticos consideran que sería peligroso para la autoridad de la sentencia, que ésta contuviera motivacioneS': (éstas son débiles, el perjudicado por la sentencia podría creerse moralmente justificado en no hacer caso a tal decisi6n judicial, y el famoso canonista Juan Andrés inclusive llama fatuus, insensato, al juez que motive sus sentencias: el dictum, i y ya! Es más prudente ... También el decretalista Hostiensis (muerto en 1271), en su Summa Aurea, de gran autoridad para todo el Ius Commune en materia procesal, confirma: Si cautus sit index, nullam causam exprime: si el juez es hombre prudente, no debe añadir motivaciones al dictum de su sentencia.30 Sin embargo, esta actitud cómoda o prudente va demasiado lejos para otros juristas medievales. Acursio, en su glosa a C.3.1.l3.9 ya establece la obligatoriedad de una motivación, si el juez s6lo absuelve en vista de que el actor se equivoc6 de acción; en tal caso, la motivaci6n es indispensable para evitar el efecto de la cosa juzgada (actitud totalmente anti-romana: en el derecho justinianeo, el error respecto de la acci6n deja en pie la prohibici6n del bis in idem) _ y

27 Azo, Acursio, GI. condemnandus, ad D. 6.1. 68. 28 Bártolo, como a D. 45 .1.72, puntos 36-39. 29 Véase H. Dilcher,Geldkondemnation und Sachkondemnation in der mitteliilterlichen Rechts

thcorie, ZSS (1961), pp. 277-307. 30 Para todo esto, véase P.L. Godding, ,urisprud,,,u el Motivation des Sentencn du Moyen

Al' .a lIJ fin ti .. XVIII. ai«.le eD lA MolÍvat:id,. tlt, 1Hcisitml tlt lllJlict, cd. Pere1man, Foticrs Bruselas, 1978, pp. 37-67.


Tancredus (muerto en 1236), autor de uno de los principales manuales de procedimiento de la Edad Media, añade varios casos más en los cuales la motivación se impone cuando el juez sale dellus Commune; en el caso de D.44.2.17] 8 sucede para que la absolución del demandado, en vista de que resulte no poseer la cosa por reivindicar, no sea una barrera para próximas reclamaciones, cuando el absuelto, entre tanto, haya adquirido la posesión en cuestión; en el caso de C.3.1.13.9 -ya mencionado-; y, en materia canónica, tratándose de una excomunión; y dos generaciones después, Guillermo Durand (muerto en 12%) añade el caso en que el juez ad quem modifique la sentencia recurrida, en vista de nuevos hechos que el juez a quo no pudo tomar en consideración (en este caso, la motivación añadida a la nueva sentencia sirve para no manchar la reputación profesional del juez a quo). Desde la segunda mitad del siglo XVI, cuando la communis opinio doctorum comienza a perder autoridad, como ya indicamos, y cuando este hueco se llena paulatinamente con jurisprudencia local, regional o nacional, la formación de un firme cuerpo coherente de tesis jurisprudenciales requiere la motivación, que ayude a los intelectuales del derecho a estructurar el derecho de mañana; así, en Italia, Alemania y otras partes -no tanto en el mundo hispano- se generaliza el deber o la costumbre de añadir motivaciones a las sentencias, y cuando la Revolución Francesa añade este desideratum a su programa, el deber de motivar en la victoriosa ideología liberal.

En estos seis casos, los juristas de la Edad Media continúan evoluciones que, paso por paso, se habían iniciado desde el derecho romano (preclásico en cuatro casos; o, en los casos cuarto y quinto, clásico) hasta el derecho justinianeo.

62. DISCUSIONES DE DERECHO PÚBLICO

También en el desarrollo del derecho público medieval, los textos del Corpus luris jugaron un gran papeVI y es curioso ver cómo un texto, promulgado por un emperador tan autocrático como Justiniano (sobre todo después de la gran crisis de la revolución-Nike) pudo ofrecer puntos de partida para teorías medieva!es democráticas. V éamos, al respecto, el ejemplo siguiente.

31 Véase W. Ullman, Law Qnd Politics ;n the Middle Ages, Cornell University, 1975; Gilmore, A,.gllment from Roman LAw in Political Thought, 1200-J600. Harvard University Press, 1944; y H.F. Jolowicz, "Political Implications oí Roman Law", 22 Tulane Law Rev., (1947), p. 67-68.


a) Quod omnes tangit, ab omnibus adprobetur.

Tratando de llegar a un resultado democrático, se propone la regla de que quod omnes tangit, ab omnibus adprobetur: "lo que interesa a todos, debe ser aprobado por todos", presentando esta fórmula como una cita del Corpus ¡uris, cosa a primera vista sorprendente, ya que el ambiente político alrededor de Justiniano no puede haber sido muy favorable para la admisión de principios tan enternecedoramente democráticos. Sin embargo, uno revisa la referencia, y resulta ser verdad: j la frase procede del Corpus ¡uris! Pero no en relación con un tema de derecho público, sino como frase, no muy revolucionaria, formulada respecto de un tema de derecho civil: de varios cotutores, entre los que se haya establecida una división de trabajo, cada uno es responsable: por la rama que se le haya atribuido, pero las grandes decisiones generales deben tomarse por unanimidad .. _ En la actualidad, si un catedrático, en alguna polémica, cita conscientemente a ciertos autores fuera del contexto de las frases en cuestión, comete un delito académico tan grave, que le podría costar su cátedra; pero en la Edad Media era académicamente lícito dar a cualquier frase de una obra de autoridad (la Biblia, elementos de la Patrística, los libros permitidos de Aristóteles, el Corpus ¡ur;s etc.), cualquier sentido que la frase, aisladamente considerada, pudiera producir a la luz de las reglas de la gramática y de la lógica.

Polock32 afirma que" ... fue considerado perfectamente honesto, durante toda la Edad Media, aplicar cualquier texto de autoridad en cualquier sentido que uno pudiera dar a tal texto, sin fijarse en el significado histórico, original, que había tenido. Cuanta más autoridad tuviera el texto, tantas más aplicaciones podrían probablemente ser descubiertas en él, y el uso más sofisticado e inverosímil del texto (far-fetched use) no indica que el intérprete hubiera entendido mal su significado primordial".

b) EL CABALLO DE LoTARIO

Bodin033 nos cuenta cómo el emperador Enrique VII había sido invitado a ser juez en una disputa entre Azo y Lotarius, ambos de Bolonia,

32 Histary 01 the LaUl 01 Nature, Essays in the !.pUl, -1922-, citado por Jolowicz, op. cit. p. 39.

33 En el tercero de los Seis Libros de la República trad. inglesa de 1606. reed. Harvard 1962, p. 327 .Y ss.; u original francés, París. 1583 (-Aalen, 1961). Libro IIJ, Cap. V. p. 432. Sobre variantes de esta anécdota y contradicciones al respecto, véase Sav. IV. pp. 180-183.


sobre la cuestión de saber si en caso de delegación del merum imperium (aquella altísima facultad discrecional, incluyendo el derecho de condenar a muerte: putSsance du g/aive) por el emperador a magistrados, éstos recibieran el merum imperium mismo o sólo el ejercicio del merum imperium. Esta última opinión fue la de Lotarius, y fue aplaudida por el emperador (yen el Renacimiento todavía por Aleiatus) que le concedió el premio de un caballo costeado por la parte perdedora. Pero en los círculos políticos democráticos, la derrota de Azo sólo aumentó su popularidad, y, con un gracioso juego de palabras, se dijo que si Lotarius había recibido su caballo, de todos modos Azo tenía de su lado la equidad (Lotarius tu/erat equum, sed A zon tu/erat aequum ).

c) LAS RELACIONES ENTRE EL MONARCA Y EL DERECHO

Una cita del Digesto que parece indicar que el soberano se encuentra por encima de las leyes, es "la máxima servil" de que Princeps legibus so/utus (el soberano no está sujeto al derecho), de D. 1331, originalmente formulada en relación con una legislación muy especial, la caducaria, pero sacada por los compiladores justinianeos de su contexto y colocada en el Digesto como principio absoluto. En la antigua literatura del como mon law encontramos a menudo referencias a este principio, para indicar la superioridad democrática del sistema inglés sobre el sistema romanista.

Además, la pe~igrosa frasecita de que Quod principi placuit, legis vigorem habet (1.1.2.6,. D.1.4.1.pr.) desde luego encantaba a los empera' dores (y a los reyes: en vista del principio de que in regno suo, rex imperator est, muchos argumentos que el emperador derivaría, para su causa, del Corpus IurtS, podrían extenderse a los reyes). Pero no debe pensarse que los adversarios del poder autocrático no pudieran encontrar argumentos en la obra del autócrata Justiniano (The Devil can use Scripture for his purpose, como supo Shakespeare): por ejemplO', la peli· grosa frase de Quod Principi p/acuit, cuando seguimos su lectura, resulta ligar este poder legislativo del soberano a una condici6n, y es posible usar ésta como punto de partida para la teoría de la soberanía popular, y de un mandato -revocable- que el pueblo haya otorgado al soberano-legislador. y en la obra que combate el poder del soberano unipersonal, Vindiciae contra Tyrannos, el autor an6nimo, ferviente defensor de la democracia popular, se apoya en C.1.14.4 (Digna Vox); y no es el primero para hacer esto.


Es interesante también cómo Bártolo deriva de D.28.4.3. pro el principio de que el emperador, como jefe de la justicia, puede ser juez en causa propia. Varias otras discusiones iusromanistas (desde luego en mezcla con argumentos aristotélicos, bíblicos, tomados de los Fuersknspiegel, etc.) de derecho público podrían juntarse a estos ejemplos/s por ejemplo, el tema que motivó la obra de Felipe de Leiden, De cura reipublicae et sorte principantis, o sea la revocación de privilegios excesivos, concedidos en tiempos de guerra civil: el Corpus Iuris ofrecía pábula para gran variedad de teorías iuspublicistas, inclusive de nivel constitucional; como en tantas ramas del derecho, resultó ser una mina de la que los juristas de la segunda vida pudieron sacar los materiales, a menudo contradictorios, que para sus fines convenían ...

63. LAS TÉCNICAS USADAS POR LOS JURISTAS MEDIEVALES

Lo anterior ya bastará para dar al lector una idea de la gran variedad y del interés de las obras de estos romanistas medievales, a menudo especialistas de todo el Ius Commune. La técnica que usan en estas obras consiste generalmente en:

a) Usar citas fuera de su contexto original, dándoles así un sentido nuevo (como en el ejemplo de quod omnes tangit . .. );

b) Dar importancia fundamental a un obiter dictum (como en el aprovechamiento de las palabras cunctos populos, para la creación de nuevas teorías de derecho internacional privado, o, más concretamente, de conflicto de sistemas jurídicos);

c) Establecer distinciones ajenas al texto original (como en el caso de las aparentes contradicciones en cuanto a la jerarquización de costumbre y ley);

d) Dar importancia, históricamente indebida, a la ausencia de un elemento en la cita, el cual, según el intérprete hubiera estado dentro de ella, si su teoría no fuera exacta (el ejemplo de la justicia por propia mano);

e) Establecer puentes entre diversas instituciones, mediante la analogía, en casos en los que la visión histórico-jurídica moderna consideraría que la cercanía no es suficiente como para permitir el razonamiento analógico (como en el ej. del transplante de los diez años, desde la prescripción hacia el tema de la comprobación de la costumbre; o el requisito de

35 Véase R. Feenstra, Pnilip 01 Leyd~n and ni! tr~atis~ D~ cura etc., Universidad de Glasgow, 1970.

178 GUILLERMO F. MARGADA NT

dos testigos, hacia la cantidad de aplicaciones de la costumbre que debería comprobarse), "La analogía es usada a tal grado, que los textos del derecho romano, invocados por los juristas de fines de la Edad Media, en apoyo de su argumentación, a menudo parecen tener una liga muy endeble con el problema que se está estudiando",36

f) Generalizar, creando teorías globales con eliminación de distincio' nes entre instituciones que el Corpus Iuris todavía guarda separadas (como cuando los juristas medievales eliminan los pactos nudos y crean una teoría general de los contratos).

Así, quedándose formalmente en contacto con el texto del Corpus Iuris, los Glosadores y Postglosadores pudieron de hecho rejuvenecer el derecho romano, encontrando en éste todas las soluciones que la vida medieval reclamaba, aún en los casos en que éstas, de acuerdo con un moderno criterio histórico, de plano no estuviesen presentes en la compilación justinianea, o, inclusive, en casos en que el Corpus Iuris claramente apuntaba hacia la solución contraria (pero inaceptable para la sensibilidad jurídica medieval), como en el caso de la justicia por propia mano.

36 GoJJing, l.c., p. 45.

CAPÍTULO XV

LA RECEPCIÓN DEL DERECHO JUSTINIANEO EN

EUROPA OCCIDENTAL

64. LA RECEPCIÓN DE ALGÚN DERECHO EN GENERAL

POR RECEPCIÓN de un sistema jurídico en algún territorio entendemos su penetración en una realidad jurídica, hasta entonces dOl.linada

básicamente por un sistema distinto. El alcance exacto del término es discutido.) Una definición muy res

trictiva resultaría de la proposición de Fritz Pringsheim de que el térmi· no se limite al traslado de reglas de derecho positivo, no de métodos científico-jurídicos extranjeros (d. la "recepción" del historicismo jurídico alemán en España) o ideas filosóficas; además, Pringsheim quiere excluir el traslado de instituciones que se debieran a colonización o conquista.2

¿ Quedarían así excluidas la recepción de la terminología y la sistemática?

De todos modos los Glosadores, y especialmente los Ultra1r'~Jntani y los Postglosadores, estuvieron trabajando en un largo proceso 0 _ transmisión de instituciones, términos e ideas sistematizadoras des' ~c el derecho justinianeo (reinterpretado por ellos) hacia una re1ltdad jurídica básicamente estructurada por otros sistemas de derecho, a saber: derechos germánicos, el derecho feudal (mejor: los derechos feudales, ya que surgieron grandes diferencias al respecto, entre diversas partes de Europa), normas canónicas y derecho romano no-justinianeo. En la frase anterior, conviene fijarse en el término de "básicamente"; el hecho de que, en la realidad anterior a la Recepción de la que estamos hablando, los

) Véase, por ej., H. Coing, IRMAe V.6, Milán, 1964, p. 10 y ss. 2 XV Jornadas internacionales de la Societé d'Histoire des Droits de /'Antiqujté, 1960, ZSS

(1961) p. 560, proposición allí muy discutida. En el presente estudio utilizo "recepción" (con minúscula) para el fenómeno en general, y "Recepción" (con mayúscula) para la específica absorción de parte del derecho romano medieval en la práctica forense de la Edad Media y del Renacimiento.

[ 181 1


elementos menos clásicos del Corpus Iuris (antologías de los primeros nueve libros del Codex, las Instituciones de Justiniano y varias Novellae) jugaron cierto papel, no nos impide hablar únicamente de la "Recepción" del derecho justinianeo en grandes partes del Europa occidental, desde los Glosadores.

Si éstos encontraron el camino ya más o menos allanado por la existencia del derecho romano vulgar, que había logrado sobrevivir en muchas regiones y en la práctica eclesiástica, otro hilito que liga la fase de los Glosadores con un pasado romanista fueron los formularios que notarios y para-notarios siguieron usando, con muchas expresiones romanas, a menudo mutiladas, mal entendidas, o simplemente arrastradas por rutina y ad cautionem, sin que las partes o el fedatario hubieran sido capaces de dar una explicación correcta al respecto. El análisis de tales documentos y de la literatura notarial además del estudio de la formación profesional de los notarios medievales, eclesiásticos y laicos, ha ocupado el tiempo e ingenio de muchos investigadores modernos, y completa útilmente nuestra visión sobre el derecho romano medieva1.3

65. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN EUROPA OCCIDENTAL

Esta Recepción tuvo perfiles e intensidad distintos en los diversos terri· torios de Europa occidental.

Desde 19614 disponemos, para el análisis de la Recepción, de una serie creciente, coordinada, de monografías que emanan de un grupo de mmanistas e historiadores de derecho, organizados bajo el lema de Ius Romanum Medii Aevi, empresa académica auspiciada por la Societé d' histoire des droits de l' antiquité, y bajo la presidencia inicial de Erich Genzmer (desde cuya muerte, en 1970, Ugo Nicolini, de Milán, se ha encargado de esta función), y que formarán cinco volúmenes, con mo· nografías por región o por escuelas, un panorama detallado de la Recepción.s Brevitatis causa solemos designar esta importante empresa colectiva como IRMAe. La excelente calidad del Handbuch (véase siglas), ya tantas veces citado, provocó en 1971 un cambio del programa origi-

3 La Ars notariatus de Salatiele y muchas obras más, a veces de gran difusi6n. 4 IRMAe 1.1.a-<.l, Milán, 1961, con pr610go de De Visscher, cuadro sin6ptico, lnder abbre

viationum (Feenstra, Rossi) e Introducci6n general por E. Genzmer. 5 La redacci6n científica de esta obra colectiva ha suplicado a los diversos colaboradores, evitar

en sus reportes el término de "recepci6n", lo cual, en algunos casos, da lugar al uso de mediosinónimos, como uinfiltraci6n", "influencian, etc.

Mapa de las universidades medievales y renacentistas, mencionadas en este libro.

Algunas fechas de fW1dación son aproximadas.


nal, del cual fueron eliminados los tornos III (Glosadores) y IV (Postglosadores) _6

66. LAS REGIONES POCO AFECTADAS POR LA RECEPCIÓN

En los países escandinavos} el derecho romano tuvo poco impacto, aunque se enseñara en universidades corno la de Upsala, en Suecia. Un intento danés, a mediados del siglo XVII, de hacer un código romanista, fue rechazado; el código que finalmente fue promulgado, fue de carácter tradicionalmente danés, germánico (corno veremos).

Sólo mucho después, el derecho romano dejó sentir cierta influencia en Escandinavia, pero no gracias a los juristas medievales, sino más bien por el auge de la Pandectística alemana del siglo pasado.

Algo semejante puede decirse de Suiza. Es verdad que Basilea (sede del famoso Concilio de Basilea, y desde 1460 de una universidad) y Ginebra, -grandes centros comerciales y culturales, que mantuvieron un contacto íntimo con las culturas del Reich y de Francia-, sintieron el im· pacto del derecho romano; pero por lo demás Suiza se quedó más bien al margen del iusromanismo de Europa occidental, a veces rechazándolo conscientemente, corno indica la frase, tantas veces citada, en que los UEidgenossen JJ declaran que no quieren tener nada que ver con todas aquellas complicaciones de Bartele oder Ba/dele ("aquel Bartolito o Baldito de Udes.").' Inclusive respecto de Solothurn, tanto tiempo sujeto a Burgundia, tan bien conectado con el sur de Francia y el norte de italia, y domicilio de importantes banqueros lombardos, la Frueh-rezeption a través del derecho romano vulgar, la Iglesia y la práctica notarial, no llegó mucho más allá de un barniz terminológico, corno reconoce Peter Walliser.8

En el oriente del país, la mencionada Lex Romana Curiensis} del siglo VIII, obviamente no había preparado el suelo para la recepción de un derecho medieval elaborado por Glosadores y Postglosadores; y también en otras partes de Suiza, se logró preservar el fondo germánico, inclusive en

6 Antes de esta simplificación del programa, ya salió publicado el estudio de A. Gouron, Les ¡uristu de /'ecole de Montpel/ier.

i Kosch., p. 232, nota 50, presenta otros ejemplos de la aversión popular contra el derecho romano. Véase también Goethe, Goetz von Ber/ichingen, final del Acto n, donde un sencillo, sensato nórdico está relatando cómo un jurista italiano estuvo dando un tratamiento lento, embrollado, injusto y costoso a un problema jurídico, transparentemente simple, que se había presentado.

8 Roemischrecht/iche Einf/ue.sse 1m Gebiet des heutigen Kantons S%thur vor 1500. Basi\eaStuttgart, 1965.


Vaud, a pesar de que los Condes de Savoya, soberanos de Vaud, tuvieron sus tribunales de apelación en una parte muy romanizada de Francia.9

Desde luego, como en toda Europa occidental, hubo cierta influencia romanista en el derecho gracias a aquel canal de transmisión que fue la ju· risdicción eclesiástica (que en los cantones protestantes perdió su íntimo contacto con el Jus Commune) y, en el siglo pasado, gracias a un fuerte impacto a nivel universitario por parte de la Pandectística ale· mana, que preparó el camino para una codificación en dos etapas (con un sólo código para el derecho civil y el mercantil), muy cercana a la codificación alemana de 1896, de manera que Suiza participó en la Frueh-rezepzion (gracias a la Iglesia), y en la Spiit-rezepzion (gracias a el prestigio de la Pandectística), pero no en la Hoch-rezepzion, en aquella magna Recepción renacentista que en tantas partes de Europa introdujo el Ius Commune como derecho fundamental, subyacente. En el siglo presente, el iusromanismo suizo ha tenido eminentes representantes en A.B. Schwarz (Zurich), el holandés F. Wubbe (Friburgo) y el sucesor de Schwarz, el vienés J.G. Lautner.l°

En los países bálticos y en Polonia, el impacto del derecho romano duo rante la Edad Media fue mínimo,rl y en Hungría el derecho tradicional local, se mantuvo tenazmente durante la Edad Media l2 (sin embargo, en el Tripartitum, la gran obra legislativa húngara medieval, el Prólogo muestra que el iusromanismo no estuvo totalmente desconocido). A pesar de sus ligas con el Reich, Hungría se quedó al margen de la Recepción, y sólo en el siglo pasado, cuando el brillo de los romanistas alemanes hizo entrar el derecho romano en las Universidades, como materia didáctica, o sea como Lehrrecht, hubo una débil Spiit-rezepzion.

9 En los casos que llegaron desde Vaud a e.tos tribunales, el derecho germánico consuetudinario fue respetado; tales costumbres tenían que comprobarse, desde luego, para lo cual el tribunal mandaba a veces investigadores a Vaud. Además, para los litigios que llegaron por vía de apelación desde Vaud, los tribunales tenían a conocedores de las costumbres de Va ud como jueces ase",res (coutumiers, pro<:edentes de la nobleza o del notariado). Véase J. h. Poudret. ETiquEtes SIIr la coutllme du pays de Vaud et cOT/tumiers vaudois íi la fin de Moyen Age, Rasilea-Stuttgart, 1967.

10 Este último, al lado de obras iusromanistas más teóricas, ha contrihuido a la literatura sohre las sombrías perspectivas de la enseñanza del derecho romano con sus ponderados estudios l'alldektenvorleslmgeT/ Imd paT/dekteT/artige LehrveraT/staltungen an den oesterr. Rcchtsfak., Viena, 1976 y Zur BedeuttlT/g des roem. Rechts jür die euro Recht ... /¡ultur und :IIU seiner StelluT/g im Rcchtsunterricht, con epílogo por M. Kaser, Zurich, 1976.

11 Véa'e, sin embargo, el conocimiento del derecho romano por parte del cronista polaco Vincentius Kadlubek, Emi1 Seckel, ZSS (1959), pp. 378-395, con comentario por Leslaus Pauli, ibidem, pp. 398-431.

12 Mihaly Mora, en reporte sobre XV. Tornadas de Historia del Derecho Alemán. 1964, ZSS (1965) p. 502.


En Rusia, a pesar de la creciente influencia bizantina en Kiev, desde. el siglo IX, el derecho siguió siendo autóctono, y la Ruskaia Pravda debe considerarse como derivada del derecho consuetudinario eslavo. Es verdad que la Iglesia rusa recibió el derecho bizantino eclesiástico junto con el Procheiron en 1272 e hizo traducir en el siglo XIV el Nomos Georgikos, aquella ya mencionada compilación de derecho agrario bizantino; pero, por lo demás, inclusive en aquella gran codificación de los Rómanov, el Sobornaie Ulizienie de 1649 (o sea ya después de que el Occidente había tenido su Renacimiento) sólo hubo pocas e indirectas influencias del derecho bizantiuo.13 La teoría de que Moscú, después de la caída de Bizancio, se hubiera convertido en la "tercera Roma", no había abierto el ambiente ruso para el derecho romano.

En cuanto a Inglaterra, que tampoco fue muy afectada por la Recepción (aunque Helmut Coing califique como una corriente de Usus Modernus Pandectarum en los siglos XVI y XVII el movimiento inglés de civil law que señalaremos en el Cap. XXI), por su importancia como cuna del segundo gran sistema jurídico del mundo occidental le dedicaremos un capítulo especial; también a Escocia, Holanda y Alemania.

67. RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO CON CIERTA PROFUNDIDAD

El sur de Francia. En esta región el Ius Commune podía aplicarse sin restricciones a los casos no previstos por los ordenamientos. locales o gremiales. En el norte, los derechos consuetudinarios locales, de perfil germánico, primero fueron interpretados con creciente frecuencia en sentido romanista, a cuyo respecto debe mencionarse la escuela de los Ultramontani. Sin embargo, impulsada por su desconfianza del derecho romano "imperial", la Corona francesa finalmente decidió frenar esta romanización de los derechos consuetudinarios, mediante una campaña de poner por escrito estas costumbres (la Ordenanza de Montilz-les-Tours, de 1454). Así llegaron a formularse las coutumes de Bretaña, Normandía, Orleáns, Bourbonnais, Turena, Auxerre, Chaulny, etc., y, sobre todo, la principal de ellas, la Coutume de París, primero en la versión de 1510, luego en la definitiva de 1582. Hubo proposiciones para la unificación de estas costumbres en una supercostumbre (l'Hospital fue un jurista importante a este respecto), pero no prosperaron.

13 Solovicv, Le. p. 461 Y ss.


Italia. Aquí hallamos una situación semejante a la del sur de Francia, aunque todavía más favorable para el derecho romano a causa del florecimiento de los estudios jurídicos en las universidades del norte de Italia; es verdad que éstas habían atraído a muchos estudiantes extranjeros, pero, de todos modos, la mayoría de sus alumnos eran italianos, de manera que la pr:ictica juddica italiana se encontraba inundada con juristas que habían estudiado el derecho justinianeo; así, para la ocupación de puestos en la judicatura, no era necesario recurrir a tantos jueces laicos, más familiarizados con las costumbres jurídicas que con los libros de derecho, como observamos en otras partes de Europa_ Hubo una creciente cantidad de ordenamientos locales (inclusive encontramos, por ej_, en la Cerdeña la vigencia de la Ékloga bizantina), o profesionales (la Italia de aquel entonces fue muy importante, por ej., para el desarrollo del derecho mercantil, una nueva rama del derecho que más bien surgió como reacción contra el derecho romano); pero donde faltaba una norma especial, el Ius Commune entraba.

Alemania fue un caso muy especiaL En la Alemania medieval, mosaico de munditos políticos y culturales a menudo de cuna muy individual, desde luego abundaron diferentes costumbres germánicas y feudales. Éstas nunca llegaron a tener una plataforma común al estilo del common law inglés, y el hecho de que faltaba no sólo una fuerza gremial de juristas (que sí existía en Inglaterra), sino además una fuerza unificadora de estos derechos, al estilo de lo que en Inglaterra era la Corona, o una fuerza protectora como en Francia era rey, hizo que los derechos autóctonos alemanes no lograran sobrevivir en la forma que observamos en el norte de Francia, donde la Corona hizo registrar las costumbres, o en Inglaterra, con un sólido bloque de common law unificado, y su gremio de juristas, poderoso grupo de presión.

Al lado de los derechos consuetudinarios, encontramos múltiples ordenamientos de carácter palatino, a menudo inclasificables como derecho de sabor, sea romanista, o más bien germánico. También hubo normas legisladas, locales, sobre aspectos del feudalismo (al lado de las costumbres respectivas), ordenamientos profesionales (derecho mercantil, practicado por las ciudades hanseáticas; derechos gremiales) o normas especiales, como para los judíos. Y debemos mencionar en forma especial aquella fijación por escrito de costumbres sajonas, el Espejo de Sajonia, obra privada redactada alrededor de 1221 o 1224 por un talentoso escabino, Eike von Repkow, y que, de lacto, obtuvo una vigencia apreciable y sirvió como inspiración para intentos semejantes en otras partes de


Alemania. Pero donde faltaban tales normas, a menudo se aplicaba el lus Commune, que además fue usado por los tribunales eclesiásticos; y, en nivel secular, todavía antes de! importante acontecimiento de 1495, al que nos referiremos en seguida, durante e! siglo xv se observa que las grandes ciudades de Alemania, y las cortes locales contrataron a letrados (syndici o sea consejeros de formación romanista) y, al mismo tiempo incrementaron sus bibliotecas jurídicas, adquiriendo para éstas libros del Ius Commune. 104

Se presenta un evento muy importante para nuestro tema, cuando en 1495 e! emperador Maximiliano decide establecer en Worms e! más alto Tribunal de! Reich, e! Reichskammergericht, que abrió sus puertas e! 16.X.1495 y se compuso de 16 magistrados, de los cuales 8 siempre serían Doctores en Derecho (o sea personas imbuidas de enseñanzas iusromanistas), y las otras ocho, personas de nobleza, generalmente alejadas de la práctica jurídica diaria y, por lo tanto, del impacto de las costumbres locales germánicas, de manera que este Tribunal de tacto contribuyó mucho a la romanización de! ambiente jurídico alemán, sobre todo en vista de que había recibido el encargo de aplicar e! derecho germánico sólo si fuera estrictamente aplicable (no por analogía), y además, "razonable". En esta preferencia imperial por e! derecho romano encontramos el reflejo de la antigua idea de la tras/atío imperii del Imperio romano hacia e! Imperio germánico, el Reich, fortalecida por una burda "leyenda Lotariana", de que e! emperador Lotario, en 1135, había implantado en todo e! Reich, por ley, el derecho romano.15

En el año de 1495 se junta el siguiente factor al auge iusromanista: en esta fase inicial del Renacimiento, se establecen muchas nuevas universidades en Alemania, con Facultades de Derecho (sobresalen las de Colonia, Erfurt, Rostock y Greifswald, con unos mil estudiantes de derecho, en conjunto, al comienzo de! siglo XVI).

Es verdad que estas Facultades fueron pequeñas en comparación con las italianas: contaban normalmente con sólo dos o tres profesores, que cubrieron "ambos derechos"; Colonia tenía doce, pero inclusive esta Facultad tan bien dotada, quedaba pequeña al lado de Bolonia, que tenía en aquel entonces 23 profesores (por otra parte, Colonia contaba con más profesores que la Escuela de Orleáns, que en su época de mayor florecimiento tuvo 9 o 10 catedráticos). Los profesores recibieron su sueldo

14 H. Coing; véase F. Sturru, reporte sobre XIV. lornadas d~ Historia dd D~r~dJo Al~mán, ZSS (1963), p. 539.

15 Wieacker, p. 145.


de Pfruenden 16 y fundaciones pías, de derechos de examen, y de derechos de entrada a las clases, generalmente cobradas en las aulas, a veces en especie (¡vino!).17 Este aparato académit:o puede haber entregado al país anualmente algo como 200 o 300 letrados, lo cual constituye un importante progreso en comparación con la situación del siglo anterior, cuando era muy costoso mandar a un hijo a Italia o Francia para estudiar derecho romano o Iu! Commune; y estas nuevas oportunidades de estudiar causaron una relativa afluencia de jóvenes hacia la profesión del jurista. Como consecuencia de esto, los escabinos, jueces laicos, generalmente imbuidos de sistemas germánicos consuetudinarios más bien que de enseñanzas librescas, estuvieron en el proceso de verse sustituidos, poco a poco, por jueces o árbitros letrados; y, a menudo, en los lugares donde lograron conservar su posición, enfrentándose a abogados letrados que las partes habían contratado, y reconociendo su ignorancia del derecho científico, pidieron la opinión de juristas letrados, por ejemplo los syndici (abogados de las ciudades), juristas de la corte del soberano al que pertenecieran, o profesores de alguna Facultad de Derecho. Así nace aquella Aktenversendung, la inserción de las Facultades de Derecho en las labores de la justicia, desde fines del siglo XV, que tanto ayudó para que el derecho de los profesores, el Iuristenrecht, conquistara el mundo de los tribunales y con esto, el Volksrecht. En este gradual triunfo de los doctores sobre los escabinos, vemos cómo la justicia iusromanista triunfa sobre la justicia tradicional, para luego recibir consagración oficial en 1495

En aquel alto Tribunal para todo el Imperio (cuya organización frecuentemente fue imitada por los soberanos locales) se sentenciaba según el derecho romano, siempre que no se alegara alguna norma especial, razonable y estrictamente aplicable al caso (no por analogía, por lo tanto), de manera que con esta medida se favorecía considerablemente al derecho romano, en perjuicio de los derechos locales germánicos. Estos, desde luego no fueron abolidos, pero el Reichskammergericht, además de ya no permitir su extensión mediante aplicación analógica, en caso de duda

16 O sea, beneficios creados por la autoridad eclesiástica, que permitieron al titular durante el desempeño de su funci6n el disfrute del ingreso derivado de ciertos bienes; la cuantía de este ingreso debía ser adecuada a lo que tradicionalmente correspondía al prestigio de la funci6n; el excedente debía dedicarse a la caridad, y el faltante se completaba mediante recurso a otras fuentes eclesiásticas.

17 Véase H. Co;n~, comunicaci6n a las XIII. Tornadas de Historia del Derecho Alemán, 1960, ZSS (1961), p. 557; y luego en IRMAe 1I.7.c.bb, Milán, 1966, se proporcionan algunos datos cuantitativos sobre las cátedras de derecho en la Alemania de aquella época.


con cierta facilidad decidía, que alguna norma de carácter germánico no era razonable, por ser tan distinta del derecho romano al que esos cultos magistrados estuvieron acostumbrados desde sus años de estudio. y aunque la medida de 1495 no afectara en forma directa a los jueces inferiores, no letrados, que quedaban todavía, es natural que éstos se acoso tumbraran paulatinamente a ajustarse de antemano a lo que los jueces de apelación, de acuerdo con la experiencia, decidirían.

Con esta medida de 1495, tan propicia para la recepción del derecho romano en el mero corazón de la cultura germánica -la corte imperial-, comienza para Alemania una fase que durará hasta el comienzo del siglo pasado, de Usus Modernus Pandectarum. Éste ha sido muy importante para el derecho privado, pero para el penal no debemos subestimar su impacto. Johann van Schwarzenberg (1465-1528), en su curiosa carrera de caballero asaltante a cortesano, llegó a ser un admirado modelo de virtudes masculinas renacentistas: un hombre enérgico, recto, impulsivo, vivamente interesado en cuestiones religiosas (como político resultó filo-protestante) y autor de ensayos moralizadores. Durante esta vida polifacética había llegado a ser también el autor del código penal de Bamberg (1507); creó allí una síntesis de tradiciones germánicas con derecho penal justinianeo, y este código, por su éxito, contribuyó mucho a aquel gran código penal del Renacimiento, que lleva el nombre del Emperador Carlos V: la Carolina, de 1532.

67. ALEMANIA: UNA RECEPCIÓN DE CIERTA INTENSIDAD

Es necesario mencionar aquí una obra curiosa, que mucho ha contribui· do a la penetración del Ius Commune en los tribunales seculares de Alemania. Se trata de un libro escrito en alemán para personas dedica· das a la vida forense: el Klagspiegel.18 Esta obra comenzó a circular al comienzo del siglo xv, y durante más de un siglo se reeditó, disfrutando luego de un "segundo aire" cuando una obra semejante, de tono más popular, el Laienspiegel de Ulrico Tengler, desde 1509 renovó, por repercusión, el interés por aquel Klagspiegel. Se trata de una obra escrita para la práctica forense por un jurista muy conocedor del derecho romano en

18 Este título, "Espejo para las demandas", sólo le fue dado por el culto jurista'editor Sebastian Brant (1457-1521), cuando reeditó esta obra en Estrasburgo, 1516, y luego este título se le quedó; es dudoso que la obra haya tenido un título durante el primer siglo de su existencia.


su re interpretación medieval, y ayudó mucho para la romanización del sistema procesal alemán.

Sin embargo, en varias ramas de la vida jurídica alemana, el derecho romano no penetró (y no olvidemos que el mismo Corpus Iuris, por citas que fortalecen el derecho consuetudinario en calidad de fuente de derecho -D.1.3.32; D.1.3.35- presenta argumentos para que el derecho autóctono lograra sobrevivir). Mencionemos, al respecto, el derecho mercantil (incluyendo las normas para la navegación), el derecho minero, el gremial, y el feudal.

Además, nunca debe pensarse en una "Alemania" homogénea antes de Bismark, de maner,a que la Recepción tuvo una intensidad diversa en varias partes del mundo alemán. En Hessen, por ejemplo la Recepción alcanzó la intensidad más profunda; en Baviera, Tirol o Württemberg encontramos casos intermedios; en Sajonia, el derecho autóctono19 logró conservarse mejor, mientras que en Schleswig-Holstein se observaba el código danés, ajeno al derecho romano; y en Suiza, que desde 1499 se había liberado de los Habsburgos/o el derecho romano fue cultivado a nivel de erudición, en Basilea, pero por lo demás no logró sustituir los derechos autóctonos, administrados por jueces laicos.

69. FUERZAS ADVERSAS A LA RECEPCIÓN

Paralelamente al movimiento de la Recepción, encontramos varias corrientes contrarias a ella. En primer lugar, como ya hemos visto, el rey de Francia (y también, en relación con los Países Bajos, el de España) trató de fortalecer los derechos consuetudinarios, locales, de índole a menudo germánica, para que ofrecieran resistencia a la Recepción del derecho justinianeo; y la defensa, coronada de éxito, de las tradiciones jurídicas anglosajonas y danesas en contra del impacto de los Glosadores y Postglosadores, también ya ha sido apuntada_

Además observamos durante el crepúsculo de la Edad Media una popular resistencia, no específicamente en contra del derecho romano, sino en contra del derecho en general, con la idea de que un buen cristiano que se respete, debe abstenerse de labores jurídicas (Quid Cristianis

19 Este derecho ya fue codificado temprano en el famoso Espejo de Sajonia, redactado por Eike von Repkow (1180/90 hasta 1232, o algunos años más tarde), cuya primera versión, en latín, es de 1221-1224.

2Q Esta independencia fue reconocida de iure en 1648.


cum legibus? -¿qué tienen que ver los cristianos con el derecho?-; Ein lurist, ein boeser Christ -"juristas son malos cristianos"-; una actitud que a veces repercute en las conversaciones y en los escritos de Lutero). A veces hallamos esta aversión al derecho oficial en combinación con la idea de que un territorio cristiano como Europa debería aceptar el derecho mosaico como derecho vigente.

Pero también dentro del gremio de los romanistas encontramos, de~de el comienzo del siglo XVI, una nueva actitud académica, que en caso de haber triunfado, hubiera debilitado considerablemente el movimiento de la Recepción: el Mos Gallicus, cuya relativa derrota, sin embargo, dio lugar a una reorientación, la cual hizo posible en Holanda aquella forma de recepción que bajo el nombre de Iurisprudentia Elegans ocupa un lugar tan especial en el panorama general de la Recepción. Es ella, precisamente, la que sigue alimentando el Dutch-Roman Law de Sudáfrica, que en la actualidad es el único ejemplo vivo de la "segunda vida del derecho romano". A este Mos Gallicus dedicaremos el próximo capítulo.

CAPÍTULO XVI

LOS HUMANISTAS Y EL DERECHO ROMANO

70. ESPíRITU Y MÉTODO DE LOS JURISTAS-HUMANISTAS

T os TÍPICOS INTELECTUALES del Renacimiento, los Humanistas, tenían L poca apreciación por los Glosadores y Postglosadores;1 pertenecieron al Renacimiento, y éste, al lado de varias tendencias positivas, también queda caracterizado por un rasgo negativo: su aversión emocional, a me· nudo excesiva, a todo lo medieval. Los humanistas reprochan a los juristas medievales, no sólo su latín poco elegante, sino también su ignorancia de la historia (sine historia iurisprudentia caeca est:- "sin visión histórica, la ciencia del derecho es ciega") y del ambiente cultural general de la antigüedad mediterránea, una ignorancia que explica su incapacidad de ver el derecho justinianeo en su contexto cultural general y como eslabón dentro de una larga cadena, que comprende fases de la historia mediterránea, culturalmente más interesante que la época justinianea; según ellos, para los temás jurídicos precisamente los derechos republicano y clásico-imperial (o sea dos sistemas prejustinianeos) resultaban inspiradores y debían investigarse con más detalle. Justiniano, en fin, no era más que un dictador, cuyo lacayo intelectual, Triboniano, hombre de poco carácter (véase la H istaria Secreta de Procopio ... ) echó a perder tantas citas de los clásicos (cf. el título de un libro de Hotomanus, típico representante de esta Escuela: Antitribonianus, 1567).

71. CRíTICA DE LA EDICIÓN VULGATA DEL CORPUS IURIS

Estos humanistas-juristas consideraban que después de desechar las glosas bajo las cuales la Edad Media estaba escondiendo muchos elementos va-

1 Para ellos, el estudio de los Postglosadores era Accursianum absynthium bibere, Cf., Koschc., Cap. IX.

[ 195 1


liosos que habían quedado en el Corpus Iuris, convenía crear un Corpus Iuris liberado de tantos errores que se habían infiltrado, y en el cual, comparando los diversos manuscritos que estuvieron en circulación, en caso de divergencia de lecturas, se colocara la solución que con más probabilidad correspondiera al supuesto texto original; comienza la crítica del texto tradicional, para la cual no bastaba simplemente regresar a la Littera Florentina, ya que ésta también tenía sus obvios defectos_ Estos eruditos vieron, además, que el Codex S (ahora perdido) siguió en algunos casos otra copia del Digesto (entre tanto igualmente perdida), que puede haber sido mejor que la Florentina_2

A menudo era necesario recurrir a las Basílicas o a la Paráfrasis de Teófilo para poder llegar a un texto científicamente aceptable_ Además, era necesario reincorporar en el Corpus Iuris los pasajes griegos;3 Gregorio Haloander (a sea Gregor Meltzer, de Zwickau; 1501-1531) publica de 1529 a 1531, en Nuremberg, un Corpus Iuris, ya considerablemente mejorado desde el punto de vista histórico (lo cual, evidentemente, presentaba problemas desde el ángulo de la seguridad jurídica, que la práctica forense buscaba), con todo lo griego que la Florentina había contenido (con excepción de una larga cita de Modestino) y con una buena colección de N ovellae, que en el curso de los próximos años crecería hasta que Contius las tradujo al latín y organizó con ellas la colección más completa que pudo formarse de los diversos manuscritos, dividiéndolas entre las consabidas nueve Collationes (1571). Además, la Florentina había sido publicada en 1553 por los hermanos Torelli (hasta aquel momento, muchos investigadores serios no habían obtenido el permiso de consultar la Florentina:4 la envidia entre los investigadores, y el patriotismo local que quería esconder los propios documentos de los ojos de "extranjeros", era un rasgo antipático que encontramos a través de toda esta fase renacentista). Importante fue la obra crítica de Antonius Augustinus (muerto en 1586), condensada en su Emendationum et opinionum libri quattuor, de 1543. Con lo anterior, todo estaba listo para la magna labor de Dionisius Godofredus (1549-1622): una edición del Corpus

2 Poliziano, por ej., produce un largo catálogo ~n realidad incompleto-- de las divergencias entre la Florentina y la V ti/gata (el texto básico de la familia de manuscritos, derivados del Cade" S), que ayudó mucho para esta clase de investigaciones.

3 Véase H.E. Troje, G,.aeca legtlntU1', Colonia-Viena, 1971. 4 ,4Jciatus se vengaba de esto, alegando poseer un Coder Ve/ur, de calidad superior a la Flo

,.entina, que usaba, pero que no quería comunicar a otros. Hasta la fecha se duda si este manuscrito realmente existió.


Iuris (1583) que tuvo tanto éxito que para los próximos dos siglos -hasta la edición de Gebauer y Spangenberg, 1776-1797-.5 tuvo la función de ser el Corpus Iuris común una nueva "vulgata", recibiendo cerca de 50 ediciones. Como un amplio aparato de glosas acompañaba el texto justinia· neo -aparato al que ya hicimos referencia-, la obra ha sido calificada como una "nueva Gran Glosa" ,6

Este texto, según Troje, opta por un camino ecléctico entre la Vulgata y la Florentina, y toma en cuenta el resultado de la polifacética investigación de las dos o tres generaciones anteriores para restaurar el texto del Corpus Iuris. Añade, además, los Libri feudorum (que también euyacio ya había estudiado y comentado) y algunas Novellae de Justino 11. Tiberio II y León VI, sucesores de Justiniano, además de los "trece edictos de J ustiniano".

Al lado de esta gran edición, merecen mención una edición crítica por Cuyacio, de los últimos tres libros del Codex (1562) y de las Instituciones (1585) y una por Scrimgerus (1558) de las Novellae. En general se puede decir que todo un grupo de intelectuales renacentistas estuvieron buscando, con fina intuición lingüística, en diversos manuscritos (como eran colecciones bizantinas de derecho eclesiástico; las Basílicas y sus escolios; el Codex T heodosianus -que a menudo nos ayuda para determinar el texto de fragmentos del Codex de Justiniano-, y otros más) con el fin de elaborar una edición del Corpus Iuris, más correcta que la Florentina; sí, j se puede decir que su ideal era el de crear un texto que hubiera sido el del Corpus Iuris, si Triboniano y sus colegas hubiesen trabajado con más cuidado!, como afirma Troje.

72. RECONSTRUCCIÓN DEL DERECHO ROMANO PRE-JUSTINIANEO

Es también en esta fase que algunos humanistas sienten el deseo de localizar en el Corpus Iuris las interpolaciones bizantinas, para regresar al derecho clásico puro. Pero en opinión de unos buenos humanistas, el derecho clásico también era producto de una constelación política poco recomendable, excesivamente dictatorial, de manera que, detrás de este .

5 Dos autores que aprovecharon la labor de H. Brencmanns, que había muerto en 1736 sin poder dar efecto práctico a sus hallazgos respecto de lugares por enmendar.

6 L1eg6 a ser famoso el uso por Godofredo de la palabrita ;mmo -siempre acompañada de alguna referencia-, para indicar la existencia de alguna contradicci6n dentro del Corpus luris.


derecho clásico, habría que buscar los detalles y el espíritu del derecho republicano, emanación de una época en la que Roma había sido dirigida por una élite aristócrata, en la que varias corrientes pudieron competir por el poder, una situación política que encontró más simpatía en el Renacimiento, esencialmente aristócrata, que en el ambiente político del Imperio, tanto más autocrático.

Reconstruir el derecho republicano es difícil, aunque Cicerón, Livio y otros autores puedan ayudar al respecto; pero reconstruir las grandes líneas y muchos detalles del derecho clásico imperial es factible a condición de localizar las interpolaciones7 y de restituir las citas que encontramos en el Digesto en forma pristina; y a esta tarea se dedica con éxito, por ejemplo, Antonius Faber, Antoine Favre, de Bourg-en-Bresse, 1557-1624, presidente del Senado de Savoya; se puede afirmar que pocas interpolaciones, de las que en la actualidad estamos seguros, no se encuentren en las obras de este fino detective renacentista del derecho romano, cuyos libros se ven con cierta frecuencia en las antiguas bibliotecas latinoamericanas. Otro cazador de interpolaciones (emblema Triboniani, o -como dice Godofredo más emocionalmente- Triboniani facinora) , en aquella época, ha sido Hotomanus, uno de cuyos títulos el Antitribonianus (1567), ya mencionado, señala claramente la tendencia en cuestión; también J.J. Wissembach (1607-1650), miembro tardío del Mos Gallicus, se dedica a esta tarea.

73. HISTORIA Y DERECHO ROMANO SE COMPENETRAN

Además, para la tarea de encontrar el derecho clásico detrás de la fachada romano-bizantina, pero también para la de vislumbrar el derecho republicano, anterior al derecho clásico, era recomendable buscar todos los datos que pudieran ayudar para esta labor de reconstrucción, dentro del Corpus ¡uns, en otros textos jurídicos, y en textos no jurídicos.

Los hallazgos respectivos a menudo se publican en una rama típica de la literatura de esta Escuela: Observationes, Con;ecturae etc.: montones desordenados de opiniones, sugerencias y hallazgos.

El espíritu y el método de esta .nueva corriente explican también el repentino interés por el Breviarium A/arici (editado por Sichardt, Johan-

7 L. Palazzi Finetti, Storia della ncerca delle interpolazioni nd corpus iuns giustinianeo, Milán, 1953.


nes Sichardus -1499-1552-, humanista de Basilea, en 1528)/ y, en ín· tima conexi6n con el Breviarum, por el Codex Theodosianus (comentado con profundidad por Jacoba Godofredo, 1587-1652, en una edici6n póstuma de 1665 -Lyon- que todavía se usa con provecho); además los romanistas se interesan ahora por la reconstrucci6n de las XII Tablas, las Basílicas (muy estudiadas por Cuyacio, y que reciben de Leunclavius una edición sinóptica, no completa, y de Fabrotius finalmente -1641-1646- una edici6n brillante, con traducci6n latina, todavía muy bus· cada), e inclusive por el Hexábiblos, reeditado desde 1540 (por Viglio de Aytta -1507-1577- humanista-jurista ambulatorio, de origen ale· mán, alg6n tiempo radicado en Holanda, que también public6 en 1543 la Paráfrasis de TeMilo, aquel colaborador de Triboniano). También el análisis del contenido jurídico de las obras de Cicer6n y la localización de datos jurídicos en la historiografía antigua se convirtieron ahora en pasatiempo de estos cultos juristas. Es verdad que en los curricula de las Universidades, donde se enseñaba según el Mos Gallicus, no se lleg6 al extremo de añadir como materia una historia del derecho,9 pero muchos datos hist6ricos encontraron ahora su lugar en la exposici6n de las diversas ramas del derecho o de los textos tradicionales.

74. NUEVO INTERÉS POR LA SISTEMÁTICA

Autores como Viehweg, cuya Topik und lurisprudenz lO ha tenido un éxito tan merecido, o Helmut Coing,lI nos han familiarizado a todos con la oposición. entre el casuismo (Problemdenken -analizar agudamente un problema concreto) y el sistematismo (Systemdenken -conectar y jerarquizar razonablemente entre ellas todas las normas del derecho). Desde luego, se trata de una diferenciaci6n de acento: una cultura jurídica superior nunca ha podido apoyarse exclusivamente en uno de los dos polos.

8 Para las ediciones críticas de fuentes antiguas, por autores de esta Escuela, véase S.-L.-I, Cap. VI; Nuremberg y Basilea fueron importantes centros territoriales al respecto.

9 La primera vez que se encuentra algo como "historia del derecho", en calidad de materia separada, t:n una Facultad de Derecho, es probablemente cuando en la Universidad de Viena, en 1753, se establece para los juristas la materia de "Historia del Imperio (&ich)", evidentemente explicada con acento sobre lo jurldico.

10 Theodor Viehweg, Topik und lurisprudenz, Sa. ed., Munich, 1974 11 Zur Geschichte des Pritlatrechtssystems, Francfort del Main, 1962, pp. 11-14, y, ya antes:

Geschichte und &detltung des Systemgedankens in det' &chtswissenscha/t, FrankJurter Univers;tatsreden XVII, 19%, pp. 26-41.


Entre estos juristas-humanistas encontramos a algunos que se han dedicado en forma especial a la sistemática, formando así el eslabón con el iusnaturalismo. Entre ellos encontramos a Franciscus Connanus (1508-1551),12 jurista que en sus años formativos tuvo contactos profundos tanto con el Mos Gallicus como el Italicus, y quien, alIado de su carrera burocrática, encontró tiempo para dejarnos un comentario al Digesto, en cuyo primer tomo nos entrega una filosofía general del derecho, y que en los otros 9 tomos explica el derecho privado de acuerdo con su propio sistema (que colocael matrimonio, y luego el derecho sucesorio, al final).

Otro romanista, que se ha dedicado con resonancia a la tarea de producir, por fin, un ius civile in artem coarctatum (redactum) , ha sido Sebastian Derrer, de Friburgo.13 También Nicolás Vigelius, al que mencionaremos con más amplitud en el Cap. XXIV por pertenecer más bien al Usus Modernus Pandectarum (la clasificación de los autores a menudo se presta a dudas, desde luego), pertenece a estos buscadores de una sistemática racional, en la que cada institución y dogma del derecho encontrará un lugar perfectamente lógico.

Más conocido que éstos, para el tema que aquí nos interesa, llegó a ser Hugo Donneau, Donellus (1527-1591), uno de los máximos representantes del Mos Gallicus, originario de Francia, pero obligado por razones religiosas a abandonar su patria; luego estuvo en Holanda y Alemania -Heidelberg y Altdorf. Este erudito estuvo empeñado en sustituir la sistemática --Q mejor dicho, las sistemáticas- del Corpus Iuris por un sistema más razonable. Su obra principal son los Commentaria iuris civilis.

75. MOS GALLICUS VS. MOS IT ALICUS

Evidentemente, la labor de investigación de estos cultos juristas llegó a complicar considerablemente el estudio del derecho romano, sin mejorar directamente su utilidad en el nivel forense. Al contrario, en opinión de sus detractores, vino a embrollar el derecho positivo con datos históricos, que podrían desquiciar la labor efectuada por los juristas medievales en pro de la seguridad jurídica, demostrando que alguna resolución que los Glosadores o Postglosadores habían aportado a una contradicción entre dos citas -resolución quizás generalmente aceptada hasta aquel

12 Christoph Bergfeld, Franc. Connanus, e;n Systemat;ker des roem. I«chts, Colonia-Graz, 1968. 13 S.-L. I. p. 256.


momento- fuese incompatible con la nueva visión histórico-jurídica; o que alguna cita en la compilación justinianea, piedra. angular de una doctrina medieval que ya hubiera ganado amplia aceptación,' no fuera más 'que una vil interpolación que desvirtuara un elegante texto clásico.

Es natural que en la práctica forense o notarial, extra-universitaria, donde los juristas estuvieron más interesados en un derecho de consecuencias previsibles, que produjera seguridad jurídica, que en eruditas discusiones salpicadas de argumentos históricos y filológicos, la culta labor de los autores del Mos Gallicus no fue muy apreciada, y esta actitud de rechazo inclusive llegó al nivel académico; por ejemplo, un Alberto (Albericus) Gentili (1552-1608), que bajo presión de sospechas sobre la pureza de su fe católica dejó Italia para establecerse en Inglaterra (donde finalmente ocupó la Regius Chair of Civil Law, en Oxford), protesta elocuentemente contra los peligros que aquellos autores representan para una sana práctica forense.14

Tres siglos después, Marx reprocharía a los romanistas de sus días, que trataran de navegar sobre la fuente, en vez de sobre el río. Algo parecido es lo que el Mos Ita/icus reprochaba al Mos Ga/licus. No negó lo acertado de muchas de las afirmaciones históricas de éste, pero consideraba que, gracias a la enorme literatura que la Edad Media había producido, se había alcanzado por fin un derecho relativamente seguro, y que las energías de los juristas se necesitaban ahora para mejorar éste en sus puntos todavía insatisfactorios, y no en esfuerzos para "devolver a los antiguos romanos su viejo derecho ... ".

En esta controversia entre el tradicional Mos Ita/icus y el nuevo Mos Gal/icus (controversia pintada quizás un poco exagerada por los historiadores modernos; sobre todo al comienzo del siglo XVI la línea divisoria no siempre resulta tan evidente ),'5 en el nivel forense de Europa continental occidental triunfó finalmente el primero, con una salvedad en cuanto a la Iurisprudentia Elegans de Holanda, a la que luego haremos referencia. La sólida tradición interpretativa debida a Glosadores y Postglosadores, producía un grado de seguridad jurídica, de previsibilidad de lo que los tribunales opinarían, que para el hombre de la práctica

14 Son famosos sus Seis Diálogos sobre los Intérpretes de! Derecho (Cf. nota 11 del Cap. xXI); para la vida de Gentili, véase Coleman Phillipson, Greal luri.11 01 tM World, ed. 1. McdonelIfE. Manson, Boston, 1914, pp. 83-108.

15 Para la convivencia cortés, aunque con cierta tensi6n académica, entre Alciatus (Mos Gal/ieus) y Gianfrancesco Sannazari delIa Ripa (nombrado con específicas instrucciones de enseñar eum apparato ita/ieo, en la Facultad de Derecho de Aviñ6n, véase Mario Ascheri, Un maestro del Mas ltalicus, G.S. deIla Ripa, Milán, 1970).


contrastaba favorablemente con el ambiente de nebulosidad que caracterizaba las polémicas entre los grandes intelectuales académicos del Mos Gallicus. Pero, paralelamente con esta continuidad del Mos Italicus en la práctica, en varias universidades francesas y de otros países, eruditos como Alciatus (1491-1550), originario de la región de Milán, general-

Alciatus

mente considerado como el iniciador de esta nueva corriente, o Budaeus (un erudito que desde la filología había llegado al derecho; autor de Annotationes ad Pandectas, 1508), celebraron sus triunfos, aplaudidos por un creciente grupo de intelectuales elitistas.

76. CORIFEOS DEL MOS GALLICUS EN FRANCIA MISMA

Como primer acercamiento, se suele señalar como iniciadores de esta Escuela al triunvirato (tr¡pus) de Alciatus, Budaeus y Zasius, y como su culminación la polaridad de Cuyacius y Donelus.

El centro geográfico de la nueva corriente era la Universidad de Bourges; otra universidad famosa, al respecto, fue la de Valence y los principales autores del M os Gallicus cambian regularmente entre estos dos centros.

En Bourges trabajaron el italiano Alciatus (que enseñó allí de 1529 a 1533) ;16 Budaeus (1467-1540) que fue el eslabón entre esta Escuela y el


Cuyacius (Jacques Cuyas)

joven monarca Francisco 1; Hugo Donellus (1527-1591; ya mencionado como sistematizador); Fran\ois Hotman (Hotomanus, 1524-1590), autor del Antitribonianus, buscador de interpolaciones y partidario de la idea de hacer una codificación moderna de los elementos utilizables del Corpus luris (este hugonote, original y profundo en su erudito pensamiento, pero poseedor de un estilo tan adornado que muchos contemporáneos lo encontraron insoportablemente pedante, fue a llevar la antorcha del Mos Gal/icus a la república calvinista de Ginebra); Fran\ois Baudouin (Balduinus, 1520-1573; enemigo de Duarenus), autor que guarda un balance entre sus investigaciones históricas y dogmático-sistemáticas, y que se vio condenado a una vida errante por su excesivo interés en cuestiones teológicas;17 y la figura-cúspide de esta Escuela, Jacques Cujas (Cuyacius, 1522-1590)/8 catedrático en Bourges, Valen ce y Tolosa y autor de una obra amplia, Emendationes ' t Observationes, además de

16 Para la vida de este jurista, véase Coleman Phillipson, ~_ '. cit. pp. 58-82. 17 HE. Troje, Peccatum Triboniani: zur DiaJektik der lnterpre., dupla bei F. Baudouin, SDHI

(1970), pp. 341-358. 18 Para su vida, véase Coleman Phillipson, op. cit., pp. 83-108.


muchas otras. También es editor crítico de fuentes antiguas. Prudentemente supo mantenerse al margen de las peligrosas discusiones de su época sobre la religión, aquella famosa rabies theolo gorum (con nihil hoc ad Edictum Praetoris -algo como: "esto no tiene nada que ver con el derecho romano"- solía cortar las conversaciones que se hubiesen desviado hacia la causa fidei). Sin embargo, era valiente cuando se trataba de cosas que realmente le interesaban; salvó la vida del "príncipe de los humanistas", Scaliger, en aquella fatal noche de San Bartolomé (24.VIII. 1572), y con grim riesgo personal se negó a justificar con argumentos jurídicos la actitud del Cardenal de Bourbon que se consideraba candidato al trono. A pesar de sus escasas dotes para la enseñanza, fue idolatrado por los estudiantes, y la envidia de colegas, además de su tibieza en cuestiones religiosas, y su irritabilidad para con la crítica de su obra (por justificada que fuera), le causaron muchos conflictos personales (entre sus enemigos encontramos a Duarenus, Donellus y Hotman). No provoca polémicas, pero, una vez atacado, contesta en forma muy violenta, inclu· sive satírica. Sus adversarios ponen en circulación hirientes versos (no sin mérito) y varias extrañas anécdotas, de manera que temo que la bonita historia sobre el rapto de la monja 19 tenga poco fondo histórico. Lástima.

Sin embargo, termina su vida en un ambiente de grandes favores oficiales y académicos, una querida institución, ya intocable.

Otra interesante figura de esta Escuela ha sido André Tiraqueau, Tiraquellus (1480-1558), culto humanista,2° famoso por su tratado De nuptiis et de matrimonio (publicado póstumamente, 1561; lo encontramos en nuestras bibliotecas también como De legibus connubialibus), su De retraetu, De nobilitIJte y varias obras más, y por los vaivenes de su amistad con Rabelais, al que logró liberar de la cárcel de los Franciscanos; Rabelais parece haber recibido de Tiraqueau una buena parte de su indiscutible cultura jurídica, y hace una muy honrosa mención a este jurista en su Pantagruel; por otra parte, figura una poesía griega de Rabelais en un tratado jurídico de Tiraqueau; sin embargo, no todas las amistades son aere perennes, y cuando los conocimientos jurídicos de Rabelais produjeron aquella curiosa flor que hallamos en el tercer libro de la estruendosa historia de Pantagruel, con sus satíricas fantasías sobre la labor de

19 Savigny. Vermischk Schri/kll. IV, Berlín. 1850. p. 189 (Allair~ d~ la S~ur Augustill~). 10 Un gracioso versículo anónimo lo alaba por su producción abundante de libros y de Tira

quelitos.


los juristas, Tiraqueau posiblemente movió sus influencias para hacer prohibir esta obra.

77. EXPANSION DEL MOS GALLICUS FUERA DE FRANCIA

También fuera de Francia esta Escuela celebró algunos triunfos, por ejemplo en FriburgojBreisgau donde trabajaba desde 1492 el humanista alemán Ulrico Zasius (nacido en Constanza, 1461; muerto en Friburgo, 1535).21

Otro humanista alemán, más importante para el derecho por su labor de coleccionista y editor de textos antiguos que por sus interpretaciones, es J oannes Leumclarius (Leunclavius, Loewenclau), 1541-1594, autor de una edición sinóptica, incompleta, de las Basílicas (y que, como pionero, al respecto, no pudo llegar a la perfección de la posterior edición por Fabrotius); estuvo en el Index Librorum Prohibitorum, lo cual no sorprende a la luz de su entusiasmo por las Novellae de Nikephoros Phokas, que tratan de frenar el crecimiento de la propiedad eclesiástica_

Un gran centro de cultura humanista fue Basilea (donde también Eiasmo pasó sus últimos años); en la universidad de allí (que hasta el siglo pasado sería la única universidad suiza) Ulrich Krafft había sido el mae~ tro de Zasius; y luego enseñó allí al estilo humanístico Claudius Cantiuncula, amigo de Erasmo y de Zasius.22 Este jurista vivió de aproximadamente 1490 hasta 1549, y enseñó en Basilea sólo de 1518 a 1525, pocos años, pero muy importantes para él y para la enseñanza jurídica en aquella Facultad; es interesante que, aunque en teoría pugnaba por el triunfo del Mos Gallicus, en sus trabajos prácticos siguió el Mos ltalicus_ También florecieron allí Sichardt -ya mencionado como editor del Breviario- de 1524 a 1530, y Bonifacius Amerbach,23 1495-1562, alumno y amigo de Zasius, alumno de Aleiato y Francisco de Ripa -en A viñón-, y luego catedrático en Basilea (1525-1548); cinco veces fue Rector, lo encontramos como albacea de la herencia de Erasmo y como alto funcionario en Basilea. Es conocido, sobre todo, por sus dictámenes jurídicos, y su correspondencia (i.a. con SU hijo Basilius, también jurista). Es un huma-

21 Para este erudito simpático, véase S.-L.-I, pp. 155-174, y d estudio por Erik Wolf, en Grosse Rechtsdenker, 2a. ed., 1944. Para su papel en la redacción del Stadtrecht de Friburgo, véase Hansjuergen Knoche, U. Zasius und das Freiburger Stadtrecht von 1520, Karlsruhe, 1957.

22 Véase Guido Kisch, CJaudius Cantiuncula, Basilea, 1970 y Hans-Peter Ferslev, Claudius Cantiuncula, Colonia, 1967 (Disertación).

23 Véase Guido Kisch, IRMAe V. 12, 1974, y K.-S., pp. 23-25.


nista entusiasmado, pero reconoce los méritos de los Glosadores y Postglosadores; tiene ideas interesantes sobre la aequitas, vista como la actitud que probablemente habría adoptado el legislador mismo si hubiera tenido que decidir en este caso concreto, especulación mediante la cual es lícito suavizar la aplicación de la ley. Su adogmática actitud, llena de sentido común, logró conciliar las corrientes del Mos ltalicus y Mos Gallicus (el lector probablemente conoce su cara, inteligente y honrada, por el retrato que le hizo Hans Holbein). El florecimiento del Mos Gallicus en esta Universidad, empero, no tuvo impacto en la justicia laica, secular, del resto de Suiza, que -con gran divergencia de cantón a cantón- se quedó más bien al margen de la Recepción del derecho romano, hasta que en el siglo pasado, por la influencia de la Escuela Histórica y de la PandectÍstica alemanas, sobrevino una Recepción tardía.

En la República de Ginebra, estuvo -como ya dijimos- Hotomanus, pero también Julius Pacius (muerto en 1635). Inclusive en la patria del Mos ltalicus, la Universidad de Pisa, se aceptó el Mos Gallicus (pero esto fue allí un caso aislado). En cuanto a España, aunque las universidades se quedaron oficialmente fieles a la tradición, y aunque muchos importantes autores de la nueva corriente eran protestantes y por lo tanto objetables ante los ojos de la censura eclesiástica omnipresente, las obras del Mos Gallicus no fueron desconocidas, y dejaron, por ejemplo, sus huellas en los escritos del máximo jurista de la España renacentista, Diego Covarruvias (es significativo, también, que en las viejas bibliotecas de México encontremos tantas obras representativas del Mos Gallicus). Inclusive en Polonia encontramos en el Renacimiento a Tomasz Drezner (1560-1616), que había estudiado en Orleáns, Bourges, Pavía y Roma, y que puede considerarse como inclinado hacia el M os Gallicus.

Sobre todo en las últimas décadas del siglo XVI, este M os Gallicus logró extenderse territorialmente en forma notable, debido a la intolerancia religiosa de la Corona de Francia (María de Médicis; noche de San Bartolomeo, en 1571), que motivó el éxodo de varios importantes maestros universitarios hacia centros de cultura de Índole protestante o establecidos en regiones de tolerancia religiosa. En este movimiento migratorio hallamos a Donellus, así como Dionisio Godofredus (1549-1622) y su hijo Jacobo (1587-1652, finalmente radicado en Suiza) y como resultado de las actividades editoriales y didácticas de éstos, en las Universidades de Heidelberg y de Marburgo se enseñó algún tiempo de acuerdo con el M os

Gallicus. También en Oxford, a pesar del impacto de Alberico Gentilis, de-


fensor del Mos Italicus, los titulares del Regius Chair 01 Civil Law, Smith (que había estado algún tiempo en Bourges) y Zouche pueden considerarse como partidarios del Mos Gallicus. En cuanto a lo que aotualmente es Bélgica, en Lovaina enseñó Mudaeus, alumno de Aleiatus, y allí en 1617 se estableció la obligatoriedad de enseñar more Cujacii, o sea se' gún el método de Cuyacius, autor más prestigiado del Mos Gallicus. Este Mudaeus tuvo, a su vez, un alumno brillante, Vendeville, al que luego encontramos dando lustre al M os GaJlicus en la importante universidad francesa de Douai. Nótese que tanto la Universidad de Lovaina como la de Douai fueron establecimientos totalmente católicos, de manera que no debe pensarse que después de las persecusiones religiosas en la Francia de fines del siglo XVI la línea divisoria entre Mos GalliCUJ y Mos Italicus coincidiera con la de CatolicismofProtestantismo (el mismo Cuyacius nunca abandonó la fe católica).

En varias universidades de Europa continental-occidental encontramos reglas, que en aquella época limitaban la libertad de los catedráticos de explicar el derecho romano según los tlcteres interpretes (que, en este caso, son obviamente los Glosadores y Postglosadores), o que obligaban inclusive a enseñar de acuerdo con el Mos GaJlicus (como en el caso de Lovaina que acabamos de mencionar); otros estatutos son menos claros, pero cuando encontramos en ellos el deber de los catedráticos de derecho de explicar su materia, no sólo a la luz de Aristóteles (que desde el siglo XII había influido, por su lógica y su tópica, en la enseñanza del derecho), sino también recurriendo a Platón y Cicerón, en esta ampliación de la base hacia una cultura filosófica e histórica más general, vemos indudablemente el impacto del Mos Gallicus y la luz verde para enseñar, en general, de acuerdo con el nuevo espíritu del iusromanismo. Por otra parte también hubo universidades, como la de Leipzig, que prohibieron formalmente las nuevas ideas en cuanto a la enseñanza del derecho.

Pero donde realmente arraigó la labor de estos emigrantes fue en Holanda; este hecho, empero, tiene importancia especial para la posición del derecho romano en Guyana, Ceilán, Escocia, y todavía en la actualidad, Sudáfrica, de manera que merece un tratamiento algo más detallado, en el Cap. XXII.

CAPÍTULO XVII

TRANSFORMACIÓN DE LA ENSEÑANZA IUSROMANIST A

DESDE LA EDAD MEDIA HASTA

LAS GRANDES CODIFICACIONES

78. COMIENZAN A FORMARSE LAS "MATERIAS" AL ESTILO MODERNO

VEAMOS AHORA cómo evoluciona la forma en la que se ha enseñado, uni· versitariamente, el derecho romano, desde el Renacimiento hasta la

gran eapitis deminutio que sufrió esta materia a causa del auge de las codificaciones modernas.

En el Capítulo XIII hemos descrito el perfil de la enseñanza del derecho romano en tiempos de los Glosadores y Postglosadores. Resulta dis· tinto el método que favorecen los profesores del Mos Gallieus, en el Renacimiento. Ya no quieren analizar el contenido del Digesto o del Codex Lex por Lex, sino que prefieren, usando como marco general el conjunto de los Títulos del Codex o del Digesto, colocar dentro de tal esquema, una explicación general y sistemática de los temas en cuestión, ilustrando éstos con referencias a citas concretas del Corpus Iuris, escogidas libre· mente según su relación con el tema de cada clase. Estos catedráticos renacentistas evitan generalmente el casuismo medieval y no se sienten obligados a meterse en el análisis de los diversos argumentos en pro y en contra de cada posible interpretación de las citas, que uno podría derivar de otros lugares del Corpus Iuris (sin embargo, el antiguo método del non et sie se encuentra todavía en varias importantes obras del M os Gallieus, por ejemplo en los Rationalia ad Pandeetas de Antaine Favre (Antonius Faber), que, una por una, explica las Leges del Digesto, desde su comienzo hasta D 16.3., contradiciendo la cita primero a la luz de otros lugares del Corpus Iuris, para luego salvarla con ayuda de nuevos argumentos y hábiles interpretaciones: las fronteras entre las diversas es· cuelas del iusromanismo raras veces son bruscas.

Además, estos profesores del Mos Gallieus se empeñan en mostrar la~ diversas instituciones en su perspectiva histórica, y enriquecen la ense-

[ 21l ]


ñanza con datos derivados de otras fuentes del derecho romano, distintas de la compilación justinianea. Sin embargo, su fidelidad al Corpus Iuris sigue mostrándose en un rasgo importante, que ya señalamos: colocan sus explicaciones dentro de un sistema general que derivaron, sea de las Instituciones, del Codex o del Digesto, como vemos claramente en los famosos Paratitla de Cuyacius. Sólo los iusnaturalistas de generaciones posteriores se pusieron a elaborar consecuentemente proposiciones para una mejor sistemática, liberándose al respecto de la presión de los tres sistemas que podemos derivar del Corpus Iuris, distintos entre ellos y ninguno de ellos muy satisfactorio. l

Pero una innovación que primero se introduce casi imperceptiblemen· te, y que finalmente dominará la organización de la enseñanza universitaria del derecho, es la colocación de "materias", al estilo actual, al lado, y finalmente en lugar, de la división de la enseñanza según los textos justinianeos básicos. Así, en Bolonia, desde 1509, se enseña "Derecho Penal" (aunque todavía usando el Codex y el Digesto como puntos de partida), práctica que poco después también observamos en Padua; y en Rostock, en 1564, se crea un Plan de Estudios que, para la época, ya resulta muy moderno, dividiendo las materias en la forma siguiente: Personae, Contraetus, Testamenta, Actiones (fíjense en la falta de autonomía del tema de los derechos reales), además de Derecho Procesal, Derecho Feudal y un análisis especial de los títulos D.50.16 (De significatione verborum) y D.50.17 (De regulis veteris iuris).

En las universidades donde se permite el establecimiento de tales nuevas materias en lugar de la tradicional explicación del derecho justinianeo por orden de los elementos componentes del Corpus Iuris, observamos que la explicación del derecho romano tiende a reducirse cada vez más al derecho privado, un desarrollo que llega a su final en el siglo XVIll.2

En cuanto a la creación de tales "materias", desde la última fase del Renacimiento, por la creciente influencia de autores como Cartesio (en general) y Grocio o Pufendorf (en lo jurídico), se ve con creciente frecuencia la añadidura de la materia del Ius Naturale (o, a veces, Ius Genhum), que más tarde a menudo sirvió como punto de partida para, sea los cursos de filosofía del derecho, o los de derecho internacional públi· co. En Heidelberg, esta nueva materia fue introducida en 1661, 10 cual

I el. Las proposiciones de Nettelbladt, aquel incansable e influyente discípulo de Wolf, 1719-1791, de abandonar el sistema de Justiniano a favor de otro que sea más inteligible y racional (S.-L. 1Il. 1. pp. 288-299, y 1Il. 1 (notas), pp. 195-199).

1 Coing, HQ 11 .1. p. 35.


fue uno de los primeros casos, si no el primero. Además, poco a poco se generaliza la tendencia de añadir una materia de ius publicum (que, como ya dijimos, era frecuentemente una transformación de la anterior materia de derecho feudal), y de derecho eclesiástico, a menudo considerado también de importancia pa:ra los que no hubieran optado por la carrera de Doctor en Derecho Canónico.

79. EL IUS HODIERNUM

En esta reforma general del Plan de Estudios, ¿ no había intentos de introducir, al lado del derecho romano, unos cursos de d~recho contemporáneo?

Desde la Edad Media, como ya vimos, en varias escuelas el de echo feudal había logrado un lugar en el Plan de Estudios, pero esto se debía quizás a su inserción en la colección de las N otldlae, como décima Col/atio. Además hemos visto que en algunas partes se enseñaba un derecho procesal, como materia propia (o sea, no dentro de las materias del Digestum Vetus, Codex, etc.), enseñanza imbuida de referencias al Corpus luris, pero esencialmente orientada hacia la práctica contemporánea. También resulta, empero, que los profesores enriquecieron a menudo sus explicaciones de derecho justinianeo mediante referencias al ius hodiernum, el "derecho de hoy en día", de manera que el descuido del derecho de la práctica contemporánea no siempre era tan grave: como el aspecto formal de los Planes de Estudio pudiera sugerir. Sip embargo, al lado de la mencionada repartición de los cursos seg{lll materias, otro gran paso hacia la enseñanza moderna fue dado cuando se introdujeron cursos de derecho nacional, desde 1679 (Francia), 1702 (Alemania, con el caso de Leipzig) o 1741/1802 (España).3 Este desarrollo no se limitó al continente: pensemos en el caso de Blackstone, en Oxford.

80. GRANDES VARIANTES LOCALES Y DE ÉPOCA A ÉPOCA

Por lo tanto, desde la ordenación medieval de la enseñanza según las cuatro partes que componen el Corpus luris (con una subdivisión del

3 Ya hemos mencionado el caso de Uppsala, de 1625, pero éste se refiere a una parte de Europa donde el impacto del derecho romano no había sido muy profundo; en los territmios romanizados de Europa, España inici6 esta tendencia cuando, teniendo la soberanía en Dole, Francia, introdujo allá en la universidad un curso de derecho local, el Dro;t Botlrguignon, en 1659.


Digesto en tres) se hace lentamente un viraje hacia el moderno Plan de Estudios, con sus "materias", y en las universidades donde se conservaron los cursos del Digesto, durante los siglos XVII y XVIII éstos absorben a menudo, mediante referencias, los antiguos cursos que hicieron la exégesis del Codex y de las Novellae_ En esta sustitución, a menudo las Instituciones de Justiniano pudieron conservar su antigua posición, convirtiéndose en una introducción general al derecho romano, eventualmente enriquecida mediante D.50.16 y D.50.17. Dentro de tales cursos, o en materias paralelas como "derecho público", comenzaba a infiltrarse cada vez más ius hodiernum, y como acabamos de ver, sobre todo desde mediados del siglo XVllI toma auge el establecimiento de cátedras de derecho nacional.

Desde luego, de siglo a siglo, de universidad a universidad, y de país a país hubo variantes alrededor de esta tendencia general (por ej., en la universidad de Uppsala, donde el derecho romano era poco importante, como ya hemos señalado, lo único que se enseñaba de este derecho fueron los Instituta, al lado de los cuales desde 1625 figura la enseñanza del derecho nacional, el derecho sueco, que había conservado su sabor germáni<:o) .

CAPÍTULO XVIII

EL CASO DE CASTILLA Y DE ESPAÑA EN GENERAL

81. LAS SIETE PARTIDAS

ESPAÑA RECIBIÓ el impacto iusromanistal a través de sus grandes univer· sidades medievales -Salamanca, Palencia- que tuvieron contacto

con Italia; pero ya antes del florecimiento de éstas, Valencia, en sus fueros (costumbres, ((furs") de tiempos de Jaime 1, en la primera mitad del si· glo XII, recibió un derecho con influencias romanistas, directamente del Corpus luris y, marginal mente, a través de lo Codi.2 Más interesante para nuestro tema es el caso de Castilla, que recibió una importante in· yección de ideas justinianeas cuando, a mediados del siglo XIII, Alfonso el Sabio (1252-1284)3 hizo compilar en lengua vernacular las Siete Par· tidas, en las que repercute el derecho romano ya claramente derivado de la Escuela de los Glosadores." Se trata de una magna obra sistemática que tiene la ambición de cubrir todo el panorama del derecho.

En cuanto a los detalles de la elaboración de esta obra, quedan varias dudas. Como año inicial de la redacción, 1256 es bastante probable; pero el año de 1263 para indicar el final de la labor, es dudoso (quizás se trata de la inclinación de la antigua historiografía hacia el número 7, y 1265 parece más probable). Existen muchas divergencias entre los manuscri· tos más antiguos5 y Alfonso García-Gallo distingue al respecto seis familias de textos.

1 Véase para este tema también A. Garda-Gallo, "Penetración del derecho clásico medieval en España", 36 AHDE (1966), p. 573 y ss.

2 A.M. Barrero, "Derecho romano en los Furs de Valencia de Jaime 1", 41 AHDE (1971), pp_ 639-664.

3 Sobre este rey tan interesante es recomendable: A. Ballesteros·Berrita, Aljama X, rl Sabio, Madrid/Barcelona, 1963.

4 Pasos que prepararon esta gran obra han sido el Se~"ario del padre de Alfonso X, Fernando III (127-1252), yel Esp¿culo del mismo Alfonso X, Que a veces también encontramos citado como S~te"ario, por componerse de siete partes, como la obra del padre (Que tenemos solo fragmentariamente a nuestra disposición).

5 El más auténtico parece ser el manuscrito que tiene el Brittish Museum, Add.MS.20787.

[ 217 1


En este código encontramos varias influencias: en algunas materias predomina el derecho justinianeo, en otras el canónico o el feudal, mientras que no faltan tampoco ciertas huellas del derecho germánico, visigótico.6 Las primeras dos Partidas no contienen mucho derecho romano, pero en la tercera Partida, la parte procesal ya contiene una apreciable porción de materiales justinianeos, y, en aquella misma Partida, lo referente a los derechos reales todavía más. La cuarta Partida, que trata del derecho feudal y de la familia, tiene menos influencia romanista (aunque ésta, por ejemplo en materia de los aspectos patrimoniales del matrimonio, no falta por completo); en cambio, las Partidas V y VI -obligaciones y contratos; sucesiones- tienen un carácter marcadamente justinianeo. Luego, la séptima Partida, con derecho penal, tiene poco derecho romano.

Es verdad que esta obra, redactada en español, didáctica y accesible, no fue, al comienzo, un código estrictamente obligatorio. Alfonso el Sabio no tenía la autoridad necesaria como para sustituir los fueros tradicionales de Castilla -con tanto sabor germánic~ por esta obra indudablemente más "moderna" y más satisfactoria para una mentalidad lógica y pragmática; pero la investigación moderna revela que, de todos modos, las Siete Partidas tampoco tuvieron que contentarse con la modesta función de servir sólo como "buen consejo" y modelo inspirador por si acaso algún grupo de súbditos de la Corona de Castilla quisiera aportar enmiendas a su sistema foral; fue tomado muy en cuenta por la práctica jurídica, inclusive antes de 1348, año en el cual el Ordenamiento de Alcalá de Henares otorgó formalmente el rango de derecho supletorio a estas Siete Partidas en los territorios de León-Castilla. Este rango le fue confirmado por las Leyes de Toro, de 1505/ la Nueva Recopilación de 1567 (2.1.3.) y la Novísima Recopilación de 1805 (3.2.3; véase también 3.2.11 y sus notas 2 y 3). Añadamos que la importancia de esta obra para la recepción del derecho justinianeo en Castilla creció cuando Gregorio López, en el Renacimiento, añadió a las Siete Partidas su famoso aparato de glosas, de índole muy romanista. Además cabe notar que en las Indias, donde no existieron derechos forales, este elemento del derecho castellano obtuvo una importancia práctica muy su-

6 Por ej., tratándose de las mejoras en materia sucesoria, institución ajena al derecho romano; véase A. Otero, "La mejora", 33 AHDE (19 3), pp. 1-131.

, Por otra parte, estas Leyes de Toro introducen en el campo del derecho privado varias innovaciones incompatibles oon el derecho de las Partidas, como, por ej., la reorganización del testamento por comisario y los mayorazgos.


perior a la que hasta aquel momento había tenido en su patria, donde tuvo un existencia precaria, en competencia con los múltiples derechos forales.

Además, el derecho justinianeo fue reconocido como derecho suple· torio en Navarra, Cataluña y Valencia (gracias a Jacobo 11), pero no en Arag6n.

82. UNA "LEY DE CITAS" EN CASTILLA

El derecho romano medieval también penetra en España desde otros puntos de difusión. La creciente moda de estudiar derecho en la Universidad de Bolonia y luego en universidades españolas como la de Salamanca (creada alrededor de 1215, e incrementada mediante la incorporación de la Universidad de Palencia, en 1239),8 que se inspiraron en el sistema boloñés de enseñanza jurídica, inundó la práctica forense de ispaña con argumentos derivados de la inmensa literatura de los Glosadores y Postglosadores, además de los canonistas -con sus dos ramas, de Decretistas y Decretalistas. Romanistas españoles tuvieron cierta fama, e inclusive en Polonia encontramos a uno de ellos, enseñando y publicando (García Quadros).9

Formalmente hablando, este uso forense del Ius Commune carecía de base legal, es más, j fue ilegal! El Ordenamiento de Alcalá, de 1348, fija limitativamente las fuentes del derecho, estableciendo entre ellas su jerarquía, y aunque mencione como derecho supletorio las Siete Partidas, obra de perfil romanista, no por esto permite que todo el derecho romano -Corpus Iuris con todo sU séquito impresionante de comentarios- invada los tribunales de Castilla: confina el estudio del derecho romano a las aulas universitarias. Pero el derecho justinianeo y sus frondosos comentarios no se dejaron encerrar allí, y la Corona reaccionó ante esta situación, no mediante una prohibición del derecho romano, sino mediante un compromiso, limitando los comentarios iusromanistas en una forma que recuerda un poco la Ley de Citas, expedida por el emperador Teodosio 11 en 426, en una situación semejante, y que en aquel antiguo imperio mediterráneo había tenido por finalidad la de limitar el uso forense de la ingente masa de las obras jurídicas clásicas.

8 Esta universidad habla sido fundada unos años antes que Salamanca, y vale como la más antigua de Castilla.

9 Otro jurista español Que trabaj6 en Polonia fue Pedro Ruiz de Moro; véase W. Uruszczak, Un jurista español olvidado, 46 AHDE (1976), pp. 469-502.


La mencionada medida, tomada por Juan 11, de Castilla, en 1427, reconoce tácitamente la licitud del uso del derecho romano en los tribunales, pero limita al respecto los comentarios a los de Báitolo y de los autores anteriores a éste; y como también el derecho can6nico se había infiltrado en la práctica jurídica, al margen del Ordenamiento de Alcalá de 1348 (que no lo menciona), una medida semejante era necesaria para el otro sistema componente del Jus Commune, limitándose los comentarios del derecho can6nico a los escritos por Juan Andrés (Johannes Andreae, el prestigiado canonista que se había muerto en 1348), además de los autores sobre esta materia, anteriores a el Como los mencionados comentarios iusromanistas cubrieron todo él Corpus Juns, y como nadie de aquella época recurriría al Corpus Juris sino a través de esta clase de comentarios, no había necesidad de hacer referencia directa, en esta norma, al Corpus Juns. Esta situaci6n dur6 hasta 1499, cuando la Corona de Castilla limit6 la libertad de citar el Jus Commune a las obras de cuatro autores, dos romanistas -Bártolo y Baldus- y dos canonistas -Juan Andrés y el Panormitano.

Luego, en 1505, las Leyes de Toro, arreglando de nuevo la jerarquía de las fuentes del derecho, prohiben expresamente la aplicaci6n del derecho romano. Sin embargo, A. G6mez, en su famoso comentario a estas Leges T auri, deja sentir que el derecho romano seguía siendo impor· tante como derecho supletorio; y esto no puede sorprender: como fue el derecho que se encontraba a la base de la enseñanza jurídica universitaria (junto con el can6nico) era difícil guardarlo fuera de la práctica jurídica, especialmente en vista de que el contenido romanista de las Siete Partidas ofreci6 una puertita a través de la cual mucho más dere· cho romano podía entrar; y cuando Gregorio L6pez, en 1555, presenta su magno comentario a las Siete Partidas (la Glosa de Gregorio L6pez), encontramos que éste, fruto de una densa erudici6n jurídica, incrementa todavía el carácter romanista del derecho castellano -sobre todo privado- (y este incremento es más impresionante todavía por el hecho de que las Siete Partidas, en la práctica, de ningún modo se limitaron al modesto papel de ser meramente derecho supletorio en caso de silencio de los derechos forales).

83. LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA ESPAROLA

Durante el Renacimiento, la Iglesia hispana produjo una última y magnífica aportaci6n al derecho, la "segunda escolástica española", probable-


mente la contribución más importante y original que España ha hecho al mundo jurídico.1O Famosos autores, a menudo presentes en nuestras bibliotecas, han sido: Francisco de Vitorja~ Domingo de Soto, Luís de Molina,ll Thomás Sánchez, Gabriel Vásquez, Juan de Lugo, Juan Ginés de Sepúlveda, Vázquez de Menchaca, Bañez, Azpilcueta, Leonardus Lessius (de Leys) y otros.

Desde luego, esta escuela está más conectada con el Tomismo y el derecho canónico, que con el Corpus /uris y sus reintérpretes. Sin embargo, el iusromanismo es frecuentemente aprovechado por estos autores. Es verdad que esta escuela se refiere de preferencia a temas de filosofía del derecho o de derecho público, que no se prestan tanto a la amalgamación con la literatura romanista de aquella época, cada vez más centrada en temas de derecho privado. Pero estos autores no viven con la espalda hacia la realidad, y a menudo escriben sobre derecho privado (aunque siempre visto bajo el ángulo de la moral) -por ejemplo, en relación con los intereses, a cuyo respecto suelen tener ideas progresistas-, y uno nota su conocimiento del iusromanismo. Sin embargo, aun cuando sus ideas se refieren al derecho privado, los tribunales estatales, ya empeñados en recuperar su jurisdicción total, en perjuicio de la Iglesia, a menudo no permitieron que las teorías de esta escuela tuvieran aplicación práctica, de manera que su eficacia se limitó, en tales casos, al ya mencionado forum con scie 11 tiae. Este hecho liga esta rama de la literatura a los múltiples Manualia confessariorum} /nstructoria conscientiae} Summae casuum conscientiac} etc.12

Sin embargo, también la élite política de España tenía sus conciencias y sus confesores, de manera que, por ejemplo, en relación con la política indiana, es evidente la influencia práctica que esta brillante escuela tuvo.

84. LITERATURA IUSROMANISTA ESPAÑOLA HASTA EL SIGLO XIX13

Desde luego, el derecho romano usado en los tribunales españoles (a pesar de las restricciones formales ya mencionadas) no sólo fue producto

10 Véase HJ n-I, pp. 1016-1033, C. Bergfeld. 11 Este autor de De iustitia et de iure, 1536-1600, no debe confundirse con Molineaus, Charles

Dumoulin, el gran jurista (romanista, entre otras especialidades) de la Francia renacentista. 12 HQ n-I, pp. 999-1015, C. Bergfeld. 13 J. Malagón-Barceló, La literatura juridica española del siglo de oro en la Nueva España,

México, 1978, p. 202.


del esfuerzo de autores nacionales: en gran parte se nutría de la literatura romanista transnacional. Sobre todo el espacio franco· hispano· italiano mostraba, a este respecto, bastante unidad, y en nuestras viejas bibliotecas abundan las obras de procedencia no-hispana -desde luego en latÍnque sobre el derecho romano escrihieron los autores del Mos Gallicus y del Mos Italicus, y además las pertenecientes a la prolongación de Mos Gafl¡cus, que fue la Iurisprudentia Elegans, y a las prolongaciones del Mos Italicus, o sea el Usus Modernas Pandectarum (UMP) del espacio alemán, y las escuelas equivalentes a esta última corriente (aunque no solamos pegarles la etiqueta de UMP) en Francia e Italia. Muchos de estos romanistas han sido también canonistas.

En este párrafo trataremos también de los autores portugueses: de 1580 a 1640 Portugal vivía en unión personal con España, y las Ordenafoes Alfonsinas de aqucl país otorgaron rango de derecho supletorio, en primer lugar a las Leis imperiais (derecho romano), luego al derecho canónico, y de;pués a Acursio y B:írtolo.¡'¡

Por la situación intermedia entre las culturas española e italiana, que tenía el reino de las dos Sicilias, a veces no era fácil atribuir un escritor determinado de allí al amhiente españolo al italiano (d. el problema que por la misma razón tenemos con ciertos compositores de la época barroco-rococó) .

Los próximos datos se refieren a lo que creo ver como lo más destacado del romanismo español-portugués en nivel de literatura científica, desde el Renacimiento hasta la mitad del siglo XVIII (cuando esta corriente. primero tan brillante, ya llegó a estancarse).

Inicialmente hay, sobre todo, catedráticos·comentaristast pero paulatinamente se mezclan más personas de la práctica forense en el grupo respectivo, que durante el siglo XVI y el comienzo del XVII es briIJante, para decaer por 1670, hasta que al comienzo del siglo XVIII casi no queda nada.

La gran tríada inicial de autores familiarizados con el M os Gallicus como con el Italicus, se compone de Antonio Gómez (después de 1500 hasta antes de 1572), Diego (Didacus) Covarrubias et Leyva (1512-1577; el "Bártolo español"); y Juan Gutiérrez (1535-1618). Siguen Antonio Péfez (de la Bélgica española), 1583-1673, cuyo comentario al Codex alcanzó algo como 40 ediciones (también su comentario a las Instituciones

14 Jesús Lalinde Abadia, Iniciación histórica al derecho español, 2a. ed., Barcelona/Caracas/ México, 1978, 202.

15 HQ II. 1, p. 154 Y ss. (Holthoefer).


gozaba de gran fama), Agostinho Barbosa (portugués, 1590·1649: "el Bártolo lusitano", famoso como canonista por su comentario a las Decretales, pero también como romanista) y Antonio Pichardo de Vi· nuesa (1563·1631), de Salamanca, que destaca por su comentario a las Instituciones. También Gil de Castrejón merece mención por su Alplzabetum iuridicum, una pequeña enciclopedia de derecho, que desde 1678 alcanzó muchas ediciones. Entre los monografistas sobresalen dos autores sobre el derecho de quiebra, explicado con muchas referencias al derecho roma· no: Amador Rodríguez, con su Tractatus de concurso, de 1616, y -más famoso- Francisco Salgado de Somoza (muerto en 1664), cuyo Labyrinthus creditorum cOllcurrentium, con varias ediciones desde 1646, se encuentra frecuentemente en nuestra5 bibliotecas.16

Una rama que floreció hasta tarde en esta fase, es la del derecho mercantil; aunque no esté muy ligada al iusromanismo, éste, desde luego, no está allí completamente ausente, y conviene mencionarlo en el presente libro. Por ejemplo, en la obra de José Félix Abreu y Bertodano (1700·1755) sobre las presas de mar y el corso, hay muchas referencias al derecho romano, mientras que la modernización que aporta Juan Do· mínguez Vicente (1706·1767), después de un siglo, a la famosa Curia Phillipica (a la que nos referiremos en el próximo párrafo), aquella "Ilus· tración y continuación a la Curia Phillipica" que después de su primera edición (1736·1770) tuvo tantas otras, conecta esta obra más íntimamente con el Mos Italicus (y, además con las publicaciones italianas sobre el derecho mercantil).

Como en Italia y Francia, después del florecimiento de la literatura jurídica renacentista, sobrevino en España un estancamiento, aunque más tardíamente que en los dos mencionados países (sólo desde la segunda mitad del siglo XVIII). Paralelamente se observa una arteriosclerosis de las universidades, apegadas a su aristotelismo (sólo bajo Carlos lB, en la segunda mitad del siglo XVIII, el cartesianismo pudo forzar su entrada a la vida universitaria española).17 En el ambiente de epigonismo, se pro· ducen más bien repertorios (como el famoso Teatro de la Legislación, de Javier Pérez y López, que sigue concediendo gran importancia al derecho romano), o manuales prácticos, al estilo de las famosas obras de José Febrero (desde 1798), o del clérigo valenciano Juan Sala (desde

16 N. Alcalá Zamora y e. o Un español mal comprendido, Madrid 1932; F. de Solá Cañizares, Tratado de Derecho Como Comparado, 1. 31.

17 HQ 11. 1. pp. 153·.55, Coing.


1803), ambas con múltiples reediciones y adaptaciones, que han sido úti· les, no sólo para la práctica, sino además para el legislador, como preformulaciones de los futuros códigos.

Durante esta fase, en la enseiianza del derecho, en España se utilizan sobre todo textos extranjeros: Vinnius (alabado por su combinación de la sencillez de Minsingerus con la erudición de Hotomanus -el cual fue considerado como demasiado pedante). En esta fase, empero, ya ha comenzado la creciente corriente de los "Institucionalistas", que escriben comentarios exegéticos a las Instituciones de Justiniano, cada vez con más referencias al derecho local de su propia época, y veremos cómo a fines de! siglo XVIII Juan Sala ya protesta contra e! uso de este texto, clásico pero extranjero, presentando las enmiendas necesarias a la luz del derecho español de aquella época. Esta protesta no pudo frenar b creciente popularidad de las Instituciones de Heineccius, en España (a pesar de las fricciones que este autor tuvo con la censura eclesiástica).ls

El iusromanismo experimentó una bajada, desde mediados del siglo XVIII, por tres razones. En primer lugar, desde esta época comenzaron a dar resultado los proyectos de la Corona (inspirados por Mayán) de in· traducir en las universidades un curso de derecho castellano. Además, aquel clérigo valenciano, tan inverosímilmente trabajador a pesar de sus achaques, Juan Sala, hizo un esfuerzo, coronado de éxito, de hispanizar a Vinnius mediante su Vinnius castigatus atque ad usum tironum hispanorum accomodatus (1779-1780); e Ignacio Jordán de Asso junto con Mi· guel de Manuel y Rodríguez publicaron en 1771 sus Instituciones del derecho civil de Castilla, que tenía luego mucho éxito y ayudó a afirmar la enseñanza del derecho nacional. Desde todos los lados, el ambiente jurí· dico nacional comenzaba a amenazar aquel derecho transnacional, el de· recho romano. Sin embargo, hasta la época de la codificación civil el iusromanismo se mantuvo bastante firme, en el nivel forense. 19

Durante el siglo pasado, hasta el éxito, con altas y bajas, del movimiento codificador (Ley de Prac. Civiles de 1855, Ley de Bases de 1888 -que tuvo por fin el de despolitizar el debate sobre el Código mismo-, y Código Civil de 1889) el derecho romano fue aprovechado todavía con cierta freo cuencia en los panorámicos tratados y repertorios que, en aquel amo biente de superabundancia de normas, con fines de ayuda a la práctica

18 véase también HQ n. 1 pp. 153-155 (Holthoefer). 19 Para todo lo referente a la posici6n del iusromanismo en la enseñanza española, véase

M. Peset Reig, 45 AHDE (1975), pp. 273-339.


tratan de guiar al jurista en el laberinto del derecho de aquel entonces, de tantas capas y tantas variedades regionales, además de la coexistencia de derecho estatal con derecho eclesiástico (Febrero, Sala y otros)_ Después de la codificaci6n, encontramos el derecho romano sobreviviendo como derecho subsidario en Navarra (como quinto nivel en la jerarqu~a de fuentes, pero antes de Las Siete Partidas), Cataluña (como quinto nivel, y después del derecho can6nico) yen los Baleares (Mayorca), como cuarto nive1.20

85. EL IUSROMANISMO y LAS INDIAS ESPA~OLAS

Para el papel del iusromanismo como ingrediente del derecho de las Indias, debemos recordar que el derecho específicamente legislado para las posesiones de ultramar, generalmente era derecho administrativo, y que para el derecho privado servía casi siempre el derecho castellano, de manera que el derecho romano tuvo para las Indias la misma importancia que para Castilla; sí, ¡inclusive más!, ya que las Siete Partidas, con un ambiente tan romanista, y sus glosas por Gregario L6pez, de espíritu totalmente romanista, tuvieron en las Indias más vigor que en la Península, en vista de que en las colonias no tuvieron que competir con derechos forales. Por lo tanto, en las antiguas bibliotecas mexicanas encontramos las mismas obras, para el derecho privado, que predominaron en España, y varios latinoamericanos escribieron sobre esta materia libros que luego encontraron amplia difusi6n en España. García-Gallo menciona al respecto a Juan de Matienzo (Bolivia), con su comentario a la Recopilaci6n de 1567, a Pedro Murillo Velarde (Manila), con su Práctica de testamentos, y, desde luego, a José María Álvarez (Guatemala), cuyas Instituciones fueron recientemente reeditadas por la UNAM.21 También la Curia Philippica, atribuida a Hevía Bolaños (Lima, 1603), que tuvo tanto éxito en todo el mundo hispano/2 puede unirse a este grupo de autores latinoamericanos que publicaron obras de derecho privado, de gran difusi6n fuera de las Indias.

En cuanto a la enseñanza del derecho romano en las Indias, en 1553 se fundan las dos primeras universidades indianas, en México y Lima,

20 Handbuch, III-l, Scholz, pp. 483-484. 21 Para lo anterior: A. Garda-Gallo, "La ciencia jurídica en la formaci6n del derecho his

pano-americano del s. XVI al XVIII", 44 AHDE (1974), pp. 157-200. 22 En 1864 alcanro su 38ava. ed. Un rasgo original y progresista de esta obra es el de tratar

el procedinliento civil junto con el mercantil.


donde se enseñan inmediatamente "los dos derechos", explicados básicamente de manera medieval, o sea mediante exégesis de las obras componentes del Corpus luris. La abundancia de los comentarios de Vinnius y de Heineccius a las Institucionesl en nuestras antiguas bibliotecas, indica inmediatamente que --<:omo en Castilla- ellos han sido los sucesivos libros de texto. Y casi en la misma época en la que Juan Sala trata de hispanizar a Vinnius, el famoso jurista-bur6crata novohispano, Bentura Beleña, adapta el comentario iusromanista de Magro al derecho de la Nueva España.

Para el análisis del derecho romano en la literatura del derecho indiano, mucho queda por hacer23 y el tema del uso forense del derecho romano en la vida forense indiana también queda esperando a sus investigadores.

En México, hasta la época de las grandes codificaciones (o sea hasta 1870) encontramos en los populares comentarios para la práctica (Febrero, Sala, en sus adaptaciones mexicanas, o en las Pandectas Hispano-Me' jicanas) muchas referencias al Corpus luris; este uso del derecho romano en obras destinadas para la práctica disminuye inmediatamente en los primeros comentarios a los C6digos, o sea en las últimas décadas del siglo pasado, y en la actualidad ha terminado casi totalmente.

23 Cf. G.F. Margadant, "Uso y abuso del derecho romano en Solórzano Percyra" Actil INrídica, Kaapstad. Sudáfrica. 1977.

CAPÍTULO XIX

EL DERECHO ROMANO EN

LA ITALIA RENACENTISTA Y BARROCA

86. GALERíA DE GRANDES AUTORES

EN LA PATRIA original del derecho romano, de los Glosadores y de los dos principales Postglosadores, Italia, el Mos ltalicus continúa su ca

mino glorioso como parte del lus Commune, que vive en competencia con los múltiples derechos locales. A este respecto, debemos distinguir entre varias partes de Italia, cada una con su propia historia jurídica: las "Dos Sicilias" -ligadas a la corona de España-, la Cerdeña -también bajo influencia española-, Milán, el Estado de la Iglesia, Piamonte-Savoya, la Toscana, Génova (república soberana, o sea respublica superiorem non recognoscens), Luca, Venecia (otra república), Módena, Parma, Plascencia y todavía una manada de micro-estados. Pero como el ingrediente romanista que entró en el derecho positivo de aquellos territorios era bastante uniforme, la literatura italiana iusromanista de este período puede tratarse como unidad; es más, la literatura italiana forma una unidad bastante coherente con la literatura romanista de Francia y España, salvo por lo que se refiere al Mos Gallicus, que generalmente gozó de poca aceptación en Italia (a pesar de que Alciatus era un italiano).

En Italia -como en España y Francia- se observa que desde el siglo XVI aumenta notablemente la corriente de las publicaciones de dictámenes y sentencias (Consilia, Consultationes, Decisiones, etc.): la literatura profesoral retrocede ante la literatura que emana de la gente de la práctica. En esta rama forense, el ingrediente del derecho romano se funde cada vez más con derechos legislados locales y con iusnatura!ismo.

Entre los autores romanistas italianos sobresalen Giácomo Menochio (1532-1607), favorito de Felipe II de España, cuyo tratado De praesumptionibus, Consilia etc. a menudo figuran en las bibliotecas mexicanas, precisamente a causa de la gran coherencia de las literaturas iusro-

[ 229 ]


manistas de Italia, Francia y España·Portugal, y por servir el Ius Como mune -de lacto- como derecho supletorio del derecho castellano, que a su vez era derecho supletorio del derecho indiano;· Franciscus Man· tica (1534·1614), juez de la Rota, cuyas Lucubrationes vaticanae y De conjecturibus ultimarum voluntatum también están representadas en muo chos de nuestros caudales de libros antiguos; y Giambattista de Luca (1614· 1683), que después de haber trabajado en Roma, con mucho éxito como abogado, se hizo sacerdote, ya en edad avanzada, y finalmente fue nombrado cardenal; se hizo famoso por su T heatrum Veritatis et ]ustitiae (19 vols.; 1669·1677), enorme colección de dictámenes, clasifica' dos según materia, verdadera mina de datos sobre la aplicación del Ius Commune en su convivencia con derecho local;2 además han sido im· portantes Mario Montova (Mantua) Bonavides, Antonio Marta, de Ná· poles, y Guido Panciroli.

El brillo de esta literatura se opaca en el siglo XVII, yelMos Italicus se defiende sólo con argumentos débiles cuando es atacado violenta· mente, en Dei diletti della giurisprudenza (1742), por aquel dechado de cultura panorámica, el archivista y bibliotecario de Modena, Ludovi· co Antonio Muratori (1672·1750), curioso ejemplo de cómo el sentido común no se atrofia necesariamente por una inmensa erudición. Con dicho ataque ya estaba preparado el camino, también en Italia, hacia la codificación. Sin embargo, en una rama siguió floreciendo el derecho romano, aunque con papel secundario, aplicado a leyes y costumbres ajenas a él: el derecho mercantil.

87. DERECHO MERCANTIL ITALIANO Y DERECHO ROMANO

Ya hemos señalado que el derecho mercantil fue una creación medie· val, reacción de los comerciantes, renuentes a aceptar las lentitudes y los tecnicismos del ¡us Commune. Sus instituciones (con excepción de la avería gruesa, de principios fundamentales de contratación y del lomus nauticum) no tenían mucha conexión con el iusromanismo, pero ya hemos visto que esto no era ningún obstáculo para que los romanistas medievales se ocuparan de ellas con espíritu romanista (y vimos, por ejemplo, que Baldus se dedicaba con éxito al fenómeno de la letra de

• tste, desde luego, no es der~cho indígena, derecho de los indios, sino derecho de las Indias (dispense; no quise ofender al lector).

2 Rapolla, D~I cartÜna/~ G. d~ Luc:! etc., Portici, 1899.


cambio). Sin embargo, los comerciantes ya tenían sus propios tribunales, generalmente con jueces-comerciantes y con propio derecho sustantivo y adjetivo, factor que disminuía el impacto romanista en esta rama.

En Italia, tan importante para la creación de este nuevo derecho, éste recibió un auge especial desde Benevenuto Stracca (1509-1578), de Ancona, famoso por su De mercatura seu mercatore tractatus y De assecurationibus et sponsionibus mercatorum tractatus, Luego encontramos a Sigismondo Scaccia, de Génova, inicialmente autor procesalista, que en 1618 publica su Tractatus de commerciis et cambio; siguen CarIo Targa (1614-1700), también de Génova, que usa en sus Ponderationi sulla contrattatione maritimd tanto el derecho romano, como el canónico, el Consulado del Mar (normación mercantil medieval, de Barcelona), y derecho genovés (leyes y costumbres); y Ansaldis de Ansaldo (1651 aproximadamente 1740), de Florencia, alumno de De Luca, más tarde juez de la Rota, famoso por sus De Commercio et mercatura discursus legales. Sigue Lorenzo María Casaregi (s) (1670-1737), de Génova, con sus Discursus legales de commercio. Para fortalecer las costumbres comerciales en contra de la tradición romanista, establece el principio de que consuetudo non solum vera legis interpres -hasta aquí el iusromanista estaría de acuerdo-- sed ¡ex ipsa est (de manera que la costumbre mercantil supera el ius scriptum, incluyendo el Corpus Iuris y todos sus comentarios).

Esta serie prestigiosa termina con Pompeo Baldasseroni (1743-1807), que en su activa vida ambulatoria, siempre en altas funciones honoríficas, encontró tiempo para escribir sus Leggi y costumi di cambio, además de preparar un proyecto para un código de comercio (que, en la Italia ya napoleónica de aquel entonces, tuvo que ceder ante el Code de Commera). En esta línea de autores vemos cómo el elemento romano en el derecho mercantil palidece cada vez más, hasta llegar :l la fase de las codificaciones.

88. EL DERECHO PENAL Y EL IUSROMANISMO

Otra rama en que uno nota el impacto romano, y que florece en la Italia de las postrimerías del Renacimiento, es el derecho penal, en cuya

3 Fíjense cómo, en una materia tan pragmática como la mercantil, no sólo el derecho romano, sino también el laún ya comienza a retroceder.


especialidad Julius Clarus (1525-1575) -autor ligado a Milán pero también a la Corte española- y el gran conocedor del derecho romano (pero también de la Carolina) Prosper Farinacci (1554-1616), con su Praxis et theoria cnminalis (obra inacabada; Lyon, 1634) han tenido gran influencia en la región latina de Europa," inclusive en Rumania, donde bajo la designación del "Sabio Farinescu'>'s Farinacci influyó en el derecho positivo. Tanto en la arquitectura general de su exposición (los siete puntos de vista, derivados de Saturnino, D.48.19.16.1), como en los detalles, el Corpus [uris y sus comentarios juegan un gran papel en esta literatura de derecho penal, pero conocedores de la materia han señalado esto más bien como un defecto.6 En esta materia, otro autor italiano, el marqués de Beccaria, ningún especialista del derecho, pero un hombre lleno de sano sentido común latino, pronto introdujo mediante su tratado Dei delitti e delle pene (1764), aquel ambiente iusna· turalista, con el cual comienza el derecho penal clásico, que no reconoce al iusromanismo como su progenitor.

4 Es fádl encontrar sus obras en nuestras bibliotecas antiguas. 5 A. V. Soloviev. I.c. p. 455. 6 véase Cario Calissc. A Hislory o/Italultl Útil, trad. Boston, 1928, pp. 354·355.

CAPÍTULO XX

LA PROLONGACIÓN DEL MOS IT ALICUS EN FRANCIA

89. AUTORES IUSROMANISTAS FRANCESES FUERA DEL MOS GALLICUS

A BLANDO DEL Humanismo, ya mencionamos a los principales iusromanistas franceses del Mos Gallicus. Al lado de ellos encontramos a

famosos juristas franceses que se alejaron de la moda humanista de estudiar el derecho romano, limitándose al Corpus 1 uris y aceptando las interpretaciones tradicionales, de la Glosa y los Postglosadores. Algunos de ellos vivieron en íntimo contacto con los derechos germánicos del norte del país, aportando a éstos a menudo la sistemática y terminología del derecho romano.

U na figura que participa con el mismo brillo en el iusromanismo y en las coutumes, es Charles Dumoulin, 1500-1566, hombrecillo maltrecho que supo sobreponerse con enorme energía y ambición a sus desventajas naturales. En el nivel romanista debemos mencionar su difícil Extricatio [aberynthi dividui et individui. Son conocidas también sus aportaciones a la doctrina del conflicto de sistemas legales (este autor figura en publicaciones italianas con el seudónimo de Gaspare Cabellinus, ya que como Dumoulin o Molinaeus estuvo en el Indice).

En el siglo XVIII florece Domat (1625-1696), otra figura intermedia entre dos corrientes, ahora entre iusromanismo y iusnaturalismo, autor de repercusión internacional, que en su voluminoso tratado sobre Les fois civiles dans [eur ordre naturel, París, 1689-1694, ofrece un derecho romano, resistematizado y purificado de todo lo que parecía contrario a la razón, o excesivamente sofisticado. La obra tuvo un gran éxito, e influyó, más de un siglo después, en Portalis, uno de los romanistas que asistió a Napoleón en la elaboración del Code Civil. Ya pronto fue traducida al inglés y sirvió de puente entre 1 \ intelectualidad británica y el derecho romano.

[ 235 1

236 (jUILLERMO F. MARGADANT

Robert Joseph Pothier

En el siglo XVIII predomina en Francia como romanista el famoso Roben Joseph Pothier (1699-1772)/ de Orleáns, cuyo comentario a las Pandectas, con resistematización2 también ha sido influyente para preparar el importante ingrediente romanista en aquella obra ecléctica que es el Code Civil de Napoleón. Por lo demás, Pothier también era un gran conocedor de los diversos derechos coutumiers de Francia, y es interesante ver en su múltiples Traités (sobre obligaciones en general, y sobre varios contratos e instituciones) cómo combina hábilmente los datos de aquellos derechos con el derecho romano.

1 Para la vida de Pothier, véase la bi..,grafía por James E. G. de Mont-Moreney, Crea! Jflrists 01 the World, Boston, 1914, pp. 447-476.

2 Pandectae lustinianeae in not1um ordinem digestat', publicadas entre 1748 y 1752.

CAPÍTULO XXI

INGLA TERRA Y EL DERECHO ROMANO

90. DERECHO ROMANO Y DERECHO ANGLOSAJÓN

U N CASO ,interesante fue el de Inglaterra, donde el derecho romano, aunque no dejó de tener cierta influencia, no logró penetrar pro

fundamente en las instituciones tradicionales, lo cual dio lugar al famoso dualismo jurídico en el mundo occidental moderno.

En relación con este dualismo, cabe una advertencia. Los estudiantes -y algunos libros- a veces presentan exageraciones.

Muchos piensan que se trata de dos sistemas totalmente distintos e incompatibles, mientras que en realidad en muchas materias, las normas resultan semejantes (como tratándose del derecho mercantil y ciertas ramas del administrativo); de hecho, los dos sistemas permiten, por su cercanía, toda clase de mezclas (pensemos en Luisiana, Sudá&ica o Escocia). Sin embargo, en la solución judicial de las controversias (subsunción del caso concreto bajo la regla abstracta; o busca de jurisprudencia, en combinación con la técnica de establecer distinctions y de separar la "tesis" de los obiter dicta), en la creación del derecho <;udge-made law o derecho legislado), y en muchas instituciones (trust, estoppel contempt 01 court) encontramos grandes diferencias. Pero ciertas instituciones (el jurado popular, por ejemplo), se encuentran de ambos lados de la mencionada división, y otras han sido "recibidas" con adaptaciones (fideicomiso, trust; un;ust enrichment; adopción). El panorama es mucho más variado de lo que cabe dentro de la popular dicotomía.

Sobre todo, no debemos buscar diferencias esenciales, profundamente sicológicas, entre los dos sistemas. Ambos, el romano-clásico y el medieval-inglés, aceptaron la primacía de lo procesal y forense sobre lo sustantivo;l ambos sistemas fueron casuísticos (en la segunda vida del derecho

1 ej_ H. Peter, Actio untl Writ, Tubinga, 1957.

[239 ]


romano, sobre todo por la Pandectística alemana, retrocede el casuismo hacia el fondo); ambos desarrollaron en alguna fase de su evoluci6n un nuevo subsistema, como correci6n al carácter, a menudo anticuado y áspero, del sistema básico (ius civile/ius honorarium; common /aw/equity); en el romano clásico y en el anglosaj6n hasta la, fecha, el legislador qued6 en una segunda fila; ciertas fases del derecho romano, en su larga evoluci6n, se parecieron a ciertas fases del derecho inglés:2 entre, por una parte, el derecho anglosaj6n (common law) y por otra el neo·romanista (civil law, continental law) no hay una oposici6n como entre fuego yagua, de manera que en el panorama comparado actual encontramos varios sistemas híbridos, en que elementos del uno y del otro conviven armoniosamente.

Observamos, de paso, que la terminología respectiva no es muy satisfactoria, ya que common law es s610 un aspecto del antiguo derecho inglés, al lado del equity y de las leyes; y civil law para designar la familia de los derechos neo-romanistas, se presta a confusi6n con "derecho civil", que, dentro de esta familia corresponde tan solo a una de sus múltiples ramas. La sustituci6n de civil law por derecho continental también se presta a una objeci6n evidente: no toma en cuenta el neo·romanismo latinoamericano, ni tampoco la influencia de derechos no-romanos en el continente europeo.

91. EL SISTEMA ANGLOSAJÓN COMIENZA A ORGANIZARSE

Para la formaci6n del derecho medieval inglés, fue muy importante la fase desde Enrique II (1154-1189) hasta Eduardo 1 (1272·1307). Al primero debemos en gran parte la estructuraci6n de la justicia medieval inglesa, que permite que con ayuda de la labor de los juristas de la Corona (en parte jueces itinerantes), por encima del mosaico de los derechos consuetudinarios locales, comenzara a formarse aquel famoso "derecho común", aceptado como vigente por los jueces de la Corona. Además, en aquella misma época en las tabernas de los juristas, los lnns ot Court, la formaci6n profesional de los juristas ya comenzaba a organizarse extrauniversitariamente, pero en una forma considerada como satisfactoria por las autoridades y por el pueblo.

2 Véase también H. Pcter. R~m. Rahl ""tI E",lisches Recht, Wiesbcldcn, 1969.


92. V ACARIUS

Precisamente antes de Enrique 11, cuando el futuro del derecho autócto· no inglés todavía no parece tan asegurado, a mediados del siglo XII ob· servamos un brote de enseñanza iusromanista en Cantuaria (Canter· bury) y luego en Oxonia (Oxford). El hombre que ocupó un lugar central en aquel intento de introducir el método y la ciencia de los Glosadores en Inglaterra, fue un Glosador italiano, Vacarius, de la Lombardía.

Llamado a Inglaterra como árbitro en una controversia entre ell arzo· bispo Theobaldus y Enrique de Winchester (en la cual el derecho jus· tinianeo jugaba un papel ya que la Iglesia se regía por éste en ausencia de normas canónicas), llegó a Inglaterra por 1147, y probablemente, después de terminar con éxito su intervención en el mencionado litigio, comenzó sus actividades didácticas en 1149. Para que sus alumnos no tuvieran que conseguir ejemplares costosos (desde luego transcritos a mano) del Corpus Iuris, elaboró para ellos el Liber Pauperum, título que significa algo como "Libro para estudiantes de escasos recursos", con una antología de textos justinianeos, aclarados mediante glosas.3

Aunque bajo presión del gremio de los juristas del common law, el Rey Esteban en algún momento prohibió que Vacarius continuara ense· ñando el derecho romano (y quizás ordenó que se quemaran los ejem· pIares de su mencionada obra), encontramos más tarde a Vacarius todavía en Inglaterra, con encargos prestigiosos (como Juez Delegado, nombrado por el papa Alejandro III, en un proceso matrimonial, por 1165, y en otros casos),4 y en 1198 inclusive fue comisionado por el Vatio cano para predicar la tercera Cruzada. La violencia de la aludida crisis anti·romanista obviamente ha sido exagerada por algunos autores sobre este tema; el hecho es que:

(a) muchos ejemplares del Liber Pauperum han sobrevivido;5 (b) cuando menos una generación después de la crisis en la carrera

3 A causa del título del mencionado libro de texto, los juristas del common law designaron por algÚn tiempo a los entusiasmados del derecho romano como "pauperistas", apodo peyorativo.

4 ef. Zulueta, en su Prólogo al Liber Paup",um of Vacanus, Selden Society, Londres, 1927, p. xx.

5 Zulueta. Le., pp. XXIV·XXXVIII presenta un catálogo de los manuscritos, a veces fragmentarios. Del reporte por Fritz Sturm sobre las XIV. Tornadas de Historia del Derecho (ZSS 1963, pp. 530-539) veo que Helmut Coing encontró que en el siglo XIII el Liber Pauperum gozó de cierta popularidad general en las bibliotecas europeas (ibidem, p. 538).


didáctica de Vacarius, encontramos al alumno de Azo, abate de Evesham, enseñando el derecho romano en Exeter, Oxford y probablemente en Northampton;6

(c) en tiempos de Enrique JI muchos jóvenes ingleses se fueron a Bolonia para estudiar derecho, tanto canónico como romano;7 algunos se quedaron por algún tiempo y otros para siempre (como Richard, de Dunstable, el cual enseñó derecho en Bolonia), pero la mayoría regresó a Inglaterra, a funciones relevantes, y aplicando el derecho romano y el canónico como derechos de autoridad igual, corr.o vemos en el interesante documento de Baltimore que Richardson analiza en el artículo al que se refiere la nota anterior;

(d) Daniel de Moreley, en pleno siglo XIII se queja en su P hilosophia, de que cuando regresó de España, encontró que en Inglaterra habían decaído las ciencias "liberales': mientras que el derecho romano fue estudiado por todas partes;

( e) al comienzo del siglo XIII, los notarios comenzaron a formar sus organizaciones gremiales, y como pudieron litigar en tribunales canónicos, pero no en los del "derecho común" (donde los gremios de los abogados tuvieron ya establecido su monopolio), estuvieron bien versados en los derechos canónico y romano, algo que se manifestó en toda la práctica notarial;

(f) Bracton (aprox. 1200-1268) cita con total libertad (aunque quizás no siempre con mucho conocimiento de causa),8 sobre todo en el Liber Primus de su famoso tratado acerca de las Leges et consuetudines Angliae, las Instituciones justinianeas y el Digesto (a cuyo respecto, de paso sea dicho, una vez más el Infortiatum resulta ser el ceniciento entre los tres volumina del Digesto). Sobre todo, comparando el Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae, de Glanville, publicado en 1189, o sea unas décadas después de la crisis de Vacarius, con la obra de Bracton, se nota el incremento de la influencia iusromanista;

(g) en 1234 Enrique JII tuvo que prohibir de nuevo la enseñanza del derecho romano, esta vez con referencia a Londres. Esta medida, desde luego, indica la continuidad de dicha enseñanza en la fase posterior a

6 Maitland, p. XXII de su Introducción, ya mencionada, a Bracton and Azo. Para Northampton, véase H.G .. Richardson, "The Oxford Law School under John", LaUl Quarterly RevieUl,227 (Julio 1941), pp. 319-338.

7 H. G . Richardson, J. c., especialmente p. 322 y nota 17. 8 Maitland, J.c. p. XVIII y ss.; desde este ataque, empero, otros autores han reparado parte

del daño causado a la reputación de BraclDn como conocedor del derecho romano.


Vacarius, pero, por referirse esta prohibición exclusivamente a Londres, se ha sugerido que posiblemente el rey, mediante esta medida, precisamente trató de proteger la enseñanza del derecho romano en Oxford contra el peligro de un éxodo de sus mejores profesores hacia Londres, y, con esto, contra una escisión en aquella famosa universidad que gozaba del favor monárquico;

(h) la presencia del derecho romano en la Inglaterra del siglo XIII era tan evidente, que en 1236 la élite feudal, en Merton, tuvo que declarar que nolumus leges Angliae mutare;

(i) evidentemente, en Inglaterra como en toda Europa occidental, el derecho romano siguió teniendo efectos concretos en la labor de los tribunales eclesiásticos; y

(j) es verdad que el common law, tan intensivamente ocupado del antiguo sistema inglés de la propiedad, totalmente ajeno al derecho romano, no tuvo mucha oportunidad de incorporar elementos del derecho romano,9 pero la segunda rama del derecho inglés medieval que durante el siglo XIV vino a flexibilizar aquel derecho (completando el commpn law, que ya comenzaba a sufrir de arteriosclerosis), o sea la rama del equity I es un producto de juristas clericales, en el cual la historiografía del derecho inglés siempre reconoce cierta influencia romanista.

93. UNA RECEPCIÓN DE INTENSIDAD MíNIMA

Todo esto indica que no debemos dramatizar el episodio en que Vacarius jugó el mencionado papel central. El derecho romano se ha quedado siempre presente en la Inglaterra medieval, y la prohibición de la ense· ñanza iusromanista de Vacarius no fue el momento crítico, decisivo, en que el sistema jurídico inglés perdió la oportunidad de volverse romanista. Estamos más cerca de la verdad si decimos que un conjunto de cir· cunstancias contribuyó a la conservación del common law, y como tales circunstancias merecen mención: la firme organización de los tribunales monárquicos, desde tiempos de Enrique II, y del gremio de los juristas; el hecho de que éstos tomaran en propia mano la formación de la próxima generación profesional; el interés de los señores feudales en

9 Véase Bartan, IRMAe, V. 1. 3 . b, 1971 pp. 96-97.


no cambiar sistemas, y, quizás, su desconfianza de ciertos principios promonárquicos en los textos justinianeos, ya mencionados; la posición insular de Inglaterra y la lejanía de los grandes centros de cultura iusromanista en ei norte de Italia. Todo esto contribuyó a la conservación del derecho autóctono, filtrado por los jueces monárquicos, y en parte expuesto y explicado con ayuda de términos y una sistemática que deben bastante al derecho romano medieval. Así se consolidó aquel common law, desde entonces paulatinamente mejorado y adaptado a nuevas circunstancias por los jueces de la COrona, que recibieron al respecto el apoyo de varios reyes importantes (pensemos en Eduardo 1).

Después, cuando el derecho romano fue "recibido" en forma bastante manifiesta en muchos territorios continentales, Inglaterra ya había pasado desde hacía varias generaciones por las discusiones respectivas y tenía un derecho autóctono, bien cuajado, que ya había tomado del derecho romano algo de su terminología y también de su sistemática, pero que pudo funcionar satisfactoriamente sin necesidad de más ideas extranjeras, de manera que el impacto romanista de los siglos XII y XIII,

como dijo McIlwain en una frase, luego usada por tantos otros autores, sirvió de "inoculación profiláctica" contra la fiebre de la Recepción, y cuando Enrique VIII, en el Renacimiento, en un esfuerzo de seguir la tendencia contemporánea del continente, propugnó también en su reino una semejante recepción, la resistencia gremial fue tan eficaz que el monarca no alcanzó más que el establecimiento de aquellas prestigiadas cátedras de Oxford y Cambridge que todavía existen, los Regius Chairs 01 Civil Law.

Así, en el mapa de la Recepción, en el cual encontramos grandes diferencias en la intensidad que tuvo el derecho romano en la prác· tica, el caso de Inglaterra corresponde a una intensidad mínima, aunque siempre más perceptible que la Recepción en los territorios escandinavos. El gran Maitland observa, que si Inglaterra hubiera aceptado el iusromanismo medieval al estilo de como sucedió en tantos terri· torios continentales, su país quizás hubiera podido evitar en su evolución jurídica muchas malas aventuras (we could have kept out 01 many a bad mess through which we have plunged) , pero con el riesgo de sufrir de aquellas formas de monarquía absoluta que tantas veces pudieron aprovechar el derecho romano, y concluye que probablemente haya


sido mejor para Ing~aterra buscar a tientas su camino y encontrar casi por casualidad ciertas soluciones acertadas ( ... better that we have stumbLed lorward in our empirical lashion, blundering into wisdon -i típicamente Maitland! ... ).

94. LOS CIVILIANS

Sin embargo, en pleno Renacimiento inglés, hallamos todavía un grupo organizado de juristas de formación romanista (civilians) que habían estudiado, no en los Inns 01 Court, sino que habían recibido el gr:\do de Doctor 01 Civil Law (D.C.L.) en Oxford, o de Doctor 01 Laws (L~ ,.D.) en Cambridge, o que allí habían revalidado estudios extranjeros <. e derecho romano. Se habían agrupado profesionalmente en T he Doctor$' Commons, en Londres, y litigaron ante tribunales eclesiásticos (las cinco cortes provinciales del arzobispo de Canterbury, que aún después de la ruptura con Roma siguieron aplicando mucho derecho romano), el High Court 01 Admiralty (en asuntos mercantiles), y el High Court 01 Chivalry. Mientras que sus colegas del common law estuvieron divididos en ~l gran conflicto del siglo XVII entre Parlamento y Corona, los eivilians estuvieron casi unánimemente del lado del rey, de manera que después de las tristes aventuras políticas de la Corona en tiempos de Cromwell, el declive cuantitativo de su organización (de unos centenares a u' as decenas) fue notable, y su prestigio social nunca se recuperó (ant'_s de la crisis comweliana, se consideraron superiores, no sólo a los simples sol/ieitors, sino inclusive a los barristers del common law); sin embargo, para asuntos eclesiásticos, diplomáticos y otros, todavía hubo lugar en la profesión jurídica de Inglaterra para algunos juristas conocedores del derecho romano, de manera que su organización sobrevivió precariamente hasta su disolución en 1867.10

95. EL MOS ITALICUS EN INGLATERRA

Una figura interesante, renacentista, en el panorama del derecho romano en Inglaterra, es, desde luego, Alberico Gentili, que de 1587 hasta su muerte en 1608 ocupó en Oxford la Regius Chair 01 Civil Law, además de trabajar en varios casos forenses y de ser abogado de la Embajada de

10 Para todo lo anterior, véa.e Brian P. Levack, The civil ÚJwyers in England, 1603-1641, Oxford, 1973.

246

Alberico Gentili


España en Inglaterra. Ha pasado a la historia, no sólo como importante internacionalista, sino también como violento defensor del Mos ltalicus, y sarcástico ad· versario, tanto del M os Gallicus como del Common LAw de Inglaterra.lI Un mejor conocimiento de su obra, empero, parece indicar que en el transcurso de su vida suavizó su actitud para con el M os Gallicus, escribiendo con cierta apreciación sobre las obras de Cu· yacius, estableciendo lazos personales de amistad con él y con Donellus, y dejando sentir en su producción jurídica, inclusive, cierto reflejo del Humanismo jurídico.l2

%. EL DERECHO ROMANO EN LA DIDÁCTICA JURíDICA INGLESA

Además de este epílogo del derecho romano en Inglaterra, en el plano de la práctica, también en las altas esferas de la erudición jurídica seguimos encontrando el impacto de este derecho como Lehrrecht -derecho importante para la didáctica jurídica- (y esto, en forma ininterrumpida, hasta la fecha); allí encontramos a Hale,I3 contemporáneo del escocés Stair, que pronto conoceremos, y, del mismo espíritu,14 al gran juez Lord Mansfield,15 reorganizador del derecho mercantil inglés. Finalmente en el siglo

11 Sus De iuris interpretibus dia/ogi VI, Leipzig 1721, recibieron una reimpresión en Turin, 1937.

12 K.R. Simmonds, The Gentili Manuscripts, ZSS (1959), pp. 534-552. 13 Matthew Hale (1609-1676). 14 Su gran obra es History 01 the Common La", 01 England, 17\3. 15 Este gran jurista, 1705-1795, admirador del derecho romano, fue de origen escocés, pero

se fue joven a Inglaterra. Samuel Johnson, siempre tan feliz de echar púas a Escocia, no pudo negar su impresionante nivel, y se consoló, usándolo como ejemplo de cómo inclusive un escocés puede ser capaz de grandes cosas, si tiene la suerte de ser sacado a tiempo de Escocia (CI. su observación de que la vista más gloriosa que Escocia puede ofrecer a un escocés, es el :upecto de la carretera que lleva a Londres ... No sé si la popularidad de Johnson entre mis ami~os escoceses se debe a la ma~nanimidad de éstos, o a la gracia de Johnson). Para la importancia de Mansfield, véase Earl of Birkenhead (F.E. Smith), FOUl'teen English ludges, Londres 1926, pp. 168-196.


pasado, el brillo de los romanistas alemanes influyó en la formación de grandes figuras inglesas de la teoría del derecho, como John Austín;16 en relación con este tema debemos mencionar a los bien seleccionados romanistas que .ocuparon las Regius Chairs of Civil Law de Oxford y Cambridge,*cátedras que gozan de un enorme prestigio académico (sobre todo la Regius Chair 01 Civil Law de Oxford). Muchos de estos romanistas han sido o son ingleses (W.W. Buckland, de Cambridge;17 Tony Honoré, de Oxford); otros escoceses (Peter Stein) o de origen continental (Zulueta, Jolowicz, Daube). Siempre han servido de eslabón entre la cultura romanista del continente, y la intelectualidad inglesa.IB

16 Véase P. Stein, Roman Law and English lurisprudence Yefterday and Today, discurso inaugural, Cambridge, 1969.

• Agradezco al romanista de Jerusalén mi amigo Reuven Ya ron, la advertencia de que Regii Chairs, aunque gramaticalmente más correcto, sonaría insoportablemente pedante en medios académicos británic.os.

17 Además de su obra sobre la esclavitud en el derecho romano, y su texto panorámico, quisiera subrayar el interés especial de la obra que escribió con A.D. McNair: Roman Law and Common Law, Cambridge, 1936.

18 Para los problemas de organizar cursos útiles de derecho romano, en el mundo anglosajón, véase F.H. Newark -romanista irlandés- en 33 Tulafle Law Re/liew (1959), pp. 647-659.

CAPÍTULO XXII

LA FORMACIÓN DEL DERECHO ROMANO-HOLANDÉS

97. FRUEH-REZEPZION EN LOS PAíSES BAJOS

EN CUANTO a los Países Bajos, esta región de prosperidad y cultura desde luego no quedó ajena al impacto de los Glosadores y Postglosadores,

a pesar de la fuerza de sus arraigadas costumbres germánicas y la existencia de derechos locales o regionales, ya registrados por escrito. l Así vemos a mediados del siglo XVI a Philip de Leiden (1320/5-1382) aplicando el derecho romano medieval a temas de derecho público.2 Además, los tribunales eclesiásticos aplicaron derecho romano, y ya antes de la famosa medida de 1495, a la que el derecho romano debe su auge espectacular en el ambiente del Reich, en la Instructio Curiae Hollandicae de Carlos el Temerario, de 1462, el derecho romano recibió gran importancia en el nivel superior, central, de la justicia de los Países Bajos (Holanda y Bélgica), importancia subrayada y apoyada por el hecho de que en la Suprema Corte de aquella región, el Alto Consejo de Mechelen, establecidó en 1473, ocho de los veinte magistrados debían ser clérigos.3

Por la romanizaci6n de la cúspide de la justicia, el derecho romano se filtraba normalmente hacia abajo -donde de todos modos ya existía, gracias a la justicia eclesiástica-, de manera que poco después, también en el nivel jurisdiccional más bajo, en el centro de esta región de Bélgica-Ho-

1 Detalladas investigaciones modernas han demostrado lo infundado de las opiniones anteriores, de que el M os Gallicus debe su éxito en Holanda a la ausencia, alll, de un derecho romano ya recibido; n6tese la diferencia entre v. Oven, Le droit romain aux Pays-Bas, Atti Congresso lnternazionale Diritti romano, Bolonia, 11, Pavía, 1935, p. 23 y ss. (opini6n anterior) y, R. Feenstra, Zur Rezeption in den Niederlanden, Studi in memoria di Paolo Koeschal{er 1, Milán, 1954, p. 243 y ss.

2 Robert Feenstra, P. 01 Leyden and his trcalise De cura reipublicae et sorte principantis, Glasgow, 1970.

3 El Reichsl{ammergericht, creado o reformado en 1495, nunca tuvo mucha injerencia en los Paises Bajos, y desde el Convenio de Augsburgo, de 1548, dej6 formalmente de ser la suprema instancia judicial para aquella regi6n. Para la matizaci6n de esta afirmaci6n general, véase P .L. Neve, Het Riil{sl{amergerecht en de Nederlanden, Assen, 1972.

[ 251 ]


landa, o sea en Maastricht, alrededor de 1500, hubo gracias al impacto de los juristas canónicos de San Servacio, una filtración de erudición iusro· manista al estilo del Mos ltalicus, hacia la justicia secular;' y posiblemente este caso, recientemente analizado, es sólo uno entre muchos.

Luego, el auge académico del Mos Gallicus en Francia, se deja perci· bir en la obra de los juristas holandeses Viglius de Aytta (Wigle van Zwichem, 1507,1577), Gabriel Mudaeus (Gabriel van den Muydcn, 1500·1560) y Hubertus Giphanius (van Giffen, 1534·1604), pero el gran impacto del Mos Gallicus se debe a la sincronización entre dos aconteci· mientos, el primero glorioso, el otro doloroso: (a) la fundación de la Universidad de Leiden, en 1573, y (b) la masacre de la noche de San Bar· tolomé, en 1571, y luego el temor de muchos intelectuales franceses pro· testantes (hugonotes) a una repetición de atrocidades de este género. Como la nueva universidad necesitaba a gente prestigiada para sus cá· tedras, algunos importantes emigrantes franceses, también juristas de gran erudición, pudieron encontrar asilo en Holanda y por su presencia inspiraron a talentosos discípulos holandeses.

Sin embargo, el ambiente holandés, ni de lejos tan refinado como el de las grandes universidades franceses, e imbuído del sólido sentido co· mún, típico de prósperos y pragmáticos burgueses, obligó al Mos Gallicus a dedicarse algo más a los temas de la realidad forense de todos los días, y menos a la historia, filología o filosofía. Inicialmente hubo en la vida universitaria h91andesa cierta tensión entre los refinados eruditos, que hu· bieran querido continuar, sin concesiones, el camino del Mos Gallicus, y los "prácticos" que, en caso de triunfar, hubieran dado a la vida jurídico· universitaria holandesa aquel espíritu que luego caracterizaría al U sus Modernus Pandectarum: serio, sólido, pero sin altos vuelos dogmáticos y especulativos. Pero ya pronto -yen parte gracias al prestigio y el sentido común de Grotius y Vinnius- se encontró un camino intermedio que hasta la época napoleónica sería típico de la enseñanza e investigación ius· romanistas en el medio holandés. Así, contrariamente a la famosa frase de que los migrantes coelum, non animum mutant, el cambio de la anti· gua patria a la nueva modificó el tono general del Mos Gallicus, lo cual justifica la introducción de un nuevo nombre para esta prolongación de la escuela que había comenzado en Bourges, y así se popularizó la desig· nación de Iurisprudentia Elegans. En este nombre, el adjetivo de Ele-

.. Véase P. L. Neve, Red,t e" co"tinuite;t, discurso inaugural, Zwolle, 1977.


gans se justifica; a pesar de la mencionada inyección con pragmatismo nórdico, mucho del ambiente erudito del M os Gallicus logró preservarse en su nueva patria.

Esta nueva Escuela formó, hasta fine.) del siglo XVIII, a juristas de fama europea, cuyas obras se encuentran con relativa frecuencia en las viejas bibliotecas latinoamericanas (a menudo con mutilaciones, aporta' das por la censura eclesiástica; a veces, éstas sólo vuelven ilegibles ciertos nombres de autores, no sus opiniones: éstas son aceptables, pero no es conveniente que el lector se dé cuenta de que un vil hereje haya tenido una idea tan luminosa ... ).

98. LOS AUTORES DE LA IURISPRUDENTIA ELEGANS

En esta escuela hallamos a una pléyade de autores, pero los principales equilibran su preocupación por el análisis del derecho romano (ya no exclusivamente el derecho justinianeo: recuérdese el viraje del M os Gallieus al respecto) con el estudio del tradicional derecho holandés. Inclusive un autor tan romanista como Johannes Voetius frecuentemente nos informa en su comentario a las Pandeetas sobre las modificaciones con las que el derecho romano que describe, debería aplicarse a la práctica de su época (nune . .. ,. hodie . .. ,. hodiernis moribus . .. ).

No trataremos de separ.ar, dentro de estos autores, a los romanistas y a los que se dedicaron a "ambos derechos".5

El humanismo jurídico en Holanda cuenta con varias generaciones. En la primera hallamos a Viglius de Aytta, Mudaeus y Gryphianus, que ya hemos mencionado, a los que quisiera añadir todavía a Everardus Bronchorst (1554-1627; catedrático en Leiden 1587-1621), que estudió derecho en Alemania, y es conocido en nuestro medio por su comentario a D.50.17, publicado en México, en edición bilingüe, 1868.6

5 En la pág. X de su biografía de Bynkershock, mencionada en la nota 13, de Louter inclusive afirma que en aquella época el término de "Doctor en ambos derechos" ya significa: en el derecho romano y en el derecho holandés de aquella época, opinión discutible: ya había algunas "materias" al estilo moderno, en las que el derecho holandés predominaba, pero no hubo un Doctorado separado para el derecho holandés. Por otra parte, el derecho canónico tradicional nunca figuró oficialmente en el Plan de Estudios de las universidades de Holanda, creadas después de la ruptura con el catolicismo, mientras que el nuevo derecho canónico de la Iglesia Rerormada --calvinista- no correspondía a una cátedra especial. El título de "Doctor en ambos derechos" en la Holanda de aquella época no deja de ser curioso.

6 Explicaciones del jurisconsulto Everardus Bronchorst al Título del Digesto de Diversas Reglas del Derecho Antiguo, traducción y comentarios del Lic. Pedro Ruano, México, 1868.


Luego se llega a la época dominada por el prestigio del autor que en tantas ramas del derecho merece un lugar de honor: Hugo (Huig) de Groot (Hugo Grotius o, para nosotros, U go Grocio, 1584-1645). Este jurista-filósofo-político (también historiador, filólogo y poeta, y reconocido por sus contemporáneos en todas estas calidades, como figura de primer orden) es internacionalmente conocido, sobre todo, como iusnaturalista e in-

Grocio ternacionalista; pero además era un fino romanista; sobre

todo en el segundo tomo de su obra principal, De iure belli ac pacis (1625) hay varias partes sobre contratos y su interpretación que son de interés directo para el derecho privado, y que tienen un marcado sabor romanista;7 y, ya antes, con base en su experiencia práctica de abogado, había contribuido a la adaptación del derecho romano a la realidad holandesa mediante su lnleiding tot de Hollandse Regtsgeleerdheid, o sea "Introducción a la Jurisprudencia Holandesa", publicada en 1631, pero escrita entre 1619 y 1621 -años que el famoso autor pasó en la cárcel, por razones religiosas.8 Se trata de un claro panorama del derecho tradicional holandés, suplementado en sus lagunas, y corregido en sus asperezas por el derecho romano. Una buena traducción inglesa fue hecha recientemente por Maasdorp y Lee.

A esta obra fundamental para nuestro tema debemos añadir el comen· tario hecho por Simón Groenewegen van der Made -otro autor de esta

7 A pesar del hecho de que este libro fue colocado en 1627 en el lndex Librorum Prohibitorum, donec corrigantur, donde todavía se encontraba en 1806, tuvo un enorme circulación, en latín y en traducciones, en todo el mundo occidental.

8 La claridad de este texto, no sobrecargado de referencias, quizás se debe a esta circunstancia; conozco un caso semejante: el romanista holandés van Oven, encarcelado como rehén durante 1.1 ocupación alemana de Holanda, escribió en la cárcel un libro de texto llamativamente didáctico y transparente, por el hecho de tener a su disposición úl'licamente el Corpus luris y Gayo; en medio de su biblioteca habitual hubiera realizado una obra, quizás más erudita, pero no tan clara.


escuela y allegado de Gracia, 1613-1652. La circunstancia de que estos comentarios fueran hechos sin haberse obtenido previamente una autorización del autor, fue motivo de irritación entre Grocio y su amigo; en aquella época ya comenzó a formarse cierta conciencia respecto del derecho de autor, para el cual se invocó a veces inclusive el princicipio romano de la specificatio (el hecho de hacer una obra nueva con material ajeno ... ). Otro comentario fue hecho, en el siglo XVIII, por Schorer.

Desde luego, este derecho romano-holandés también tuvo su evolución, y el panorama presentado por Grocio ya no era actual en todos sus detalles para fines del siglo XVIII, de manera que no nos sorprende ver que, por ejemplo, el gran Bynkershoek haya escrito, ya en la penúltima generación de aquella Iurisprudentia Elegans, un panorama semejante a la famosa Inleiding de Gracia, obra que hasta la fecha no se ha podido localizar_

Importante fue también Arnoldus Vinnius (1588-1657; desde 1633 catedrático en Leiden); su comentario a las Instituciones de Justiniano (1642), al que añade muchas observaciones sobre el derecho holandés de su propia época, encontró un justo medio entre la tendencia del Mos Gal· licus hacia lo histórico y filológico, y la otra tendencia hacia lo práctico sin la cual el transplante del Mos Gallicus no hubiera dado resultado duradero en el ambiente culto, pero siempre un paco "metalizado", de la Holanda de aquel entonces. Esta obra tuvo un éxito internacional: Feenstra y Waal presentan una lista de más de 40 ediciones fuera de Holanda, entre las cuales figuran ediciones españolas desde 1724. Fue un firme punto de partida para la ciencia jurídica española del siglo XVIII, pero también en Francia e Italia contribuyó a la cultura del derecho.9

Tanto Gracia como Vinius tuvieron gran repercusión internacional (las Instituciones de este último sirvieron en España y en México durante mucho tiempo como libro de texto) y desde entonces las obras que produjo esta escuela tuvieron amplia circulación en el medio académico-jurídico del Continente occidental. El hecho de que hayan escrito generalmente sus obras en latín (hubo excepciones, empero, como ya vimos en el caso de la Inleiding de Grocio) facilitó su circulación en el medio romanista supranacional.

Como ya señalamos antes, frecuentemente encontramos estos libros en las bibliotecas de nuestro medio latinoamericano, y por esta razón me

9 Véase R. Feenstra y C.J.D Waal, Seventeenth-Century Leyden Law Professors and their Injluence on the Development 01 the Civil Law, Amsterdam/Oxford, 1975_


permitiré -con riesgo de aburrir al lector- añadir varios datos persona· les y bibliográficos a las páginas siguientes.

Entre los más importantes autores posteriores hallamos a Pablo Voetius (1619-1667), meritorio jurista, pero especialmente conocido como padre de Johannes Voetius, al que nos dedicaremos en seguida; y S. van Leeuwen (1625(6)-1682) que ya hace estudios de derecho comparado entre el derecho romano y el derecho romano-holandés. 10 Es a este autor que debemos el nombre de "Derecho romano-holandés" para designar la mezcla ordenada de ambos ingredientes, que los tribunales de las Siete Provincias lograron formar. Van Leeuwen acuñó este término de "Roomsch-Hollandsch Recht", primero usándolo como subtítulo de una obra sencilla, en 1652,11 y luego como título principal de un comentario amplio, en 1664 (ambos libros fueron redactados en la lengua vernacular). El término es acertado: no se trata de un derecho justinianeo puro, ni muo cho menos de un derecho romano clásico: es un derecho romano imbuído de influencias holandesas o -formulación más acertada en relación con algunas ramas de aquel derecho- un derecho holandés, sistematizado y suplementado con ayuda de la literatura romanista. De la misma época debemos mencionar a Ulricus Huber (1638-1694), cuya estatua se encuentra en la Haya delante de la Suprema Corte, y cuyas obras se hallan regularmente en nuestras colecciones de "pergaminos". Este autor dedicó su atención, en parte, al derecho romano-holandés aplicado en la Frisia occidental, donde enseñó en la Universidad de Franeker.

Especial importancia tiene para nuestro tema Johannes Voet, Voetius (1647,1713; catedrático en Leiden desde 1680), cuyos Comentarios a las Pandectas, imbuídos de un sólido sentido común (confirmado por su retrato: véase ilustración p. 258) siguen siendo libro de autoridad en la vida forense sudafricana.J2

10 Una obra importante de este autor es la Cenrura forennr, de 1662. El titulo de la obra ya indica inmediatamente el interés, típico de toda esta escuela, que el autor tiene por la práctica del derecho.

11 Esta obra estuvo redactada en holandés; las lenguas vernaculares ya comienzan a sustituir el latín, en la literatura académica jurídica, y después de dos siglos y medio de erosi6n, el latín finalmente abandona las facultades jurídicas, factor que contribuy6, entre otros, a la decadencia ,le la enseñanza iusromanista actual.

12 Estos comentarios fueron publicados originalmente en Leiden-La Haya, 1698-1704; famosa es también la edici6n parisiense de 1829. En la actualidad existe una traducci6n nto<lerna al inglés de casi toda la obra, por Percival Gane, con comentario y jurisprudencia sudafricana, el Selechve Voet, Durhan, 1955, 8 vol., en cuya traducci6n 5610 se dej6 afuera lo que no podría tener interés alguno para la cultura jurídica sudafricana. A esta traducci6n Gane añadi6 también una traducci6n del suplemento a los primeros XI Libros de Voetius, por Johannes van der Linden, muy orientado hacia el uso forense.


De la misma época es Gerard Noodt (1647·1725), y ligeramente más tarde encontramos a A. Schulting (1659·1734), y a Cornelius van Eck (1664-1732) de Frisia, el cual luego floreció en la Universidad de Utrecht; su obra más importante son los Principia juris civilis secundum ordinem Digestorum, que varias generaciones después v.d. Keessel todavía usará como base para sus cátedras.

y ahora llegamos a aquella figura robusta, equilibrada, Cornelis· van Bynkershoek (1673-1743),13 originario de Middelburgo (Zelandia), pero luego estudiante de derecho en la Universidad de Franeker. Ésta fue hasta su cierre, en 1816, un centro académico interesante para nuestra materia; se encontraba en Frisia (hasta la fecha una parte de Holanda, un poco diferente del resto, con ambiciones de tener un propio idioma y con un regionalismo emocional que a veces toma pintorescos aspectos platónicamente separatistas). La vida de Bynkershoek, llena de éxito, lo llevó hacia la Suprema Corte de Holanda, Zeelandia y Frisia Occidental, donde fue ministro de 1704 a 1724 y presidente de 1724 hasta su muerte en 1743. Todavía en la actualidad se estudian sus aportaciones al derecho internacional público y privado. Interesantes son también sus comentarios, formulados como diario profesional, en las noches, sobre los casos tratados durante el día: las Observationes tumultuariae (parece que tumultuarius sig~ nifica aquí: sin mucho sistema: "péle-mele"). Los manuscritos, conservados algún tiempo en la familia de Pauw, fueron redescubiertos en 1918 por Meijers, y editados en cuatro volúmenes, 1926-1962. La colección manuscrita comprendía también las notas del yerno y colaborador de Bynkershoeck, Willelmus Pauw; ministro de la mencionada Corte desde 1741, y de 1784 a 1787 presidente, quien había continuado con la costumbre de apuntar diariamente sus vivencias judiciales, y también estas Observationes tumultuariae novae fueron editadas entre 1%4 y 1972).14 Estas obras forman una mina de datos sobre el derecho r.omano-holandés del siglo XVIII, sobre todo en cuanto a las ramas civil, mercantil, procesal y concursal, y tienen todavía importancia forense en Sudáfrica.

En esta ú!tima fase del derecho romano-holandés encontramos que entre los autores extranjeros citados siguen predominando los del Mos

J3 Véase, para la vida de este autor, CoIeman Phillipson, op_ nt., pp. 390-416, o la introducción por J. de Louter a la reimpresión (con traducción) de sus Quautionum JUns ptlb/id /ibn duo, Oxford/Londres, 1930, pp. IX-XLVI.

1-4 Haarlem, 3 vol., edición a cargo de una comisión editorial cuya composición cambió en el curso del trabajo, y en la que finalmente figuró el incansable Feenstra.


Gallicus (Cuyacius; algo menos, Faber), y que los juristas medievales raras veces figuran (Pauw, por ej., no cita a uno solo). A casi tres siglos de distancia, se nota en esta circunstancia todavía la dicotomía entre M os Gallicus y Mos Ita/icus.

Voetius

Dionisius Godofredus van der Keessel

Mencionemos todavía que fue Bynkershoek quien ayudó a aquel romanista alemán (también importante como germanista), Heineccius (Johann Gottlieb Heinecke, 1681·1741), cuando éste fue a trabajar en Holanda (precisamente en Franeker).

Una última gran figura es Dionisio Godofredo (Godefried) van den Keessel, 1738-1816, popular catedrático (cuyos retratos, a través de una distancia de dos siglos, parecen transmitir un mensaje de cordialidad y fino humor). Escribió entre 1793 y 1806 un amplio comentario a la famosa Inleiding ("Introducción") de Grocio, las Praelectiones iuris hodierni ad


Hugonis Grotii introductionem ad iurisprudentiam Hollandicam. 15 En· contramos allí muchos temas de interés, tratados con cierta originalidad (análisis de conflicto de derechos -antes de él, Voetius y U. Huber ya habían hecho relevantes aportaciones a esta compleja materia-, el con· cepto de recepción de derechos, doce reglas de coexistencia del derecho romano con el derecho autóctono -todo esto en el primer tomo-; una amplia explicación de los contratos sucesorios -institución -romana que ya Bárto}o había tratado de conectar artificialmente con el Corpus luris- y una teoría general de las obligaciones -en el IV tomo- que todavía huele a la Edad Media y que inspira a Hermann Dilcher en su

Cornelius van Bynkerschoek

15 Praelectiones iuris hodierni ad Hugonis Grotii introdut'tionem ad iurispmdentiam Ho//antlit'am, reed. por v. Warmelo el alii, AmsterJam-KaapstaJ, 1.l961-V. 1967, eJ. latina con trad. al sudafricano,


reseña respectival6 a observaciones sobre la enorme distancia entre v.d. Keessel y Puchta, s610 dos generaciones después; y otros temas). Tam· bién se dedic6 al derecho penal romano-holandés, dando famosas clases sobre los libri terribiles, los libros 47 y 48 del Digesto que se refieren al derecho penal justinianeo (ya relativamente viejo, tuvo intervenci6n en la transici6n del derecho penal holandés tradicional hacia el derecho codificado).J7 Sus aportaciones al derecho penal romano-holandés (que toman la forma de un amplio comentario a un texto mucho más reducido: lo referente a los libros '47 y 48 del Digesto en los Principia iuris civilis sécundum ordinem Digestorum, de Cornelius van Eck, procedi· miento muy común para escribir sobre temas jurídicos, en aquel entonces),t8 han sido traducidas por Beinart, Hijmans y v. Warmelo}9 También se conoce de este autor un resumen de sus clases sobre el Compendio de J.F. Boeckelman de las Instituciones.2° Es interesante que este autor, como también hemos vjsto en el caso de v.d. Pauw, ya no concede importancia directa a los juristas medievales; ellos sobrevivieron en esta época s610 mediante lo que había sido extraído de sus obras en la lite· ratura renacentista y posterior. En esta tendencia de no citar a los Glosadores y Postglosadores, pero sí hacer referencia a Cicer6n, Gellio, Livio, Séneca, Tácito, Boethio, Plinio, etc., encontramos en los sunset years de la Iurisprudentia E/cgans, todavía las huellas del Mos Gallicus.

Alrededor de estos corifeos, encontramos una aureola de figuras menores, pero de todos modos de tanta autoridad que frecuentemente en· contramos sus obras en los caudales de pergaminos de Hispanoamérica: el hijo de Ulricus Huber, Zacharias, catedr~tico en Franeker pero sobre todo digno de menci6n por la edici6n de las obras de su padre; J. J.

16 zss (1966) pp. 554-555. 17 Holanda, después de vivir un momento bajo c6digos promulgados por Luis Napole6n, Rey

,le los Paises Bajos, recibi6 en 1811 les ci"q Codes, y conscrv6 éstos aún después de liberarse de la ocupaci6n francesa, hasta elaborar sus propios c6digos, oomo el C6digo Civil de 1838, de tudos modos de sabor napole6nico.

18 As(, v.d. Kecsscl también presenta su comentario a las ln.stilucio"es como glosas a la popular obrita de Boeckelmann, por considerar que ésta comprende más iuris pri"cip;. que la obra misma de Justiniano ... También Bachovius hizo glosas a las Disputationes de Treutler; Stryck al Compendio de Lauterbach; Müller a Lcysscr; Tomasius a Strauch; Glück a Hellfeld, cte. A menudo, la obra del comentarista lIeg6 a ser más famosa que la obra comentada.

19 PrtIekt:ti01lt!S ad lus Crimi"ak (uctUl'es 011 Bool(s 47 01 1M Digesto), Ed Bcinart & v. Warmelo,Capetown/WynbcrgfJohannesburg, 1 (I969)-VI (1981).

20 Recientemente, esta obra fue reeditada por Bcinan-y v. Warmelo, como DimtÍl/ ad ,. l"nitio"um libros qUllltUOf', etc., l. (1965), n. (1967), Amsterdam (AmsteJodamus)/ Kaapstad ( Caplo1Utz).


Wissenbach (1636-1694; de origen alemán), catedrático en Franeker, autor de De iure civitatis libri tres, con interesantes ideas sobre el conflicto de leyes (tema al que también Huber, Voetius y v.d. Keesel hicieron sus con· tribuciones); los tres Antonius Matthaeus abuelo: (1601·1654, también de origen alemán padre e hijo), y ya como autores del siglo XVIII: Schorer, Decker, aquel Johannes van der Linden al que ya hemos mencionado por su comentario a la "Introducción" de Grocio,l1 y el alemán Johannes Friedrich Boeckelmann, primero catedrático en Heidelberg y luego, desde 1670, en Leiden, donde publicó sU Compendium [nstitutionum fustiniani, que tuvo muchas ediciones: Mencionemos también a Meermann, sobre todo importante como editor del T hesaurus, obra en que publicó gran cantidad de interesantes ensayos iusromanistas de diversos autores, que de otra manera hubieran sido difíciles de localizar; y Eberhard Otto, que publicó un T hesaurus semejante. Ambas obras, de lujosa presentación y de varios volúmenes, se encuentran regularmente en nuestros antiguos acervos de libros.

Varios de los autores de esta escuela son conocidos, sobre todo, por el tratamiento monográfico que dieron a alguna institución (por ej., Hendrik Brouwer, por su obra sobre el matrimonio; Abr. a Wesel, por su estudio sobre la remissio mercedis; Jan v_ Sande, Paulus Merula (van Merle, 1558-1607), Gerardo Wassenaar y W_ van Alphen, por sus monografías sobre el derecho procesal; o Arent Lybreghts por su análisis del derecho notarial.

Finalmente quiero mencionar a Brenkmann (1680-1736), empeñado en publicar una edición del Corpus [uris, mejor que la de Godofredo, y cuyos papeles, póstumamente, pudieron contribuir a este resultado, como veremos más tarde.

Estos autores pertenecen a la primera fila de los autores de la segunda vida del derecho romano y su profunda cultura histórico-filológica, desde luego, los facultaba para seguir con la tendencia de algunos autores del Mas Gallicus, de buscar interpolaciones.22 Esta Escuela, penetrada de

21 Indicación clara de la importancia práctica que seguía teniendo este derecho romano·holandés fuera de su patria (cuando ésta ya anduvo con su derecho por otros caminos), por la gran cantidad de traducciones al inglés, dest!e el comienzo del siglo pasado. Así, I.lS Institllciones de /(lJ Leyes de Ho/anda de este último autor fueron traducidas al inglés, primero en 1812, y 1 uego, con más fortuna, por el presidente de la Corte de Demerara, Jabez Henry, en 1828; esta traducción también fue usada en Sudáfrica y en Ceilán.

21 Para la importancia de los autores de la lurisprudentia Elegans, véase Palazini Finetti, Storia dd/a ,-icerca delle interpolazioni nel Carplls luris giustinianeo, 1953.


una notable erudición jurídica, destaca favorablemente del tono generalmente pragmático (aunque, desde luego, igualmente serio y responsable) que predomina en la prolongación alemana del Mos ltalicus, o sea el Usus Modernus Pandectarum yen las demás formas en las que seguía viviendo el derecho romano fuera de Holanda (todavía en la Guayana inglesa, en 1845, resultó necesario traducir la mencionada "Introducción" de Gracia al inglés, desde el holandés renacentista/3 por un abogado de Guayana, Charles Herbert).

SCHEPEr-:DO~

25% 25'l.

~""''''' ... +. _1( ........

+'-tt :r",x ",le ""

~

....... Jtt'l-"attr'"

AASOOM

nada nada

Una d~ las diferencias entre el sistema sucesorio por vía legítima según Aastomsr'echt y SchependormJ't"cht; al mismo tiempo un buen ejemplo de como pueden esque

matizarse estas normas sucesorias. AH::: autor de la h<:rencia; XO ::: pariente mueno antes de la muene del autor de la herencia; == par~nte vivo. (De Smidt;

Com~ndjum v.d. Co,". 11.". Nederl. Prilltultre,lrt, Del/en'". 1970).

23 Fíjense en que este libro fue escrito por Grocio, no con latín -la lengua habitual de ,us cscritos- sino en holandés.


Estos autores ---sobre todo Voetius, pero no solo él- influyeron mucho en aquella interesante versión del derecho romano que sobrevive actualmente en Sudáfrica, como Roman·dutch law; además, esta culta corriente tuvo un efecto favorable en el surgimiento de la Escuela Histórica alemana, al comienzo del siglo pasado, como veremos pronto (J. G. Heineccius, 1681-1741, aunque muriera antes del surgimiento de dicha Escuela alemana, ha servido como uno de los hombres-liaison, al respectO).24 Así, durante la segunda vida del derecho romano, en una famosa metáfora de Wieacker, la antorcha prendida en el norte de Italia, pasó primero a Francia, que luego la entregó a Holanda, que finalmente la traspasó a Alemania. La realidad es un poco más compleja (iY si alguien sabe esto, es el famoso romanista de Gotinga!), pero como un primer acercamiento a la enmarañada estructura de esta segunda vida, la frase tiene su utilidad.

99. EL DERECHO ROMANO HOLANDÉS. ROMAN·DUTCH LAW

Como ya hemos dicho, lo característico del derecho holandés de aquella fase, era la amalgamación de una cultura jurídica marcadamente romanista, con un derecho tradicional holandés, que conservó muchos rasgos típicamente germánicos. Esta combinación de los dos derechos fue organizada, desde luego, en colaboración con los tribunales, y el hecho de que las Siete Provincias tuvieran desde 1582 su propia Suprema Corte (independizando así su vida jurídica de la Corte de Mechelen, en la actual Bélgica, que desde 1446 había fungido como Suprema Corte), ayudó a dar firmeza y unidad a esta política de estructuración jurídica. Entre los elementos de esta amalgamación, el derecho local de Holanda-en-sentidoestricto predomina, desde luego. Aclaremos un momento este punto. Hasta ahora hemos hablado del ingrediente romanista en esta mezcla. Para dar una idea, empero, de aquel derecho romano-holandés que luego entrará en una nueva mezcla, con el derecho anglosajón, en la vida forense de Sudáfrica, conviene decir algunas palabras sobre el derecho autóctonamente holandés.

Durante el Renacimiento, por "Países Bajos" ("Países Bajos al lado del Mar" -Laege Landen By der See) se entendió la región que en la

24 Muchos lectores habrán visto el nombre de este autor, tan frecuentemente representado en nuestras bibliotecas académicas e inclusive en el mercado de libros viejos de nuestra capital; para más datos sobre esta atractiva figura, véase S.-L, pp. 179-189.


actualidad es ocupada por Bélgica y Holanda-en-sentido amplio. Esta regi6n se unific6 en la "Uni6n de Utrecht", de 1579, para liberarse de la presión religiosa (y fiscal) de España (en 1581, con base en teorías de soberanía popular, las Provincias rebeldes "abjuraron" al rey Felipe 11). Sin embargo, pronto España logró reconciliarse con las provincias del sur de estos Países Bajos, las provincias que, a grosso modo, correspon· den a la actual Bélgica. En cambio, el norte ("Las Siete Provincias", bajo hegemonía de Holanda) continuaba la lucha contra España, que fmalmente culminó en su independencia, en 1648.

Estas Siete Provincias rebeldes, protestantes, pronto son designadas, brevitatis causa, como "Holanda"; el término se presta a confusión, y sirve a la vez para designar: (a) una "Holanda-en-sentido-amplio", la unión de las provincias rebeldes que después de verse abandonadas por la parte belga, continuaron la lucha contra España, y en cuya unión (en realidad un caso precursór de las federaciones y confederaciones modernas) también participan Groninga·Frieslandia y Zeelandia, Utrecht, Overo ijssel y otras provincias; y (b) la parte medular de esta unión, la "Holanda-en' sentido-estricto", región que dentro de la Unión se destaca por su cultura y prosperidad. Esta parte dominante es subdividida, a su vez, en Holanda septentrional (Noordholland) -con Amsterdam-, y Holanda meridional (Zuidholland), con la Haya y Leiden.2s

En todas estas provincias, antes del siglo XVI el derecho romano había sido aplicado en combinación con el canónico por tribunales eclesiásticos. En el nivel de la justicia laica empero, es dudoso que los Glosadores y Postglosadores hayan tenido repercusión, antes de aprox. 1500; 10 que hallamos en esta regi6n, en nivel secular, es una justicia caracterizada por jueces laicos que aplicaban derechos consuetudinarios, en parte ya registrados por escrito, de índole germánica, además de normas emanadas de ciertas autoridades, los Plakkaten, decretos generalmmte registrados en el Groot Placaet Boeck de finalmente diez volúmenes -a menudo limitados a alguna o algunas provincias o territorios más reducidos, o concedidos a alguna ciudad.

Cuando se forma el derecho romano-holandés de estas dos fuentes, vemos que entre los diversos derechos regionales autóctonos predomina el derecho de Holanda-en-sentido-estricto. Pero éste no es una unidad homogénea: dentro de él existe una diferencia entre las normas de Holanda septentrional (Aasdomsrecht) en cuanto a la sucesión ab intestato,

2S Véase mapa en la página 262.


y las de Holanda meridional (Schependomsrecht) sobre esta misma materia, y a veces esta circunstan.cia ha causado complicaciones en las posesiones de ultramar, a causa del hecho importante de que Zeelandia tenía como su ciudad predominante la de Middelburgo y que ésta era el domicilio intermitente de la Compañía Holandesa de las Indias Occidentales; de Zedandia procedieron ricos comerciantes que dentro de esta Compañía formaron su propia "Cámara", que funcionaba como una sub-compañía con cierta autonomía (la mencionada Compañía a menudo daba la impresión de ser una confederación de Cámaras). Ahora bien, el hecho de que Zeelandia se inclinaba a menudo del lado del derecho de Holanda meridional, explica que a veces, en materia de sucesiones ab intestato, fue el derecho de Holanda meridional, no el de Holanda septentrional, el que fue aplicado en Guayana.

Observemos todavía que generalmente el Aasdomsrecht estuvo más cercano al derecho romano, y se prestaba más fácilmente a la amalgamación, que el Schependomsrecht de la Holanda septentrional.

Al lado de este derecho tradicionalmente holandés, en gran parte diferente de región a región, hallamos aquel derecho académico al que se refiere la sección anterior: el derecho romano, como un elemento unificador supra-provincial, que se levanta como cúpula sobre el mosaico de los derechos locales.

Hemos mencionado cómo, con ayuda de la Suprema Corte de la Unión creada en 1582, poco a poco se logró formar una especie de Common Law para la Holanda-en-sentido-amplio, o sea para Las Siete Provincias Unidas. La jerarquía que se estableció, al respecto, entre las diversas· fuentes fue la siguiente: en primer lugar se aplicaría siempre el derecho legislado, interpretando esto, en caso de necesidad, de acuerdo con una técnica jurídica en la que, evidentemente, el estudio iusromanista había dejado su impacto. En caso de no encontrar una norma legislada aplicable, se buscaría una solución en el nivel de la costumbre jurídica; y en caso de fallar lo anterior, era lícito aplicar el 1m Commune, salvo por lo que se refiere a las reglas que hubiesen caído en desuso. En relación con lo anterior, cabe mencionar que a veces alguna norma cayó en desuso en Holanda misma, pero no en sus posesiones (pensemos en la esclavitud).

Dentro del derecho romano-holandés que así cristalizó, notamos el impacto del derecho autóctono holandés, sobre todo en las materias siguientes: familia (incluyendo los importantes aspectos patrimoniales del matrimonio en cuya materia influyó el sistema germánico de la comunidad


de bienes), insolvencia, traslado de dominio, y sucesión ab intestato; en cambio predomina el derecho justinianeo en la sucesión testamentaria, con su testamento notarial, la portio legítima, la cuarta falcidiana y (tratándose de fideicomisos) la cuarta trebeliánica; en contratos y obligaciones (inclusive en cuanto a la incapacidad de la mujer de ser fiadora); y en muchos aspectos de los derechos reales.

En la frase anterior, me referí al derecho romano en el sentido de: derecho justinianeo. Sin embargo, como el Mas Gallicus, cuyo espíritu alimentaba el componente romano de este derecho romano-holandés, ya había ampliado su campo de análisis, desde el Corpus ¡uris hacia todos los antecedentes de esta compilación, el derecho romano que observamos en este Roman Dutch Law, a veces es de inspiración pre-justinianea; y puede suceder que de pronto, uno encuentre allí elementos del derecho romano clásico, que en tiempos de Justiniano ya no habían estado en vigor (el lector recordará que, contrariamente a lo que vemos en el Mos ltalieus, el Mos Gallieus, padre de la lurisprudentia Elegans, estudiaba el derecho romano en sus diversas etapas). Hablando del derecho romano-holandés de Nueva York encontraremos un curioso ejemplo de la repentina reaparición de una institución iusromanista pre-justinianea: la manus.

Se suele tomar 1809 como el año final del derecho romano-holandés ... j en su patria! Pero fuera de ella, este derecho sobrevivió en una forma especial que conoceremos en el Capítulo XXX.

CAPÍTULO XXIII

ESCOCIA Y EL DERECHO ROMANO

100. ESCOCIA ENCUENTRA CONTACTO CON EL DERECHO ROMANO

DESPUÉS de cierta recepci6n del derecho inglés, en parte gracias al T raetatus de Glanvill (1189), Escocia busc6 una evoluci6n propia, conti

nuando un sistema normado con tribunales feudales dispersos; y en tiempos de Eduardo 1, cuando el sistema inglés ya mostraba una organizaci6n firme, de perfiles su; generis, era evidente que por lo pronto Escocia no seguiría los pasos de su vecino.1

En esta fase del derecho escocés medieval, fuera de los tribunales eclesiásticos -que tuvieron una amplia jurisdicci6n extraesclesiástica, a menudo de carácter arbitral- hallamos poca influencia del derecho romano, aunque la élite, desde luego, estuvo consciente de su existencia (P_ Stein menciona inclusive c6mo la Corona, alrededor de 1360, para liberarse de la necesidad de resolver un caso políticamente inoportuno, primero finge acoger de buen grado la petici6n, pero luego, de hecho, desanima al que buscaba justicia, por el hecho de exigir la aplicaci6n del derecho romano, y por lo tanto, "cegando con ciencia", blinding with science, al pobre actor).2

Al lado de la canalizaci6n de ciertos principios romanistas hacia Escocia a través de la Iglesia, había otro factor más, que pronto provocaría cierto auge del derecho romano en Escocia: el hecho de que Escocia no tuviera mucho éxito en sus intentos de establecer facultades propias de derecho, favorecÍa el estudio en el extranjero, ya que, aunque hasta 1560 se pudiera estudiar derecho canónico en Escocia, la enseñanza iusromanista estuvo endeble o inexistente.3 Como el derecho escocés de todos mo-

1 Cf. Cooper, T.M., Th~ Dark Ag~ 01 Scottish Legal H;story, Glasgow, 1952. 2 P. Stein, IRMAe, V.1.3.b, p. 32. 3 Para las universidades de Sto Andrews, -1413-, Glasgow, -1451- y Aberdeen, -1495-,

véase P. Stein, IRMAe. V.l.3.b 1968.

[269 ]


dos era distinto del derecho inglés, los jóvenes interesados en una carrera jurídica no sintieron mucha necesidad de estudiar el derecho en Inglaterra, país respecto del cual, además, varios escoceses sintieron cierta desconfianza política.

A lo anterior debemos añadir que el estudio del derecho romano, con sus teorías generales y su claridad, además de su utilidad en la litigación eclesiástica, era más atractivo que el estudio de un derecho plagado de precedentes, en gran parte judgc-madc, vigente para el gran vecino al sur del Tweed, vagamente sentido como una amenaza. Así, desde el siglo xv, ya antes del momento en que el derecho escocés comenzaba a centralizarse y racionalizarse, varios de los hijos de la élite escocesa habían ido a estudiar en Bolonia y Pisa. Esta tendencia de estudiar en el Continente, recibió un impulso por el establecimiento de un buen sistema forense en 1532, con la creación del Court o/ Scssion, una suprema corte escocesa, cuyo procedimiento estuvo inspirado en el canónico, y que admitía notable influencia romanista, de manera que luego, en los siglos XVI y XVII,

encontramos a los jóvenes escoceses también estudiando en Francia, que por tanto tiempo estuvo aliada con Escocia en contra de Inglaterra (allí, los estudiantes escoceses estudiaron sobre todo en Orleáns, donde habían formado una propia natio Scotiac; en 1505, la Universidad de Aberdeen recibió instrucciones de enseñar el derecho romano de acuerdo con el método de Orleáns)4 y posteriormente en Leiden (Iurisprudcntia E/cgans);5 y el hecho de que en 1567, por la Reforma, el derecho canónico fuese casi totalmente eliminado del Ius Communc escocés, dejándose allí sólo el derecho romano, aumentó el interés por este último, de manera que encontramos en la literatura escocesa referencias a una "segunda recepción del derecho romano" en los siglos xv y XVII (siendo la "primera recepción" el contacto que Escocia tuvo con este derecho a través de la Iglesia).

Lo anterior explica por qué, en las Instituciones de Stair, tan famosas que muchos autores dividen la antigua literatura jurídica escocesa en una fase pre-Stairiana y otra post-Stairiana, se enseña el derecho escocés de acuerdo con un sistema muy romanizado y con muchos detalles que vienen directamente del Corpus [uris .

.. T.B. Smith, L'influenct' de la Vieille Alliance SIl' le d,oit ecossais, Acles du Cong,es su, L'ancienne Un;versité d'O,léans, 1962, pp. 107-121.

5 El famoso Voetius, de Leiden, menciona en su Comentario al Digesto (D.48.19.2 in fine) cómo debe una brillante sugerencia a uno de sus estudiantes escoceses.


101. DISMINUYE EL IMP AGrO ROMANISTA EN ESCOCIA

Acabamos de ver que en la obra clásica de Stair, el derecho romano es omnipresente. Sin embargo, diciéndolo con algo de exageración, estas Instituciones fueron, en cuanto al derecho romano escocés, el canto del cisne; en el siglo XVI comienza la serie de los reportes judiciales, y una corriente creciente de importantes leyes, -statutes-, claramente publicadas, de manera que, comparando las Instituciones de Stair (1681) con las de Erskine (publicadas póstumamente en 1773),6 uno nota inmediatamente cuánto había bajado, entretanto, el carácter romanista del derecho escocés. Se afirma que durante el siglo XVIII, el derecho romano fue más frecuentemente invocado desde la barra que aplicada por la banca (o sea los jueces): sólo como derecho supletorio, y entonces únicamente si la norma invocada pareciera equitativa y razonable a los jueces, el derecho romano podría tener efectos prácticos. Y cuando desde 1750, para ser admitido a la barra escocesa, uno tenía que hacer un examen de derecho escocés, el derecho romano sufrió otra capitis deminutio. Además, unas dos generaciones después, el "sistema continental", aquel autobloqueo del continente europeo por Napoleón, terminó la tradición de ciertas familias escocesas de hacer estudiar a sus hijos en Leiden. Al mismo tiempo, las posibilidades para estudiar el derecho dentro del país mismo se hab~an mejorado; sin embargo, en esta enseñanza la bajada del elemento iuromanista siguió sólo con retraso la evo!ución del derecho forense, y, como nos comunica Peter Stein,7 Sir Walter Scott, en su ju· ventud, tuvo que estudiar todavía todo aquel famoso "catecismo" de Heineccius sobre las Instituciones y las Pandectas.

102. LA SITUACIÓN ACTUAL

En la actualidad el iusromanismo ha entregado tan completamente su contenido útil (es decir, "útil" en opinión de la élite judicial y legislativa de la comunidad escocesa) a los dos pilares del derecho escocés moderno: jurisprudencia y legislación, que ya es excepcional que jueces y abogados escoceses contemporáneos sientan la necesidad de recurrir a las fuen-

6 El vizconde Stair, John Erskine (1695-1768) y Georgc Mackenzie, cuyas Instituciones son de 1684, fonnan la "Triniuad jurídica" del antiguo derecho escocés (a los que uno podría añadir aG.'. Bell).

~ "The actio de effusis ve! deiectis and the concept of Quasi-ddict in Seots Law", 1955 Intern. & Compared Law Quaterly 4, pp. 361-375.


tes iusromanistas (que, de todos modos, serían más bien las Instituciones escritas por la "Trinidad jurídica" escocesa (ver nota 6), que las glosas medievales o el Corpus Iuris). Y las veces que se intenta hacer tal búsqueda, el resultado no siempre resulta satisfactorio para el sentido común. El padre del muchacho que recibió en la cabeza, desde una ventana indeterminable de una casa de huéspedes, el contenido de una bacinica manipulada por una mano anónima -tragedia a la que se refiere Gray v. Dunlop & An., de 1954, analizada por Peter Stein en el artículo que acabamos de mencionar- no debe tener en alta estima un Corpus Iuris que, por el hecho de ofrecer una indemnización por lo doble -generosidad considerada como inaceptable por el juez contemporáneo (el cual, al respecto, tenía toda la razón, ya que el duplum implica una multa privada, un castigo, por lo tanto, y castigos sólo pueden imponerse por el legislador )-, motivaba finalmente una sentencia que ni siquiera otorgó un resarcimiento por una sola vez el daño ...

Observemos aquí que si la IntroJucción de Grocio hubiera sido un libro de autoridad para la justicia escocesa, de la misma manera que era y es un libro de autoridad en Sudáfrica, el caso del niño se hubiera presentado más favorablemente, ya que en el derecho romano-holandés, la indemnización por lo doble habría sido reducida a la cantidad simple. Sin embargo, la justicia escocesa también rechazó el recurso a la figura romana del cuasidelito sancionado por la actio de effusis vel deiectis, por el hecho de que los autores de la mencionada trinidad no supieron qué hacer con esta categoría de los "cuasi-delitos", una categoría efectivamente no muy recomendable, por agrupar casos de responsabilidad objetiva, responsabilidad por propia culpa, y responsabilidad por dolo.

Es cuestión de gusto, si uno quiere considerar la remota necesidad de los juristas escoceses de la práctica, de recurrir a antiguos autores del derecho romano escocés, como justificante para clasificar a Escocia en la categoría de los países que, aunque en forma híbrida, siguen participando en la segunda vida del derecho romano. Se puede opinar que, para tal clasificación, las fuentes antiguas del derecho romano-escocés ya se han retirado demasiado de la vida forense actual. Sin embargo, el recuerdo del derecho romano se manifiesta todavía en famosas cátedras en Edinburgo, Glasgow y Aberdeen, a menudo ocupadas por brillantes romanistas, como Peter Stein. La presencia de David Daube, en la gloriosa carrera internacional a la que las desgracias de su patria lo habían obligado, en Aberdeen puso aquel contacto que se conservó cuando, más tarde trae bajaba ~n Oxford, y dio lugar a la arbor Daubiana de romanistas esco-


ceses, entre los que sobresale Pe ter Stein (actualmente Regius Prolessor 01 Civil Law en Cambridge); a su lado mencionaremos a T.B. Smith, Anton, y, antes de éstos John Millar (profesor en Glasgow 1761-1801), Lorimer, James Muirhead,s Henry Goudy/ James Macintosh,1O y Matthew Fisher. También fuera de las cátedras, Escocia ha producido a interesantes autores como Lord Mackenzie (juez), George Moneo, o F.P. Walton_1l

s Historical lntroductiofl to tlle Privau Law 01 Rom~. 1886, y comentarios a las Instituciones de Justiniano y las Reglas de U1piano.

9 Fate 01 Roman Law North and South 01 Twud (el Tweed es el río que separa Inglaterra de Escocia), y Trichotomy in Roman Law. 1910.

10 Roman Law in Moderfl PrtU·tic~, sus Tagor~·lecturt!S en Calculta de 1933, sobre casos de la práctica moderna inglesa y escocesa, en 106 que el derecho romano ha jugado ua papel, Edinburgo, 1934; Roman Law 01 Sak. 2a. ed., Edinburgo, 1907.

11 Para los problemas de la enseñanza iusromanista en Escocia, véase T.B. Smith. "A meditation on Scottish Universities and the Civil Law", 38 Tulan~ Law R~"iew, 1959, pp. 621-630.

CAPÍTULO XXIV

USUS MODERNUS PANDECTARUM 1

1 HQ 11-1, p. 502 Y ss. En este libro abreviaremos UItIS Mod~rnrlS Pandultlrtlm ,omo "UMP".

103. EL USUS MODERNUS PANDECTARUM EN GENERAL

EL RESULTADO de la Recepción del derecho romano ha sido una n mera actualizada (por eso: Usus modernus) y selectiva de aproveC_lar el

texto justinianeo.2 Este Usus Modernus Pandectarum es la consecuencia del éxito práctico, forense, del Mos ltalicus cultivado en las Universidades, y una prolongación de éste; en él abundan, empero, elementos locales (a menudo de origen germánico) y elementos iusnaturalistas.3

Generalmente utilizamos el término de UMP en relación con la literatura alemana y esta costumbre quizás tiene algo que ver con el hecho de que fue en la órbita alemana donde se acuñó este término," y, además con la circunstancia de que, después de las innovaciones de 1495 a las que nos hemos referido, la Recepción del derecho romano en Alemania ha tenido una especial profundidad e intensidad, aunque con dif< 'encias locales; en Sajonia, por ejemplo, el derecho local logró con < ..:rvar su vigencia en varios campos del derecho mejor que en otras partes del inmenso y variado mundo alemán: el derecho germánico siempre logró conservar un lugar al lado del derecho romano, y si la sistemática, la terminología y varios otros rasgos del derecho romano penetraron en la formulación de normas antiguas, autóctonas, por otra parte también los derechos germánicos dejaron su huella en algunos aspectos de lo que se

2 El UMP significa literalmente: forma modernizada de usar las Pandeetas, en cuyo término nos servimos dd nombre de la parte más importante del Corpus luris, Pandeetas o Digato, para designar el Corpus luris en su totalidad: pars pro toto.

3 A veces es difícil clasificar a un autor como perteneciente al UMP o al iusnaturalismo; en sus formas extremas, el UMP queda formalmente fiel al Corpus lum (Que/lenverhaltet) , mientras que el iusnaturalismo es únicamente solidario con la razón, y acepta el derecho justinianeo sólo si coincide con lo razonable (Q~lknlern). Sin embargo, la literatura nos muestra una amplia zona gris.

" Samuel Strykius, yerno de J. Brunnemann --otro ejemplo de la formación de aquellas tradiciones de familia entre los autores de la segunda vida- lo utiliza para el enorme comentario que publica entre 1690-1712.

[ 277 ]


presentaba como derecho romano, por ejemplo en materia de posesión. Además, el importante Hermann Conring (1606·1681) ya protesta, en su

Hermann Conring

De origini iuris germanici, contra el excesivo efecto romanizan te que los cambios de 1495 habían tenido sobre los derechos de Ale' mania.s

El importante, dominante aspecto roma· nista de aquella mezcla que observamos en la vida jurídica a!emana entre 1495 y 1900. recibe el nombre de Usus Modernus Pandeetarum, pero no debemos pensar que esta etiqueta no sería adecuada para lo que observarnos en otros países. Así, también en Italia (por ej., con Menochius, 1532-1607), en Francia, (Andreas TiraquelIus, 1478 o 1480 1558) y España (Diego Covarrubias y Leyva" 1512-1577) encontramos a autores que muy' bien podrían catalogarse como pertenecientes a un Usus Modernus Pandeetarum de sus respectivos países.6

104. MUCHOS INGREDIENTES NO· JUSTINIANEOS

No debe pensarse que este Usus Modernus Pandeetarum haya sustituido todo el derecho germánico anterior: hablando de la Recepción, ya dijimos que varias ramas del derecho de Alemania se quedaron fuera del impacto del derecho romano, y que la Recepción también ha tenido intensidades muy distintas, de región a región.1 Un factor que salvó mucho del derecho germánico, ha sido probablemente el éxito que tuvo Hermann Conring (1606-1681), con su libro De origine iuris germanici (1643), en que este culto observador defiende la tesis de que la intención detrás de la medida de 1495 nunca había sido una eliminación global del derecho autóctono.

5 Véase Goethe, Goet:z v. Berl. Acto 11, última escena. 6 Wieacker, ;03. 7 Para un inventario de lo que el UMP debe directamente al derecho romano, lo que sobre

vivió del derecho autóctono y las mezcolanzas que surgieron desde la Recepción, véase Wicacker, siglas p. 227 y ss.


El Reichskammergericht tuvo que aceptar las normas germánicas locales, estrictamente aplicables y razonables, y en muchas materias el derecho germánico local pasó con éxito esta prueba doble. También en un nivel inferior al Reichskammergericht, el derecho germánico pudo seguir aplicándose, aunque, como ya señalamos, era normal que el espíritu del de· recho de los jueces de apelación, con el tiempo se impusiera a la labor de los jueces inferiores. Observemos, empero, que en varios territorios del Reich los soberanos habían obtenido inmunidad respecto del Reichskammergericht (privilegia de non appellando).

La literatura iusromanista práctica de este Usus Modernus Pandectarum a menudo desvía el derecho justinianeo hacia un ius hodiernum, que a veces tiene rasgos germánicos (como en materia de posesión, en que el derecho justinianeo tiene que hacer concesiones a la Gewehre germánica, o en materia del derecho matrimonial-patrimonial) y que, en otras ocasiones, resulta de normas legisladas, inclusive normas gremiales y municipales.

Los grandes autores de este UMP conocen generalmente el Mos Italicus, e inclusive autores españoles, franceses y holandeses (en fin, todos escribieron en latín); sin embargo, a causa de la mezcla del iusromanismo con elementos autóctonos alemanes, como los señalados, el UMP tiene cierta coherencia, un carácter sui generis, que justifica su tratamiento como grupo con perfil propio (aunque quizás demasiado heterogéneo como para designarlo como "escuela": había una excesiva variedad regional de los ingredientes no-romanistas).

105. LOS PRINCIPALES AUTORES DEL UMP

Entre los primeros debemos mencionar al suizo Joachim Mynsinger van Frundeck o sea Joaquín Minsingerus (1517-1588), alumno de Zasius, típico "humanista práctico", popular hasta en el mundo jurídico medio terráneo y frecuentemente presente en nuestras bibliotecas, juez del Reichskammesgericht y autor de las Singulares Observatores ludicii Imperial;s Camerae, con cuya obra se inicia la rama de la literatura "cameralística" (Iurisprudentia camera/¡s, o sea basada en la práctica de aquel alto tribunal). Otro autor cameralista, también juez en el Reichskammergericht, y adversario de Mynsinger, era Andreas Gail (1526-1587), alumno de Mudaeus, autor de Practicae observationes que tuvie· ron gran autoridad hasta fines del siglo XVIII.


Además del antagonismo Mynsinger-Gail, hubo en Marburgo el pintoresco conflicto académico entre Nicolás Vigelius (1529-1600),8 alumno de Balduinus, pero básicamente autodidacta -autor de interesantes ideas sobre la sistemática del derecho (que ya hemos localizado algunas veces en México), pero, al mismo tiempo, querellante y algo megalóman<r- y el culto Hermann Vultejus (1555-1640),9 sobre cuestiones fundamentales de sistemática y enseñanza del derecho, a cuyo final Vigelius se vio condenado a pedir disculpas por difamaci6n, y a jubilarse.JO

En el ambiente de la cultura jurídica sajona encontramos a Hermann Pistoris (1543-1601), Benedict Carpzow 1 (el padre), Matthias Berlich (ius), 1586-1638, famoso por sus Conclusümcs practicabilcs, que influyeron mucho en Carpzov-II. y con esto hemos llegado al más famoso de este grupo de juristas sajones, Benedic Carpzov 11, 1595-1666,11 autor de prestigiados comentarios al derecho penal (y tan temido por la sangrienta severidad que la tlOX populi le atribuy6, en su actividad judicial, sobre todo en perjuicio de las desafortunadas brujas, que por mucho tiempo las madres alemanas usaron la amenaza de llamar a Carpzov como medio para disciplinar a sus hijitos);U su actividad te6rica se refiere, sobre todo, al derecho penal, pero en los últimos tiempos se ha estudiado también su contribuci6n al derecho privado, a cuyo respecto aprovech6 los aspectos más pragmáticos de la obra de Antonius Fabre (sobre todo el Codcx Fabrianus; la busca de interpolaciones que hallamos en los Rl,ltionalia ad Pandcctus y las Conjccturae de este culto francés renacentista, desde luego no pudo interesar mucho a un juez empedernido como fue Carpzov); también aprovech6 las obras de Pistoris y de Berlich, plagiando tan descaradamente a éste último, que la opini6n académica de aquellos tiempos -aunque más acostumbrada al plagio que la actual- acuña el versículo que por unos siglos persigui6 la reputaci6n científica de Carpzov: Nisi Berlichius berlichizassct, Carpzovius non carpzovizassct.13 La tendencia de Faber de acuñar breves f6rmulas

8 S.-L., 1. p. 425. 9 S.L.1. pp. 452-465. 10 Aldo Mazzacane, lus Commune 111, Francfort del Main, 1970. pp. 10-32. 11 S.-L. n, pll. 55-lOO, K.-S. pp. 50-54. 12 La investigación moderna ha demostrado que esta fama es muy exagerada: 300 condenas

capitales durante una larga vida judicial de aquella época, no muy sentimental, no es excesiva, y ninguna victimiza a una bruja; estamos lejos ya de la leyenda que habla de 20,000 condenas a muerte, en gran parte en procesos por el crimen magiae. o sea brujeria ...

13 T.F. Heine, Zur Methodc ;n Benedikt CarpZ:OIIS z:;,,;/rechtl;chen Werken, ZSS (1965), pp. 227-301.


jurídicas, casi como proverbios, lleva hacia las Definitiones de Carpzov. La obra y vida de estos cuatro juristas están íntimamente conectadas con el ambiente saj6n (Leipzig, Dresden, Weimar). También en saj6nia trabaja, en aquel tiempo, Georg Adam Struv(e), Struvius, 1619-1692 (Jena, Weimar), autor, no 0010 de 25 hijos, sino también de un libro extraordinariamente popular, Iunsprudentia Romano-Germanica forensis, que desde 1670 obtuvo muchas ediciones, siendo aquel "Pequeño Struv" el texto que convivi6 con el alumno de derecho hasta en tiempos de Goethe.14

Un equilibrio entre derecho romano y tradici6n germánica busca Johann Schilter, 1632-1705, igualmente ligado a Sajonia, cuyas Excrcitationes ad 50 libros Pandectarum (1675-1683) explica paralelamente con los temas iusromanistas, la actitud del derecho germánico para con ellos}S

Perteneciente a otro ámbito jurídico, ¿l Brandenburguense, encontramos como contemporáneo de Carpzov II a Johann Brunneman, 1608-1672, conocido por sus análisis del derecho procesal-penal,16 autor de un comentario a los Paratitla del holandés Wesenbeck, y suegro de una figura central del UMP: Samuel Stryk, Strykius, catedrático y alto funcionario brandenburguiense, maestro de Thomasius, Boehmer y Hdneccius. En su obra principal, Usus Modcrnus Pandectarum (en cuyo título Strykius acuñ6 el término mismo de Usus Modcrnus Pandectarum, como ya dijimos), encontramos sobre todo Disputaciones, colocadas en el orden sistemático del Digesto.

En el ambiente hanseático, y ligado a la influencia sueca, encontramos en el norte de Alemania a David Mevius (1609-1670) -activo en Wismar, sobre todo-, alto magistrado, autor sobre temas romanistas, pero también sobre el derecho de la ciudad de Lubeck, que sirvi6 ampliamente de modelo para otros derechos locales. Por sus comentarios es considerado como el padre del ius Lubecense (también hizo un proyecto para el derecho de MeckJenburgo, que no prosper6). Para la convivencia entre el derecho romano y el derecho local de Lubeck, estableci6 el principio de que en los huecos podría entrar el Ius Commune, pero que para la interpretaci6n de dudas debía preferirse el recurso a otros derechos locales, cercanos.

14 L. 11, pp. 146-164. 15 S.-L. IlI, pp. 55-62. 16 S.-L. 11, pp. 101-112,


En la misma época encontramos en Tubinga al catedrático Wolfgang Adam Lauterba.ch (1619-1678), que por sus clases sobre derecho romano dio más vigor al elemento romanista dentro del UMP. *'

Además debo mencionar a Augustus Leyser (1683-1752) con sus Medi· tationes ad Pandeetas (a las que debo personalmente, a través de Gluck buenos ejemplos de clase, pero que nunca he podido localizar en México).

Algo después encontramos en el UMP al hijo de Strykius, Samuel (11), -1668-1715-, editor de parte de las obras de su papá, pero de ningún modo sólo un hijo de su padre; y, en el mismo ambiente de Halle, Justus Henning Boehmer, 1674-1749, amigo y sucesor de Samuel Strykius (1), y autor de una lntroductio in ius Digestorum (Ira. ed. 1704), que tuvo buen éxito. Una prudente modernización del iusromanismo, con sólo un mínimo de consideraciones históricas, y concesiones al iusnaturalismo, caracteriza su actitud. Y también debemos mencionar aque;la mole de erudición y originalidad, Goufried Wilhelm Leibniz (1646-1716), ligado al ambiente de Hannover y Berlín, que entre sus múltiples facetas, tiene la de jurista (romanista-iusnaturalista) de primera calidad. Quiero mencionarlo aquí como autor de ideas prácticas, y propias, sobre la codificación (Corpus luris reeoncinnatum,I7 de 1672, un proyecto para un nuevo Corpus luris en que lo utilizable de la compilación justinianea quede remodelado y sistematizado de acuerdo con el iusnaturalismo), y de un librito sobre posibles innovaciones de la enseñanza del derecho, Nova methodus diseendae docendaeque iuris· prudentiae, de 1667, que en 1974 recibió una merecida nueva impresión.18

En esta época, y ya como contemporáneo de Bach, encontramos a Johann Gottlieb Heinecke, Heineccius (1681-1741), que· tuvo una vida ambulatoria, pero al que podemos considerar como básicamente ligado a Hal!e. Como romanista adquirió una fama internacional, y todavía hace pocos años, una de sus obritas sirvió de libro de texto de derecho romano en una de nuestras Facultades de Provincia. Tuvo un buen contacto personal con la escuela holandesa (enseñó algún tiempo en la Universidad de Franeker, en Frisia occidental), y un vivo interés por cuestiones jurídico-históricas}9

• S.-L.II, 139-146. 17 Concinnare es mezclar en debida proporción: el titulo indica el intento de encontrar un

elegante equilibrio entre iusromanismo e iusnaturalismo ajustado a la práctica alemana. 18 K.-S. 331, núm. 64. 19 S.-4 111. pp. 179-198; ha sido importante, también, por su panorama del derecho privado

gelmánico.


Gran influencia para el estudio serio del derecho romano ha tenido Georg August Spangenberg (1738·1806), de Gotinga, por la nueva edición del Corpus Iuris (en colaboración con G.C. Gebauer).w Ya en tiem' pos del romanticismo, y cuando se comienza a sentir la influencia de aquel importante desarrollo científico alemán, la Escuela Histórica, en· contramos en el UMP a aquel autor, seguramente no excesivamente brillante, pero -eso sí- serio e industrioso, Christian Friedirch GlÜck. A este autor debemos, un cuidadoso análisis de lo temas tratados en los primeros 24 libros del Digesto/1 con muchas referencias a las opiniones de los autores del UMP y a casos forenses: las Ausführliche Erliiuterungen der Pandekten: 34 volúmenes de supercomentario al (en realidad poco prestigioso) comentario de Hellfeld a las Pandectas. Ya hemos hecho referencia a estas cadenas de coment<l.rios, en aquellos siglos.22 Quiero mencionar al respecto que luego Burckhard, a su vez, publicó un comentario a la obra de Glückj HeIlfeld comenta las Pan' dectasj Glück comenta a Hellfeld, y Burckhard comenta a GlÜck ... En esta gran obra, Glück trabajaba, en la tranquilidad de Erlangen, desde 1790 hasta dos horas antes de morir, el 20.I.1831 j este autor gue corona el Usus Modernus Pandectarum, podría compararse con Acursio: como éste había sido la culminación de la Escuela de los Glosadores. Glück resume el Usus Modernus Pandectarum del mundo alemán; pero la diferencia consiste en que Glück sólo pudo llegar hasta D.28.2, y que, sobre todo, su obra es sólo un final, no un punto de partida para algo nuevo, como había sido la Gran Glosa de Acursio.23 Además de poseer un conocimiento íntimo de la literatura del UMP, Glück demues,tra haberse dedicado también al análisis de las obras de la Iurisprudentia Elegans holandesa, y contribuye mediante sus referencias a ellos a la divulgación de esta culta Escuela, en un medio alemán del que surgió -unos diez años después del comienzo de la enorme obra de Glückaquella Escuela Histórica Alemana, que pronto conoceremos.

Luego, el UMP coexiste todavía hasta el 1.I.1900 con las grandes co· rrientes académicas que dominan el campo jurídico de la Alemania del

W Digesto: 1776; Codex & Nov. 1797. Para la edici6n crítica del Digesto, considerada como eslab6n entre la de Godofredo y la de Mommsen, pudo aprovechar los trabajos de H. Brenkmann, holandés de la lurisprudentia Elegans, que adquiri6 a través de la herencia de Bynkershoek.

21 Otras manos luego continuaron la obra, que a menudo encontramos en nuestro medio en la edici6n italiana por Cugia.

22 Cap. XXII, nota 17. 23 S .• L. -II, pp. 444 y ss.


siglo pasado: la Escuela Hist6rica del Derecho, y la Pandectística; ade· más existe en competencia con una creciente cantidad de c6digos (Prusia, Bavaria, Baden) y leyes. En el siglo pasado encontramos todavía varias obras que continúan el ambiente del UMP, explicando el derecho romano a la luz de la práctica forense de la Alemania de aquel siglo, pero estas últimas generaciones del UMP se dejan influenciar cada vez más por las mencionadas corrientes universitarias: la Escuela Hist6rica y la Pan' dectfstica alemana, de las que hablaremos en el Cap. XXIX. Estas obras de la fase final del UMP se distinguen de las obras de las mencionadas corrientes académicas, principalmente, por contener más referencias a la práctica forense y más concesiones a las legislaciones locales (y a veces a las costumbres, germánicas u otras).

CAPÍTULO XXV

LA LITERATURA JURíDICA y LA CENSURA ECLESIÁSTICA

106. LA CENSURA ECLESIÁSTICA ESPA~OLA y NUESTRAS BIBLIOTECAS

M UCHO DE LA literatura del Mos Gallicus, la totalidad de la que nació de la Iurisprudentia Elegans, y parte de la del Usus Modernus Pan

dectarum emanó de autores protestantes. ¿ Cómo es posible que encontremos estas tres ramas tan bien representadas en nuestras antiguas bibliotecas transmitidas a nosotros desde una época cuya cultura estuvo dominada por la Iglesia?

Hablando del tema de la censura eclesiástica y del famoso Index Lí· brorum Prohibítorum, debemos darnos cuenta de la relativa autonomía de la que gozaba al respecto la Iglesia española. Es verdad que en 1559 (Pablo IV) Roma, consternada por la avalancha de literatura protestante (a menudo en la forma, propagandísticame.nte eficaz, de Flugschriften, hojas volantes) inició la larga serie de los In dices romanos_ l Luego, por órdenes del Concilio Tridentino fue elaborado un Index más ambicioso (publicado en 1564, con sucesivos apéndices hasta fin del siglo XVI) que, además, contiene las Diez Reglas que dan su perfil a esta forma de censura; y esta política tomó una forma más concreta e institucional, cuando en 1571 (Pío V) una organización especial, la Congregación del Index, fue encargada de la actualización de estos catálogos.

Sin embargo, desde el comienzo del Renacimiento observamos una creciente independencia administrativa de la Iglesia española respecto de Roma, y exactamente como la historia de la Inquisición española es muy diferente de la historia respectiva en otros países, también la censura española ha tenido un perfil propio_ Pablo IV, en un breve del 4.1.1559

1 Ya desde el segundo siglo, la Iglesia había tomado medidas contra cienos libros, individualmente designados, pero no "en grande", con un sistema de catálogos o índices: antes de la generalización de la imprenta no se sentía la necesidad de esto.

[ 287 ]


al Inquisidor General Valdés, reconoce esta independencia -aspecto del Patronato Real de la Iglesia española- y vemos, desde entonces, que ni siquiera el Index del Concilio Tridentino tiene vigor en el mundo hispano.

Allí, el Inquisidor General, en Sevilla desde 15302 y Carlos V ya ha· bían comenzado a tomar medidas contra libros indeseables, y son cono· cidos los indias elaborados por la Facultad de Teología de la Universidad de Lovaina (1546)3 y luego por la Universidad de Lovaina como tal (1550, promulgado en 1551-con adiciones para España-/ y aumentado en 1558),5 Luego sigue el importante Index de 1559, del Inquisidor General Valdés (Valladolid),6 el lndex de 1583, del Inquisidor General Quiroga (Madrid; de ningún modo una copia del Index tridentino ),' enmendado por el de 1584, Quiroga (Toledo); uno de 1612, Sandoval (Madrid); de 1632, Zapata (Sevilla, ya de más de 1000 páginas); de 1640, Satomayor (Madrid; aquí las diez reglas tridentinas ya crecieron a dieciséis); 1707, Valladores (Madrid); 1747, Prado (Madrid); y 1790, Cevallos (Madrid; con sucesivos apéndices).

En esta tarea de censura, encontramos a la Inquisición española activa, severa, e independiente_8 En el mundo hispano, por ejemplo, encontramos de muchos autores los opera omnia prohibidos, mientras que en los índices romanos figuraban sólo algunas obras individualmente menciona~s; y las licencias especiales para leer y poseer libros prohibidos, expedidas por autoridades católicas extranjeras, no fueron reconocidas por la Inquisición española. Sin embargo, en relación con algunos temas, referentes a las relaciones entre Corona e Iglesia, su actitud es más tolerante que la romana, como observamos en relación con la teoría de las dos espadas, el Real Patronato de la Iglesia, o el Recurso de Fuerza (aquel procedimiento por el cual los tribunales estatales podían retirar de los eclesiásticos el conocimiento de algún pleito). En tales materias inclusive podemos encontrar algún libro en el Index de Roma, pero no en el Index españoL

2 Véase G.H. Putnam, The CensorslJip 01 lhe Church 01 Rome, Nueva York y Londres, 1906, 1. pp. 104-105.

3 F.H. Reusch, Die lndices Librorum Prohibilorum des XJ!I. lahrhunderts, Nicuwkoop (HoI), 1961, p. 27 Y ss.

4 Reusch, op. cil. p. 73 y ss. S Reusch, op. cit. p. 44 Y ss. 6 Reusch, op. cit. p. 209 y ss. 7 Reusch, op. cit. p. 377 Y ss. 8 Para un ejemplo en que un lnder no-hi>pano fue colocado en el lnder español, véase Putnam,

op. cit. l. p. 286.


Una página de los Libr; Sex Politicorum Sive Civilis Doctrinae, de Justus Lipsus, mutilada por la

censura eclesiástica.

q<j . e r VIL 1 S D o e T R..

:::'~)~1 In pari cau(sl,qulU'(/M (., ... foVw m.t/I(ip..ti.,I11J¡t+4t: L~~~~'" ~qftáio:JwttmMlmrí.

Noui Vitcllij fiue vituli, qui "Pt igtuN.t mim"li.t, ji "blP1l !~"Jem. rJlfJ.('III,ÍotlI1JttrJ'f,t11t~l4(: O- fr~tmt.¡) mft.wlu,fIlIUr4,p4l'¡ D6!i.iont ávnitt-nt.

Dux DOnCe aJ Prudaniam,bene. "1ftI~~~Gi~ ~ A';!\or.,.

't,!l~;~~uI'ft).).we·l2J!.i·~ ~:n1~~11~ R,TI3t~I(: ~oI.o!·Qf· so/"re 1'¡uenfU ,árf}tc.dJlJu ft:4fJt) (J) m.!t.uoffl1rtIm1t4IU r~-~,nt tnfiáz.mflbu,.

o:'Tt;J fc..f.r~~, J'r' ft..uT~.;,k..,.,~,,· ¡ ~,.. Aril!ac. ~J·;i)p"'T)O.@-o, ">-.A·hd'lu'J~ : Ntr mm. focJü "g,greffll4111 ~;.~:~ ((mumptu fobruu ,fiJ rbrloflll: ntc "I11glWIU &' IxatolJu,fitr fomno{~tHJ.

Itcll,l .. 'n quibus tAfái¡", ¡"le1lÍf.fllI{IPT .,dtlnbwlmJ'.1ift': Cic .... '1I

",.,'-rt.c. Al1ulia'm¡~is lcuitula, "[Facies' pat"bm dccor;¡, JEr.u J>¡(OD"1n.

_. grau..iar J Valet~do imbc(llhor. GUz [~pc U1'¡foi rt/ ¡"¡¡iJitJ ~~~I. ¡wnr:

p, tjl11Ns'Pu(go,forr,¡aA autexttrnaur,Jpttm trJbtnt,: 1'.AmIJI.

[[ IlIJltrAlmJ.!DrlJI4·« tk,írt ,,,.,.,u CtfllJpNfIIIti. I.f{¡¡~",,-

Pll,lra nlia" ipk lnanu facilic:duces &chauries e tiuulis, quos 1lJ Auc.1oritJcem rcdufi.

Esta censura eclesiástica española se apoya a menudo en otra técnica que la que habitualmente observamos en Roma: sus Indices son, a menudo, prohibitorios para unas obras (o para algunos autores, de los que todas las obras quedan prohibidas), pero para otras meramente expurgatorios, con indicaci6n de los lugares que merecen reprobaci6n (una técnica que requiere mucho más trabajo, y que Roma ha intentado solamente una vez); la obra quedaría permitida, una vez que se le hubiesen aplicado las expurgaciones indicadas (y según la regla XII del Index ma· tritense de 1790, el poseedor mismo del libro podía aplicar las expurgaciones, después de 10 cual tendría que hacer revisar su labor, dentro de dos meses, por la Inquisici6n competente para su domicilio). Con esta técnica expurgatoria -en cierto sentido más respetuosa de la cultura que la de los fndices totalmente prohibitorios- una gran cantidad de antiguos libros de derecho en nuestras bibliotecas, aunque escritos por autores protestantes, sacrificando una cantidad mmima de su contenido lograron conservar su lugar para la investigaci6n y la práctica jurídica, y


cada colega que ya ha entrado en el mundo de nuestros "pergaminos'>9 conoce las páginas interrumpidas por densas tachaduras negras, o con parches blancos pegados en ellas.

En los libros viejos de derecho de nuestras bibliotecas, ¿ cuáles noticias pecaminosas se sustraen así a nuestra atención? Uno ve inmediatamente que a menudo se trata sólo de nombres (nombres de autores cuya opinión se acaba de presentar con beneplácito: la opinión en sí no tiene nada de malo, pero es inconveniente que el público sepa que algún herético autor ha producido una opinión tan recomendable). En otras ocasiones, se trata de algún elogio excesivo para personas que pueden haber sido buenos artesanos de la erudición, pero que no dejaron de ser al mismo tiempo viles protestantes. Vir optimus, bonae memoriae, doetissimus sapientissimus, dceus saeeuli n os tri, etc., son adjetivos y epítetos demasiado elogiosos para gente de aquella calaña (aunque, según parece, se permitía un.a referencia a su elegancia de estilo: calidades estéticas son éticamente neutras; pero divinus -para el fino filólogo Scaliger- o Germaniae lumen, para el humanista Melanchton -al que debemos tanto para la creación de una literatura escolar adaptada a la mente de los niños- es demasiado para gente que en la actualidad más probablemente encontraríamos en el infierno que en el paraíso.1O Y, evidentemente en la referencia a algún episeopus anglicano, debía cambiarse este título en pseudoepiseopus. ll

En otras ocasiones, el pasaje tildado se refería a un tema en que el derecho canónico no estuvo de acuerdo con el romano (en relación con los intereses, o el matrimonio) y -para tomar unos ejemp!os de fuera del mundo hispano- inclusive si un autor jurídico, católico, como Zasius, se pusiera en un plan más papista que el papa, defendiendo la validez del bautismo forzado de menores judíos en contra de la voluntad de su padre (que en tal caso perdería la patria potestad), o la invalidez de contratos celebrados con paganos (a cuyo respecto los tomistas y la Iglesia renacentista tomaron actitudes más generosas );2 la censura eclesiástica

9 En la UNAM, este término nunca se refiere a manuscritos, redactados en pergamino, sino a libros encuadernados en pergamino, y, por extensión, a todas las obras publicadas antes de nuestra Independencia (I 821 ).

10 Véase Putman, op. cit. I.c., 1. p. 296. 11 Putman. op. cit. 1. p. 305. 12 Para estas controversias en que Zasius tomó un papel excesivamente papista, que motivó

su expurgación ordenada en 1587, véase Gisela Becker, Deutsche luristen und ihre Schriften atlf den roem. lndices des 16 Ihs., Berlín, 1970, p. 100 y ss.


podía prohibir los pasajes en cuesti6n. También en caso de referen,cias a la riqueza indebida de la Iglesia, la vida parasitaria de algunas 6rdenes monásticas, etc., el libro podía ser prohibido, o el pasaje podía ser condenado a expurgaci6n. Exclamaciones emocionales como per lovem huelen a paganismo, y referencias a los dii boni, a politeismo, de manera que también deben ser tachadas o enmendadas. Y críticas poco respetuosas de opiniones jurídicas de canonistas, obviamente, sufren la misma suerte. l3 Así, en nuestra materia, la censura eclesiástica española no ha causado tanto daño como causó en otros campos (especialmente de teología o filosofía). y si del lado del consumo, el daño ha sido mooico, del lado de la producci6n la censura tampoco ha dañado a la literatura de la segunda vida del derecho romano: alguna obra jurídica, importante, pmhibida por Roma pronto sena impresa en Holanda (cuyas imprentas gozaron de gran reputaci6n por la variedad de sus tipos de letras, inclusive de alfabetos griegos y orientales, y el cuidado de sus correctores): los 1 ndices romanos no 5610 fueron útiles listas de lectura recomendable, en círculos de cierta erudici6n (no se olvide que no había revistas especializadas, con sus secciones de reseñas bibliográficas: un intelectual no siempre sabía lo que se había publicado de interés para él), sino que, además, los editores de Holanda siempre obtuvieron inmediatamente los nuevos 1ndices para buscar oportunidades lucrativas de editar libros interesan.

13 Para todo lo anterior, Becker, QP. nt., pp. 109-115.

CAPÍTULO XXVI

LEGISLACIÓN NUEVA AL LADO DEL IUS COMMUNE

107. LA LEGISLACIÓN QUITA MATERIAS AL lUS COMMUNE

ALREDEDOR DE este lus Commune había venido surgiendo una cantidad de productos legislativos, de orígenes diversos. A veces se trata de

obras generales, elaboradas por la autoridad imperial o monárquica, aplicables a amplios territorios. l El Reich no estuvo muy activo en cuanto a la creación de derecho privado/ (en cambio, en materia penal podría mencionarse con algo de aplauso la Carolina de 1536, un código penal loable, a la luz de aquel entonces); pero la Corona de Francia, tomando la iniciativa para poner por escrito las múltiples coutumes regionales (recuérdese la Ordenanza de Montilz-les-Tours, de 1254) consolidó así en las dos terceras partes norteñas de Francia muchas normas de derecho privado, a menudo de sabor germánico/ y la Corona de España emprendió una tarea semejante respecto de la región que en aquel entonces se designaba como "los Países Bajos al lado del Mar" y que correspondía a lo que actualmente serían Bélgica y Holanda juntas, expidiendo al respecto el Edicto Eterno de 1531 (Carlos V), que prevé que las costumbres locales se pongan por escrito (el resultado práctico, empero, se limitó más bien al sur de los Países Bajos, la actual Bélgica, a causa de la revolución del norte de esta región contra la Corona de España).

En otro lugar he llamado esta categoría de obras legislativas, "derecho palatino", derecho que emana de algún palacio. Mediante estas nuevas

1 Un temprano ejemplo es el de las Constituciones de Melfi, de Federico 11, de 1231, para Sicilia, con elementos de derecho romano, canónico, germánico y arábigo, elaboradas por Rofredus Beneventanus y Petrus de Vinea, que habían estudiado en Bolonia; cf. Thea Biyken, DaJ roem. Recht in den Consto von Me/ji, Colonia/Opladen, 1960.

2 ~in embargo, hubo una &ichsnotariatsordnung de 1512, con datos importantes sobre testamentos ("testamento de los siete testigos"; testamento oral ante la justicia o el notario; entrega de un testamento escrito a un fedatario).

3 La Ordonnance Civile, en cambio, no se refiere al derecho civil, sino al procedimiento civil, materia que para la dogmática moderna pertenece al derecho público.

[ 295 ]

296 GUILLEllMO F. MARGADANT

normas, el soberano corrige el panorama jurídico existente (como cuando la Corona francesa suprime la validez de Scnatusconsultum Valleianum) o añade nuevas ideas. Generalmente, este derecho, impuesto desde arri· ba, contiene normas administrativas y penales, y no pisa sobre el terreno del derecho romano o del Ius Commune, que desde el Renacimiento tiene su punto de gravitaci6n en el derecho privado (y, en menor grado, en el procesal); pero existen excepciones, y a veces encontramos en este derecho palatino importantes innovaciones en cuanto a temas, normalmente dominados por el Ius Comm'une, como son el matrimonio, la tutela, donaciones, sucesiones, fideicomisos y otros temas de derecho inmobiliario, quiebra o la administraci6n de justicia, y en tal caso el derecho palatino viene a modificar tradiciones iusromanistas.

Pero también con independencia de tales iniciativas desde alguna Corte imperial o real, durante la Edad Media y el Renacimiento el mapa jurídico de Europa se cubre con gran. cantidad de compilaciones de normas locales, fijaci6n de costumbres ya existentes, o innovaciones del de· recho: Ordenanzas, Cuadernos, Fueros, Landrechte, Polizeiordnungen, lAndesordunungen, StaJtrechte, Notariatsordnungen, Placcaeten, Statuta etc., de carácter regional o municipal (normas que en general, para su validez formal, necesitaban ratificaci6n por alguna autoridad superior).4

Todavía no vemos en la legislaci6n una clara distinci6n entre derecho público y privado, pero, por ejemplo, en el ambiente alemán, los Landrechte y Stadtrechte contienen mucho derecho privado, a menudo fijado con terminología y sistemática romanistaS (aunque a menudo la sustancia muestra importantes desviaciones del Corpus Iuris), mientras que las Polizeiordnungen y Landesordnungen contienen más bien derecho penal y administrativo, y tienen escasa influencia romanista.

En algunas ocasiones, las colecciones de normas a que nos referimos fueron obras privadas, que, a causa de la necesidad práctica a que correspondieron, recibieron una aceptaci6n en el medio jurídico, tan firme como si se hubiera tratado de una obra emanada de la autoridad (un

4 La serie de las (JU("/k" lIIur neue"" Privatrec¡'tsgesc¡'ic¡'k CHutseMa"tis, Weimar y luego Colonia/Graz, dirigida por Bcyerle, Kunkel y Thieme (y, en cuanto a Polizei-""ti ú",tiesord"""ge", Schmelzeisen), 1936-1969, ha publicado importantes materiales al respecto, aunque, desde luego, limitándose a Alemania.

S En algunos casos podemos conectar tales ordenamientos locales con meritorios romanistas; pensemos en el derecho de Friburgo, que se debe a Zasius, o el proyecto del derecho de Mccklenburgo, debido a Mevius.


típico ejemplo al respecto es el Espe;o de Sa;onia, obra de Eike von Repkow, un escabino sajón, alrededor de 1230).

108. FACTORES FAVORABLES AL IUSROMANISMO

Estas nuevas colecciones de normas generalmente no tienen un contenido muy romanista. Sin embargo, hay dos factores que favorecieron cierta supervivencia del derecho romano, inclusive en este nivel de la legislación palatina básicamente a-romanista. En primer lugar, esta creación de normas nuevas a menudo fue confiada a juristas que habían estudiado el derecho roman06 y que, en el sistema del ordenamiento en cuestión, en su terminología, o en el perfil que dan a algunas instituciones, dejan percibir cierto impacto romanista (inclusive en Inglaterra, cuando Bracton, a mediados del siglo XIII, expone panorámicamente el sistema jurídico inglés, creado por decisiones judiciales y palatinas sobre un fondo germánico, uno encuentra en el sistema y en varios otros rasgos la influencia del derecho romano, que entró a veces mediante referencia directa a las Instituciones o al Digesto, pero más frecuentemente por el impacto que tuvo Azo en aquella época)?

Además, a veces por disposición expresa, y en otras ocasiones por costumbre, se permitía que los huecos en tales ordenamientos fuesen llenados mediante el recurso al Ius Commune, de manera que el derecho romano no se quedaba necesariamente ajeno a la aplicación de tales normas nuevas, aunque éstas, formalmente, parecieran no pertenecer al ambiente iusromanista. Sin embargo, se presentan al respecto excepciones expresas, por ejemplo en el Norte de Francia, donde las Coutumes locales fijadas por escrito por órdenes de la Corona, debían usar como derecho supletorio la Coutume de París, que, por esta razón, fue reelaborada con especial cuidado en 1582, después de una primera formulación, de 1510, que no había resultado muy satisfactoria (desde el punto de vista del derecho romano, este principio fue un retroceso en comparación con la situación anterior: ya hemos mencionado como, por ejemplo, la Escuela de Orleáns, de los U/tramontani, se dedicaba, entre otras cosas, a una reinterpretación muy al estilo romanista, de las costumbres locales, germánicas, del norte de Francia).

6 el. Los casos destacados de la nota anterior. 7 Véase la introducci6n por Maidand a BracIo" a"d Azo, Sdden Society, Londres, 1985.


109. EROSIÓN DEL IUSROMANISMO BAJO EL IMPACTO DE LAS NUEVAS NORMAS

Cada vez que se formulaba algún ordenamiento para una rama amplia de la vida jurídica (ordenamiento que a menudo ya tenía e! carácter de un "código" en e! sentido moderno), e! derecho romano o, si uno prefiere, e! ¡us Communc, formalmente había cesado como derecho supletorio (existieron excepciones al respecto en los primeros códigos: en e! Cap. XXVIII mencionaremos el caso de Kreittmayr).

Por lo tanto, durante e! siglo pasado, en un mundo europeo -y, entretanto también latinoamericano-, que desde el punto de vista jurídico quedaba cada vez más caracterizado por los códigos, el derecho romano (pasado por el filtro de los juristas europeos desde fines del siglo XI, y mezclado con ideas que habían surgido en e! campo de los canonistas) debía ser reconocido como origen de parte del contenido de tales códigos (una parte que era más impresionante en unos códigos, menos en otros, como veremos). Para el tema que nos ocupa, este movimiento de la codificaci6n ha sido tan importante, a causa del impacto que tuvo sobre el uso de! Corpus ¡uns y de sus comentarios, en e! ñive! forense, que le dedicaremos un capítulo especial.

CAPÍTULO XXVII

IUSNA TURALISMO y DERECHO ROMANO

110. IUSNA TURALISMO y TEOLOGíA

EN EL FONDO de los esfuerzos codificadores encontramos aquella nueva moda intelectual que se había apoderado de los juristas, el iusnatura·

listno especial de los siglos XVII y XVIII, basado en la creencia que, comprendiendo bien la esencia de los dos polos contrarios, el individuo y la comunidad, con ayuda de: la lógica uno podría determinar con todo detalle un derecho intrínsecamente válido, que debería aplicarse a todos los pueblos y para toda la eternidad.

Esta corriente tuvo sus raíces en la teología_ Recibió un gran impulso de la Segunda Escolástica Española, pero también por ejemp!o, en Dinamarca, entre 1560 y 1580 fue enseñada por un te610go, Niels Hemmingsen, cuyos escritos tuvieron gran divulgación. Luego fue liberada de su Íntima conexión con la dogmática católica por la influencia de Hugo Grocio, en cuya obra principal al respecto, De iure belli ac pacis, de 1625, la Biblia sigue teniendo gran autoridad como fuente de argumentos, pero ya no en forma tan destacada, casi exclusiva, sino como una prima ínter pares.

Desde luego, el tono laico de este iusnaturalismo grociano y postgrociano no agradó a Roma, y encontramos a muchos de sus autores en el Index Librorum Prohibitorum (además de Hugo Grocio -desde 1627-, Felice M. Vattel, S. Pufendorf y J.J. Burlamaqui).J

111. IUSNA TURALISMO y CODIFICACIÓN

El iusnaturalismo busca para cada institución jurídica una clara definición, y condensa las "reglas de juego" de cada una en el mínimo de pa-

J M. Defourneaux, L'lllquisitioll EsplJgnole el les livres frlJlIfais IJU XVlIl S., Parls, 1963, pp. 176-177. Además Christian Thomasius se encuentra en el especial catálogo austriaco de libros prohibidos, de 1765.

[ 301 1


labras posible, además de las "reglas de tráfico" entre las diversas instituciones, formando jerarquías y normas para casos de conflicto. Además busca un "sistema" lógico, racional, en el que cada norma tenga su lugar natural. Observemos aquí que la preocupación por la sistemática del derecho ya había surgido con algunos autores que florecieron antes del iusnaturalismo: Donellus, del Mos Gallicus debe mencionarse al respecto, y, sobre todo, aquel humanista protestante francés, víctima de la Noche de San Bartolomeo, Petrus Ramus, Pierre de la Ramée, 1515-1571, que renovó el interés por los problemas de la sistemática en general (no sólo respecto del derecho) y por la elaboración de una dialéctica que fuera más moderna que la aristotélica, siendo el padre de toda una corriente Que lleva el nombre de "ramismo".2 Pues bien, combinando la busca de definiciones y reglas concisas, con la de una sistemática razonable, uno se ve conducido automáticamente hacia la idea de una codificación del derecho. Un importante precursor, al respecto, es Johannes Althusius (1557-1638, alumno de Basilius Amerbach en Basilea y de Dionysius Gothofredus en Ginebra, y además influido por Diego Covarrubias y Vasquez,3 autor de una furisprudentia Romana de acuerdo con una sistemática, totalmente independiente de las del Corpus luris -1586-- y luego de una Dicaelógica (1617) en la que no sólo el sistema, sino también el contenido ya se independiza del Corpus luris.)4

Este ideal de una nueva sistematización de un derecho que sólo en 10 racional coincidiera con el romano, domina el iusnaturalismo en su segunda fase, sobre todo con Samuel Pufendorf (1632-1694),5 que florece en Heidelberg, Suecia y finalmente Berlín. Lleva una vida curiosa, llena de aventuras y crisis, y no mucho más cómoda por su despreocupado sarcasmo respecto de sus pomposos colegas; pero finalmente triunfa en todos los aspectos_ Su Derecho de la naturaleza, en el que continúa, con mucha originalidad, ideas de Althusius y Grotius, estuvo muy popular en Europa y circuló en muchas traducciones. En aproximadamente aquella misma época encontramos activos como iusnaturalistas a Christian Thomasius (1655-1728), Christian Wolff, al danés Ludwig Holberg (1684-1754), y -last but by no means least- el gran Leibniz_ y detrás de tales juristas encontramos a déspotas ilustrados, como Fede-

2 Véase S.-LA, p. 146 Y ss. 3 s.-L. 1. pp. 468-477; Erik Wolf, op. cit., pp. 277-219, K.-S. pp. 19-22. -4 Más importante que su impacto en el iusnaturalismo, ha sido su influencia en autores polit6-

logos, como Rousseau.


Samuel Pufendorf

303

rico el Grande de Prusia, María Teresa de Austria, e inclusive durante la primera mitad de su régimen, Catalina la Grande de Rusia, además de varios soberanos alemanes de segunda fila polítka.6

112. IUSNA TURALISMO E HISTORIA

La razón -tipificada por su forma más limpia, las matemáticas- fue considerada en los siglos XVII y XVIII como algo que no tiene color regional o nacional, ni tampoco evolución a tra-vés del tiempo; y por eso el de

recho "natural", intrínsecamente razonable, no se interesa mucho por temas de sociología del dercho o de historia. Tiende a considerar la historia del derecho totalmente inútil, como mera descripción de cómo los legisladores lesionaron el derecho natural, en el curso de los siglos (prejuicio tan elocuentemente combatido, en Italia, por Giambattista Vico).

Con Montesquieu entra de nuevo bajo las candilejas la sociología del derecho, las conexiones entre el medio local y las normas; y con la Escuela Histórico-jurídica alemana, el interés por la evolución del derecho. Sociología e historicismo, por una parte, e iusnaturalismo por otra, son extremos antagónicos, y no debe asombrarnos que Savigny nunca tuviera una palabra favorable para el iusnaturalismo: aquel cosmopolitismo mtemporal es lo contrario de SU Volksgeist en evolución.

113. IUSNA TURALISMO y DERECHO ROMANO

Desde luego, para estos autores el hecho de que alguna institución o regla esté en el Corpus Iuris no basta para aceptarla agradecidamente; todo

6 Quiero mencionar aquí también las propuestas de codificación, en España, desde 1722 (o sea baju el primero ue los Borbones), mencionadas por Scholz, HQ III .1, pp. 429-430.


lo existente, para seguir mereciendo apoyo, debe justificarse ante la ra· zón, y demostrar su utilidad social.'

Obviamente, estos iusnaturalistas no alimentaron sus ideas sobre la fu· tura codificación necesariamente con materiales iusromanistas. Su fuen· te de inspiración es la razón, no algún viejo libro al estilo del Corpus 1 uris.' Sin embargo, ¿ no sería posible que precisamente este viejo libro contuviera aquella "razón", aquel derecho razonable, que los iusnatura· listas estuvieron buscando? Evidentemente, hay muchas instituciones, soluciones o consejos en el Corpus Iuris que deben verse a la luz de la historia social y cultural del mundo antiguo, y que parecieron "irrazona· bIes" a un lector del siglo XVII o XVIII: pensemos en la esclavitud, la extensa patria potestad, tanta experimentación dirigista en el derecho ad· ministrativo postclásico, horrores como la p"aequatio etc., o en el ca' rácter sofisticado, hiperrefinado, de algunas distinciones y soluciones. Pero quizás uno podría sugerir que, cuando menos una parte del Corpus 1 ur;s contuviera aquel derecho razonable, de manera que, tomando este libro, ya tan comentado y provisto de referencias internas, como punto de partida, quizás uno se ahorrada un gran esfuerzo, aprovechando un snort-cut. tsta fue, efectivamente, la actitud de muchos iusnaturalis· taso Son amigos del iusromanismo (e imbuídos de sus enseñanzas desde las aulas universitarias); y así vemos cómo el gran codificador iusnatu· ralista de Baviera, Kreittmayr, establece inclusive en el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis, de 1756, que el Ius Commune debe aplicarse supletoriamente en caso de lagunas o vaguedades (sin embargo, esta úl· tima actitud resultó heterodoxa a la luz del ulterior desarrollo de la teo' da de la codificación, como veremos).

Pero otros consideraron que aquel viejo derecho, tanto en su forma clásica romana, como en su forma bizantina o su reinterpretación me' dieval podría cegar la mente en su libre busca de soluciones limpias, naturales, lógicas, de manera que debía desecharse el uso del iusromanis· mo como guía subsidiaria en el camino hacia la luz, e iniciarse una in· vestigación ex novo.9

, R~specto d~ la propiedad, véa~ por ~j., las teorías d~ Grocio, Cumberland, Lock~, Hume R()us~au y Kant ~n R. Brandt, Ei~ntumst"~orirn 11011 Grotius bis Xllnt, Stuttgan, 1974.

8 M~ncion~mos, por ~j., la opinión d~ J~an Bodin -ús Six ü,,"s d~ 14 R~p .• ed. 1580 I. p. 155 Y ss.--Ie que el soberano DO esté obligado por el derecho romano, mú que por el d~r~cho de Gr«ia, ~tc., salvo m el caso ~n qu~ tal der«ho concu~rd~ con el der«ho natural.

9 Para la ambivalente actitud de este Iusnaturalismo para con el der«ho romano, Yéa~ Kosch., Cap. XIV y XV -E.

l.A SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO 305

Entre los precursores de este iusnaturalismo anti-romanista o escéptico respecto del romanismo, debemos mencionar a Hermann Conring, 1606-1681,10 de Frisia Oriental. Médico, poHtico antihab~burguiano, y catedrático de politología -todo en nivel impresionante y reconocido por sus contemporáneos- es difícil de clasificar (como su descendiente, Jhering); pero para nuestro tema ha sido importante su insistencia en el lugar más generoso que la Alemania posterior a la Recepción debería seguir concediendo al derecho germánico, y -a pesar de su contacto personal con Hugo Grotius- su actitud negativa para con el derecho romano, que apunta hacia la tarea del iusnaturalismo de seguir este derecho únicamente en caso de coincidir con su visión sobre el derecho racional. Así, con ayuda del derecho romano o sin tal fuente de inspiración, en la segunda fase del iusnaturalismo varios juristas están haciendo proyectos para "c6digos" para las principales ramas del derecho, o inclusive para un super-c6digo de todo el derecho; y, como veremos, autores que se habían alimentado con ideas del iusnaturalismo inclusive elaboraron las reglas fundamentales a las que un cMigo ideal debería corresponder.

Un lugar de honor corresponde -como en los diversos campos heterogéneos a los que dedicó su inmensa actividad- a Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716). Su gran conocimiento del derecho romano, y su sincera apreciación por él, justificarían colocarlo entre los autores del Usus Modernus Pandectarum; pero se defiende, en cartas, contra la acusación de seguir servilmente al iusromanismo, y en sus proyectos de codificación demuestra una actitud libre y crítica para con la tradición romanista; y su Corpus Iuris reconcinnatum -para el cual en balde trató de animar a los soberanos de su tiempo- hubiera sido un miembro de la serie de codificaciones iusnaturalistas que comenzaron a publicarse, una generación después de la muerte de este filósofo. lI

En Christian Thomasius (1655-1728), iusnaturalista finalmente arraigado en Halle, encontramos a otro autor, siempre empeñado en demostrar que s6lo una pequeña parte del romanismo fue derecho vivo, en la práctica forense alrededor de él, y que de esta vigésima parte del

10 S.L.-II, pp. 165-188, KS pp. 63-65, Erik Wolf, Grosst" Rl"chtsJt"n1{er, dt"r dt.Gt"istcrrgnd,., -la. ed., 1963, pp. 250-252.

11 Fritz Sturm, Das rocm. Rl"l"ht in dt"r Si,'h, "O" GJV. l~;bniz, Tubinga. 1968.


Digesto que tuvo aplicación, gran parte la tuvo por el hecho de coincidir con el iusnaturalismo.12

Christian W olff

Entre los iusnaturalistas escépticos del derecho romano, también debe mencionarse Christian Wolff (1679-1754), filósofo y matemático, en un momento exiliado de Prusia, y luego recuperando allí triunfalmente su posición central en la vida intelectual. Ha tenido influencia en el desarrollo del derecho privado por su Ius NatuTae (8 vol., 1840-1848), y su amor a la demostración lógico-matemática, también en materia jurídica, una inclinación. que lo vuelve desconfiado del derecho romano, no precisamente formulado in abstracto y concisamente y, por lo tanto, según él, inutilizable para los fines de una justicia natural, basada en silogismos. Esta actitud lo conecta, sin embargo, con una fase muy especial del desarrollo del iusromanismo de la segunda vida: la Pandectística alemana, corno veremos: entre esta actitud iusnaturalista-matemática de Wolff y la Begriffsjurisprudenz de la Pandectística, hay reconocidos puentes.

Un alumno de Christian Wolff -y epígono de esta escuela iusnaturalista-, fue Daniel Nettelbladt, 1719-1791, ligado a Halle (corno su famoso maestro).

12 Para este influyente educador de la Alnnania de tiempos de la Iluminaci6n, véase S. -L., m, pp. 71-111; K.-S. pp. 291-297 y Erik Wolf, 0(1. cit., pp. 371·318 con la bibliografla en pp. 417-420.

CAPÍTULO XXVIII

EL MOVIMIENTO CODIFICADOR

114. LAS LEYES ABARCAN CONJUNTOS DE TEMAS CADA VEZ MÁS AMPLIOS

H EMOS VISTO que el legislador interviene cada vez más profundamente en la vida de Europa Occidental, quitando con esto aplicabilidad al

fus Commune. Y las múltiples normas, vigentes para territorios o ciudades, ciertas profesiones o razas, etc., que ahora se lanzan sobre el mapa jurídico de Europa occidental, muestran una tendencia, sobre todo clara· mente visible desde mediados del siglo XVII, a juntar en un solo orde' namiento comprensivo todo lo referente a alguna rama de la práctica jurídica.

Según el derecho preexistente que había entrado en tales ordenamien· tos y según la formaci6n profesional de los juristas encargados de la formulaci6n concreta, estos ordenamientos tenían un carácter más roma· nista o menos. De todos modos, estos ordenamientos a menudo fueron interpretados por juristas imbuídos de derecho romano, que, con o sin autorizaci6n expresa en tales legislaciones, aplicaban el derecho romano como supletorio.

En ocasiones, tales ordenamientos nuevos fueron tan completos, como prensivos, que ya se parecieron a verdaderas "codificaciones" (como ya antes había sido el caso del Espejo de Sajonia), y sobre todo a partir del Renacimiento vemos c6mo comienza a vislumbrarse la idea de poner ciertas ramas del derecho en forma de "C6digos" en sentido moderno. Así, en Francia, la Ordennance Civile de 1667 ya es un precursor de nuestros c6digos procesal·civiles, y la Ordonnance Criminelle de 1670 podría considerarse como un incompleto c6digo penal (menos perfecto, como tal, que la Carolina). Aunque s610 gracias a la posterior preocupa· ci6n del iusnaturalismo con el tema de la sistemática del derecho, el mo· vimiento codificador recibiría su teoría fundamental, ya desde mediados

[ 309 ]


del siglo XVII observamos una tendencia a formular ciertas ramas del derecho en forma concisa, sin casuística.

Interesante, al respecto, es lo que sucedió en Dinamarca, donde el impacto práctico del derecho romano en el ambiente secular, fundamentalmente germánico, había sido escaso_ Es verdad que el derecho romano, como sistema supletorio del canónico, tuvo cierta influencia en los tribunales eclesiásticos, y que desde 1539 hubo enseñanza iusromanista en la Universidad de Copenhagen, pero cuando durante unos 20 años se estuvo allí preparando un código general, finalmente promulgado como Danske Lov, por Cristian V , en 1683, el resultado tuvo un espíritu claramente tradicional-danés, con algunas influencias cristianas (el decálogo) y de derecho natural, materia que durante la segunda mitad del siglo XYI había sido enseñada en Copenhagen, con gran éxito, por Niels Hemmingsen y que desde, entonces se había arraigado. Durante la elaboración del código de 1683, uno de los comisionados, Peter Lassen, quiso hacer de esta obra un código de .derecho romano; pero prevaleció la opinión de otro, Rasmus Vinding, y el resultado fue un código que continuaba la tradición jurídico-germánica} Pocos años después de esta codificación danesa, en 1688, Noruega recibió su código, del mismo estilo general, y en Suecia se siguió el mismo camino con el Código de 1734, ajeno a la influencia del derecho romano, a pesar de que esta materia se enseñara en U ppsala desde hace bastante tiempo_

En Francia, la centralización del poder monárquico y el talento admirustrativo de Colbert, colaborador del Rey Sol, hicieron posible la elaboración de amplias ordenanzas, entre las que sobresalen las dos referentes a la materia mercantil (1673, sobre el comercio terrestre; 1681 sobre el marítimo), que en conjunto pueden considerarse como precursor dual, no sólo de las famosas Ordenanzas de Bilbao de 1737, que reglamentan el derecho mercantil del imperio hispano, sino también del Code de Como merce napoleónico_

Posteriormente a Colbert, d'Aguesseau también hizo proyectos para poner orden legislativo en varias ramas del derecho civil; éstos no prosperaron -a pesar de su buena calidad- (y lo mismo vale de los proyectos de Cambacéres para un Código Civil, durante la Revolución Francesa), pero en tiempos de Napoleón sirvieron para allanar el camino de los codificadores.

1 Véase L.B. Orfield. TIIe Growt" 01 SClUlditUlVÜl" ÚlW. Univc:nity al Pc:nnsylvania PR:ss, 1933.


En el transcurso del siglo XVIII, esta tendencia de reglamentar amplias ramas de la vida social en forma coherente y sistemática, sin casuismo, en forma de tales Ordenanzas, tomó más auge, y en las ya mencionadas Ordenanzas de Bilbao, en su versión de 1737, así como en las diversas Ordenanzas de Intendentes, encontramos loables contribuciones españolas a esta corriente que ya podemos calificar de codificadora.

En Prusia, la codificación se llevó a cabo en dos etapas. A la pfimera queda ligado al nombre de Samuel von Cocceji (1679-1755); este culto iusnaturalista, que después de completar sus estudios mediante un largo viaje civilizatorio, a los 23 años ya era catedrático, pero que pronto abandonó la universidad por una carrera burocrática de alto nivel, recibió en 1738 del rudo y enérgico padre de Federico el Grande un encargo de ordenar todo el derecho de Prusia en un panorámico código general. Ante la imposibilidad de satisfacer con su reforma tanto a la Corona como a los grupos de presión, y atacado por todos lados, el culto aristócrata se retiró a la vida académica, escribiendo su N ovum systema jurisprudentiae naturalis et romanae, 1740, en el que trata de reconciliar el iusromanismo con el iusnaturalismo. Pero desde 1741, bajo Federico el Grande (1712-1786; soberano de Prusia desde 1740), recibió la oportunidad de reanudar SU brillante carrera burocrática, que lo llevó pronto al puesto de Gran Canciller (Ministro de Justicia). Mediante acertadas reformas logró acelerar las labores de la justicia (a veces, a costas de su carácter científico: en 1746 tomó medidas contra la Aktenversendung).2 Como obra culminante de su activa vida, quiso dar a Prusia una codificación general, y el rey le dio las instrucciones necesarias en 1746, encargándole que se fijara, no en las tradiciones dellus Commune, sino en la razón y el sistema constitucional existente en las. diversas partes de Prusia. Entre tanto, Montesquieu (1689-1755) publicó en 1748 su Espíritu de las Leyes, que critica en XXIX.16 el cosmopolitismo legislativo, lo

2 Esta costumbre entró en Alemania desde la práctica italiana de que los jueces tomaran en cuenta los Consi/ia de los grandes jurisconsultos. Desde el siglo xv, y ya con el nombre de Akten/lersendung ("envío de expedientes") del siglo XVI al XIX, encontramos la costumbre ue enviar casos espinosos a las racultaues de Derecho, para que allí comisiones de dos o tres juristas de grán prestigio (cf. el antiguo ius pub/ice respondendi) dictaran sentencias. Las reglamentaciones locales y algunos estatutos universitarios muestran gran variedad al respecto (iniciativa judicial; petición de una parte; consensus de ambas partes; decisión con carácter de dictamen o de sentencia; exclusión de ciertas Facultades por una de las partes, etc.). En Baviera desde 1626, y en general uurante el siglo XVIII observamos una actitud legislativa adversa, al respecto, y en el siglo XIX la política de los gobiernos reaccionarios, desconfiaoos de las universidades, incrementó esta tendencia. La gran renovación procesal en Alemania, de 1877 a 1879, eliminó esta práctica (véase Handworterbuch zur deutschen Rechtrgeschichte, Erlar-Kaufmann, 1, Berlín, 1791, voz Akten/lersendtmg, con literatura, y HQ 11.2 pp. 1378- 80, (Gehrke).


cual influyó inmediatamente en Federico el Grande, que en 1749 escribió su Diss"tation sur les raisons tfétabl;r ou d'abrog" les lo;s, con el consejo de basar la legislaci6n en un buen conocimiento de la sicología humana general y del carácter nacional, y de cortar las alas a toda oratoria forense y cuasi-erudici6n. En este ambiente, es natural que, a pesar de los intentos académicos previos de Cocceji de conciliar el iusnaturalismo con el iusromanismo, el derecho romano no jugara un papel muy notable en el proyecto de codificaci6n. En 1749 se public6 la primera parte del proyectado texto del Corpus Iuris Fridericiani --en el cual se nota la intenci6n del monarca de eliminar la influencia de los comentarios jurídicos (s610 complicarían la administraci6n de la justicia ... ); pero le pasó a Cocceji la desgracia de que en 1753 se perdiera un paquete con su proyecto para la parte del Código, referente a obligaciones, cuando todo lo demás ya estaba listo. Desanimado por este golpe, el anciano erudito ya no creía tener las fuerzas para reponer el manuscrito perdido (y, efectivamente, se murió a los dos años).

Entre tanto, Federico había llegado a la fase más crítica y compleja de su novelesca vida: el preludio de la guerra de siete años, y esta guerra misma (1756-1763), quitaron agallas al proyecto, pero en los últimos años del régimen del gran monarca las perspectivas de una codificación se mejoraron (primero hubo un pintoresco conflicto de la opinión pública con el Ministro de Justicia y con la dictadura prusiana, cuando el rey, en 1779, con su Machtspruch -la voz del poder- intervino en el curso de un proceso, anulando un Rechtsspruch -la voz de la justicia- por considerar que un pobre molinero Arnold había sido tratado injustamente por tribunales, inclinados hacia el adversario aristocrata de Arnold: en la crisis que sigue, Federico tuvo que despedir a su ministro de Justicia, von Furst, y, como ya le había llamado la atención la acertada actuación, en Silesia, de von Carmer (1721-1801), éste recibi6 el puesto vacante, y el encargo de preparar un nuevo proyecto para el código general. Este enérgico aristócrata trabajó con su asistente Carl Gottlieb Suárez, dechado de aquella disciplina prusiana que en Latinoamérica nos parece siempre monstruosa, e inteligente jurista de orientación iusnatu-

3 Para todo esto véase la atractiva introducción por H. Hattenhauer al AI/gemeines Landrecht fuer die PruesnscMn Staaten, Francfort dd Mein/Berlín, 1976 .

.. No tiene nada que ver con d apellido hispano de Suárez, sino se trata de un intento de latinizar el apellido de Schwarz (Suaretius).


ralista, imbuído, además, de amplias experiencias burocrático-forenses,5 y Ernst Ferdinand Klein (1744-1810). Vivieron juntos en un palacio de Berlín donde sobre todo Suárez solía trabajar desde la madrugada en los proyectos legislativos; en la tarde acostumbraron hacer excursiones; li-

mitaron la vida social a un mínimo; y de esta convivencia, en conversaciones constantes sobre su trabajo común, nació primero un proyecto del Código Forense de 1781; luego varias leyes para materias especiales (matrimonio' hipotecas y otros temas); y, entre 1784 y 1788, el proyecto para el Código prusiano de todo el derecho público y privado;6 después

Cad Gottlieb Suárez de aprovechar varios dictá-menes de juristas nacionales

y extranjeros, este Código fue promulgado en 1791, pero luego suspendido. La labor pareció definitivamente frustrada; pero después de curiosos vaivenes, el Código fue sometido una vez más a una revisión total, en la que Suárez llevó la voz cantante. El Código que finalmente resultó, Das Allgemeine Landrecht fuer die Preussischen Staaten, ALR/ tiene una sistemática iusnaturalista interesante: primero viene una parte general, con reglas de derecho privado, a veces de claro origen romanista; luego se va de la comunidad matrimonial hacia otras comunidades, cada vez más amplias, culminando finalmente esta parte del Código en el derecho de la Iglesia y luego, del Estado. Después, se habla de las diversas formas de protección que otorga el Estado, mediante normas procesales, la tutela de menores, el cuidado de los pobres, y la protección contra el crimen.

5 Durante algunos años lo vemos como maestro de derecho del príncipe heredero de Prusia; " los 52 años, erosionado por su prusiano sentido de deber, este hombre, poderoso pero huraño, rt;nuente de las candilejas, se muere de agotamiento. Resulta curioso que, de un burócrata tan influyente, no tengamos más retrato que una simple silueta.

6 Federico el Grande, ya en pleno declive, critic6 lo que todavía pudo leer del proyecto, por demasiado detallado -"Es ;sl aber se hr dicke ... "; i y razón tenía I

7 Véase la reedición del texto, mencionada en la nota 3.


A partir de la parte general, ya no se encuentra mucho derecho romano en este C6digo, y también en aquella parte general, el contenido romanista no es sobresaliente: en el camino desde Cocceji hacia Suárez, el derecho romano había perdido mucho terreno, en beneficio del iusnaturalismo y de las tradiciones jurídicas locales: se nota en esta codificaci6n que la recepci6n del derecho romano en Alemania no había sido irrevocable: ¡el derecho autoctono ya estuvo recuperando parte del terceno perdido, en Prusia!

Este C6digo panorámico (constitucional·administrativo-civil-penal y procesal), de 1794, vaci6 su contenido paulatinamente en leyes especiales, y sus normas de derecho civil fueron derogadas, desde luego, por el BGB de 1896·1900. Algunas de sus disposiciones, empero, estuvieron too davía en vigor en los años treinta de este siglo.

Durante el lento y azaroso camino de Prusia hacia la codificaci6n, en otra regi6n del mundo alemán, Wigulaeus Xaverius Aloysius von Kreittmayr (1705-1790) logr6 formular para Baviera tres c6digos, promulgados a mediados del siglo XVIII, entre ellos el C6digo Civil de 1756 (Codcx Maximiliancus Bavaricus Civilis), que quedaba en vigor hasta su sustituci6n por el C6digo Civil Alemán (1.1.1900). Dos comentarios (Anmerkungcn) de este autor a los tres c6digos, han sido muy apreciados por su estilo vivo, y un sentido de humor que uno no siempre espera de obras jurídicas (y menos en el ambiente alemán de aquel entonces). También otras obras didácticas de él gozaron de buena reputaci6n.8

María Teresa, la maternal déspota ilustrada de Austria, en la segunda mitad de aquel siglo también hizo iniciar la tarea de formar un C6digo Civil, a cuyo respecto Karl Anton von Martini (1726-1800), iusnaturalista cat61ico, pero también catedrático de derecho romano, y colaborador de la Corona para reformas forenses y educativas, estuvo activo; su alumno y sucesor en las cátedras, Franz von Zeiller (1751· 1828), padre de la universidad de Graz, extraordinariamente popular, iusnpturalista y romanista, empuj6 finalmente el proyecto hacia la promulgaci6n de 1811 (entrada en vigor: 1812). A von Zeiller le debemos también un famoso Comcntat'io de 4 volúmenes a aquel C6digo, actualmente todavía en vigor (aunque reformado en sentido pandectÍstico bajo influencia de Joseph Unger, 1828-1913)_

8 S.-L., 111. pp. 222-227, K.·S., pp. 152-155.


115. CONSTITUCIONALISMO y CODIFICACION

En la misma época en la que se desarrolló la idea de que el derecho debe codificarse, también vemos surgir una tendencia general de formular constituciones. Éstas tienen generalmente cierta conexión con el tema de las codificaciones. A veces prevén la necesidad de hacer códigos (cf. por lo que se refiere a España, art.96 de la Consto de Bayona; o arto 258 de la de Cádiz con "Las Españas y las Indias se gobernarán por un solo có· digo d'e leyes civiles y criminales", aunque previendo concesiones a los derechos forales), y a menudo contienen algunos principios fundamentales que tienen íntima relación con el contenido de los futuros códigos (pensemos en las normas constitucionales sobre las relaciones entre Estado e Iglesia, importantes para la configuración del matrimonio en los códigos civiles -véase al respecto nuestro arto 130 Const.-; el importante contenido penal de muchas de nuestras constituciones; la eliminación del feudalismo por antiguas constituciones, que obliga a abolir los fideicomisos vinculatorios; etc.).

116. PRINCIPIOS TEÓRICOS DE LA CODIFICACION

Como en tantos otros temas jurídicos en que era necesario introducir más sentido común, mucho debemos para la teoría general de la codificación a aquel curioso jurista-racionalista inglés, Jeremías Bentham, también popular, en su época, en el medio latinoamericano, a través de traducciones de sus obras, y por su contacto personal con el político'jurista guatemalteco (mexicano, en cierta fase de su vida), Álvarez? Las teorías de Bentham sobre la codificación fueron luego popularizadas en el continente a través de Etienne Pierredonis Dumont, de Ginebra.lo Como resultado de las especulaciones de estos autores, y otros alrededor de ellos, paulatinamente cristalizó la opinión común de los juristas de aquel entonces, de que una buena obra de codificación debería tomar en cuenta los siguientes principios:

a) Un código debe evitar todo casuismo, conteniendo definiciones breves de sus instituciones, y la cantidad mínima que sea necesaria, de reglas concisas respecto del funcionamiento de cada institución y respecto de las interrelaciones entre ellas (un requisito violado, por ej., por el Corpus

9 Legó inclusive tres de sus pelos a Alvarez ... 10 De l'organisation judiciaire el de la codi/ication, París, 1828 (trad. esp., Madrid, 1845).


luris Citlz1is, pero también por el Corpus luris Canoniei o las leyes de Indias; y también por el Código Prusiano de 1794, por ser demasiado largo y casuístico);

b) Un buen código debe cubrir alguna de las ramas del derecho, im· portantes para el ciudadano en general (civil, penal, procesal-civil o procesal-penal) o para una categoría amplia y abierta de ciudadanos (de' recho mercantil). Probablemente, no debe considerarse como defecto que un país produzca un código que reúna todas estas materias en una sola obra, juntando a este texto inclusive el derecho constitucional y eclesiástico, como hizo Prusia en 1794, o cuando decide aplicar a la materia mercantil las reglas del derecho civil, como hizo Suiza; sin embargo, Napoleón, produciendo sus Cinq Codes, para las materias civil, penal, procesal-civil, procesal-penal y mercantil, se apegó a los requisitos que en su época estuvieron cristalizando en la doctrina, a este respecto;

c) Un buen código no debe permitir excepciones regionales (principio. violado por el Código Civil Español, que sólo valdría donde no estuvieran en vigor los derechos forales);

d) Un buen código no debe dejar un amplio margen de discrecionalidad al juez (regla violada por el Código Civil Austriaco de 1811, que gracias a este "pecado" tuvo una flexibilidad que le permite estar todavía en vigor);

e) Un buen código debe evitar la referencia a otro sistema jurídico, para llenar sus lagunas o para resolver las dudas que surgen alrededor de su aplicación, ya que tales lagunas o dudas deberán resolverse mediante recurso a los principios generales que uno pueda encontrar dentro del código mismo (regla violada por el mencionado Código Civil de Kreittmayr) ;

f) Un buen código, además, debe ser racional: no debe inclinarse ante lo que históricamente se había formado: rancio abolengo de alguna regla no es justificación suficiente, y todo el contenido de un buen código debe pasar con éxito el examen de la crítica racional. Sin embargo, el codificador no debe innovar impulsivamente; y donde fuera tolerable, a la luz de la razón, es mejor consolidar lo existente, que innovar.

117. CODIFICACIÓN E IUS COMMUNE

En estos códigos (sobre todo, desde luego, en los civiles, pero también en los procesal-civiles) entraba mucho material que venía del lus Commune; sobre todo lo referente a obligaciones y contratos, pero también


a derechos reales y sucesiones, tiene habitualmente un marcado sabor romanista. Pero este derecho romano colocado en los códigos, ya no valía como tal -o sea como derecho romano o Ius Commune-, sino como derecho legislado, codificado, y las dudas que surgieran en relaci6n con tales normas de claro origen romanista, formalmente hablando deberían resolverse de acuerdo con los mismos principios jurídicos manifestados (en forma expresa o de manera más discreta) i en los c6digos en cuesti6nl Por lo tanto, se puede afirmar que en cada país que codificara sus derechos civil y procesal-civil, el derecho romano como tal terminase su existencia, y los diversos elementos romanistas que fueran absorbidos por los c6digos, ahora continuasen su existencia como algo nuevo: derecho legislado nacional, sujeto a intervenciones legislativas y a vec.es judiciales, como cualquier otro elemento de la legislaci6n. Una especie de "muerte y transfiguraci6n" del derecho romano. .. Sin embargo, cuando menos para las primeras generaciones después de la promulgaci6n de tales nuevos códigos, esta forma de presentar la situaci6n quizás es un poco demasiado formalista, e inicialmente, aún después de la codificaci6n del derecho civil y procesal-civil, la posici6n del derecho romano ante la práctica forense, de tacto result6 más importante que de iure, por dos razones.

En primer lugar, tratándose de dudas relacionadas con instituciones de sabor claramente romanista, los intérpretes se consideraban de hecho autorizados a traer a colaci6n el Corpus Iuris, con todas las glosas y comentarios a los que éste había dado lugar. La circunstancia de que, en los principales países neo~romanistas, la enseñanza jurídica continuaba otorgando importancia al CQf'pUS Iuris y a la gran literatura alrededor de esta obra, y que muchos juristas tuvieron acceso al latín, reforzaba por algún tiempo este factor.

En segundo lugar, otro factor que continuaba contribuyendo a la importancia forense del derecho romano fue que, si algún c6digo, para el caso de dudas, se refiriera a los "principios generales del derecho", los juristas a menudo se pusieron a buscar una soluci6n en la gran literatura del Ius CQmmune (literatura que en la época de su creaci6n había sido auténticamente "transnacional", como uno nota inmediatamente, consultando la secci6n de libros viejos en alguna biblioteca académica europea o latinoamericana, o viejos escritos forenses: lo que algún autor iusromanista en otro país había afirmado, podía influir en él resultado de un proceso en otro país).


118. OTROS TRIUNFOS DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR

FRANCIA

El movimiento codificador obtuvo una victoria sensacional en tiempos de Napoleón, cuando éste derrotó los particularismos locales que existieron en el sistema jurídico de Francia, estableciendo para todo el país un conjunto de Ginq GoJes, entre los cuales sobre tado el Código Civil (todavía en vigor en la actualidad, aunque sea con muchas enmiendas) llamó mucho la atención por su excelente calidad (también el Gode de Gommerce es considerado por los especialistas como loable, pero ha l!amado menos la atención por referirse sólo a un reducido grupo de ciudadanos); menos alabanzas merecieron en la literatura internacional los códigos penal, procesal·penal y procesal-civil, aunque nadie niegue que para su época representan un interesante esfuerzo. Juzgando los méritos de Napoleón y de sus colaboradores, al respecto, no debemos olvidar, empero, que varios precursores ayudaron para este favorable resultado codificador; así, desde luego, en materia civil los proyectos de d' Aguesseau y Cambacéres y en materia mercantil, las Ordenanzas de Colbert, facilitaron la labor.

LA OBRA NAPOLEÓNICA COMO MODELO PARA 011l0S PAiSES

Esta obra napoleónica tuvo gran repercusión en otros países, y da lugar a codificaciones semejantes en Holanda; Portugal (1867); diversos cantones suizos y, finalmente en la Confederación Suiza con un código que se limita al tema de obligaciones, pero que cubre indistintamente el campo civil y mercantil (1881); varios estados de Italia (todavía no unificada) y finalmente la Italia del Resorgimento (el Código Civil Italiano de 1865); Y España (1789, Código Civil que respeta los derechos forales).

EL CASO DE RUSIA

Rusia siguió la tendencia general, pero con muy pequeños pasos. Es verdad que desde Pedro el Grande hubo diversos proyectos para codificar, y al comienzo del siglo pasado, Speranskii, con algo de indignación, apunta hacia un total de diez pomposas comisioIlt=s nombradas al respecto, que costaron al erario una suma total de cinco millones de rublos, cantidad enorme para aquellos días. El proyecto de Catalina la Grande


es el que más se acerc6 a la promulgaci6n, pero los bríos innovadores iniciales de la gran emperatriz pronto tuvieron que ceder ante la inercia inherente a un Imperio tan enorme y heterogéneo, y en este viraje al conservadurismo se hundi6 el proyecto codificador.

Entre tanto, en 1755, Moscú había recibido su Universidad, y la élite académica comenz6 a estudiar el derecho romano y la literatura occidental, de manera que en 1797 la Corte consideraba que había llegado el momento de nombrar una comisi6n legislativa, para elaborar unos códigos civil y penal, de sabor occidental. Los proyectos que resultaron, empero, no fueron aprobados por aquel extraño, débil hijo de la gran emperatriz, Pablo.

Después de eliminarse mediante asesinato al zar Pablo, el régimen del popular nieto de Catalina, Alejandro 1, muestra el mismo ritmo de alegría innovadora hacia una cierta resignaci6n ante la inercia del colosál oso, que todavía hoy en día frustra tantos entusiasmos y bien intencionados proyectos de la élite soviética. A este zar la Rusia antigua debe un importante paso hacia adelante en materia de codificaci6n: el nombramiento del conde Michad M. Speranskii (1772-1839) en la mencionada Comisi6n. Se trataba de un gran jurista, enormemente trabajador, administrativamente capaz, consciente de los desarrollos en el derecho de Europa occidental, y caracterizado por un franco desprecio del viejo derecho ruso. Éste, de 1810 a 1811 elabor6 un proyecto para un C6digo Civil, que fue aprobado por el Consejo Imperial. Pero nunca recibi6 la firma final del zar: por la élite administrativa fue considerado como vergonzosamente "jacobino" (la Revoluci6n Francesa no gozaba de mucha simpatía en la Corte zarista) y "francés" (recuérdese el conflicto que precisamente en aquel momento se acercaba entre Rusia y Francia) y luego el comportamiento de Napole6n en Moscú fue un obstáculo definitivo para una recepci6n de derecho napole6nico en el Imperio zarista ... Speranskii tuvo que pagar el precio que tántos rusos, de la Rusia vieja o actual, han tenido que pagar por una posici6n destacada con perfiles de originalidad: de 1812 a 1821 estuvo exiliado de la capital. Durante este periodo, empero, 10gr6 mejorar gradualmente sus relaciones con la élite política, y, cuando regres6, su talento le conquist6 de nuevo un puesto influyente, y en un ambiente de mejor cultura jurídica (bajo Alejandro I se habían establecido varias nuevas universidades). Así, Speranskii -ahQra más diplomático y prudente, y balanceado por el bar6n lituano, Rosenkamp-, continuaba con su obsesi6n de poner orden en la jungla administrativa y jurídica


que habia comenzado a cubrir a Rusia desde los tiempos de Alexis Mikhailovich Romanov, que en 1649 había promulgado el Sobornoe Ulozhenie. (esta codificación fue, en tiempos de Speranskü, ya desesperadamente obsoleta y casi escondida bajo una vegetación parasitaria de desordenados productos legislativos posteriores, de toda índole).

Entre tanto, la fuerza del grupo conservado., además de las opiniones de Savigny en sU discusión con Thibaut,Ll ya habían convencido a Speranskii de la necesidad de usar como materia prima para su futuro derecho ruso la creación jurídica autóctona, de manera que primero coleccionó en 45 tomos -el Polnoie Sobranie Zakonov-, el derecho existente (primero las normas expedidas entre 1649 y 1825, en la compilaci6n fundamental, publicada en 1830, con un suplemento para 1825-1832). Luego nuestro "Triboniano ruso" estudió este material, eliminando lo derogado, reduciendo a un mínimo los adornos retóricos, aplicando el principio de lex posterior derogat priori a las contradicciones, y consolidando a menudo varias normas aisladas sobre el mismo tema, en conjuntos de carácter más general. El resultado es el Svod ZakonQv, de 15 volúmenes, de 1832, promulgado en 1835. Se trata de una obra panorámica, al estilo del Codex Fridericianus: comenzando por las leyes sobre la organización del Estado, pasa de rama a rama por todo el derecho ruso, con excepción del derecho eclesiástico, el militar, el naval, y normas especiales para ciertas regiones. El famoso décimo volumen contiene el derecho civil. De derecho romano en forma directa hay poco en esta obra, aunque indirectamente, a través del C6digo de Napoleón, la Pandectística y, según Soloviev, u el antiguo derecho bizantino postjustinianeo, uno sí encuentra varias influencias romanistas.13

Bajo el zar innovador, Alejandro II, se promulgaron un Código Penal y otro Procesal, de influencia occidental; pero el derecho civil seguía sobre esta base del antiguo derecho ruso, compilado y sistematizado por Speranskii en aquel décimo volumen del Svod Zakonov.

Entre tanto, varios miembros de la élite rusa habían estudiado en Europa occidental, generalmente en Alemania,J.4 y también los juristas que

11 Speranskii mand6 a varios becarios a estudiar con Savigny en BerUn; 't'~:ase N. Reich. Kodilikation und Relorm des RuS/. Zivilre'Chts im XfX. ¡ht. bis zum Er/ass des Svod Zakonov. (1833), fus Commune, III, Francfort del Main, 1970, pp. 152-185.

12 A. V. Soloviev, Del" EinfluS/ dn Byz. &chts auj die Voelker Osteuropas, ZSS (1959), pp. 432-479.

13 Para todo esto, véase también L. Schultz, Rusnsche Rechtsgeschichte, Lahr, 1951, p. 218. 14 Por ej., el senador ruso Romuald Hube fue alumno de Savigny y escribi6 una obra jurídico

hist6rica que fue traducida al francés: Droit Romain el Greco-Byzannn che: ks peupll!l slave¡, París-ToIosa, 1880.


habían estudiado en Rusia misma ya estuvieron familiarizados con el derecho romano, cuando menos en su versi6n pandectística: los textos universitarios rusos del derecho civil se orientaron cada vez más hacia el derecho del occidente de Europa, como se nota en las obras de Duvernois, Mur6mtsiev (admirador de Jhering) o, finalmente, Sinaiskii, impresionado por el Código Civil de Suiza, de 1907_ Al comienzo del siglo presente, se consideraba que ya era tiempo para abandonar el viejo derecho ruso civil, del Svod Zakonov, a favor de un c6digo de estilo occidental, y en 1903 y 1905 se formularon proyectos al respecto_ Éstos no fueron promulgados, pero el proyecto de 1905 tuvo mucho prestigio e influy6 inclusive en la jurisprudencia rusa_ Su tono es predominantemente romanista, pero no tanto por el impacto directo del Corpus Iuris, sino por la influencia que la literatura de la segunda vida del derecho romano había tenido en varias ramas del derecho civil codificado extranjero, fuente de inspiraci6n para el proyecto de 1905_ Después de la Revolución, el ambiente no era favorable para proyectos de codificaci6n; en realidad, no era favorable para el derecho en general, visto dogmáticamente como parte de la "superestructura", instrumento por el cual la antigua clase dominante cuidaba sus intereses materiales. Es s610 a raíz del famoso viraje leninista hacia la NEP que la idea de codificar el derecho civil ganó de nuevo terreno: Pokrovskii y Khvostov fueron encargados de preparar para la RSFSR el Código Civil que entr6 en vigor en 1922, un código con mucha influencia alemana y francesa, y, por lo tanto, un contenido romanista indirecto. Cuando se sentía la necesidad de modernizar este Código, primero en 1961 se promulgaron los Osnovy, principios fundamentales, para toda la URSS, dentro de cuyo marco las entidades federativas podrían hacer sus códigos, y luego sobrevino una oleada de Códigos Civiles, en 1963 y 1964, entre los cuales el Código Civil para la RSFSR, de 1964, es el más destacado.15 En él, hay todavía unos pocos rasgos romanistas, aunque más en la formulaci6n legislativa que en la aplicaci6n real.

ESCANDINAVIA

Dinamarca, fiel a su Código de 1683, y Suecia, con su Código de 1734, ambos ya mencionados, no participaron en esta fiebre general de codificación a la Napoleón.

15 Como en este libro se trata del impacto que tuvo el movimiento codificador sobre la posición del derecho romano, no nos referimos aquí a las codificaciones dentro del mundo anglosajón, tema su; generis y no relacionado directamente con el derecho romano, salvo por lo que se refiere a los C6digos Civiles de Louisiana -1806, 1820- Y de la Provincia de Quebec (1865).


HUNGRÍA

En este país, ligado por unión personal a Austria, el movimiento codificador no triunfó; pero por la influencia austriaca, la Pandectística jugó un importante papel, en la enseñanza que perduró después de la separación entre Austria y Hungría, aunque ésta nunca tuvo un Usus Modernus Pandectarum, y la Pandectística no tuvo mucha influenGia en su jurisprudencia:6

ALEMANIA

Además, la tendencia codificadora topó con resistencia en el ambiente alemán, donde se retras6 la elaboración de un Código Civil, inclusive cuando las condiciones políticas ya hubieran permitido tal obra general, que superara los particularismos regionales. Esta resistencia a la codificación puede parecer muy curiosa, a la luz del relativo éxito de la codificación prusiana (1794) y del Código Civil austriaco de 1811.

Las razones de este retraso son importantes para la historia de la vigencia del derecho justinianeo -o del Ius Commune en general-, y debemos dedicarnos un momento a ellas.

16 E. Polay, Das Studium des roem. Rechts in Ungarn, 1920,1944, ZSS (1972) pp. 378-399.

CAPÍTULO XXIX

LA ALEMANIA DEL SIGLO PASADO Y EL DERECHO ROMANO

119. CODIFICAR O NO CODIFICAR

D ENTRO DEL mundo germánico, Bavierateníasus códigos de Kreittmayr; Prusia ya tenía su código desde 1794; y Austria desde 1811. Además,

otras regiones alemanas, alrededor del Rin ~Westfalia, los territorios renanos de Prusia, Hessen y Baden) se habían sometido al Código Civil de Napoleón; pero muchos otros de los múltiples Estados o Estaditos que formaban el no muy firme conjunto de territorios soberanos o cuasisoberanos que había quedado del Reich medieval (que nunca había sido un modelo de estructuración política centralizada), aún carecieron de códigos, y, con el gran ejemplo de la codificación napoleónica en el país vecino, muchos juristas alemanes del comienzo del siglo pasado consideraron que el momento ya había llegado para otorgar al mundo alemán una so~a codificación moderna y uniforme.

Entre los partidarios de esta idea encontramos a Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840)/ catedrático, primero en Jena y luego en Heidelberg; pero encontró resistencia a sus propuestas por parte de C.F. von Savigny/ y en la polémica subsecuente,3 Savigny, que reprochó a su adversario el adoptar frente al derecho una actitud abstracta, "filosófica", en vez de concreta, "histórica", tuvo la última palabra, con su recomendación de no encerrar el libre desarrollo del derecho alemán en la coraza de unos códigos y de volver transparente el derecho alemán existente mediante dogmática e investigación histórica, incluyendo en el arsenal de

1 Uno de los juristas más polifacéticos de su tiempo, además naturalista activo r musicólogo historizante, amigo de Schiller y de Goethe; para un intento reciente de colocarlo objetivamente en el panorama juríllico de su tiempo: Hans Kiefner, AY.f. Thibaut. ZSS (1960), pp. 304-344

2 Sobre esta figura máxima de la ciencia juríJica alemana del siglo pasado, véase F. Wieacker, Gruender und Bewahrer. Gotinga, 1959.

3 Thibaut publicó en 1814 su obrita Sobre la necesidad de un Código Cj['il general para Alemania, a lo cual Savigny oontestó, en aquél mismo año COIl De la vocación de nuestra época para I,J legislación y la ciencia del derecho.

[ 325 i


elementos inspiradores que es el derecho romano, para poder crear así un derecho auténticamente alemán, que haría justicia a lo que espontánea· mente surgiría del Volksgeist.4

Anton Friedrich Justus Thibaut Friedrich Carl von Savigny

Lo que indujo a von Savigny hacia su actitud, tan negativa, respecto del fenómeno de legislación y codificación, era, desde luego) a su temor a que Alemania copiara ideas de la obra napoleónica; opinaba que los códigos de su época, arraigados en el cosmopolítico, ahistórico, iusnaturalismo (otra de las bétes noires de Savigny) no habían defi· nido con suficiente penetración dogmática sus conceptos fundamentales. Además, la todavía deficiente ciencia jurídica alemana no hahía forma· do, en opinión de este autor, un aparato terminológico adecuado. También temía que la petrificación del derecho alemán en un código, causaría un estancamiento de la ciencia (temor que corresponde a lo que realmente sucedió, en el siglo pasado, con la ciencia jurídica francesa, en parte estancada por la reverencia a los Cinq Codes -d. la famosa frase de: "No sé nada del derecho civil; sólo conozco el Código Napoleónico", atribuida a un catedrático francés de derecho civil). No es imposible que von Savigny hubiera cambiado paulatinamente esta actitud renuente a la codificación (actitud inicial que, quizás, era más bien "de momento" que definitiva);5 incluso la carrera posterior de este erudito lo

4 Para la "Recepción de la Escuda Histórica en España", véa~ HQ m·l (Scholz), pp. 456·467. S ej. su ob,ervación al final de la "Vocación", de que quizás más tarde el derecho alemán

tomara forma legislada, cuestión que "ya se considerará cuando llegue el momento ..... ; la actitu,l de v. Savigny frente a la idea de una codificación quizás tenía un tono de "todavía no", más bien que de .. ¡nO'''.


convierte en alto dignatario de Prusia, país que desde 1794 tenía su código, y donde, finalmente, lo encontramos como ministro de Legislación, sino que es precisamente el esfuerzo de este gran inspirador y educador de los juristas alemanes de su tiempo, que contribuye decisivamente a la eliminación de sus objeciones iniciales, ya que ayuda a crear los nítidos conceptos fundamentales que necesita una codificación.6 Así, a sabien· das o inconscientemente, Savigny allanó el camino hacia la gran codifi· cación de 1896. Por otra parte, el hecho de que, con todo y ser romanista, estuviera propugnando como fuente de inspiración un pasado de carácter tan germánico, no es tan contradictorio como parece; el mismo von Savigny, en su Derecho Romano en la Edad Media, demuestra cómo este pasado estuvo imbuído de influencias romanistas, procedentes de un romanismo sui generis, reinterpretado al estilo medieval, a veces inclusive germánico-medieval (recuérdese la concesión a la justicia privada, que usamos como ejemplo en el Cap. XIV). Con esta incursión, de alto nivel académico, en el mundo iusromanista medieval -inclusive de antes de Irnerius- Savigny ayudó para el desarrollo de esta rama de la investigación histórico-jurídica, en la que luego encontraremos a Fitting, con su audacia y fantasía que no siempre corresponde a la prudencia académica moderna, y después, a los autores más cautos desde Comat, Kantorowicz y Meijers hasta, ahora, el grupo de Francfort, y los que colaboran con IRMAe.

120. OTROS CORIFEOS DE LA ESCUELA HISTÓRICA

En esta discusión hallamos a Savigny como exponente de toda una corriente, la "Escuela Histórica", que lo consideraba como una de sus figuras rectoras. Otros iniciadores de esta Escuela fueron:

Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854), especialista de la historia del derecho público germánico, pero también autor de un libro sobre la historia del derecho privado en Alemania; dio auge a la Universidad de Cotinga por el éxito inaudito de sus clases; después lo encontramos con Savigny en la Universidad de Berlín.

Gustav Hugo (1764-1844), adversario del iusnaturalismo y crítico del Usus Modernus Pandectarum, que propone una periodización de la evolución del derecho romano que hasta la fecha tiene cierta utilidad, y

6 Cjo Horst Hammen, Die Bedeutungdes FoCovo Savjgny fuer die allgem o dogmatischen Grundlagen des lJlo BGB, Berlin, 1983.


una separación entre el derecho romano histórico -cuyo estudio recomendaba por razones culturales- y el derecho romano de su propia época, que debía estudiarse por razones prácticas_ También usa la separación entre la historia "interna" y la "externa" del derecho romano. Savigny reconoce cuánto estímulo académico le debe?

lohann Friedrich Ludwig Goeschen (1778-1837), cuidadoso y erudito editor de las Instituciones de Gayo (1820/1; 1824) que Niebuhr había descubierto en 1816; y

lacob Grimm (1785-1863), el gran conocedor de los antiguos derechos y de la filología germánicos. Tenía un espíritu nacionalista-romántico y participaba en aquel ambiente del que también se nutría Hegel (como una nota inmediatamente por la importancia del Volksgeist, alma nacional-popular, para la configuración de un derecho que realmente se ajustara al modo de ser de la nación). Sus Deutsche Rechtsalterthuemer -1828- siguen gozando de gran fama. Es un eslabón importante en aquella cadena de especialistas de derecho germánico que luego encuentra a un representante muy académico en Otto von Gierke (1841-1921), aquel famoso crítico del primer proyecto del Código Civil Alemán, que reprochó al derecho romano que su individualismo hubiera causado daño al ambiente jurídico germánico, más ligado al espíritu popular alemán (algo que este catedrático político trató de demostrar en el caso de las asociaciones).8 Más tarde, esta actitud contribuyó, ya en nivel de vulgarización total, a la condena hitleriana del derecho romano por el pecado de haber causado tanto daño a la supervivencia del derecho germánico, considerado como más idealista; pero esto ya pertenece a la fase de la tercera vida del derecho romano ....

121. LA ESCUELA HISTORICA y EL DERECHO ROMANO

A pesar del fuerte interés por el derecho de la Edad Media germánica, en la sicología de los principales representantes de la Escuela Histórica del Derecho, el romanticismo convivía con el clasicismo; el interés por el jardín mágico de la Edad Media germánica, con las nobles líneas da-

7 Inter alia puhlicó Hugo en li89 su traducción del elegante capítulo 44 del Decline and Fall 01 the Roman Empire, que Edward Gibbon había publicado en 1776, para servir como historia del derecho romano; aunque ~e trate de páginas que todavía hoy uno lee con gusto, por su gracia literaria, uno comprende que la Escuela Histórica del Derecho tuvo mucho que hacer aún, si en su comienzo le era necesario recurrir a este capítulo, escrito por un inglés, no~e~pe· ,ialista del derecho. para tener una idea de la historia del derecho romano.

8 Das dcutsdle Gcnossenschaftsrecht, 4 vol., 1868-1913.


ras del mediterráneo antiguo; y en la producción de esta Escue!a encontramos obras sobre el derecho germánico medieval, sobre e! derecho romano, y sobre la amalgamación de ambos: e! derecho romano medieval.

Veamos, al respecto, la posición de! mismo van Savigny. Si regresamos un momento hacia la posición de este autor en su mencionada polémica con Thibaut, ¿ no debe sorprendernos la inclusión del derecho romano en la recomendación que allí formula? Tal inclusión, a primera vista, parece pugnar con el espíritu nacionalista de la Escue!a Histórica. Pero esta actitud para con e! derecho romano fue justificada, posteriormente, por este autor, cuando presentaba su estudio amplio sobre e! derecho romano en la Edad Media, mostrando cómo este derecho había convivido Íntimamente con Alemania desde hacía ya unos siete siglos, de manera que ya no podría considerarse, en buena lógica, como un derecho "extranjero".

Por la enorme influencia de Savigny, Alemania efectivamente pospuso su codificación civil por unas tres generaciones,dedicándose entre tanto a intensos estudios jurídicos de alto nivel, en los cuales e! derecho romano, en sus aspectos histórico, filológico y dogmático -y, desde luego, e! derecho germánico- jugaron un importante papel. En los escritos de esta Escue!a Histórica encontramos a menudo una actitud más bien negativa respecto de! Usus Modernus Pandectarum, que para estos cultos intelectuales era un derecho de corta vista, demasiado pragmático; en cambio, el impacto de la erudita escuela holandesa de la Iurisprudentia Elegans ayudó a estos juristas a encontrar su propio tono y su método. Savigny contribuyó a la investigación con su Sistema del Derecho Romano Actual, en 8 volúmenes, además de presentar varios ensayos y una obra sobre las Obligaciones. Un novum en su actitud para con el derecho romano, es el impacto de la filosofía kantiana (Metafísica de la Moral), con su acento sobre la voluntad individual, q':le debe expresarse en ambiente de libertad, sin el cual no se podría hablar de una conducta "moral", de manera que e! derecho objetivo sólo existe para crear un espacio que otros deben respetar, para que pueda funcionar mora!mente aquella voluntad individual.

También fuera de Alemania, e! impacto de Savigny ha sido considerable. En Rusia ya hemos encontrado a Speranskii (en la segunda fase de sU vida, posterior al exilio) entre los que estuvieron impresionados por sus ideas (recuerden que Speranskii, cuando pone orden en el derecho zarista, se limita a los materiales rusos, sin tratar de introducir ideas


Friedrich Carl von Savigny

extranjeras). En Francia, su libro sobre la posesión según el derecho romano influyó en la jurisprudencia (llegó tarde para influir en el texto de la parte respectiva del Código Civil, que ya había cuajado cuando llegó la obr.a de Savigny), y en México, hasta 1928 el derecho del Distrito Federal y el civil-federal siguieron en materia de posesión la construcción que v. Savigny presentó como la "romana" (en el Código de 1928, Savigny se vio sustituido, al respecto, por Jhering)_

122. LA INVESTIGACION ROMANISTA EN ALEMANIA DESPUÉS DE VON SA VIGNY

Después de la muerte de v. Savigny, en 1863, la Escuela Histórica comienza a repartirse entre las siguientes tres corrientes.

a) En primer lugar la del derecho germánico, una corriente no totalmente descuidada por Savigny, pero tampoco tratada por él con el cariño y entusiasmo que dedicó a los aspectos históricos y dogmáticos del derecho romano. Esta rama, empero, ya debía mucho a Tacobo Grimm, tan cercano a Savigny, y luego al combativo Georg Beseler (1809-1888).9

9 Beseler es autor de la obra polémica Voll{srecht und luristenrecht, 1843; después pero pronto destacó en la corriente germanística Heinrich Brunner (1840-1915). Frecuentemente encontramos en esta corriente académica la idea de que la Recepción, haya sido una desgracia nacional, un impedimento al desarrollo de los derechos germánicos.


Los diversos autores entusiasmadamente germanistas alabaron las institu· ciones espontáneas, comunales, más vagas y más gemuetlich que sus equivalentes en el nivel romanista, como la Genossenschaft, la Gesamte Hand -una forma de copropiedad- etc.; y exaltan su "sentido de hu· mor" (i por ej. en ciertos castigos!), su solidaridad de familia (con el Munt como poder sobre los súbditos domésticos), conciencia de jerarquía -¡Fuehrerprinzipl- y sus rasgos teatral-pintorescos. Consideraban que la victoria del iusromanismo en Alemania no era una res iudicata, y que debía rescatarse del ambiente germánico lo que todavía pudiera aprovecharse para el futuro derecho alemán.

b) En segundo lugar, la del derecho romano visto desde un ángulo histórico, incluyendo la crítica de los textos que han llegado a nuestras manos -véase párr. 123.

c) y en tercer lugar, aquella frecuentemente desacreditada "Pandectístlca alemana", 10 que estudia este mismo derecho romano con el fin de construir con sus elementos un firme armazón de dogmática, aprove' chable para la práctica jurídica de aquellos tiempos -véase párr. 125.

Paralelamente con esta explosión de energías académicas alrédedor de la historia del derecho romano y germánico y la dogmática romanista, la práctica forense, en las partes de Alemania donde todavía no había entrado el movimiento codificador, seguía con el Usus Modernus Pandectarum. Sólo en la segunda mitad del siglo pasado allí se detecta a veces en la vida forense la influencia de las señaladas corrientes académicas, pero sólo en forma marginal.l1

123. LA CORRIENTE DE ORIENTACION HISTORICISTA

En ésta destaca Teodoro Mommsen, 1817-1903,12 que a su formación pro' fesional de jurista juntó un conocimiento profundo del antiguo mundo mediterráneo, y un talento especial para los aspectos organizativos del trabajo académico. u Dentro de su enorme obra merece especial men-

10 ¡Muy alemana .•• 1, a pesar de sus ecos en Italia (Fer. "ni), Francia (Molitor), u Holanda (Goudsmit).

11 Véase la reseña de Klaus Luig a R. Scheuermann, Ein!. :esse der hist. &chtsschule cte., Berlin, 1972, ZSS (1973), pp. 522-526.

12 L. Wickert, Theodor Mommsen. Francfort del Main, 1 (1959), II (1964), III (1969) Y IV (1980).

13 Además de ser historiador y romanista, tenia un estilo tan atractivo, que recibió en 1902 el Premio Nobel de literatura.


ción su edición crítica del Digesto, todavía en la actualidad considerada como la editio maior, en sustitución de la de Gebauer y Spangenberg (que, a su vez, había sido sucesora de la famosa edición renacentista, de Godofredo). Lo único que se reprocha a la edición mommseniana, de 1870, es que busca un acercamiento casi exclusivo a la lilteN Florentina, que Mommsen consideraba como modelo prácticamente único del Codex S. Sin embargo, 39 años después, como vimos, Kantorowicz demostró que el Codex S se había basado también en otro original, que a' veces tuvo un texto mejor que la littera Florentina, de manera que uno no debe descuidar la descendencia del (perdido) Codex S, o sea los múlti· pIes manuscritos medievales que contienen el texto vulgato.I4

Al lado de esta edición del Digesto, encontramos que Paul Krueger hizo la labor correspondiente para las Instituciones y el Codex, y los romanistas Schoell y Kroll para las N ovellae, con lo cual se formó aquel texto fundamental del Corpus luris que muchos de mis lectores conocen como la edición Mommsen-Krueger-Schoell-KroIl, y que desde 1872 (Imtituta, Digestum), 1877 (Codex) y 1895 (Novellae) ha tenido muchas ediciones (el Digesto alcanzó, por ejemplo, en 1965 su decimoctava edición).

Otra empresa académica, detrás de la que encontramos la personalidad de Mommsen, ha sido la elaboración del Vocabularium 1 urisprudentiae Romanae, entre cuyos editores destaca Kuebler_15

Es también famosa la obra de Mommsen sobre el derecho penal romano.16 Otra aportación de este erudito a la ciencia romanista fue su Corpus Inscriptionum Latinarum. 17

Además deben mencionarse Voigt, Pernice, O. Karlowa (autor de una famosa, inacabada Roemische Rechtsgeschichte, 2 vol., 1885-1901), Bluhme (autor de una interesante hipótesis sobre la técnica usada en la compilación del Digesto: "teoría de las masas"), Rudorff (autor de una reconstrucción del Edictum Perpetuum, pronto superada por la de Le-

14 Véase J. Mique!, 80 ZSS (1963), p. 233 Y ss. 15 La publicación ha sufrido grandes retrasos, por razones financieras (sobre todo, por el

hecho de que, durante la primera postguerra, la Fundación Savigny perdió casi todo su capital a causa de la inflación alemana), además de razones políticas (éxodo de talento judío) y bélicas (dispersión del material preparado); a juzgar por las bibliotecas de la University 01 Texas, Austin, habitualmente actualizadas, todavía faltan algunos fascículos.

16 Roem. Strafredlt. 1899, reed' 1955 en parte corregida y completada por J. L. Strachan-Davidson, Problems of Roma" Criminal Law, 2 vol., Oxford, 1912.

17 Una selección de las inscripciones que son de interés especial para e! derecho romano está en C.G. Bruns y T. Momm:.en, Fantes iuris RQ11lan; antiqui, Tubinga, 3 vol., 1909-1912.


nel), Mitteis (investigador de los derechos de las provincias romanas)/8 C.E. Zachariae von Lingenthal (el gran historiador del derecho bizantino) 19 Y Otto Lenel, autor de la famosa reconstrucción del Edictum Perpetuum y de aquella Palingenesia, reordenación de los fragmentos de la literatura jurídica clásica, que ofrece el panorama más cercano posible a la literatura clásica perdida. Esta actitud histórico-romanista también conduce a aquella nueva busca de interpolaciones, continuando la actividad intelectual, que ya hemos señalado como típica de ciertos autores renacentistas, y que ahora recibió mucha atención por parte de Beseler, Mitteis, Pernice y Eisele, para mencionar sólo a autores que florecieron antes de la promulgación del Código Civil Alemán; esta discusi6n sobre posibles infiltraciones postclásicas en los textos clásicos repercuti6 pronto en otros países (en Italia, por ej., destacan Alibrandi y Albertario al respecto). Esta nueva oleada de investigaciones nos permite en la actualidad reconstruir con bastante detalle el perfil del derecho clásico, a menudo tan distinto del justinianeo, y, a su vez, subdivisible en fases.

Esta corriente de análisis jurídico-histórico y de crítica de textos, puede considerarse como preámbulo a la tercera vida del derecho romano, en una época en que Alemania todavía se encontraba en la segunda vida; obviamente, de parte de la práctica forense ~tos complejos estudios no recibieron toda la atención que hubiera correspondido a la energía in' vertida; los jueces y abogados estuvieron más interesados en la otra corriente, dedicada a crear una firme dogmática, con materiales romanos, dogmática que pudiera ayudar para la práctica jurídica. A este grupo de investigadores del derecho romano dedicaremos la secci6n 124.

124. RODOLFO VON JHERING

Difícil de clasificar es Jhering. Su gran obra, El espíritu del derecho romano en sus sucesivas fases de desarrollo20 está llena de interesantes sugerencias, y el estilo es admirable. Sin embargo, como visi6n hist6rica tiene fallas: no pertenece a la corriente de los historiadores. Por otra parte, tampoco pertenece a la Pandectística alemana, que Jhering critica

18 Su obra Reichsrecht und Volksrecht in den oestlichen Prov. des roem. Kaúerreichs, Leipzig, 1891, es una de las obras clásicas de la tercera vida del derecho romano.

19 Ceschichte des griechisch-roemisch~n Rechts, Leipzig, 3 vol., 1856-1864, 3a. ed. 1892, reed. Aalen, 1<)55.

20 Der Ceist des roemischen Rechts, Leizig, I.lII.1 (obra inconclusa), 1880-1891. Existen muchas reimpresiones, traducciones y algunas condensaciones.


con gracioso sarcasmo. Su influencia en la escuela que quiere dar libertad a los jueces para interpretar el derecho teleológicamente ha sido grande (Der Zweck im Recht); también su re interpretación del concepto "romano" de la posesión logró triunfar en muchas legislacio· nes (como en la mexicana) sobre la teoría respectiva de Savigny.21

Jhering

125. LA PANDECTÍSTICA ALEMANA

El derecho romano decae} cuando la hermeneúúca triunfa.

A. Arthur Schiller.21

Aunque Georg Friedrich Puchta (1798·1846),2.J Karl Adolf von Vangerow (1808-1870)/4 Rudorff, Muehlenbruch, Friedrich Ludwig von Kel·

21 Para descripciones acertauas de esta atractiva figura, véase Erik Wolf, Grosse Rechtsdenker, 2a. ed., 1944. y F. Wieacker, Gl'llender ttnd Bewa/¡l'er, Gotinga, 1959. Para el mundo hispano es importante, R. Gilbert, "Jhering en España", en lherings Erbe, 00_ Wieacker y Wollschlager, (;otinga, 1970.

22 An American Erperience in Roman Law, Gotinga, 1971, p. 91. 23 Este jmista había sido seleccionauo por Savigny para ser e! sucesor en su cátedra en BerHn,

1842-1846; es famoso por su análisis teórico de! derecho consuctuuinario; Jhering le dedica su Espíritu del Derecho Romano_

24 Cateurático en Marburgo y Heiuelberg.


ler (1799-1860)/5 Arndts, Bethmann-Hollweg, Huschke, Bruns y otros, primero trataron todavía de equilibrar los puntos de vista dogmático e histórico, al estilo de van Savigny _ Luego, con Brinz, Heinrich Dernburg (1829-1907y6 y Bernard Windscheid (1817-1892) ya se perfila Ufi:l actitud dogmática, que, autolimitándose, restringe su curiosidad histórica con el fin de poder interpretar el Corpus Iuris como un solo conjunto monolítico, armonizando a fuerza sus múltiples elementos (Pandektenharmonistik) , sin considerar que éstos podrían proceder de' muy distintas fases del desarrollo antiguo o de diferentes corrientes de pensamiento; estos autores opinaron que sólo así se podría ofrecer a la práctica jurídica un derecho romano coherente, que pudiera contribuir a la seguridad jurídica, o sea a la previsibilidad de opiniones judiciales_ Para realizar esta meta, los pande:ctistas forzaron los textos antiguos a entrar en una estructura dogmática, llena de conceptos de su propia creación, ajenos al derecho justinianeo.27 Sin embargo, tampoco debemos decir que estos conceptos abstractos, hayan estado totalmente incompatibles con el texto del Corpus Iuris, donde estuvieron a menudo en una forma, "más bien intuida que elaborada" -mehr gefuehlt als ausgearbeitert-/8 pero a veces fueron impuestos al "derecho romano" en una forma que duele a un historiador del derecho.29 Esta reinterpr'etación del derecho justinianeo debía presentar, además, resultados compatibles con las necesidades prácticas de la Alemania del siglo pasado, en plena euforia de industrialización, y con la sensibilidad jurídica de la élite burguesa -relativamente liberal e individualista- de aquella época. Para alcanzar este resultado era necesario tratar las fuentes con una técnica especial, guardando siempre un ojo abierto sobre el resultado que uno, de antemano, se había propuesto alcanzar, e imponiendo

25 Suizo, exiliado a causa de una revuelta popular en Zurich, sucesor de Puchta; famoSlO por su análisis de! derecho procesal romano.

26 Uno de los primeros grandes judíos en el iusromanismo, rama de la ciencia que sobre todo en las dos siguientes generaciones les deberá tanto; por esta razón, la dramática nueva diáspora, provocada por el nazismo, ha tenido varios resultados favorables para esta especialidad en regiones no europeas.

27 Típicos ejemplos: Rechtsgeschaeft (negocio jurídico); juristische Person (persona jurídica); Ungue/tigkeit (la invalidez con sus matices); Rechtsnachfo/ge (sucesión en derechos), cte.

28 E. Rabel, Grundzuege des Roem. Privatrechts, 2a. cd. Basilea, 1955, pp. 12-13. 29 Rodolfo von Jhering se hurla de esta dictadura de los conceptos dogmáticos; véase su atrac

tivo ensayo sobre el cielo de los conceptos, en su ¡urisprudencia, en broma y en serio -véase también e! ensayo de H.L.A. Hart sohre estas graciosas páginas, en Essays in ¡urisfJrudence and Phi/osofJhy, Oxford, 1983, pp. 265-277-; existe una traducción italiana, con Prólogo y notas de Vassalli, Serio e faceto ne//a giurisprudenza, 1954, y recuerdo haber visto una traducción española relativamente antigua.


silencio a la propia curiosidad histórica, aceptando como "derecho romano" s610 la fachada final, visible en el Corpus Iuris, y reinterpretando ésta a la luz del resultado por conseguir.

No debemos negar la gran contribuci6n que la Pandectística alemana ha hecho a la dogmática moderna (mencionemos aqu~ por ej., que la reinterpretaci6n dogmática de la posesi6n romana, presentada por Savigny, s610 en 1928 fue sustituida, en México, en el C6digo Civil distrital, por la posesi6n de acuerdo con las ideas de Jhering); y uno comprende que muchos miembros de la sociedad burguesa del siglo pasadoJen ingenuo entusiasmo, viendo un sistema dogmático coherente, que correspondía a su manera de sentir la realidad, y que afirmaba tener sus raíces en la venerada cultura mediterránea de hace dos milenios, podían creer: con sinceridad que el derecho romano era realmente acre perennius; un sistema intemporal, no contaminado de historicismo; ratio scripta; sabiduría formulada para siempre. ¡Por fin se había realizado el ideal ciceroniano de un Ius civile in arte m redactum ... / Pero uno también comprende con cuánta alegría la vida académica alemana, después de promulgarse el C6digo Civil de 18%-1900, regres6 a la multifacética investigaci6n iusromanista moderna, ya liberada de la necesidad de sacar del Corpus Iuris determinados resultados pragmático-dogmáti· coso Así, en las opiniones tan negativas acerca de la Pandectística alemana, que abundan en la literatura didáctica, debemos ver el resultado de dos factores: el disgusto del romanista moderno, provocado por tanta mercancía de contrabando, que los pandectistas transportaron bajo la bandera del derecho romano; y una general aversi6n moderna frente a la dogmática, actitud que se designa en la literatura alemana con el pintoresco término de Dogmatik-tJerdrossenheit (verdrossen es algo como llorosamente descontento y desilusionado).

Entre las reinterpretaciones que presenta la Pandectística, muchas se refieren a conceptos fundamentales, por ejemplo, la propiedad. Los Glosadores y Postglosadores habían elaborado, con citas justinianeas y bajo presi6n del ambiente feudal, la teoría dual de la propiedad, con su dominium directum y dominium utile, bifurcaci6n luego aceptada por el iusnaturalismo, y canalizada hacia el Codex Fridericianus (art. 1.8.16-20 o 1.18) y el C6digo Civil austriaco de 1811; pero primero la Escuela Hist6rica (Thibaut, en este caso), y luego la Pandectística alemana, sustituyeron este concepto por aquella propiedad monolítica, absoluta, del BGB 903, que muchos de nuestros alumnos conocen por "propiedad romana" (aunque no corresponda a la primera vida del derecho romano,


y sólo a esta úItima fase de la segunda vida, que fue la PandectÍstica alemana)_

Esta Pandectística culmina finalmente en Bernard Windscheid (1817-1892)~ alumno de Savigny, amigo de Jhering, y sucesor de Vangerow en Heidelberg; luego tuvo el centro de su actividad universitaria en Leipzig, pero al mismo tiempo fue prominente en la comisión para elaborar el proyecto del Código Civil Alemán_30 Su libro de texto, Lehrbuch des Pandektenrechts, 3 vol., 1862-1870, ha sido comparado con la Gran Glosa de Acursio, por la forma en que el autor, tan severo en lo académico como modesto en lo personal, decide entre las controversias que habían surgido entre los demás autores de aquella escuela.

También es famoso por haber disociado la unidad tradicional de derecho material y actio (su polémica con Muther) ..

La crítica que siempre se formula respecto de esta escuela, es que su Begriftsjurisprudenz, su "cálculo con conceptos, como un matemático calcula con sus datos cuantitativos" (Jhering), no reconoce que e~ imposible para el jurista teórico, o para el legislador, prever todas las combinaciones de elementos con las que la realidad pueda presentarse ante el Derecho. Grandes juristas (Holmes como juez; Roscoe Pound como académico, o aquel Gnaeus Flavius -que en realidad era Hermann Kantorowicz- como propugnador de la Escuela del Derecho Libre, o séa de la libertad discrecional del juez, en su busca de equidad), siempre han opuesto la necesidad de una "jurisprudencia de realidades", a aquella "jurisprudencia de conceptos", e insisten en que reconozcamos la open texture de los conceptos jurídicos, su "porosidad".31 Efectivamente, aquel "cielo de los conceptos" que Jhering nos presenta con un humor que uno no encuentra cada día en los altos niveles de la literatura jurídica, queda demasiado lejos de esta tierra, donde personas concretas -y a menudo personas humildes cuyas tribulaciones no fácilmente son percibidas objetivamente por los académicos, jueces y legisladores- sufren de la aplicación de normas y dogmas tradicionales y abstractos. Desde luego, Windscheid no niega que el derecho debe tener una dimensión humanitaria, pero opina que es la tarea del legislador, no del juez, introducir elementos éticos y sociales en las normas. Una vez que la norma haya salido de la mano del legislador, el juez debe aplicarla fríamente, como un matemático manejando sus fórmulas.

30 Véase su biografía en Erik Wolf, Gros" Rechtsdtmk". 2a. cd., 1944, Y F. Wieacker, Gru~nd~r und Bewahrer. Gotinga, 1959.

31 Véase H.L.A. Hart, en el ensayo citado en la nota 29.


126. LA CODIFICACION CIVIL ALEMANA

Las Pand~ctas de Windscheid han sido la obra inspiradora para el primer proyecto (1888) -producto de una comisi6n que trabaj6 desde 1874- de aquel C6digo Civil alemán, que era una de las consecuencias l6gicas de la unificaci6n de Alemania, de 1870. Este proyecto, enriquecido mediante varias revisiones en las que también participaron germanistas y socialistas, se convirti6 así en un segundo proyecto, base del C6digo aprobado en 1896, para entrar en vigor el 1.1.1900.

Hasta aquel momento, la práctica jurídica alemana había perpetuado en muchos territorios un Vsus Mod~rnus Pandcctarum, que, además de continuar aquella Rcinigung d~s rocmischcn R~chts ("limpia del derecho romano") a la que ya hicimos referencia, se dej6 ahora influir hasta cierto grado por los resultados de la culta discusi6n dentro de la Escuela Hist6rica y, en la segunda mitad del siglo pasado, por los resultados y el espíritu de la Pandectística alemana. Con la expedici6n del nuevo C6-digo, empero, el derecho romano como derecho relevante para la vida forense, perdi6 su penúltimo baluarte importan-

Bernhard Windsheid te.

CAPÍTIJI.O XXX

EL ROMAN·DUTCH LAW:

SUDÁFRICA y OTRAS REGIONES

127. EL DERECHO ROMANO-HOLANDÉS FUERA DE EUROPA

LA HEMOS mencionado c6mo la Iurisprudentia Elegans, en Holanda, se amalgam6 con derechos locales, no-romanistas, dando así nacimien

to al derecho romano-holandés. Para explicar la expansi6n de este derecho romano-holandés fuera del

pequeño territorio ocupado por las Siete Provincias, o sea por Holandaen-sentido-amplio, debemos hacer hincapié en la existencia de dos famosas organizaciones: la Compañía Holandesa de las Indias Orientales (1602) y la Compañía Holandesa de las Indias Occidentales (1621). Estas conocidas precursoras de la moderna sociedad por acciones, eran "para-estatales" en un sentido muy especial: formalmente eran privadas (las acciones pertenecieron a particulares, que a menudo estuvieron comercialmente muy activos dentro de las sub·compañías, "Cámaras" -de índole regional- de las que se compusieron estas Compañías). Sin embargo, funcionaban bajo concesi6n estatal, y habían recibido, inclusive, el derecho de declarar guerra, de celebrar tratados de paz, de gobernar sus posesiones territoriales y de legislar (tales leyes, sin embargo, requerían de la ratificaci6n por parte del Parlamento de las Siete Provincias, o sea los Staten Generaal).\ La Compañía Holandesa de las Indias Orientales tuvo tanto éxito en su doble tarea de traer prosperidad a las Siete Provincias, y de causar daño al imperio colonial de España, que es gracias a ella que España tuvo que conceder a Holanda, en 1609, un armisticio de doce años (Armisticio de Amberes), plazo que las provincias rebeldes aprovecharon diestramente para consolidar sus ventajas milita·

1 Es a causa de tales derechos soberanos por parte de organismos privados, que Hugo Grocio, en alguna fase de su vida profesional muy ligado a la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, da a su teoría de la soberanía unos perfiles que a veces causan consternación en el lector mooerno.

[ 341 ]

342 GUILLERMO F. MARGADANl

res, comerciales y diplomáticas: desde entonces, la guerra de ochenta años (1568-1648) a la que Holanda debe su independencia, en realidad ya estuvo decidida_ Terminando este armisticio, pareció conveniente crear otra compañía semejante, la Compañía Holandesa de las Indias Occidentales, para el comercio (iY el corso!) en África y, sobre todo, en las Américas española y portuguesa _ A causa de la importancia del elemento meridional de Holanda en esta nueva empresa, ésta tenía su domicilio alternativamente en la ciudad de Middelburg (Zeelanda, en el sur del país) y Amsterdam (en Holanda septentrional).

Estas dos compañías, además de poner la base para el enorme imperio colonial que daría a Holanda durante mucho tiempo un lugar en la primera fila de los poderes occidentales, llevaron el derecho romano-holandés a diversos territorios "exóticos". A raíz de las convulsiones que Napoleón aportó a Europa, varias de estas posesiones fueron finalmente arrancadas a Holanda por los ingleses, o cedidas a éstos bajo cierta presión, después de lo cual los ingleses a menudo permitieron la subsistencia del sistema de derecho que allí habían encontrado (salvo en cuestiones de derecho constitucional, desde luego, y salvaguardando la facultad legislativa de aportar cambios). Esto dio lugar a aquel interesante espectáculo de cómo un sistema romano-holandés poco a poco fue absorbiendo elementos anglosajones.

Los territorios de que se trata aquí, fueron: Nueva York, Mauritius, la Guayana, Ceilán, Sudáfrica, Rodesia del Sur, Basutolandia, Suazilandi a, Bechuanalandia y África del Sudoeste (Amebia); y en la actualidad, sólo en un aspecto del derecho de Guayana, y en varias ramas del derecho sudafric~no, aquel derecho romano-holandés todavía puede considerarse como derecho vigente.2

Por lo demás, en los territorios coloniales que Holanda logró preservar hasta la segunda postguerra, el derecho romano-holandés ha seguido, desde luego, el mismo ritmo de evolución que se observa en la Metrópoli; primero la implantación de los Cinco Códigos napoleónicos (durante algunos años, Holanda inclusive fue incorporada a Francia, por Napoleón), y luego la elaboración de códigos nacionales, a los cuales el derecho romano-holandés entregó parte de su cosecha. Sin embargo, como en este esfuerzo codificador holandés (pensemos en el Código Civil de 1838) la influencia francesa fue muy grande, y como

2 Un caso aparte es el del Brasil, al que haremos una breve referencia.


también los Cinq Codes habían recibido muchos elementos de derecho romano, generalmente es ocioso averiguar si alguna institución iusromanista entró en el derecho codificado holandés por la influencia napoleónica o, ya recuperada la Independencia, por el recuerdo del antiguo derecho romano-holandés de la Holanda pre-napoleónica.

V éamos ahora cómo se desarrolló el derecho en los mencionados territorios del derecho romano-holandés.

128. EL DERECHO ROMANO-HOLANDÉS EN NIEUW AMSTERDAM (NUEVA YORK)

En Nieuw Amsterdam, el Roman-Dutch Law fue aplicado desde el comienzo de la colonización holandesa (1638), hasta la implantación de un régimen anglosajón colonial con las Duke's Laws, de 1665, inspiradas en el derecho colonial de Nueva Inglaterra, vigentes, sobre todo desde el segundo y definitivo traspaso de Nueva York a Inglaterra, en 1674. Durante este breve intervalo, el Roman-Dutch LIJW logró dar a las mujeres una independencia económica y jurídica, que destaca favorablemente de la situación neoyorkina que prevalece durante el siglo XVIII.

Es quizás por el carácter filológico-histórico de la Iurisprudentia Elegans, que en la Nueva York de antes de 1674 hallemos la figura opcional de la manus sobre la esposa/ institución que floreció en tiempos preclásicos romanos y que tuvo todavía algo de vida en la fase clásica, pero que en el Corpus Iuris de Justiniano ya no juega ningún papel. Sin embargo, durante la fase holandesa la manus perteneció en Nueva York al panorama de las instituciones vigentes, siempre que la esposa diera su consentimiento al respecto. Por otra parte, inclusive en un matrimonio cum manu, el marido podía dar su autorización (revocable) para que la esposa se dedicara al comercio; las propiedades de ambos se juntaron en una comunidad, administrada por el marido, de la cual una mitad sería para la esposa.

Si la esposa optara por un matrimonio sine manu, el matrimonio no cambiaría el poder de la mujer sobre su patrimonio o su libertad de contratación, de manera que este Roman-Dutch Law otorgaba a las mujeres de Nueva York unas posibilidades jurídicas, que destacan favorablemente de la deprimente condición de la mujer, que el calvinismo y el puritanismo pronto inducirían en aquella parte de las Américas.

3 Linda Briggs Biemer, Women and Property in ColoniaJ New York, Ann Arhoc, 1983, p. 1.


Parece que los archivos dan ejemplos de ambas opciones: hubo matrimonios cum manu y sine manu, y, como ya indicamos, inclusive en el matrimonio cum manu, la situación jurídica de la esposa era mejor de la que hubiera resultado dé la manus romana.

Un curioso rasgo de esta forma del Roman-Dutch Law fue que la viuda, en caso de resultar que las deudas que gravaban la comunidad excedieran el valor de los bienes, podía liberarse del deber de partiópar en el déficit, colocando las llaves sobre el ataud y retirándose con únicamente la ropa que tuviera puesta.-4

En cuanto a otras diferencias entre el derecho justinianeo y el RomanDutch Law que encontramos en la Nueva York de aquel entonces, llama la atención la posibilidad de que ambos cónyuges, en conjunto, hicieran un solo testamento. Otra característica ajena al sistema justinianeo, es la existencia de una patria potestas -ahora ya plenamente matria potestas-, por parte de la viuda, sin necesidad del nombramiento de un tutor. Otra desviación del derecho justinianeo era que ab intestato la viuda recibiría una mitad de la herencia, y los hijos en conjunto otra mitad.5

Sin embargo, después del primer traslado de Nueva York a Inglaterra, en 1664, y sobre todo desde 1674, año del segundo y definitivo traslado, la situación jurídica de las mujeres, bajo el impacto de las Duke's Laws, pronto declinó, como resulta de la investigación respectiva que hizo Linda B. Biemer en los archivos: el breve intervalo del Roman-Dutch Law había sido una fase de sabor "moderno", en la historia de la mujer colonial norteamericana.

129. EL DERECHO ROMANO-HOLANDÉS EN GUAYANA6

También en la Guayana inglesa, hasta una medida de 1916 que entró en vigor el 1.1.1917, a causa del original impacto colonial holandés el Roman-Dutch Law fue aplicado a muchos aspectos de la vida.

4 L.B. Biemer se refiere para esto a James Kent, Commentari{'! on AmencflfI Law, reet!. 1971 de la edición de 1827, N. York 11. p. 109, y Bearo, Woman as Force in History, N. York, 1946 reed. 1973.

5 Para todo esto véase Biemer, l. c., p. 4. 6 Ejemplos paralelos, pero más abruptos, en el Caribe, de la sustitución del der.::cho colonial

original (con elementos romanistas), por derecho inglés, han sido el de Jamaica (dond.:: d poder británico consideraba que la colonización española había sido tan superficial, que no había necesidad de respetar el derecho colonial-español preexistente) y de Santa Lucía (donde los jueces ingleses, con aquella asombr",a autoridad que el poder judicial suele tener en d ambiente anglosajón en 1880 decidieron sustituir el derecho germánico-francés d.:: la Coutume de Pans, por d.::recho inglés: véase The úgal System 01 Guyana, p. 189.


Como ya dijimos, animada por el éxito financiero y expansionista-territorial de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, en 1621 Holanda decidió formar una compañía semejante para las Indias Occidentales, donde el monopolio comercial arrogado por España y Portugal tuvo, en la práctica, muchas fisuras_ Se trataba, una vez más, de una compañía con accionistas privados, pero trabajando bajo concesión y protección de la República Neerlandesa, y, además de comerciar, se dedicaría a establecer plantaciones en las Indias, aprovechando el bajo costo de la mano de obra, principalmente de los esclavos.

El derecho que se aplicó a esta posesión (y a la otra gran posesión, el Brasil) de la Compañía Holandesa de las Indias Occidentales fue una mezcla. Como punto de partida servirían, de acuerdo con el acta de fundación de la Compañía, las normas expedidas por la Compañía, ratificadas por el Parlamento holandés; y ya pocos años después, en 1629, este legislador bicéfalo expidió la importante Ordenanza que determinó cuáles sistemas de normas tendrían vigencia en las Indias Occidentales de Holanda.

D

E B Surinam

D Dernerara

B Berbice

E == Esseq uebo

Para el derecho privado serviría como base una Ordenanza Política de 1580 para Holanda Meridional y Zeelanda, que se refería especialmen-


te (aunque no en forma exclusiva) a cuestiones de familia y sucesiones. Esta Ordenanza dispuso, in ter alia, que en estas dos ramas de derecho la costumbre común de Holanda Meridional y Zeelanda (el "derecho de Scheependom" que era el derecho consuetudinario aceptado por los jueces laicos, los escabinos o sea Schepenen) se extendería, desde entonces, a las Indias Occidentales. En 1774 el Parlamento holandés cambió su acento, en materia sucesoria, desde el derecho de Holanda Meridional y Zeelan· da, hacia el de Holanda Septentrional, declarando aplicable el derecho sucesorio de Aasdom, formulado en el Placaat de 1599~ rando aplicable el derecho sucesorio de Aasdom, formulado en el Ptacaat de 1599 por el mismo legislador que había creado la Ordenanza Po' lítica de 1580.

En cúanto al derecho penal, la Ordenanza de 1629 se refería a una Ordenanza de Felipe 11, de 1570 (o sea de once años antes de la "abjuración" de la soberanía de este monarca, por las Provincias rebeldes, en 1581 y que, a pesar de este llamativo acto de separación, se había quedado en vigor).

Para el procedimiento, se recurrió a las costumbres de Zeelanda (ya hemos mencionado el contacto especial de la Compañía Holandesa de las Indias Occidentales con los comerciantes de Zeelanda). Desde luego, la vida forense estuvo en mano, sobre todo, de laicos. Sólo el procurador general, o sea el fiscal, era siempre un jurista, y desde 1783 también los presidentes de los Consejos judiciales de Essequebo y Demerara, algo que incrementó el impacto del derecho romano en la práctica judicial.

Para todo lo no previsto (i.e. sobre todo en materia de contratos y obligaciones), se aplicaría el "derecho escrito" (Beschretlen Rechten) , término confuso que, en este caso parecía significar: el derecho que en· contramos en la gran literatura jurídica, mencionada en el Cap. XXII de este libro.7 Ya hemos dicho que la penetración de juristas diplomados en la vida forense de Essequebo y Demerara ayudó a dar más importancia a esta forma de derecho romano.

Sin embargo, no en toda la Guayana el desarrollo fue uniforme. La posesión británica que conocemos bajo este nombre (y que ahora goza de autonomía) fue creada en 1831, por la unión de los tres territorios

7 Sin embargo, hubo autores en la Guayana que quisieron dar otra interpretaci6n a este término: véase la ponencia presentada por Fenton Ramsahoye al Colloquium at Seigneury Club, Montebello, Quebec, pp, 17-20 V. 1983 (doc. mimeografiado al que tuve acceso gracias al Prof. Baade. Austin),

LA SE<.;UNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO 347

que hasta 1803 (con breves interrupciones) primero habían sido administrados por la oficial Compañía Holandesa de las Indias Occidentales: Essequeb08 y Demerara,9 (que desde 1750 ya fueron considerados como unidad administrativa, con un director general en Essequebo y en Demerara un comandante, bajo las órdenes de aquel director general), y Berbice; 10 Y cuando esta 6ltima colonia fue dotada de un propio estatuto en 1732, los colonos recibieron un curioso privilegio, totalmente ajeno al derecho romano, pero conocido en las tradiciones jurídicas de los Países Bajos: el de poder fijar en su contrato pre-nupcial si en caso de sucesión ab intestato en la herencia de un hijo, a los padres sería aplicado e! sistema de Holanda Meridional o Septentrional (en caso de no fijar su preferencia, se suponía que los padres se habían adherido tácitamente a la Ordenanza de 1580 junto con una Ordenanza de Interpretación de 1594).

En 1803 las colonias de la Guayana holandesa capitularon ante las fuerzas británicas, pero los artículos de capitulación previeron que, por lo pronto, el derecho tradicional no cambiaría. Sin embargo, la nueva administración estuvo acostumbrada al derecho anglosajón; en 1810 (Berbice) y 1812 (Demerara-Essequebo) e! holandés fue sustituido en los tribunales por e! inglés y, además, la popularidad de! derecho romano-holandés palideció en vista de que, desde 1803, creció rápidamente la cantidad de nuevos colonos de extracción anglosajona, que no tuvieron acceso a libros de derecho en holandés renacentista o en latín. A-,Í, ya pronto comenzó la anglicanización, ayudada por e! hecho de que los grandes autores de la lurisprudentia Elegans a menudo no estuvieron de acuerdo entre ellos, en cuyo caso los jueces de Guayana se consideraron autorizados a seguir e! derecho anglosajón. Pero lo que fue esencial, al respecto, fue la intervención legislativa: a menudo, ramas enteras de la materia jurídica romano-holandesa fueron amputadas y sustituidas por implantes de origen inglés. En 1829 esto sucedió con el procedimiento penal; en 1832 fue abandonado e! límite de 25 años para

8 Esta colonia, de lacto ocupada por holandeses desde aproximadamente 1613, habla sido aprovechada, en forma particular por la Cámara Zeelandesa de la mencionada compañía.

9 Esta región fue colonizada sólo desde aproximadamente 1745, pero luego se desarrolló muy rápidamente.

10 Esta parte fue explotada, desde 1627, por iniciativa privada de colonos, que bajo vigilancia de la Compañía podían comprar terrenos de los indígenas, pero que tenían que ajustarse al gobierno general, impuesto por la Compañía (gozando, por otra parte, de su protección).


la mayoría de edad; en 1838 comenz6 la modificaci6n de las normas sobre e! matrimonio; además, e! spatium deliberan di de! heredero fue reducido de 12 a 6 meses, y en 1839 e! testamento de estilo inglés inició su coexistencia con e! testamento de estilo iusromanista, hasta que éste desapareció al comienzo de este siglo; en 1844 se introdujo e! jurado popular; en 1846 varias normas de derecho penal sustantivo inglés fueron introducidas; en 1856 e! sistema inglés de prescripción en materia de muebles sustituyó el sistema romano-holandés; en 1864 e! derecho mercantil inglés lIeg6 a Guayana; en 1904 se acabó no sólo con e! sistema romano-holandés de la comunidad de bienes (rasgo típicamente germánico de aquel derecho), sino al mismo tiempo con la incapacidad de las mujeres para ser fiadoras, aboliendo el Senatusconsultum Velleianum y la Authentica si quis mulier; en 1906 los testamentos notariales y la Lex hac edictq]i fueron relegados a la historia del derecho, además de la Lex Falcidia y el Senatusconsultum trebellianum; después también la portio legitima abandonó el escenario del derecho positivo; en 1909 el heredero dejó de ser sucesor universal al estilo romano; y en 1913 la Ley de Venta, de Inglaterra, fue declarada en vigor en esta coloni;l. Donde mejor se preservó el derecho romano-holandés, fue en el campo de las servidumbres reales y en la hipoteca. Finalmente, la Civil Law Ordinance que entró en vigor el 1.I.1917 eliminó de plano el derecho romano-holandés, salvo en relación con aspectos del derecho inmobiliario (Civil Law Ord., 3.C. y D), Y cuando "un derecho está basado en una norma o costumbre de derecho romano-holandés que no tenga equivalente en el Common Law inglés, o cuando este derecho inglés, en opinión de la Suprema Corte, no es aplicable en virtud de condiciones locales especiales no previstas en esta Ordenanza o en cualquier otra" (Civil Law Ord., 2.3), en estos casos la S. Corte podn'a seguir aplicando derecho romano· holandés en honor a la equidad, en la medida que considerara aconsejable. Esta fórmula, tan flexible, hubiera podido asegurar al derecho romano holandés una gama variada de aplicaciones, pero la ausencia de conocimientos iusromanistas en el gremio jurídico de Guayana redujo esta potencialidad a casi nada.1l

11 Fenton Ramsahoye, en su mencionada ponencia, presenta algunos casos concretos en que

la oportunidad de hacer entrar el derecho romano por la puertita de CivL.Ord. 2 (3) fue desaprovechada.


130. EL DERECHO ROMANO-HOLANDÉS EN CEILÁN (SRI LANKA)12

349

La Compañía Holandesa de las Indias Orientales comenzó a <x:upar la costa de Ceilán (a causa dc~ comercio de carlela, sobre todo) en 1638, y 10gr6 expulsar a los portugueses por 1658. No pudo penetrar en el interior (Reino de Kandi), pero para la zona ocupada por los holandeses estableci6 un sistema realista y flexible de derecho, basado en una jerarquía de normas: el Parlamento de las Siete Provincias Unidas estableció un marco general, dentro del cual la Compañía Holandesa de las Indias Orientales pudo legislar, acci6n que en parte quedaba delegada al Gobernador General de las Indias Orientales en Batavia (a esta última fuente, Ceilán debía, desde 1666, los Antiguos Estatutos de Batavia, y desde 1766 los Nuevos Estatutos de Batavia). Los huecos se llenarían con el derecho romano-holandés en su versi6n de la Provincia de Holanda Septentrional (Aaslandsrecht), y en caso de lagunas, con el "derecho escrito imperial" (derecho justinianeo). Se hicieron sendas codificaciones para los hindúes (1707) y los mahometanos (1766, parte de los Nuevos Estatutos de Batavia, después trasladada por los ingleses hacia su M o· hammedan Cade de 1806), de costumbres relativas a la materia de familia y sucesiones (en caso de los hindúes, estas normas tomaban en cuenta el sistema de castas).

Cuando en 1796 los ingleses tomaron la isla, extendiendo, esta vez, el poderío eficaz hacia el interior, Kandi, se continuaba inicialmente con el sistema legal encontrado, pero reservándose la libertad de hacer los cambios que pareciesen aconsejables (Proclamación del 23.1X.1799). Tales enmiendas se hicieron luego, tanto por vía legislativa, como por vía judicial, y como los tribunales tuvieron problemas para recibir acceso a los archivos (los holandeses no quisieron colaborar), además de lo cual los libros de autoridad para el derecho romano-holandés estuvieron redactados en holandés, totalmente incomprensible para los nuevos jueces, o en latín, incomprensible para parte de ellos, la vigencia del derecho romano-holandés bajó de nivel.

Ya pronto comenzó la sustitución de elementos del sistema tradicional por el anglosajón, sobre todo en materia de derecho penal y del sistema procesal (civil y penal). Pero también en otras materias, la infiltración

12 Debo estos datos a una investigación hecha por Geoffrey G_ Tudor, estudiante mío en la Universidad de Texas.


del derecho anglosajón, por legislación o decisiones judiciales, no tardó en dejarse sentir: entró el sistema del trust (en lugar del lideicommissum y de las anteriores piae causae); la comunidad conyugal, tan típica del derecho romano-holandés (aunque no del derecho romano), fue abolida en 1877; en cambio, la adopción (que se había quedado ajena al derecho romano-holandés), desde luego, no con la estructura justinianea exacta, y nuevos elementos, ajenos al derecho romano-holandés, fueron introducidos en campos como la legitimidad, matrimonio y divorcio, el contrato de compraventa (ahora reglamentado por el Sale 01 Goods Act de 1893), la propiedad inmobiliaria (para la cual el derecho romano-holandés fue eliminado), formas de testamento (se conservó la portio legitima), la vía legítima, el sistema de obligaciones, etc. En todas estas materias, el impacto del derecho romano-holandés fue disminuido, pero, aunque por razones' obvias es raro que se recurriera allí a antiguos libros de autoridad pertenecientes al derecho romano-holandés (o, como próxima línea de defensa, a textos de derecho romano), de todos modos, en la mezcla que es actualmente el complejo derecho de Sri-Lanka, algo de terminología, de la sistemática, y de las instituciones del derecho romano aún puede percibirse. A medida que crezca la cantidad de normas legisladas y -tle casos jurisprudenciales de esta nación, independiente desde 1948, la función del derecho romano-h.olandés, o de derecho romano, como derechos supletorios, es cada vez más ilusoria, sobre todo por la dificultad del acceso a las fuentes necesarias y la barrera lingüística. Es verdad que ya hay una creciente cantidad de traducciones al inglés de libros de autoridad de la antigua holanda, pero también la posición del inglés como lenguaje ofici.al y como esperanto para la cultura, se ve puesta en duda por la actual evolución política de Sri-Lanka. Se discute allí a menudo la necesidad de establecer un sistema de códigos, recogiendo en éstos los elementos que en la práctica nacional han dado buen resultado, de la tradici6n romano-holandesa e inglesa, pero por lo pronto existe allí una situación con un sistema territorial de derecho en que el elemento romano-holandés (y a IQI"tiori el elemento romano allí incorporado) está retrocediendo, en combinación con algunos sistemas personales de derecho (ya no simplemente para hindúes y mahometanos, sino ya con concesiones también, a otros grupos).13

13 La The British Commonwealth Series, vol. 7, 1952, contiene la contribución de I. Jennings y H.W_ Tambiah: Cey/Otl, the Detlelopment 01 its Laws and CotJstituhon, que presenta algunos datos al respecto.


131. EVOLUCIÓN DEL DERECHO ROMANO-HOLANDÉS EN SUDÁFRICN"

351

En 1652, Jan van Riebeeck, en representaci6n ce la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, inició la colonización de la región alrededor del Cabo, una posesión que con su agricultura debía proporcionar a los barcos de la Compañía una estación intermedia entre Holanda y las Indias Orientales, para fines de abastecimiento. Aunque no se haya encontrado alguna norma específica al respecto, se aceptó de facto que el derecho de la nueva colonia era el sistema romano·holandés de Holanda, con enmiendas legislativas desde 1652, promulgadas específicamente en Sudáfrica. Luego, en tres etapas (1795, 1806, 1814) Inglaterra obtuvo la soberanía sobre la antigua colonia holandesa, la Colonia del Cabo. Encontr6 allí una poblaci6n agrícola, de lengua holandesa, los Boeren,15 Boers, conservadores y calvinistas, que vivieron bajo el derecho romanoholan.dés; el nuevo soberano les permiti6 conservar su derecho privado y penal, salvo modificaciones posteriores por el nuevo poder colonial; como los recursos llegarían, en última instancia, al Judicial Committee del Privy Council, en Londres, en asuntos importantes la última palabra estuvo en manos de un colegio judicial que no tuvo entrenamiento en el derecho romano·holandés (o siquiera en el derecho romano).

Durante las primeras dos generaciones después de este cambio de soberanía, el derecho romano-holandés se preservó bien, a pesar de las infiltraciones inevitables del derecho anglosaj6n. Ayud6 al respecto 16 la frecuencia con que jueces escoceses fueron nombrados e'n la Colonia del Cabo -jueces, por lo tanto, que tenían desde las aulas universitarias cierto conocimiento del derecho romano. A mediados del siglo pasado, precisamente cuando los hallazgos de diamantes y oro introdujeron un nuevo espíritu en el ambiente tradicionalista de esta colonia, el sistema romano·holandés parecía ya retroceder; pero esto cambi6 cuando lleg6 a la Appellate División de la Suprema Court de la Colonia, el famoso Henry de Villiers, que trabaj6 allí desde 1873 hasta su muerte en 1914.

14 Obras, ya clásicas, sobre este tema son: Johannes Wessel, History 01 Roman·Dutch Law, Grahamstown, 1908 y H.R. Hahlo y E. Kahn, The Union 01 South Alnca. The Development 01 its Laws and COllstitution, Londres, 1960. Para un resumen son aconsejables las páginas hist6ricas de Robert Warden Lee, An introduction to Roman·Dutch Law, Oxford, 1953, y Max Kaser, Das roemische Recht in Suedafrika, ZSS (1960), pp. 1-30.

15 Palabra holandesa para "campesinos". 16 Véase M. Kaser, l.e., p. 10 y nota 40.


Un conocedor como R.W. Lee, que luego, siendo titular de la cátedra "Cecil Rhodes" explicaría el Roman-Dutch Lawen Oxford (usando inicialmente como libro de texto la Introducción de Grocio que mencionamos en relación con el derecho holandés renacentista), y fue autor, más tarde, de un admirable texto al respecto, considera que de Villiers tuvo siempre buena intuición para tomar de la corriente anglosajona y de la variada literatura romano-holandesa (a cuyo respecto era un admirador de Voetius), los elementos mejor adaptables a las necesidades de Sudáfrica, para formar luego con ellos, la influencia anglosajona y la legislación más reciente, un sistema bastante bien armonizado_17

En 1845, Natal fue incorporado en la colonia, y durante la vida judicial de Villiers se presentó la crisis traumática de la guerra de los Boers_ El gran éxodo, el gran Trek, de los Boers, no había podido otorgarles la independencia definitiva; fueron derrotados en 1902, y sus regiones, Oranjevrijstaat y Transvalia, fueron juntadas en 1910, con Natal y la Colonia del Cabo, en la Unión Sudafricana_ Las cuatro colonias integrantes de esta Unión habían tenido historias legislativas ligeramente discrepantes (siempre contra el fondo común del derecho romano-holandés), pero su derecho fue unificándose paulatinamente desde 1910.

Este cambio incrementó la importancia de la Appellate Division. Antes había sido un aspecto del aparato judicial de una de las colonias, la Colonia del Cabo; pero desde la Unión de 1910 recibió las apelaciones de las cuatro Provincias. Es este alto tribunal que ha contribuido a la formación de un der~cho sudafricano, un derecho común, distinto del inglés; y pudo hacer esto más libremente por el hecho de que sólo raras veces fue permitido a una parte inconforme llevar algún caso todavía hacia más arriba, hacia el Privy Council (práctica poco frecuente desde 1910, y abolida en 1950), de manera que en la práctica, esta Appellate Division tenía la última palabra.

El lector recordará que el elemento "romano" dentro del derecho "romano-holandés" fue de un romanismo especial, al estilo del M os Gallicus, y que de ningún modo todo el derecho "romano" entró en el derecho "romano-holandés"; también recordará que este derecho tuvo su desarrollo a través de casi 250 años, y se manifestó en una gran cantidad de comentarios, no siempre concordantes entre ellos. Ahora bien, este derecho romano-holandés que fue aplicado con bastante firmeza por

11 R. W. Lee, "Roman-Dutch Law in South Africa", 40 lA", Quarlerly Revieur, 1924, pp. 61-75.


los tribunales de Holanda, sólo en parte fue incorporado en el derecho sudafricano, estructurado tan hábilmente por Villiers y sus sucesores.

En este nuevo sistema, la jerarquía de las normas parece ser la siguiente18 (no existe una ley que establezca la jerarquía en cuestión):

a) En primer lugar se toma en cuenta la ley sudafricana; en este nivel legislativo, empero, no encontramos códigos civiles, penales o procesales; la influencia británica no indujo a codificación, y cuando Sudáfrica se separó de Holanda, el derecho holandés tampoco estuvo inclinado a seguir la nueva moda iusnaturalista-codificadora de aquel entonces_ La ausencia de códigos modernos significa para la legislación sudafricana que las lagunas y los aspectos controvertidos en sus leyes no son colmadas respuestas resueltas mediante principios derivados del contenido mismo de aquellas leyes -como sucedería con códigos modernos-, de manera que la costumbre y la tradición romano-holandesa completan al respecto la labor del legislador.

b) Sigue la costumbre jurídica general (más importante que las decisiones judiciales).

c) Luego viene el judge-made law, las tesis jurisprudenciales, con un sistema parecido al anglosajón, con su stare decisis, pero en forma suavizada; los jueces no quedan obligados por decisiones de otros jueces del mismo nivel, y la Suprema Corte, además de la Appellate Vivi· sion, todavía de más jerarquía, puede abandonar su propia jurisprudencia. Este judge-made law ha permitido la infiltración de muchos principios anglosajones, sobre todo en materia del derecho mercantil, de sociedades, teoría general del contrato, torts, derecho penal,19 y los derechos procesal-penal y civil (donde la persistencia de una terminología romana no debe despistarnos respecto de la anglosajonización). Como muchos de los jueces y abogados sudafricanos han estudiado el derecho total o parcialmente en Inglaterra,2° les es más fácil recurrir al método anglosajón de la aplicación de precedentes (con la técnica de decidir si existe alguna distinci6n y de separar los obiter dicta de la esencia de alguna tesis jurisprudencial), que de subsumir el caso con-

18 Véase WilIe's PrincipIes 01 Southafrican Law, revisado por J.T.R. Gibson, Capetown, 1970, 19 Obsérvese, empero, que en materia de difamación, después de algunas vacilaciones, se ha

mantenido el principio romano, contrario al anglosajón, de que sin animus iniuriandi -una forma de dolo- no hay delito; Jordaan vs. v. Biljon, 1962 (1), S.A., p. 286.

20 Parece que, a causa de la separación que sufrió Sudáfrica ¿el British Empire, ahora hay de nuevo un incremento de los estudiantes sudafricanos en la Fa,:ultad de Derecho en Leiden.


creto bajo la regla abstracta, formulada en la antigua literatura del de· recho romano-holandés, como observa Kaser_21

d) Y en caso de no encontrar tampoco en la jurisprudencia una so· lución para la controversia, se aplica el derecho romano-holandés (no el derecho inglés). A este respecto, los juristas sudafricanos encuentran a su disposición una literatura abundante, cuyo uso, empero, es limitado por razones lingüísticas (muchos juristas sudafricanos no dominan el ano tiguo holandés, y también el latín está perdiendo terreno en la formación jurídica, de manera que se quedan dependientes de traducciones al inglés). Causa admiración, empero, el profundo conocimiento que algunos de estos juristas muestran respecto de la estructura de esta compleja literatura, alegando, por ej., que alguna obra que normalmente presentaría una opinión de buena autoridad, en el caso en cuestión no debe tener mucho peso, por tratarse de autores de Utrecht (van Sorneren, van Wesel) que, por haberse quedado su provincia ajena al Schependomsrecht de la antigua Holanda meridional, tendrían su interpre· tación especial del derecho sucesorio justinianeo.22 Este derecho romano· holandés a menudo da lugar a interpretaciones extensivas, como cuando la regla de que nasciturus pro iam nato habetur, que en el derecho ro· mano se limitaba a la determinación del status del nasciturus, extiende su efecto a cuestiones de indemnización.23

e) Si este den:cho romano-holandés (manifestación tan especial del derecho romano) tampoco ofrece una solución, se puede recurrir al de' recho romano en general, a cuyo respecto autores como Bártolo, Moli· naeus, Donellus, Carpzovius, Domat, Pothier, Glück, Savigny, Jhering, Mommsen (en materia penal), Dernburg, Windscheid, Sohm (popular gracias a una buena traducción inglesa), Girard, Bonfante y Schulz han sido aceptados por los jueces.

La jerarquía que aquí presentamos no es muy rigurosa, y a causa de la flexibilidad del sistema de las fuentes, puede suceder incidentalmen· te que un argumento basado en el derecho romano triunfe sobre otro argumento, derivado del derecho romano-holandés/4 y Kaser propone en su citado artículo que la moderna ciencia del derecho romano ponga a la disposición de la vida jurídica sudafricana cuando menos la opinío communis doctorum sobre la evolución desde el derecho clásico hacia

21 M. Kaser, 1.c., p. 15. 22 Véase, por ej., Glazar vs. Glazer, 1963.4 S.A. pp. 694-707. 23 M. Kaser, Ofl. cit., p. 13 y nota 49. 24 Ejemplos con M. Kaser, Le. p. 19 Y mta 70.


el derecho justinianeo (no siempre una evolución loable), para otorgar a los jueces más libertad aún de escoger la solución más equitativa dentro del derecho romano.25

Además, en el caso de Glazer vs. Glazer, citado en la nota 22, uno ve que los argumentos de las partes no distinguen a los autores de la corriente holandesa, de los demás (Bártolo, Molinaeus, Carpzovius, Glück, Windscheid, Biondi), de manera que las categorías del derecho romano-holandés y del derecho romano en general allí se confunden. Ante la abundancia de opiniones antiguas en pro y en contra de la tesis discutida, la Corte alega que testes non numerantur, sed ponderantur, y el hecho de estar de acuerdo con el espíritu de la época moderna se toma debidamente en cuenta.

f) Si todo lo anterior no ofrece autoridad para llegar a una solución satisfactoria, el juez podrá recurrir al derecho comparado en general -aquí, el derecho inglés encuentra por fin un lugar en esta jerarquía- y

g) Si el caso es tan particular que ni siquiera esta fuente ofrece inspiración para una decisión equitativa, el juez podrá recurrir a su propia conciencia jurídica: el sentido común, pulido por estudios y experiencia profesionales.

Como resultado de todo lo anterior surgió un sistema de derecho sudafricano sui gtneris, en el cual el recurso al Corpus Iuris (a menudo en la traducción inglesa por Scott,26 o en la traducción alemana de Otto, Schilling y Síntesis) y a la amplia literatura de la segunda vida del derecho romano, todavía es admitido con cierta frecuencia para alcanzar resultados forenses. Sin embargo, sería exagerado decir en forma absoluta que en Sudáfrica "el derecho romano sigue vigente". El lector se habrá dado cuenta de que el derecho sudafricano es una mezcla, uno de cuyos ingredientes (el tercero en la jerarquía que propone Wille)

1 d h " " . h 1 d' d" es e ere e o, no romano , SIllO romano- o an es; y recor ara que este, a su vez, era una mezcla de derecho antiguo holandés con un derecho romano, presentado en los comentarios de la Iurisprudentia Elegans. Co· mo rasgos romanos que se han preservado hasta la fecha, se suelen mencionar: el sistema de propiedad (tanto más monolítico que el sistema matizado del derecho anglosajón) y de posesión; el hecho de que los contratos de enajenación no produzcan por sí mismos el traslado de

25 M. Kaser, I.c., pp. 20-26. 26 Esta traducción tiene fallas; posiblemente la traducción iniciada por C.H. Monro es mejor

(Cambridge, 2 vol., 1904 y 1909), pero la muerte interrumpió esta labor cuando el traductor había llegado a 0.15.4.


dominio; el dualismo de actio in rem y actio in personam; el enriquecimiento ilegítimo; la gestio negotorum y el animusiri~riandi como elemento esencial de la difamación.

El lector quizás se preguntará: ahora que, mediante este sistema tan flexible de fuentes múltiples se ha logrado crear un sistema jurídico sudafricano que obviamente da resultados satisfactorios (una economía tan desarrollada no podría funcionar sin substratum jurídico de buena calidad), ¿no ha venido, acaso, el momento de preparar una codificación de los resultados? La flexibilidad tiene sus méritos, y permite a los jueces orientar sus decisiones hacia la equidad; pero para la seguridad jurídica, la codificación también tendría sus ventajas.

El tema causa intermitentemente discusiones importantes en Sudáfrica,27 qué recuerdan la polémica entre Savigny y Thibaut. Hasta ahora, empero, ha prevalecido la opinión de que más conviene dejar el derecho sudafricano todavía por algún tiempo en este estado de flexibilidad, que quizás no es el mejor desde el punto de vista de seguridad jurídica, pero que, en manos de buenos jueces, garantiza al público un derecho bien adaptado a la realidad, cambiante y matizada.

Como repercusión del Roman-Dutch Law de Sudáfrica, hallamos cierta influencia iusromanista en Namibia, Lesotho, (antes Basutolandia), Botswana (antes Bechuanalandia), Suazilandia y Sud-Rodesia. Además, la Ley Sudafricana 55, de 1962, extiende el Roman-Dutch Law a los ciudadanos sudafricanos que se encuentren en Antártica.28

27 Cf. el Simposio de 1961 sobre esta cuestión, que organizó la Universidad de Pretoria. el. también la otra discusión, a menudo ligada al tema de la codificación, entre los "modernistas" (que aceptan la infiltración de ideas anglosajonas en instituciones de origen romanista) y los "puristas" (que quieren eliminar la contaminación de instituciones romanistas por influencias del derecho inglés). el. Adrienne van Blerk, The genesis 01 the "modernist"-"purist" debate: a historicaJ bird's-eye view, Tijdskril vir HedendaaKse Rom.-Hollandse Reg, Durban, 47.3 (Agosto 1984), pp. 255-279.

28 J. M. J. Chorus, "Romeins Recht op de Zuidpool en Elders", en lnleidende Opstellen ove,. Rome;ns Recht, ed. J.E. Spruit, Zwolle, 1974, p. 148.

c.,.PÍTIJLO XXXI

METAMÓRFOSIS DEL DERECHO ROMANO

DURANTE LA SEGUNDA VIDA

132. UN CATALOGO MUY PROVISIONAL

COMPARANDO AHORA el panorama de lo que se calificaba generalmente como "derecho romano" en el momento de las codificaciones, -con

la base recibida de ]ustiniano, vemos que mucho ha cambiado. En las próximas páginas no trataremos de ofrecer un catálogo aproximadamente completo de los múltiples cambios, ni tampoco de señalar los momentos críticos y de aceleración en el camino de la situación justinianea hacia la que existió en vísperas de las sendas codificaciones_ Este tópico, que, desde luego, muestra a menudo perfiles distintos según los diversos países o regiones.

He vacilado un momento si realmente debería añadirlo; pero decidí, finalmente, que este catálogo tendría una doble utilidad: ayudar a convencer al lector de la importancia de lo que sucedió durante esta "segunda vida" y de la necesidad de tomarla en cuenta en nuestros estudios romanistas y jurídico-históricos. Y, además, quizás formar un punto de partida para una investigación más amplia y completa que, eventualmente, alguno -¡alguna!- de mis colegas podría emprender, más tarde, aprovechando, por ejemplo, uno de esos años sabáticos que nuestra Universidad nos otorga tan generosamente_

Trataré de limitarme, en lo siguiente, a lo iusromanista, aunque a menudo es difícil separarlo de los desarrollos canónicos, por razones que el lector ya conoce de sobra_ También me limitaré al derecho privado, pero en sentido romano (o sea, incluyendo el derecho procesal).

133. CONTINUACIÓN DE TENDENCIAS PRESENTES EN LA PRIMERA VIDA

En varios casos, la segunda vida continúa tendencias que ya estuvieron en marcha durante la primera. Ejemplos:

[359 ]


Se reduce la duraci6n y la intensidad de la patria potestad justinianea. Se mejora la posici6n de la madre supérstite en relaci6n con la tutela

de los hijos (inclusive si el marido había dispuesto en forma distinta sobre la tutela por testamento) en contra de D.25.2.1, D.26.7.40, C.5.28.4.

Se completa la equiparaci6n de agnatio y cognatio, ya casi terminada en el Corpus luris.

Con ayuda del iusnaturalismo, se combate la formalidad en la con· trataci6n, acercándose al principio de que pacta sunt servan da, inclusive si se trata de pacta nuda, desarrollo impulsado por los juristas medievales, sobre todo los canonistas! y luego por la Segunda Escolástica (Moli· na, Lessius, de Soto) a través de la cual la regla de que todos los pactos tengan. potencialmente consecuencias procesales, encuentra su lugar en el segundo de los tres libros De iure belli ac pacÍ! de Grocio.

Se crea una representaci6n directa, nacida de consensus, continuando con ayuda del derecho can6nic02 y finalmente en alianza con el iusnaturalismo, una línea que de tiempos clásicos llega a Justiniano, sin que éste haya terminado este desarrollo.3

Continuando igualmente una línea que podemos observar durante la primera vida del derecho romano, se acerca la cesi6n de créditos más hacia la venta de cosas, haciendo innecesario el recurso a la procuratio In rem suam.

Se quita a la stipulatio su carácter formal, acercándo!o más a una simple promesa y dando más importancia a la eventual documentaci6n respectiva.

Se desarrolla más tolerancia para con la stipulatio alteri, desde los Glosadores -sobre todo Martinus Gosia, apoyándose en D.19.1.13.25, donde piensa encontrar aequitas scripta -hasta Grocio y otros iusnaturalistas:'

Se introduce más seguridad jurídica en la compraventa, reglamentando sobre fundamentos romanos, pero con más detalle, la responsabilidad

! La obra de Lother Seuffert, Zur Geschichte der obligatorischen Vertroge, Niirdlingen, 1881; es importante al respecto, pero difícil de localizar (el Iost. Max Planck, Francfort del Main, tiene un ej.). Subraya el impacto del derecho canónico y del iusnaturalismo para esta transformación esencial del sistema justinianeo.

2 ReKulac iuns 68 y 72 eo el último título del Liber Sextus. 3 U1rich Mueller, Die Entwicklung der dir. Stellvertretung und du Vutrages zugunsun Drituf',

Stuttgart·Berlín-Colonia·Maguncia, 1969; S. Riccobooo, "Lineamenti della dottrina della rappresentaoza diretta in diritto romano", 14 Annali del Sem. Giur. di Pakrmo (1930), pp. 389-447.

4 Ulrich Mueller, op. cit.; Gerhard Wesenberg, Vertraege zugunsten Dntter, Weimar. 1949 y en Fesúchnft Schulz II (1951). p. 264 y ss.


del vendedor por vicios ocultos, y tratando de sistematizar los diversos vicios físicos de la cosa vendida, para delimitar los campos de la actio redhibitoria y la actio quanto minoris. El UMps ha estado activo al respecto (mejorando en general la posición del vendedor en relación con vicios ocultos). 6 Se extiende la laesio enormis hacia una protección del comprador, y se aplica su principio inclusive fuera del campo de la compraventa. Con apoyo en la canonística y el iusnaturalismo, se defiende la idea de que, en la compraventa y otros contratos traslativos, el consentimiento basta para el traslado del dominio, sin necesidad de la traditio. Por otra parte, el duro principio romano de que la compraventa rompe el arrendamiento, recibe suavizaciones a favor del inquilino,' sin convertirse todavía en forma completa, en la moderna regla contraria al principio justinianeo (sin embargo, en aquella mezcla que fue el derecho romano-holandés, ya se rechazó de plano dicho principio romano).

Se añade al campo ya cubierto en tiempos justinianeos por la actio legis Aquiliae utilis, el daño causado directamente al patrimonio, y la indemnización por dolor (desde el siglo XVI -inclusive por dolor en el alma-), abriendo así una puerta por la que, en combinación con ideas derivadas de la actio iniuriarum y con ayuda de Donellus y del iusnaturalismo (desde Althusius hasta Christian W olff), entraría el moderno derecho protector de la personalidad.8

En relación con la culpa aquiliana, en el iusnaturalismo (Christian Wolff) y a fines de la PandectÍstica (Johann Friedrich Mommsen9 y Wendt) se prepara el camino desde D.50J7.20310 hacia una reducción de la indemnización por culpa concurrente de la víctima (que viene en lugar de una negación de todo derecho a indemnización si hay algo de culpa del lado Je la víctima).l1 Sobre todo en la rase final de Ja PanJec-

5 Strykius, en primera línea. 6 Véase Norbert Burke, Einschraenkungen der aedilizischen Rechtsbehelfe beim Kauf, von

Rezeption bis Gegenwart, Dis., Muenster, 1967 y W.-J. Klempt, Die Grundlagen der Sachmaengelhaftung des Verkaedfers im Vernunftrecht und Usus modernus, Stuttgart-Berlín-Colonia-MagU:1cia, 1967); también Hermann DiIcher, Die Theorie der Leistungsstoerungen by Glouatoren, Kommentatoren und Kanonisten, Franctort del Main, 1960.

7 Kreller, pp. 358-359. 8 Manfred Herrman, Der Schutz der Persoenlichkeit in der Rechtslehre des 16. bis 18. lahrhun

derts, Stuttgart-Berlín-Colonia-Maguncia, 1968. 9 Es éste el ahora poco conocido, pero sólido y erudito hermano de Teodoro Mommsen; su

bma sufrió algo por el brillo de su hermano, pero se lo recuerda, sobre todo, por sus Beitraege ZlIm Obligationenrecht, 3 vol., Braunschweig, 1853/5_

10 Cf. Liber Sextt/S V. 12, Regula 86. 11 Th. Honsell, Quotenteilung im Schadenersatzrecht, Ebelbasch, 1977; véase también Klaus

Luig, lus Commune lll, Francfort del Main, 1969, pp. 187-238 y 254 BGB.


tística, se desarrolla más claramente, con base en la responsabilidad de nautae, caupones y stabularii, o en la actio de deiectis ve! effusis el principio de la responsabilidad objetiva.12

Se abandona generalmente la regla de que la vía testamentaria excluya la vía legítima, permitiendo la mezcla de ambas, desarrollo ya iniciado durante la primera vida en relación con testamentos especiales; además, la hereditas ex re certa se acerca a un legado,13 y, por ej. en el derecho romano-holandés, se simplifica el sistema del ius accrescendi inter coheredes.I't

El codicilo se va equiparando paulatinamente al testamento.

La transición de la <:ondena pecuniaria hacia la condena por la cosa misma (o al acto mismo) se lleva a cabo desde la fase clásica, pero en el Corpus Iuris encontramos al respecto todavía una situación ambigua;15 D.19.1.1 porque muestra que, al menos en la aclÍo empti el triunfo del principio nuevo todavía no había sido total (tema que motivó una de las múltiples famosas polémicas entre Cuyacio y Donellus), y la segun' da vida continúa desp!azando el precario equilibrio de la condena monetaria con la condena al objeto mismo, hacia esta última.16

En algunos casos, aunque a primera vista se pudiera pensar en una continuidad de desarrollo entre la primera vida y el derecho medieval, un análisis más detallado demuestra que se trata de una coincidencia. Todos conocemos aquella "espiritualización" de la traditio, desde los tiempos clásicos, y no nos sorprendería que la traditio per carta m (en la que se anuncia el moderno título de crédito, con la característica del traslado de un derecho mediante entrega del documento) hubiera sido simplemente un próximo paso en esta evolución. Pero la investigación moderna demuestra que no existe continuidad al respecto.17

12 Regina Ogorck, UnterSl/chungen zur Entwickll/ng der Geja/¡rdungshaftung im 19. Jh. Colonia·Viena, 1975. .

13 G. F. Margadant y R. Iglesias, "Hereditas ex re certa, Memoria de Jornadas !talo-mexicanas de Derecho Romano XI"_ Anl/Qrio Jurídico (1934), UNAM, pp. 357-377.

14 Vinnius, ad Inst. 2.20.8; Lee, op. cit. en nota 13, del Cap. XXX, p. 137. 15 Véase la diferencia entre las Instituciones de Gayo, 4.48 por una parte, y las Instituciones de

Justinianeo, 4.6.32. por otra, con C.7. 4 .17. 16 H. Dilcher, Geldkondemnation und Sachkondemnation in der mittelaelterlichen &chtsthcorie.

ZSS (1961), 277-307. 17 Harold Steinacker, "Traditio cartae und traditio per cartam: ein Kontinuiractsproblem", en

5/6 Archiv fuer Diplomatik etc. (1959/60), Colonia-Graz, flue sólo conozco por la reseña que: Wieacker escribió para ZSS (1962), pp. 448-493.


134. NUEVAS DISTINCIONES Y FORMULACIONES AJENAS A LAS FUENTES

Justiniano había entregado a la Edad Media una compilación con muo chas contradicciones, y ya hemos mencionado que esto ha sido una relativa ventaja para la adaptación del derecho "romano" a nuevos amo bientes prácticos. Pero también colocó a los juristas medievales y posteriores ante la tarea de armonizar, hasta donde fuera posible, las citas, a primera vista incompatibles, y esto se hizo a menudo mediante la introducción de nuevas distinciones (con lo cual se violó el principio de que "donde la ley no distingue, el intérprete no debe distinguir" ... ). Lo anterior causa, en el curso de la segunda vida, una nevada de nuevas distinciones dentro de la materia iusromanista. Ejemplos:

Tratándose de la imposibilidad de cumplir, la regla lapidaria de D.50.17.185 desde luego no siempre nos sirve para dar una solución equitativa a los problemas de la práctica, y es fácil encontrar en el Corpus Iuris casos que contradicen esta regla (cuya validez original parece haberse limitado a la stipulatio). Así, la Edad Media trata de domar el monstruo de D.50.17.185 mediante distinciones entre imposibilidad física e imposibilidad jurídica. Zasius distingue entre imposibilidad absoluta y relativa; otros distinguen obligaciones primarias de secundarias, etc.; y en los esfuerzos de arreglarse mediante tales refinamientos, con el proble· ma de un dictum demasiado general y fanfarrón, a menudo surgieron ideas y distinciones interesantes que luego fueron trasladadas hacia los códigos.18

También distinciones como entre Schuld y Haftung, Erfüllungsscha· den y Vertrauensschaden, solidaridad y correalidad, deben su existencia al análisis del derecho justinianeo durante la segunda vida, y compro· baron su utilidad como instrumentos de análisis dogmático.

Un caso especial es el de los diversos escalones en materia de dolus, culpa y casus. Los juristas medievales, aprovechando una terminología que a menudo encuentran en el Corpus Iuris (cf. la culpa latior de D.16.3.32) llegan a una distribución de la culpa entre cipco niveles: culpa levissima (desde Azo; definición clara con Acursius), (. dpa levior, culpa levis, culo pa latior, culpa latissima (equiparada a dolo ),'9 escala a su vez ("oM1Jlicada por dolus praesumptus (Accursius) o el du'llismo de dolus verus y

18 Christian Wollschlaeger, Die Entstehung de, Unmoeglichkeitsleh'e, CoIDnia-Viena, 1970. 19 Zasius subdivide la culpa lata en culpa lata ;gnav;ae y culpa lata versut;ac y s610 equipara

esta última al dolo.


do/us praesumptus que encontramos con Bártolo, enriquecida por Baldo mediante la añadidura de un do/us praesumptus eventualis; el dualismo de culpa in abstracto (no observar la diligentia exacta del buen padre de familia) e in concreto (no quedarse en el nivel de la diligentia quam in suis rebus -Azo--), y la culpa in faciendo (malefactum) e in non faciendo (nonfactum, con un tratamiento más tolerante por parte de los Postglosadores). También se relaciona con este tema la discusión, desde Tartagnus, sobre las relaciones entre el error iuris y el dolus.

Otras discusiones importantes versan sobre la necesidad de una notifi· cación para iniciarse la mora debitons, a cuyo respecto el dies interpellat pro homine triunfa, aunque algunos autores querían tratar más benigna· mente al deudor que no se hubiese comprometido bajo juramento. Un problema especial es, desde luego, si en el debitum de la persona culpable (y, peor, de la persona que versa/ur in re illicita) debe entrar todo el valor del daño causado en realidad, o únicamente el daño hasta donde éste hubiera sido normalmente previsible, como opina Acursius; otra complicación se presenta, cuando de la culpa nace una cadena de consecuencias dañinas, previsibles o imprevisibles repentinamente agravadas por un caso fortuito. A este respecto debe tomarse en cuenta también la literatura canonista. Igualmente la extensión del damnum emergens hacia el lucrum cessans, y las discusiones sobre interesse intra rem y extra rem, interesse commune, singulare y conventum han dado lugar a investigaciones académicas modernas, de reconocido niveF()

En cuanto a las nuevas formulaciones pintorescas y mnemotécnicas, a menudo forjadas con fines didácticos (las brocardae): se conocen muchas de éstas. Frecuentemente corresponden a la esencia del derecho justinianeo, sin hacer justicia, desde luego, a las matizaciones que allí tantas veces encontramos. Nemo turpitudinem suam allegans auditur; dominium est ius fruendi, utendi, abutendi, etc., son frasecitas que todavía a menudo se usan dentro del lenguaje profesional.

135. PRESUNCIONES, AJENAS A LAS FUENTES

Los Glosadores, sobre todo, han tenido una marcada tendencia a favor de las presunciones/1 a menudo conectadas en forma bastante débil con

lO Hermann DiIcher, Die T heorie der Leistungsstoerungen be; Glossatores, Komme7ltatores und Kanonisten, Francfort del Main, 1960; Hans-Joachim Hoffmafln, Die Abstufung de, Fahrlaessigkeit in der Rechtsgeschichte, Berlín, 1968.

21 Hans Kiefner, ZSS (1961), p. 345 nota 62.


ciertas citas del Corpus [uris. Hans Kiefner22 comenta las siguientes: Qui dominus fuit, nunc dominus esse praesumitur; qui possessor fuit adhuc possidere praesumitur; qui detinet, possidere praesumitur; qui possidet, titu/um possessionis habere praesumitur; possessor dominus esse praesumitur (una presunción probablemente debida al Placentinus), etc.

Tales presunciones a menudo invierten la carga de la prueba.

136. TEORíAS GLOBALES EN VEZ DE CAsuíSTICA

En otras ocasiones, se observa la tendencia de formar de la casuística justinianea, teorías globales, cerradas, en las que los diversos ejemplos del Corpus [uris, o cuando menos la mayor parte de ellos, encuentren un lugar natural, lógico. Recordando una vez más la distinción entre la actitud empírica o sistemática frente al derecho (Coing), en cuya dicotomía el derecho romano clásico pertenece a la rama empírica, es natural que algunas fases de la segunda vida, más inclinadas a la siso temática, hayan aportado cambios importantes al derecho romano, fijando (a veces apretando con fuerza) los casos del Corpus [uris en los moldes de una sistemática, formulada posteriormente. Especialmente dos fases resultan fructíferas para la sistemática: el M os Gallicus, y la zona co· mún entre iusnaturalismo e iusromanismo, aunque en menor grado tamo bién algunos Glosadores y Postglosadores iniciaron nuevas aventuras de índole sistemática. Como las contradicciones dentro del Corpus [uris a menudo no tienen explicación lógica -sólo explicación histórica, fuera del alcance de los juristas medievales- los Glosadores y Postglosadores frecuentemente colocan al lado de su teoría general, una lista lacónica de excepciones, sin intentar justificar éstas razonablemente. Como ejemplos de tal creación de teorías globales, mencionaremos los siguientes.

La teoría del derecho subjetivo es desarrollada por los Glosadores (des· Je luego, con aprovechamiento de elementos del Corpus [uris) y luego especialmente por Donellus y los iusnaturalistas.23

La institución de la persona jurídica (= moral, = colectiva) es des' arrollada no por los juristas medievales, sino por los humanistas y ius· naturalistas, y luego por Savigny.24

12 ZSS (1962), pp. 239-306. 23 Helmut Coing, Zur Geschichte des Privatrechtssystems, Frandort dd Main, 1962. 24 H. Coing, ibidem.


Se crea una teoría general de los contratos, y una teoría general de la causa en sentido de motivación individual.

De la casuística justinianea, se trata de llegar a una teoría general del error en los contratos, llegando a resultados distintos, según los autores.

Se intenta elaborar una teoría diferenciada sobre la simulación, con base formal en reglas romanas respectivas, demasiado lapidarias.

Se aprovechan casos del Digesto para elaborar una teoría general de la necesidad (exención de toda responsabilidad por daño causado por necesidad, si uno ha llegado a una situación de· emergencia sin culpa propia).

Con base débil en el Corpus ¡uris, y bajo impulso de los canonistas, se crea la teoría de que los contratos sinalagmáticos sólo deben ejecutarse como haya sido previsto, cuando circunstancias esenciales alrededor. de la celebración del contrato se hayan modificado en forma impre' visible (teoría de rebus sic stantibus).

Desde el comienzo del Usus Modemus Pal1dectarum se hacen intentos de combinar en una teoría general, los datos dispersos sobre la declaración unilateral. Esta teoría cristaliza finalmente en una monografía de G. Ph. v. BueloW.25

137. DERECHO ROMANO ENTRE COMILLAS

También hay casos en que se conserva formalmente la bandera de derecho romano, pero por reinterpretaciones cargadas de fantasía, se presentan como ideas romanistas algunas novedades con que los clásicos o los compiladores justinianeos no hubieran estado muy conformes. La literatura alemana usa al respecto, a veces, la expresión graciosa de produktives Missverstehen -"equivocaciones creativas",- pero uno se pregunta si no se trata más bien del deseo preconcebido de llegar a cierto resultado, requerido por la práctica medieval -a veces medieval·germá· nica-, resultado que luego se justifica mediante ingeniosas interpretaciones. Ejemplos:

Aprovechando como débil punto de partida algunos inicios durante la primera vida, se crea el principio de la exceptio non adimpleti contraetus. Los Glosadores opinan que los contratos innominados pueden anularse por incumplimiento de una parte; los nominados, en cambio,

25 Ueber die Verbindlichkeit aus der Atlslobung ciner Praemie. Braunschweig, 1817. Véase también Karlheinz Drefocker, Ztlr Dogmengeschichte der Auslobung. Kiel, Dis. 1968.


no (con excepción de la compraventa en caso de proceder la actio redhibitoria). Pero la evolución continúa: del principio que Huguccius formu· la a fines del s. XII: fides non est servanda ei qui frangit fidem, se lle· ga con Dumoulin a la idea de que la teoría de la causa nos obliga, lógicamente, a la anulación de todo contrato oneroso, en el caso de incumplimiento por una de las partes; y Domat termina este desarrollo declarando que el incumplimiento anula el contrato con efecto ex tUlle (aunque siempre mediante declaración judicial).26

Se crea con frases justinianeas e interpretaciones muy libres, una nueva rama del derecho, relativa al conflicto de sistemas jurídicos, a cuyo respecto, después de los iusromanistas medievales, debe mencionarse en forma especial el octavo tomo del Sistema del derecho romano actual, de Savigny.

Después de interpretar las fuentes en el sentido de la propiedad dual que el feudalismo necesitaba para su estructuración jurídica, se crea una propiedad romana de estilo pandectístico, monolítico.

Reinterpretando la posesión .romana en forma novedosa, Savigny y luego Jhering presentan ideas sobre la posesión, que triunfan en los códigos.

Con base débil en D.1.1.10.l, pero con mucha fantasía, Donellus comienza a desarrollar la teoría de los derechos de la personalidad.27

Muy débilmente ligado al iusromanismo, es el contrato sucesorio, -véase C.2.3.l9 (o fuera del Corpus Iuris, Nov.Val. 21.1.3.4.)-, todavía en vigor por ejemplo, en Austria (el ABGB lo reConoce en forma limitada, entre cónyuges, -533,602, 1249-) yen Alemania (el BGB lo reglamenta en forma más generosa, 2278·2302). En cambio, los testamentos por mandato, frecuentes en la tradición hispana, deben verse como concesiones a la práctica, ajenas al Corpus Iuris.28

138. AMPUTACIONES Y VOLTE FACE IRREVERSIBLES

Además, con cierta frecuencia, los comentaristas 'romanistas reconocieron trancamente que alguna institución habría caín" en desuso, y a veces el legIslador -ya antes de las grandes codificaClvi1es- modificó, derogó o abrogó instituciones romano· bizantinas en forma irreversible, definitíva.

Después de ajustar las normas justinianeas sobre la esclavitud a la ser-

2b J. A. Ankum, De voorouders van un boze lee, Zwolle, 1964. 27 G.F. Mar¡¡adant, Het Testeermandaat in de spaanse rechstraditie, Satura Feenstra, Friburgo

(Suiz .. ), (1985). 2R Dieter Leuze, Die Entwicklung des Persoenlichkeitsrechts im XIX lh., Bielefeld, 1962.


vidumbre feudal medieval y a veces a condiciones socio-jurídicas de colonias de ultramar, la esclavitud fue abolida, generalmente ya desde an° tes de las codificaciones.

El SC VeLlajanum cae en desuso o es abrogado expresamente. Se abandona el principio romano -no compatible con la práctica

feudal- de que servitus in faciendo consistere nequit. Se abandona el principio de C.4.65.9 (el comprador tiene preferencia

sobre el arrendatario), por ejemplo, en el derecho romano-holandés . .29

Se suaviza el duro tratamiento dado al mandatario (en el derecho justinianeo, aunque no derivara ventaja propia del mandato -como era la regla general- de todos modos respondía de la cut pa leve).

Se elimina la responsabilidad patrimonial del juez que per imperitiam haya dictado una sentencia torpe. 30

Se traslada el furtum de los delitos privados (donde sólo producía obligaciones de indemnización y pago de multas privadas) hacia la ca· tegoría de los crimina. A este respecto, la iniciativa probablemente ha correspondido al derecho canónico (cf. Compilatio prima, una de las etapas preparatorias para las Decretales).

La cuarta falcidiana y la trebeliánica generalmente alcanzaron la fase de la codificación, pero no entraron en los códigos. En Sudáfrica fueron eliminadas todavía durante la segunda vida.

Dándole primero -en tiempos medievales- una extensión ilimitada a través de las !leneraciones, luego -a raíz de la Revo:ución Francesase elimina el fideicomiso vinculatorio, que Justiniano había permitido hasta por cuatro generaciones.

139. MODIFICACIONES TÉCNICAS A SOLUCIONES JUSTINIANEAS

Aquí se trata de modificaciones -generalmente correcciones- que con' firman resultados prácticos, ya propuestos por el Corpus luris} pero ahora alcanzados en forma más elegante y eficaz. Por ejemplo:

Imaginémonos un acto que hubiera sido una traslación de dominio si el trasmiten te hubiese tenido tal dominio en el momento del acto, pero que, por falta de tal dominio, resulta formalmente inválido, e imaginé· monos además que aquel trasmiten te, después de aquel acto, adquiera

29 R. W. Lee, "Modernus Usus Iuris Civilis", Tulane Law RetJiew, 1947, p. 163. 30 Véase, por ejemplo, S. Groenewegen v.d. Made, De legibus abrogatis, Leiden, 1649, ad Inst.

4.5. pr.; Lee, op. cit. nota 14 del Cap. XXX, p. 139.


este dominio, y que quiera aprovechar la invalidez original para recla· mar el objeto. Obviamente, tenemos que obstaculizar tal venire contra factum proprium, y D. 21.3.1. o D. 21.2.17 permiten al adquirente una exceptio (reí vendítae et traditlJe, o, subsidiariamente, una exceptío doli), de manera que ope exceptionis se convalida el acto de traslado. Durante la segunda vida, desde los romanistas medievales, se mejora la posición del adquirente mediante la teoría de que automáticamente se convalida el acto original de traslado por el hecho de que el trasmiten te haya ad· quirido posteriormente el dominio.31

140. INNOVACIONES EN NIVEL ACADÉMICO PURO

a) CRÍTICA DEL TEXTO TRADICIONAL DEL Corpus I urÍ!

Desde fines del siglo xv se observa la preocupación por la elaboración de ediciones críticas del Corpus lurís, en varios puntos inclusive mejores que la Florentina, con el ideal de producir un Digesto "que Triboniano c.s. hubieran compilado en caso de que hubiesen procedido más cuida<.lo· samente" (Troje).

b) CRÍTIcA DE LAS SISTEMÁTICAS QUE HALLAMOS EN EL Corpus luris

Se sustituyen las diversas sistemáticas que observamos en el Digesto, el Codex y las Instituciones, por varios nuevos sistemas, en los que el iusromanismo y el iusnaturalismo se compenetran.

c) V lSlÓN HISTÓRICA

Sintiendo el deseo de ver el derecho romano en su desarrollo, se inicia -dentro del Mos Gallicus- la busca de interpolaciones, con lo cual, en plena segunda vida, ya se ponen las semillas para una de las impor· tantes ramas de la tercera vida, y, en vista de esta misma tendencia de reconstruir una perspectiva histórica, también durante el Renacimiento, se amplía la base de la investigación iusromanista desde el mero Corpus luris hacia otras fuentes, inclusive fuentes no·jurídicas.

d) IDENTIFICACIÓN DEL IUSROMANISMO CON IUSPRIVATISMO

Se traslada el acento del iusromanismo hacia el derecho privado, al lado del cual el derecho público y el penal pierden cada vez más su

31 Para el camino en zig-zag hacia este resultado, véase F. Ranieri, Alknatio con/lalescü, Milán, 1974.


contacto con el Corpus Iuris (aunque v. d. Keesel, en vísperas del Có' digo Penal holandés, y una generación después de Beccaria, todavía da clases sobre el derecho penal romano). Y dentro del derecho privado, se permite una penetración del derecho canónico, sobre todo en la institu· ción del matrimonio, que se aleja del derecho romano, inclusive en trae tados de autores que se consideran básicamente como romanistas.

e) NUEVA ACTITUD PARA CON LO PROCESAL

Se forma con materiales iusromanistas, canónicos y autóctonos un panorama de sistemas procesales que en la literatura y en la enseñanza conquistan cada vez más autonomía, perdiendo mucho de su contacto inicial con el iusromanismo de la segunda vida, y luego, ya a fines de la segunda vida, se reinterpreta la actio en una forma que justifica su traslado desde el derecho privado al derecho público (la discusión entre Windscheid y Theodor Muther).32

Además de estos cambios -y, repito, no se trata de un catálogo aproximadamente completo-, una vez que la segunda vida había transmitido a la corriente de legislación y codificación lo más valioso de su contenido, el legislador ha cambiado o eliminado varios elementos iusromanistas que ya habían entrado en las codificaciones (pensemos, en México, en la eliminación de la portio legitima, del control sobre los ingresos del pródigo y de la in integrum restitutio, en 1884, o, en México y en tantos otros países, la abrogación de las limitaciones a la capacidad de la mujer en materia de fianzas). Pero esto pertenece a la historia del derecho codificado, ya no a la segunda vida del derecho romano.

32 1826-1878, catedrático en Rostock; catedrático y magistrado m Jena; su obra respectiva es ZUT ú¡"e von de,. ,._.aaio, dem heutillt!tJ KlagerescM, der Litisl(ontestation "nd der Singula,.zession in Obligat;onen, 1857; S.-L. lll.770/2. Existe una traducción italiana de esta discusión, CoD prólogo por Pugliese: Windscheid-Muther, Polem;ctl ¡momo a/I'aa;o, Florencia, 1954.

CAPÍTULO XXXII

UNA TERCERA VIDA DEL DERECHO ROMANO

141. INVESTIGACION y ENSE~ANZA IUSROMANISTAS DESPUÉS DE LAS CODIFICACIONES

EN LA ACTUALIDAD, fuera del caso de Sudáfrica, y de Escocia (más dudoso al respecto), la segunda vida del derecho romano ha termina

do: l las codificaciones la cortaron, en un país tras otro, y aunque en general contengan mucho derecho romano, sobre todo en lo referente a obligaciones y contratos, derechos reales y sucesiones, después de la codificación las instituciones romanistas ya son elementos de un derecho civil, reinterpretado (a veces mediante tesis de observancia obligatoria) por los tribunales, y modificado con cierta regularidad por la legislatura; además, las dudas que se presentan en relación con estos elementos deben interpretarse de acuerdo con los principios fijados en los códigos mismos, y resulta cada vez más dudoso si el Corpus luris y la frondosa literatura que surgió alrededor de él durante la segunda vida del derecho romano, puedan traerse a colación para la interpretación de situaciones de incertidumbre. ¿ Hasta qué grado entra la literatura romanista en el concepto de "principios generales de derecho" de nuestro Art. 14 Const. in fine, o del Art. 19 del Código Civil distrital? Sobre todo si se trata de opiniones hiper-refinadas, sofisticadas, uno podría alegar que citas del Corpus luris o de la vasta literatura de comentarios a esta obra,

1 Sin embargo, otro' territorios donde e! derecho romano sigue teniendo cierta aplicaci6n directa, son los Channel-i,lands, donde e! derecho romano se aplica supletoriamente si el Grand Coutttmier de Normandie no apunta hacia alguna soluci6n; Andorra, donde e! derecho romano viene en tercer lugar, después del derecho consuetudinario y del derecho catalán; San Marino, y Malta.

Véase el estuJio de Chorus, mencionado en la nota 28 de! Cap. XXX, en el cual el autor se refiere para los Channel-islands a F. H. Lawson, A bibliogr. gtlide to the law 01 the U.K., lile Cllannel lslands and the lsle 01 Man, Londres, 1956, pp. 177-181, para Malta a I.M. Ganado, lournalol comp. legisl. and internat. Law 29 (1947), pp. 32-39, y para Andorra y San Marino lean de Clercq. Les petites sotlverainetés d'Europé, Gembloux, etc., 1936 y más recientemente, C. Ame!unxen, Die Kleinslaaten El/ropas, Hamburgo, 1964.

[ 373 1


ya no sean relevantes como medios de interpretación. Además de hecho ya es excepcional que algún jurista de la práctica recurra a las fuentes romanistas en busca de argumentos para su causa.

La vida jurídica tiene su inercia, y el momento de la codificación civil y procesal-civil. nunca ha cambiado como por golpe de tramoya la posición del derecho romano dentro del panorama de la enseñanza y ciencia jurídicas. Pero ahora, a tres o más generaciones de distancia (según el país en cuestión) de aquel fin de la segunda vida, resulta interesante ver cómo se ha visto afectada la posición del iusromanismo; es útil distinguir al respecto entre el nivel de la investigación, y el de la enseñanza.

En el campo de la investigación observamos, sobre todo en Europa continental occidental, una actividad intensa, ya más variada y original por el hecho de verse liberada de la necesidad de producir resultados, aceptables para la práctica. En buen segundo lugar siguen Inglaterra, con sus famosas Regius Chairs (Oxford, Cambridge) y Escocia. En las Américas, la cosecha es menos impresionante; en Latinoamérica, esto se debe a la relativa pobreza de las bibliotecas, por lo que se refiere_ a la literatura iusromanista secundaria, y a la todavía insuficiente difusión del alemán e italiano; por lo que se refiere a los EEUU y Canadá, el señalado hecho se debe, desde luego, al predominio del derecho anglosajón en los EEUU y la Canadá anglófona; además, en las tres Américas, la posición del latín y de la antigua cultura mediterránea en la enseñanza han bajado; sin embargo, cabe reconocer la originalidad de la labor de Díaz Bialet, en Argentina; de Guzmán Brito, en Chile; los meritorios esfuerzos de Meira, en el Brasil; las investigaciones, de tono completamente contemporáneo, de A. Schiller en Norteamérica, y, más incidentalmente, de Mitchell Franklin (o, antes, la labor de C.Ph. Sherman2 o de Thayer); mucho, también, deben las Américas a transmigrados, como Zoltan Mehesz (Argentina), David Daube (Berkeley) o ABan Watson (Philadelphia), yen algún tiempo, a H.J. Wolff (Oklahoma), A. Berger (Nueva York) y Ernst Levy (Seattle). También desde el ángulo derecho comparado, cierto interés por el iusromanismo se ha infiltrado en los EEUU (John Henry Merryman, de Stanford; Hans Baade, de Austin).

En cambio, en el nivel· de la enseñanza, se han presentado problemas (y éstos siguen presentándose), que solemos englobar bajo el nombre

2 Roman Law in tM Modern World, 3a. ed., Nueva York, 1937.


de la llevada y traída "Crisis del derecho romano". Veamos, por separado, cuáles son ahora los caminos por los que anda la investigación iusromanista, y qué sucede con la enseñanza de esta materia.

142. LA ACTUAL INVESTIGACIÓN IUSROMANISTA

En el nivel de la investigación, el iusromanismo sigue teniendo grandes triunfos. Éstos se celebran, empero, en círculos relativamente reducidos y sin que, como antes, los ojos de la práctica estén dirigidos sobre sus resultados, como ya señalamos.

¿ Cómo podríamos caracterizar la investigación iusromanista en esta nueva fase?3

Además de la continuación de las actividades ya señaladas cuando hablamos de la corriente histórica del iusromanismo alemán en el siglo pasado, se trata, sobre todo, de la reconstrucción de la evolución del derecho romano desde su fase arcáica y, a menudo en íntima relación con lo anterior, la busca de interpolaciones -no sólo justinianeas, o sea los "tribonianismos", sino también las anteriores a Justiniano. Al respecto se han presentado verdaderos excesos, debidos al grupo de Verdachtsfreudigen ("empeñados en sospechar") o Streichungswuetigen (o sea los fanáticamente empeñados en tildar de bizantinismo las citas del C.I. que no correspondieran a sus ideas preconcebidas sobre lo que debía ser el estilo clásico), con obvias desventajas para la discusión científica (ya que esta moda produjo argumentos para acusar de inautenticidad casi cualquier texto justinianeo que iba en contra de alguna nueva teoría de uno). La "caza de interpolaciones" ha alcanzado en la actualidad un nivel de tranquilidad (aunque la reciente introducción de la cibernética en el iusromanismo -Universidad de Linz, Einspeicherung del Digesto y de otras fuentes- podría reanimar aquel deporte intelectual, ya que permite analizar con rapidez y precisión la frecuencia y el contexto de ciertos términos, el vocabulario de determinados juristas antiguos, rasgos estilísticos, ubicación de ciertas estructuras gramaticales, etc_).

Como próximos pasos al respecto, la moderna investigación se ha dedicado al análisis de la formación sucesiva de los textos (Textstufenforschung -recuérdese la famosa investigación por el incansable Franz

3 Por algún tiempo pocJía considerarse como programa global la obrita (unas cien páginas) de Leopoldo Wenger, Der heutige Stand der roemischen Rechtswissenschaft, Munich, 1927, reimpresa en 1970. Sin embargo, como todo programa para actividades académicas a larga vista, a la luz de lo que actualmente está haciéndose, partes de este libro, a pesar de su impresionante fervor y erudición, parecen ahora "fechadas".


Wieacker sobre las diversas capas de antigüedad dentro del contenido del Corpus luris-) , además de la investigación sobre la relación que puede haber existido entre el texto y la realidad jurídica. También se siguen estudiando las relaciones entre derecho central y derecho provincial, continuando la labor de Mitteis, en parte con ayuda de la papirología jurídica, a cuya distinción "horizontal" se ha juntado otra, "vertical": la de derecho oficial y derecho vulgar (que en un momento dado pueden coexistir en determinado territorio). Además, el derecho romano se relaciona cada vez más con otros derechos de la antigüedad, de manera que el romanista moderno está contribuyendo conscientemente a una his· toria comparativa de los derechos de la antigüedad, hacia la cual L. Wen· ger apunta.o4 El derecho romano salió así de su antigua splendid isolation.

Pero además -y con esto llegamos de nuevo al tema central de este libro-, ahora se analiza con creciente intensidad la segunda vida del derecho romano, y sus relaciones con el derecho canónico medieval y con los derechos consuetudinarios y legislados, anteriormente a las codifi· caciones. También los aspectos romanistas de la historia formativa de los códigos entran en la órbita del investigador romanista moderno; y éste, si considera que algún tema es relevante para nuestra visión histórica general, nunca se dejará desanimar por el hecho de que, quizás, no ten' ga ninguna relación con la moderna práctica jurídica.

En general puede decirse que es visible la convivencia cada vez más íntima de la especialidad iusromanista con la historia del derecho (na· cional, universal o limitada a alguna institución por investigar), con la etnología jurídica, y con el derecho comparado.

Dentro de esta explosión de fervor investigador, destacan varios inten· tos organiza torios de alcance apreciable, basados en trabajo de equipo, y realizados generalmente en institutos científicos o por organizaciones ad hoc, financiadas mediante fondos públicos o que llegan de fundacio· nes. Si se trata de institutos, éstos están a menudo dotados de bibliotecas considerables, y de una red bien administrada de comunicaciones. Como tales empresas académicas podemos señalar la de reconstruir, región por región, los detalles de la Recepción (el IRMAe, ya tantas veces mencionado); la de aplicar la cibernética al Corpus luris (como sucede en el Instituto de Derecho Romano de la Universidad de Linz; M. Mein-

4 Véase su R~misch~ "nd antik~ R~chtsg~schichk, Graz, 1905, discurso inaugural, y su Allg~m~in~ &chtsgeschichte, cuya primera parte fue publicada en Leipzig y Berlín, 1914.


hart),S O la de hacer una edición crítica de lo que puede haber sido el Codex S. Además debemos mencionar los aspectos iusromanistas del inmenso intento del "Instituto Max Planck para la Historia del Derecho Privado Europeo", de mostrarnos el camino en las fuentes de la historia del derecho privado europeo (su Handbuch der Quellen etc.) -véase "Siglas"- destaca como una torre en el paisaje de la investigación moderna y quedará ligado para siempre al nombre de Helmut Coing, y la labor colectiva para analizar la historia de las codificaciones (también ligada a dicho Instituto). Las grandes revistas romanistas e histórico-jurídicas periódicamente nos orientan respecto de los avances en cuestión.

Para el trabajo detallado, "de monje", que alimenta estas magnas tareas, se requiere generalmente, por parte del investigador, una dedicación de tiempo completo, después de una formación severa, además de talentos intuitivos y lingüísticos que no todo el mundo posee: se trata de una tarea para una élite, bien organizada; una élite, además, en la que cada uno, durante su labor, sienta en el fondo los planes estratégicos que, en forma expresa o más discretamente, existen dentro de esta comunidad transnacional de romanistas e historiadores de derecho: para el lone-wolf-investigador ya no hay las grandes perspectivas de éxito, en este campo, que ofrecieron el Renacimiento, y todavía el siglo pasado_ Sin embargo, alrededor del núcleo de las investigaciones coordinadas, siempre puede haber una aureola de éxitos individuales por parte de tales investigadores solitarios; pero éstos deben estar luego perfectamente orientados, a través de revistas, congresos y contactos personales, respecto de lo que se ha hecho y lo que se está haciendo en su materia, para evitar decepciones, inversiones inútiles de energía e inclusive desprestigios; y siempre deben trabajar en contacto con guías bibliográficas actualizadas (pensemos en el famoso Caes-Henrion, ahora continuado por Caes), y con muy buenas bibliotecas, si quieren hacer una verdadera aportación. Es evidente que, fuera de Europa existen sólo muy pocos centros académicos (Berkeley es una excepción) donde en relación con el análisis de la primera vida del derecho romano, un investigador podr~a trabajar con éxito.6

5 Véase también Gero Dolezalek, Verz. der Handschr, zlIm Roem. RecM bis 1600 ... Program fll~r elektronische Datent'erarbeittmg, Francfort, 1972.

6 En la actualidad, la revista lndex -Universita di Camerino--, intenta ofrecernos periódicamente un panorama de lo que la investigación iusromanista ha producido fuera de los grandes centros académicos de Europa occidental, o sea en regiones desprivilegiadas, a menudo casi in partibus infidelium.


143. PROBLEMAS DE LA ENSEÑANZA IUSROMANISTA7

En relación con la enseñanza del derecho romano, en estas generaciones están presentándose varios problemas, que recibieron como etiqueta glo· bal la de la "crisis del derecho romano", que hemos discutido en otro libro.8 La enseñanza del derecho romano es amenazada por la urgencia pragmática de muchas nuevas materias que reclaman un lugar en el Plan de Estudios; por la falta de conocimientos históricos y lingüísticos de muchos alumnos; y, en general, por la evaporación de la antigua Einfuehlung del joven de familia civilizada, con el mundo de la antigüedad. Pero el factor más importante es la casi eliminación de la utilidad del derecho romano para la argumentación forense/ la duplicación de los aspectos dogmáticos de la materia con otros cursos (como Introducción General al Derecho), y la forma no muy animadora que varios maestros han estado dando a sus clases. Además, algunos adversarios, un poco más sofisticados o cuasi-profundos, suelen reprochar al derecho romano el ser un derecho individualista, materialista,I° y ligado a una economía esclavista. Germanistas, además, le reprocharon el haber imposibilitado el florecimiento del promitente derecho germánico. La literatura que ha salido sobre este tema desde la segunda guerra mundial, hasta donde la he tenido a la vista, no presenta aspectos esencialmente nuevos, y uno lamenta la cantidad de energía que en congresos iusromanistas se desvía en estas últimas décadas hacia este tema,1I a menudo tratado con emociones y oratoria, e inclusive miras de egoísmo de grupo, casi gremiales.

Nadie puede ne<Tar oue la importancia del derecho romano en los modernos Planes de Estudios ha bajado (inclusive en Italia). Sobre todo la

7 Otra de las tareas eSpc'Ciales que se ha impuesto la revista Index, de la Universidad de Camerino, es precisamente la de informar sobre el desarrollo de la enseñanza iusromanista en el mundo.

s G. F. Margadant, El papel de la enseñanza iusromanista en las Facultades de Derecho contemporant'as, UNAM, 1961.

9 En varios casos que he coleccionado al respecto, las referencias al derecho romano en argumentos procesales tienen sólo función decorativa.

10 el. punto 19 del programa del Partido Nacional-Socialista del 24.II.1920, que siguió figurando en la colección-Schoenfelner de las Leyes del Reich, de 1935.

11 Así, en el 1. Congreso Internacional de Derecho Romano, Latín y Literatura, de Río de Janeiro, de julio de 1970, con asistencia de brillantes especialistas europeos y latinoamericanos, encuentro que, en cuanto al iusromanismo, siete ponencias se dedicaron al tema de la enseñanza, sólo cuatro a las relaciones entre derecho romano y derecho moderno, tres a temas de derecho romano público y dos a otros temas, de interés iusromanista tradicional-académico (tópica y fuentes del derecho; causa y condictio).


reforma francesa de 1954 y luego de 1960-62, a la que se ha ligado el nombre del gran historiador de derecho J. Gaudemet, y las reformas en Alemania y Austria han inquietado mucho a los defensores de la posición didáctica tradicional del iusromanismo.12 Debe reconocerse que el mundo luso-hispano ha mostrado más cariño a la materia (o más inercia, según el punto de vista).

A este respecto, la presión de nuevas materias, de gran interés práctico, se une a la indiferencia de los estudiantes (Newark13 relata el resultado de una investigación según el cual estudiantes de derecho en Irlanda conservaron un 70% de sus demás libros de texto, mientras que casi todos vendieron, después del curso, sus libros de derecho romano).14

Un caso difícil de interpretar es el de los países socialistas.1s En cuanto a la URSS, se sigue colocando el derecho romano entre las materias de impartición obligatoria, en Escuelas y Facultades de Derecho, alegando su utilidad como introducción a los sistemas de derecho occidental, "burgués", con los cuales la URSS tiene contactos académicos a través de la materia de derecho comparado, y contactos prácticos a causa, por ejemplo, de los arbitrajes internacionales. Además, parece que varios profesores soviéticos de derecho recomiendan el estudio del derecho romano como buen instrumento para la educación jurídica moderna en general, inclusive en relación con el propio derecho soviético.16

En las discusiones sobre el lugar que merece el iusromanismo en la enseñanza del derecho, en primer lugar suele figurar el problema de la obligatoriedad u optatividad de la materia, y de la cantidad de horas que queden a su disposición (y, además, en caso de la existencia de dos cursos obligatorios, el problema de la debida colocación del capítulo procesal) ; es evidente que, a luz de la mayor complejidad de la vida jurídica moderna, una generosidad para con el derecho romano, que viene de una época en que este derecho tenía mayor importancia forense, es criticada por

12 Como ejemplo de las reacciones a\ respecto, véase A_ Fernández Barreiro, Sucrte del Mos Gallicus en la Francia contemporánea, 40 AHDE (1970), pp_ 109-137 (independientemente de la opinión del lector sobre las ideas allí presentadas, cabe reconocer que el término de Mas Gallicus no es muy feliz, en este título).

13 L.c. p. 648, nota L 14 Desde luego, la situación en Irlanda es más oesfavorable, al respecto, que \a de países

neo-romanistas. 15 Véase E. Polay, L'insegnamento del diriuo romano ne; paes; socioJistiei, Inoex \, 1970, pp.

130-142. 16 Olympiad S. Joffe, "Soviet Law and Roman Law", 62 Boston Law Review (Mayo 1982).

pp. 701-728, especialmente p. 727.


profesores de materias "actuales": restos de atractivas columnas que atestigüen que antes estuviera allí un edificio de notable esplendor, son cosas románticas que ya no conmueven los duros corazones pragmáticos de nuestros colegas, los catedráticos de derecho administrativo, electoral, procesal, etc.

Además encontramos como puntos controvertidos hasta qué grado el derecho romano puede y debe usarse como materia propedeútica para el derecho civil y cómo podemos eliminar las duplicaciones entre los cursos de derecho romano, el curso de introducción general al derecho, y los cursos de derecho civil. También se discute si sería conveniente incorporar el derecho romano -o cuando menos su parte históricaen una historia general del derecho; y si el lugar más didáctico de la materia estaría al comienzo del Plan de Estudios (y entonces como materia propedeútica) o al final de éste (y entonces enseñada como colección de Capita Selecta --con una selección diferente de año a año-, análisis pormenorizado de textos y un examen consistente en la interpretación de algunas citas).

Obviamente, organizar la enseñanza mediante una exégesis de las butituciones de Justiniano, como se hacía antes en el mundo anglosajón,I7 es un método discutible (el derecho romano es una materia más rica de lo que Triboniano pudo imaginarse).

Otro problema es el del ajuste de la enseñanza a un público estudiantil que a menudo no tiene acceso a otros idiomas, no tiene ideas muy claras sobre la historia en general y sobre la historia antigua en particular, y que ya no convive con la cultura grecorromana al estilo que fue acostumbrado al comienzo de este siglo. Es necesario bajar el tono, y en caso de participar quizás activamente en la gran investigación iusromanista,. el profesor debe tener cuidado de no contaminar su clase con los refinamientos y las complejidades de su labor como investigador. En esta labor de ajuste, no parece conveniente poner la enseñanza iusromanista completamente al servicio del derecho moderno positivo, o del derecho comparado. Un curso de ideas fundamentales y con un panorama de las principales instituciones romanas y romano-bizantinas de derecho privado (en su evolución histórica, y sin limitarse a las que sobreviven, en la actualidad, en ropaje modernizado), incluyendo las racionalizaciones post ¡acto -iusnaturalismo, pandectÍstica-, con excursiones hacia los textos básicos y,

17 F.H. Newark, 33 Tttlane Law Review, 1959, pp. 647-659.


ocasionalmente, una pizca de sociología jurídica, parece ser la fórmula más recomendable.

144. PERFIL DE LA TERCERA VIDA DEL DERECHO ROMANO

Este doble ITIoviITIiento que observaITIos en un pais tras otro, desde la co·

dificación de su derecho civil y procesal-civil, y que consiste en una bajada en cuanto a la enseñanza iusromanista, y en un indiscutible auge de la investigación, crea una atmósfera nueva alrededor de nuestra disciplina.

Se ha propuesto para esta nueva fase el nombre de Neohumanismo, alegando que el señalado ambiente de las actuales investigaciones romanistas a menudo recuerda el Mos Gallicus: fuentes jurídicas romanas, distintas del Corpus luris, son analizadas cuidadosamente, además de las fuentes extrajurídicas; se conecta la historia del derecho romano con la historia político-social general de Roma y del Imperio; se hace crítica filológica y desde otros criterios, de los textos y se buscan interpolaciones (aunque esta búsqueda de ningún modo fue general, dentro del M os Gallicus): la conexión entre Mos Gallicus e investigación moderna parece evidente.

No quiero excitarme demasiado sobre cuestiones terminológicas; reconozco que el mencionado término tiene el mérito de señalar una plataforma común entre los humanistas del derecho, del siglo XVI, y lo que actualmente está haciéndose. Pero hay una gran diferencia: los autores del M os Gallicus produjeron todavía resultados que influyeron en la práctica jurídica (y precifamente por esta razón, se combatió esta corriente, considerando que su labor presentaba peligros para la seguridad jurídica) ; mientras que en !a actualidad, los resultados de la investigación son casi puramente académicos: ya nadie nos considera peligrosos, y sólo a veces nos combaten en relación con la cantidad de horas dentro de la enseñanza que seguimos reclamando. Por lo demás, personas cultas con sensibl· lidad histórica ven con agrado la imagen, cada vez más polifacética y completa, que la investigación iusromanista está presentando del derecho romano, mostrándolo como, inicialmente, un derecho arcaico entre muchos, conectado con varios otros, que por circunstancias particulares llega a desarro'larse en forma destacada, y que a través de varias aventuras y en mezcla con diversas otras corrientes entrega finalmente a la corriente de la codificación moderna varias instituciones y reglas, que a menudo, en su camino desde el derecho Justinianeo, han cambiado


considerablemente de perfil. Además, a muchos de nuestros colegas, les gusta enriquecer su vida Íntima profesional, asociando su trabajo diario con fondos históricos, de Índole dogmática o institucional: considero que de ningún modo somos inútiles, ya que contribuimos a aquella aureola alrededor del derecho, sin la cual éste sería una seca actividad pragmática y positivista. Y el hecho de que, como conjunto, la profesión reconoce nuestra labor, se manifiesta en la circunstancia de que nunca nos faltan fondos para proyectos seriamente planeados, sobre todo proyectos colec· tivos: nuestra labor de hacer más transparente el pasado jurídico, contribuye a que los juristas actuales realmente, creativos y convincentes -que sean abogados, jueces, autores doctrinales o legisladorestengan aquella calidad intuitiva, difícil de definir, a la que pegamos a veces la palabra de "visión". ASÍ, si nuestra labor ya no tiene e! impacto práctico inmediato que tuvo en tiempos de! Mos Gallíeus, los romanistas e historiadores del derecho -en honrosa compañía de los filósofos y sociólogos de nuestra especialidad-, de ningún modo somos un mero apéndice a la profesión.

Otra diferencia con e! Mos Gallieus, es que éste fue una corriente que trató de imponerse en contra del Mos ltalíeus, y que perdió. En cambio, el nuevo ambiente de la investigación. ha venido para quedarse. Sería impensable que después de su eventual derrota se viera sustituido por un UMP o por la PandectÍstica. Además, la investigación moderna como prende varias ramas ajenas al Mos Gallieus, y concede, por ej., gran importancia al derecho romano medieval, que fue precisamente rechazado por e! Mos Gallieus.

De todos modos, por las diferencias entre lo que actualmente carac· teriza la posición social del investigador iusromanista, y lo que este in· vestigador significaba en el Renacimiento, quizás es más conveniente reconocer que, después de las codificaciones hemos entrado en la fase de la "tercera vida del derecho romano", con tres características nuevas, que me parecen esenciales e irreversibles: a ) Un traslado de acento desde la enseñanza hacia la investigación; b) Una escasez cada vez más llamativa de los casos en que algún jurista de la práctica recurra al Corpus luris y a la literatura que del mismo . , nacIO; y c) Una creciente compenetración entre la investigación iusromanista y la histórico-jurídica en general, que con el tiempo llevará hacia una dilución de los límites.


Comparando un momento el iusromanismo de hoy, 1986, con el de 1886 en un país todavía sin código civil, como Alemania, uno percibe un cambio total, según las líneas arriba esbozadas, un cambio mucho más profundo del que notamos haciendo otros brincos, cada vez de cien años hacia atrás, j salvo cuando llegamos al cambio entre 1086 y 1186, cuando precisamente había comenzado la segunda vida del derecho romano! Por esta raz6n probablemente se justificaría hablar ya de una "tercera vida del derecho romano" en la que hemos entrado desde hace una o dos generaciones. Pero no soy de los que creen que ya hayan realizado una hazaña académica, por el hecho de proponer algún nuevo término; a prendre ou a laisser . ..

CONCLUSIONES

EL CoRPUS IURIS, que después de cinco siglos de uso parcial y distorcionado, llegó a ser el punto de partida de la segunda vida del derecho

romano, es una obra heterogénea: muchas voces de varias escuelas, sicologías y épocas nos hablan desde su texto; además, innovaciones justinianeas a menudo no concuerdan con los ejemplos que esta obra proporciona en otras de sus páginas, y que tienen sus raíces en fases jurídicas anteriores, de manera que contradicciones abundan_ Como esto es incompatible con la función que se quería dar al Corpus Iuris, de ser un almacén de derecho positivo, los Glosadores hicieron intentos de armonizar el derecho "romano", buscando reglas generales detrás de la multiplicidad de ejemplos, aplicando diversos métodos de argumentación para resolver las contradicciones y procediendo -posiblemente, sin darse cuenta en forma consciente- a torcer el significado práctico de la obra hacia moldes medievales. Más conscientemente, los Postglosadores hicieron un derecho, moderno para su época, con los antiguos textos, extendiendo su uso hacia nuevos campos. El resultado era un derecho "romano", que ofrecía un suficiente grado de seguridad jurídica, y que correspondía a la sensibilidad jurídica medieval: admirable éxito por parte de los juristas medievales, tan desacreditados por los cultos humanistas de la fase posterior.

Éstos, durante el Renacimiento, además de completar y corregir el texto de la Vulgata del Corpus Iuris, mostraron el derecho justinianeo de nuevo en su perspectiva histórica, como un eslabón dentro de una larga cadena, y se dedicaron a desentrañar, no sólo la evolución que culminó en el Corpus Iuris, sino también los pasos posteriores que el derecho justinianeo dio en el Imperio Bizantino.

[ 385 ]


Esta explosión de erudición histórico-filoJógica era mala para la seguridad jurídica, de manera que la práctica optó por un uso del Corpus f uris al estilo medieval, y no por una visión histórica desde los orígenes del derecho romano hasta el final del mundo bizantino.1

En los siglos posteriores, en un rinconcito próspero de Europa, en Holanda, donde floreció la /urisprudentia Elegans, el estudio histórico-jurídico, al estilo de estos humanistas, seguía formando una franja alrededor del uso del Corpus luris (en mezcla con derecho autóctono holandés); mientras que en otras partes de Europa, un derecho romano más sistematizado (ejemplo: Donellus), reinterpretado en espíritu iusnaturalista (ejemplo: Domat) y con diversas innovaciones que navegaban bajo bandera del "derecho romano", coexistía con otras corrientes, como eran los derechos locales, legislaciones gremiales, locales, regionales y nacionales cada vez más ambiciosas (a menudo con terminología, sistemática y préstamos dogmáticos e institucionales, tomados del derecho romano), además del derecho canónico (que usaba el derecho romano supletori~mente): una situación confusa en que cada unidad forense tuvo que buscar su acomodo y su ajuste a una relativa seguridad jurídica, pero que tenía la ventaja de prestarse a que los juristas de la práctica tuviesen a su dispcsición un riquísimo panorama para buscar soluciones equitativas (como todav:a observamos en la práctica forense actual de Sudáfrica).

Luego, el péndulo gira de nuevo hacia la seguridad jurídica, con codificaciones, en las que todo el derecho anterior -romano, canónico, legis!ado-, contribuyó con lo mejor de su literatura y práctica. Sin embargo, una vez que las fuentes anteriores habían entregado su cosecha, ellas mismas quedaron formalmente relegadas a la historia jurídica.2

La afirmación anterior, empero, debe suavizarse. El derecho romano conservaba al comienzo cierta importancia forense: en casos de duda sobre la interpretación de un texto de un código, respecto de alguna institución que tenía íntima conexión con el derecho romano, abogados y jueces -con o sin autorización legislativa- a menudo buscaron argumentos en la historia. Pero en la medida en que retrocedía hacia lo pasado el momento de la codificación, tales interpretaciones se convirtie-

1 Es notable que esta visión histórica que elaboran los renacentistas, da muy poca importancia a los Glosadores y Postglosadores, cosa explicable por la aversión que tuvo el Renacimiento res_ pecto de la Edad Media.

1 El caso del derecho canónico es especial, ya que siguió aplicándose por tribunales eclesiástic05, cuya jurisdicción, empero, fue víctima del traslado de cada vez más categorías de asuntos hacia la jurisdicción secular.


ron en jurisprudencia, de manera que la interpretación histórica misma (aunque fuente de tal jurisprudencia) ya fue menos necesaria; además, el conocimiento del latín declinaba, y la enseñanza del derecho romano, cortada ahora de la inspiradora cercanía de la práctica, se volvió menos popular, y palidecía. También, factor muy importante, la investigación histórica, ahora liberada de la presión de la vida forense, comenzaba a dedicarse de plano a la reconstrucción detallada de la evolución del de· recho romano en todas sus fases, a la T extstufenkritik, las relaciones entre el derecho romano y los demás derechos mediterráneos, la papirología jurídica etc., de manera que los nuevos especialistas de lo que seguía llamándose "derecho romano" no eran exactamente las personas que po· drían ofrecer a la gente de la práctica una ayuda en su busca de "la" interpretación de algún texto jurídico.

En la actualidad, con la aceleración de la historia y las nuevas fuerzas sociales que reclaman atención, la visión general del jurista de la prác· tica (incluyendo al legislador) es orientada, cada vez más, hacia lo fu· turo, además de la tendencia de observar, mediante el derecho compa· rado, lo que otros países modernos están haciendo en casos semejantes, recurriendo luego a la sociología jurídica para averiguar hasta qué grao do una solución extranjera sería transplantable. Y, en contrapunto con lo anterior, es natural que, precisamente cuando la aceleración de la his· toria causa tanto polvo que nos sintamos desorientados, al mismo tiem· po percibamos la inclinación a observar lo pasado, pero ya no tanto para encontrar soluciones, sino más bien para comprender mejor nuestra si· tuación actual como punto dentro de una línea.

Por lo tanto, para la interpretación de nuestras dudas forenses, o como fuente de inspiraciones para nuestra legislación, el derecho romano en gran parte ha perdido su importancia; pero como fase interesante de la evolución general de la cultura occidental es ampliamente reconocido como objeto digno de investigación.

Así, en Latinoamérica, la perspect;va hacia atrás, sobre ambas vidas del derecho romano (además de los derechos precolombinos y el derecho indiano, y completada mediante datos de nuestro pasado independiente), sigue gozando de popularidad (más bien entre perfonas ya foro madas; no tanto entre estudiantes). Sin embargo, nuestra posición frente a esta investigación histórica, para ser productiva, debe tener otro perfil que en Europa. Allí, es objeto de una activa investigación, de minucio· sidad admirable, que se reparte entre varias ramas. Una de ellas es la de crear, con gran detalle, una visión panorámica de la evolución ius-


romanista durante la primera vida, con todas sus particularidades regio· nales y en conexión con los demás derechos de la antigüedad. A este respecto, no podemos contribuir mucho más que nuestro cariño y nues· tros aplausos. Otra se refiere al derecho romano medieval, a cuyo res· pecto no podemos participar en la crítica de los manuscritos.

Pero donde comienza la corriente de las ediciones impresas de los autores medievales, y en relación con la literatura jurídica renacentista y posterior, po<lemos participar en forma constructiva; y sobre todo cuando se trata de las interrelaciones entre este derecho romano y la práctica forense de nuestros países, o el impacto iusromanista en la elaboración de nuestro derecho legislado, estamos mejor colocados que nadie para hacer una investigación que contribuya a volver más transparente el pa· sado jurídico del mundo noratlántico y sudamericano.

INDleE ONOMASTleO

A asdomsrecht: 264, 265 bbreviationes: 109

Aberdeen: 272 Albertario, E.: 333 Abreu y Bertodano, José Félix: 223 Actio exercitoria: 147 Actio legis aquiZiae utilis: 361 Actio quanto minoris: 361 Actio redhibitoria: 361 Acursio (Accursius): 104, 114, 164, 173 Acursio, Francisco: 123 Agnatio: 360 Aguesseau, Enrique Francisco de: 310,

318 Allgemeines Landrecht fuer die Preus-

sischerz Staaten: 313 Aktenversendung: 108n, 189 Albericus: 112, 201 Alcalá Zamora y e., N.: 223n Alciatus: 135, 201n, 202 Aldricus: 112, 165 Alejandro 1: 319 Alemania: 187, 322,323 Alfonso el Sabio: 217, 218 Alibrandi: 333 Althusius, Johannes: 302 Álvarez, José Mar~a: 225,315 Amelunxen, e.: 373n

Amerbach, Bonifacius: 205 Andorra: 3730 Andrae, Johannes: 41 Ankum, J. A.: 367n Ansaldo, Ansaldis de: 231 Antonius: 196 apparatus: 107 Appelate Division (Sudáfrica) 351, 352 Aragón: 219 Arena, Jacobo de: 116 Argumenta: 107 Arndts, K. L.: 335 Ascheri, Mario: 201n As~sias de Jerusalén: 147 Augustinus: 196 Austin, John: 247 Austria: 325 authentica (e): 55, 58, 98 authenticum: 97 autoayuda: 170 Aytta, Viglio de: 199, 252, 253 Azo: 104, 113, 164, 175, 176 Azpilcueta: 221

B AADE, Hans: 346, 374 aldasseroni, Pompeo: 231

Balduinus, Jacobus: 114

[ 389J

Baldus de Ubaldis: 41, 133, 143n, 169, 220

Baleares: 225 Ballesteros - Berrita, A.: 217n Bañez: 221 Barbosa, Agostinho: 223 Barrero, A.M.: 217n Bártolo (Sossoferrato, Bartolus de):' 45n,

103, 105, 124, 144n, 169, 177, 220 Barton: 243 Basilea: 184, 205 Basílicas: 65, 66, 1%, 199, 205 Basilio 1: 65 Bassianus, Johannes: 104, 113, 119 Baudouin, Fran~ois (Balduinus): 203 Baviera: 325 Beard: 344n Becearia, marqués de: 232 Beeker, Gisela: 29On, 291 Begriffsjurisprudenz: 306, 337 Beinart, B.: 260n Beleña, Bentura: 226 Bélgica: 264 Bellepeehe, Pierre de: 124 Beneventanus, Rofredus: 295 Bentham, Jeremías: 315 Berbiee: 347 Berger, A.: 374 Bergfeld, Chistoph: 200n, 221 n

Berito: 81 Berkeley: 377 Berlich, Matthias: 280 Beseler, Georg: 330 Besta, E.: 42 Biemer, Linda B.: 343, 344n Birkenhead, Earl de: 246 Biyken, Thea: 295 Blerk, Adrienne van: 356

Bluhme, Friederieh: 53n, 332 Bodino, Juan (J ean Bodin): 175, 304n Boeehelmann, Johannes Friedrich: 261 Boehmer, J ustus Henning: 282 Boloños, Hevía: 225 Bologninus, Ludovicus: 135, 136 Bolonia: 89, 117, 154, 188, 212, 219, 2iO Braeton: 242 Brachylogus: 82 Brandt, R.: 304n Brant, Sebastian: 190n Bn:isgan: 205 Brencmanns (Brenkmann): 197n, 261,

283n Breviario de Alarico (Breviarum): 75,

77, 78, 79n, 86, 198 Brinz: 335 Brocarda (e): 108, 364 Bronehorst, Everardus: 253 Brunner, Heinrich: 331n Bruns, C. G.: 332n, 335 Buekland, W.W.: 167, 247 Buelow, G. Ph. von: 366 Brunneman, Johann: 281 Budaeus: 202 Bula Speculum: 145 BuIgarus: 102, 111, 159 Burgundius: 97 Burekhard: 283 Burke, Norbert: 361n Burlamaqui, J.J.: 301 Burns, Delisle: 72 Bynkershoek, Cornelius van: 253n, 257

e ABELLINUS, Gaspare: 235 aepolla, Bartholomeus: 135

Caes - Henrion: 32, 377 Calasso, B. F.: 43, 74n

[ 390 1

Calisse, CarIo: 232n Cambacéres, Jean Jacques (duque de):

310,318 Cantiuncula, Claudius: 205 Capitant, H.: 167 Capitulare Nauticum: 147

Capitularia: 79 Caprioli, Severino: 136 Carmer, J.H.C. von: 32 La Carolina: 190, 295 Carpzow 1, Benedict: 280 Carpzow 11, Benedict: 280 Cartesio: 212 Casamassina, Emanuele: 131n Casaregi, Lorenzo María: 231 Castilla: 27 Castrejón, Gil de: 223 Castro, Paulus de: 134 casuismo: 365, 366 casus: 107 Cataluña: 219, 225 "causa": 166, 167 cesión de créditos: 360 Ceilán: 26 censura eclesiástica: 285 Cicerón: 168 Cincuenta Decisiones: 51, 58 Cinq Codes: 260n, 318, 342, 343 Cinus de Pistoya: 116,124, 129, 144 Cittadino, Pablo: 135 Civilians: 245 Classen, Peter: 97n Clementinas (Clementinae): 142 Clercq, Jean de: 373n Cocceji, S. von: 312, 314 Codex Gregorianus: 78 Codex Hermogenianus: 78 Codex Tustin;an;: 51, 53

Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis: 304, 314

Codex Papianus: 75 Codex Secundus (codex S): 95, %, 332 Codex Theodosz'anus: 51, 53, 78, 197,

199 Codicilo: 362 Codificaciones iusnaturalistas: Cap.

XXVIII Código Civil Alemán: 338 Código Civil Austriaco: 316 Código Civil Español: 316 Código Civil de Quebec: 321 Códigos Civiles de Louisiana: 321n Código de Eurico (Codex Enricianus) :

72,73 cognatio: 360 Coing, Helmut: 101, 117n, 118n, 130n,

154, 181, 186, 188n, 189n, 199, 212n, 241n, 365, 377

Colbert, Juan Bautista: 310, 318 Colonia: 188 Common Law: 240 Compañía Holandesa de las Indias Oc

cidentales: 341 Compañía Holandesa de las Indias

Orientales: 341, 351 Co n corda n tia Canonum Discordan-

tium: 141, 143 condena pecuniaria: 362 conflicto de sistemas jurídicos: 367 Connanus, Franciscus: 200 Conrat, M.: 42, 82, 88, 327 Conring, Herman: 278, 305 Consilia (consilium): 108, 127 Consiliatores: 127 Constitución de Cádiz: 315 Constitución de Bayona: 315

[ 31Jl ]

Constituciones de Melfi: 295 Consulado del Mar, de Barcelona: 147 Consultationes: 108 contrato: 165 contrato sucesorio: 367 Cooper. T.M.: 269 Corpus Iuris Canonici: 142 Corpus Iuns Fndenciani: 312 Court 01 Session (Escocia): 270 COUlume de Pans: 186, 297 Coutumes: 186 Covarruvias y Leyva, Diego (Didacus):

206, 222, 278 cuarta falcidiana: 368 culpa: 363 Cuna Phillipica: 223, 225 Cuyacio: 197, 199, 202,203, 246

eH EVRIER, G.: 75n orus, J.M.J.: 356

D anske Lov: 310 aube, David: 247, 272, 374

Dawson, John P.: 161 Decius, Lancellottus: 135 Decius, Philippus: 135 Decretales de Gregario IX: 141 Defourneaux, M.: 301n Demerara: 346 Denariis, Odofredus de: véase Odofre-

dus derecho consuetudinario: 161, 164 derecho logobardo: 86 Derecho mercantil: 230 derecho penal: 160, 231, 260, 332, 369,

370 derecho procesal: 370

derecho romano-holandés: Véase Ro-man Dutch law

derecho subjetivo: 365 derecho vulgar: 24 derechos de la personalidad: 367 derechos germánicos: 328-331 Dernburg, Heinrich: 6On, 335 Derrer, Sebastian: 200 Díaz Bialet, A.: 374 Digestum: 53 Digestum Novum: 97 Digestum Vetus: 97 Dilcher, Hermann: 129, 165n, 166n,

173n, 259, 361n, 362n, 364n Dinamarca: 310, 321 Diplovatius, Tomás: 41, 42 Dissensiones Dominorum: 107, 111, 159 Doctor Utnusque Iuns: 146 Dolezalek, Gero: 45n, 100n, 107n, 377n Domat, J.: 167, 235 Domínguez, Vicente Juan: 223 Donneau, Hugo (Donellus): 200, 202-

204, 206, 302, 365, 367 D'Ors, Alvaro: 73,76 dote: 164, 165 Drefocker, Karlheinz: 366n Drezner, Tomasz: 206 Duke's Laws: 343 Duarenus: 204 Dumont, Etienne Pierredonis: 315 Dumoulin, Charles: 235 Duranti (s), Guilelmus (Guillermo

Durand): 130, 136, 174 Duvernois: 321 Dynus de Mugellano: 116

E CK, Cornelius van: 257 dicto Eterno 1531: 295

[ 392]

Edicto de Montilz -les- Tours (Or-denanza): 124, 186,295

Edictum Regis Rotaris: 72-74 Edictum Theodorici: 73,76 Edinburgo: 272 Eduardo 1: 240 Eichhorn, Karl Friedrich: 327 Ek1oga: 64, 65, 187 Engelman, W.: 43, 126n Enrique 11: 240 Enrique III: 242 enseñanza del derecho romano (siglus

XVI al XVIII): Cap. XVII enseñanza del derecho (Edad Media):

153 enseñanza i usromanista: 378 Epanágoga: 65 Epitome de las Instituciones de Gayo:

78 Epitome ¡ul¡ani: 55, 97 Erasmo, D.: 205 Erfurt: 188 Erskine, J ohn: 271 Escandinavia: 184 esclavitud: 368 Escocia: 26, 28, 267 Escuela Histórica del Derecho: 34, 327,

329 España: 206, 215, 255, 318 Espéculo: 217n Espejo de Sajonia: 187, 191n, 297 "Espiritualización" de la traditio: 362 Essequebo: 346· Estados Unidos de América: 374 Stein, Peter: 271 Exceptiones Petri: 87, 88 Exceptio non adimpleti contractus: 173,

366

Exordiaes: 108 Expositio: 75 expurgaciones: 289 extravagantes comunes: 142 "Extravagantes del papa Juan XXII";

142

F ABER, Antonius (Favre, Antaine); 198, 211, 280

Faber, Johannes (Fauré): 124 Fabrotius: 199 Farinacci, Prosper: 232 Fattorini, M.: 42 Febrero, José: 223 Federico el Grande: 312, 313n Feenstra, R.: 60n, 170n, 177, 251, 255,

257n Felipe (Phillip) de Leiden: 134, 177,

251 F ernández Barreiro, A.: 379n Ferslev, Hans-Peter: 205n Ferrini, C.: 331 Fichard, Johann: 41 fideicomiso: 368 Finetti, Palazini: 261n Fisher, Matthew: 273 Fitting, H.: 42, 82, 110 Flach: 82 Foenus nauticum: 147 Foster, Velentín: 41 forum exten·us: 145 forum interius: 145 Fragmenta Gaudenziana: 76 Franci: 186, Cap. XX, 318 Franeker: 256, 257, 282 Friburgo: 205 Frueh-rezeption: 32 Fuero Juzgo: 73

[393 ]

Fundación Thyssen: 44 Furtum: 368

G AIL, Andreas: 279 anado, J .M.: 373

Ganshof, F. L.: 80n Gane, Percival: 256 Garda-Gallo, Alfonso: 73, 217, 225 Garda Quadros: 219 Gaudemet, J.: 75n, 379 Gayo: 53 "Gayo de Autun": 80 Gebauer, G.e.: 197, 283 Geldsetzer, Lutz: 155n, 160n Gentili, Alberto (Albericus): 201, 206,

245 Genzmer, Erich: 43, 126n, 182 Gibbon, Edward: 105, 328n Gibson, J.T. R.: 253 Gierke, Otto von: 328 Gilbert; R.: 334 n Gilmore: 174n Ginebra: 184 Ginés de Sepúlveda, Juan: 221 Giphanius, Huberts: 252 Glanville: 242, 269 Glasgow: 272 Glosadores: 99 glosa: 101, 105 glosema: 53 Glossa Ordinaria: véase Gran Glosa Ganaeus Flavius (seudónimo de Her-

man Kantorowicz) Godding, P.L.: 173n, 178n Godofredo, Jacobo: 199, 206 Godofredus, Dionisius: 137, 196, 197n,

206

Goeschen, Johann Friedrich Ludwig: 328

Goethe, W. von: 184, 278n Gómez, A.: 220, 222 Gorecki, Danuta: 73n Gosia: véase Martinus Gosia Goudsmit: 331 Goudy, Henry: 273 Gouron, A.: 116, 184 Gran Glosa: 33, 115 Gratianus: 141, 143n Grecia: 68 Greifswald: 188 Grimm, Jacob: 328, 330 Gracio (Grotius), Ugo: 212, 252, 254,

255,272, 301, 341,360 Groenewegen van del Made, Simón:

254,368n Gryphianus: 253 Guayana: 26, 344 Guido de Suzario: 116 Guillelmus de Cuneo: 113, 124 Gutiérrez, Juan: 222 Guzmán Brito, A.: 374

H IAENEL, Gustav F.: 42, 79n, 105n . altun g: 363

Hahlo, H.R.: 351n Hale, Matthew: 246 Haloander, Gregario: 196 Hammen, Horst: 327n Hart, H.L.A.: 335n, 337n Hattenhauer, H.: 312n Heildelberg: 212 Heine, J.F.: 280 Heimbach: 65, 66 H~ineccius (Heinecke, Johan Gottlieb):

258, 262, 271, 282

[394 ]

Hellfeld: 283 Hemmingsen, Niels: 301, 310 Henricus de Baila: 113

Henry, Jabez: 261n Herrman, Manfred: 361n Hexábiblos: 63, 68, 199 Hoetink, H.R.: 44 Hoffmann, Hans-Joachim: 364 n Holanda: 251, 260n, 290, 318,341 Holberg, Ludwig: 302 Hollweg, Bethmann: 335 Holmes, Wendell Oliver: 81, 337 Holthoefer: 222n, 224n Honoré, T ony: 56n, 247 Honsell, Th.: 361 Horn, Norbert: 43, 126n, 134n Hostiensis: 173 Hotoman: 204 Hotomanus: 56,57, 195, 198,203, 206 Hube, Romuald: 320n Huber, Ulricus: 256 Huber, Zacharias: 260 Hugo, Gustav: 111, 321 Hugoccius: 141,367 Hugolino de Presbyteris: 90, l04n, 113,

114n, 119, 129, 165 Humanismo: 195 Hungría: 185,322

I GLESIAS, R.: 362n molensis (Alexander de Imola):

134 Imposibilidad de cumplir: 363 lndex, (revista): 377n, 378n 'ndex Interpo/ationum: 53 lndex Librorum Prohibitorum: 205, 287 lnfortiatum: 95,97 Inglaterra: 186, cap. XXI, 374

[nns 01 Court: 146, 240 [nscriptiones: 53, 60 Instituciones de Turín: 80 Interpolaciones: 198, 369, 375 IRMAe: 43, 44,126, 182,327,376 Irnerius: 82, 88, 109 Islas Anglonormandas (Channel Ins-

lands): 373n Italia: 187, cap. XIX, 318 Iurisprudentia Elegans: 34,252, 283, 329 Ius Commune: 85, 139 1 us H odiernum: 155, 213 Iusnaturalismo: 299

J ACOBUS: 104, 111 ennings: 350n

]hering, Rodolfo von: 330, 333, 335n, 337

]offe, Olympiad S.: 379n Johnson, Samuel: 246 Jolowicz, H.F.: 59, 128n, 170, 174n,

175n,247 Jordan de Asso, Ignacio: 224 ] uan Andrés (J ohannes Andreae): 130n,

173, 220 Juan II de Castilla: 220 Julius Clarus: 232 Justiniano: 51 y passim

K ADLUBEK, Vicentinus: 185 ahn, E.: 351n

Kaiser, D.H.: 65n Kalligas, Paul: 68n Kantorowicz, Hermann: 42, 46, 82, 97n,

104, 110, 327, 332, 337 Karlowa, O.: 332 Kaser, Max: 16n, 24n, 64n, 351n, 354

[395 1

Keessel, Diooisio Godofredo vao deo: 161, 257, 258, 2600

Keller, Friedrich Ludwig voo: 334, 335 Keot, James: 3440 Kiefner, Haos: 160, 3250,3640, 365 Kisch, Guido: 1080, 2050 Klagspiegel: 190 Klieo, Ernest Ferdioaod: 313 Klempt, W.J.: 3610 Knoche, Hansjuergeo: 2050 Koschaker, Pablo: 44, 126, 184, 304 Krafft, Ulrich: 205 Kraoklio, Mitchell: 374 Kreittmayr, Wigulaeus Xavierus Aloy-

sius voo: 304, 314, 316, 325 Kreller, Hans: 3610 Kretchmar, Paul: 970 Kroll, W.: 332 Krueger, Paul: 530, 54, 740, 970,332 Kübler, B.: 332 Kuokel, W olfgaog: 630, 76

L aesio enormis: 145, 168, 361 aienspiegel: 190

Laliode Abadía, Jesús: 2220 Laoge, Hermaoo: 1280, 1340 Laogosch, Karl: 1170 Lasseo, Peter: 310 latío medieval: 117 Latiooamérica: 389 Lauterbach, W olfgaog Adam: 282 Lautoer, J.G.: 185 Lawsoo, R.H.: 3730 Lee, R.W.: 352, 3680 Leeuweo, S. vao: 256 Leges Tauri: véase Leyes de Toro Leiboiz, Goufried Wilhelm: 282, 302,

305

Leideo: 252, 270, 271 Leipzig: 207 Leoel, Otto: 333 Leóo VI: 65 Lessius (de Leys), Leooardus: 221 Leumclarius, Joaooes: 205 Leuze, Dieter: 3670 Levack, Briao P.: 245 Levy, Ernst: 240, 50,76,77,79,374 Lex Rhodia de lactu: 147 Lex Romana Burgundionum: 74, 75 Lex Romana Canonice Comta: 79 Lex Romana Curiensis: 76, 184 Lex Romana Visigothorum: véase Bre-

viario de Alarico Ley de Citas: 580, 78 leyeoda lotariaoa: 188 Leyes del Toro: 218, 220 Leyser, Augustus: 282 Liber Augustales: 144 Liber Extra: 141 Liber Papianus: 74 Liber Papiensis: 74 Liber Pauperum: 145, 241 Liber Septimus: 142 Liber Sextus: 142, 143 Libri Feudorum: 90, 155, 197 Libri Terribles: 161 Libro de derecho de Ashburnham: 87 Libro de derecho de Tubinga: 87 Lima: 225 Liodeo, Johaooes vao der: 2560, 261 Liogenthal, e.E. Zacharigae voo: 333 Lioz: 375, 376 Littera Bononiensis: 96 L;ttera Florentina: 95, 196, 197, 332, 369 Littera Vulgata: 96, 136, 197 Lo Cod;: 1120,217

[ 3961

López, Gregorio: 218,220 Lorenz, Egos: 164 Lotarius: 175, 176 Louter, J. de: 253, 257n Lovaina: 207 Lubeck: 281 Luca, Giambattista de: 230 Lugo, Juan de: 221 Luig, Klaus: 331n, 361n Lutero, M.: 148

M ACINTOSH, James: 273 ackenzie, George (lord): 271n,

273 Maffei, D.: 129 Magnum Bullarium Ramanum: 142 Magrus, Jacobus: 226 Maitland, F.W.: 242, 244 Malagón-Barceló, J.: 221n Malta: 373n Mantica, Franciscus: 230 manuales para confesores: 221 Manuel y Rodríguez, Miguel de: 224 Mansfield, lord: 246, 247 manus: 343 Margadant, Guillermo F.: 168n, 226n,

362n, 367n, 378n María Teresa: 314 Marta, Antonio: 230 Martini, Karl Anton von: 314 Martinus: 102, 103, 111, 143n, 159, 360 Marx, K.: 201 materiae: 108 Mathieu, Pierre: 142 Matienzo, Juan de: 225 Matilda (marquesa): 88, 110 Matthaeus, Antonius: 261 Maurer, G.L. von: 68

Mayno, Yasón de: 135, 169,170 Mazzacane, Aldo: 280 McLiwain, e.H.: 244 Me. Nair, A.D.: 167, 247n Meermann, G.: 261 Mehesz, Zoltan: 374 Meijers, Eduard Mauritz: 43, 44, 102n,

112n, 124n, 166n, 170n, 171n, 327 Meira, Silvio A. B. de: 374 Meltzer, Gregor: 196 Menochio (Menochius), Giacomo: 229,

278 Merillius: 51 Merryman, John Henry: 374 Mevius, David: 281, 296 México: 206, 225, 226, 253, 255, 336, 370 Meyer-Marthaler, Elisabeth: 77, 168n Mysingerus, Joaquín Andreas: 224, 279 Miguel, Juan: 96, 332n Mitteis, Ludwing: 24, 50,333,376 Molina, Luis de: 221 Molinaeus: véase Dumoulin Molitor, J.P.: 331 Mommsen, Johann Friederich: 361 Mommsen, Teodoro: 95,331,332 Monro, e.H.: 355 Monro, George: 273 Montesquieu: 303 Montova (Mantua) Bonavides, Mario:

230 Mont Moreney, James E.G. de: 263n Montpellier: 112n Mopha, Bribaldus: 155 mara debitaris: 364 Mora, Mihaly: 185n Mas Gallicus: 34, 44, 136, cap. XVI, 246,

369, 381 Mas Italicus: 44, 246

[ 3971

motivación de las sentencias: 173 Mudaeus, Gabriel: 207, 252, 253 Muehlenbruch, C.F.: 334 Mueller, Ulrich: 360n MugeIlanus, Dinus: 130, 143n Muirhead, James: 273 Muratori, Ludovico Antonio: 230 MurilIo Velarde, Pedro: 225 Murómtsiev: 321 Muther, Theodor: 337, 370

N AvARRA: 219, 225 ebrija: 135

N ettelbladt, Daniel: 212n, 306 Neve, P.L.: 251n, 252n Newark, F.H.: 247n, 379, 380n Niccelli, Christóforo: 133 Nicholas, Barry: 23, 128 Nicolini, Ugo: 182 Niebuhr, B.C.: 328 Noerr, Dieter: 64 N omokanon: 65 Nomos georgikos: 64n Nomos Nautikos: 64n Nomos stratiotikos: 64n Noodt, Gerard: 257 Norr, K.W.: 109n, 14ln, 142n notabilia: 107 N ovellae: 55 Novísima Recopilación: 218 N ueva Recopilación: 218 Nueva York: 343

O DERICUS: 112 dofredus de Denariis: 86, 97, 104.

116 Ogorck, Regina: 362n Oldradus: 116

Ordenamiento de Alcalá de Henares: 218,219

Ordenanza de Bilbao: 310 Ordenanza de Montilz-les-tours: véase

Edicto de ... Ordonnance Civile: 295, 309 Ordonnance Criminelle: 309 Ordines ludiciarii (iudiciorem): 108,

172 Orfield, L.B.: 310 Orleáns: 188, 270 Osnovy: 321 Otero, A.: 218 Otto, Eberhard: 261 Oven, J.e. van: 251n, 254n Oxford: 241, 243

P ACIUS, Julius: 206 acta nuda: 166

pacta sunt servanda: 166, 360 Países Bajos: 251, 263 Países bálticos: 185 Palazzi Finetti, L.: 198n Palencia: 217, 219 Panciroli, Guido: 41, 230 Pandectas: véase Digestum PandectÍstica alemana: 33, 66, 331, 334 Pandekten-harmonistik: 160 Panormitano: 220 Papiniano: 53 Paráfrasis (de Teófilo): 196, 199 París: 117 Passageril, Rolandinus: 136 Patetta, F.: 42, 82 patria potestad: 360 Patronato Real de la Iglesia Española:

288 Pauw, WilIelmus: 257

[ 398]

Penna, Lucas de: 134 Peñaforte, Raymundo de: 141 Pepo: 88 Pérez, Antonio: 222 Pérez y López, Javier: 223 periodización: 49 Pernice, A.: 332 persona jurídica: 365 Perusa: 131 Perusio, Reinerius de 136 Pescatore, G.: 42, 98n Peset Reig, M.: 224 Peters, Hans: 64n, 240 n Phillipson, Coleman: 201n, 203n, 257n Pichardo de Vinuesa, Antonio: 223 Pier, G.: 75n Pillius: 104, 113 Pistoris, Hermann: 280 Placentinus: 104, 110, 112, 116 Plakkaten: 264 Planiol, M.: 167 pluris petitio: 172 Polay, E.: 379n Poliziano: 196n Polock, F.: 175 Polonia: 185, 219 Polnoie Sobranie Zakonov: 320 Ponto, Oldradus de: 135 Portius: 114 Portugal: 222, 318 posesión: 367 Postglosadores: 127 Pothier, Robert Joseph: 236 Poudret, J.B.: 185n Pound, Roscoe: 337 Presunciones: 364 pretium iustum: 145, 168 Princeps legibus solutus: 176

Pringsheim, Fritz: 64n Procheiron: 65, 186 Procopio: 53, 56, 195 propiedad: 367 Prusia: 325 Puchta, Georg F riederich: 334 Pufendorf, Samuel: 212, 301, 302 Pugliese, G.: 370n Putnam, G.H.: 288n

Q uaestiones de iuris subtilitatibus: 82, 100

quaestiones disputatae: 109 quaestiones legitimae: 107 quod omnes tangit, ab omnibus adpro

betur: 175 quod principi placuit, legis vigorem ha

bet: 176

R ABEL, E.: 335 abelais, F.: 204

Radbruch, G.: 23 Ramsahoye, Fenton: 346n, 348n Ramus, Petrus: 302 Ranieri, F.: 369n Rapolla, 230n rebus sic stantibus: 145, 146, 168, 366 Recepci6n del derecho justinianeo (Re-

cepción del derecho romano): 179, 277

Regius Chairs 01 Civil Law: 244, 247 Regulae iuris: 143 Reich, N.: 320 Reichskammergericht: 188. 189, 251n,

279 Repkow, Eike von: 187, 191n, 297 reportationes: 109 representación directa: 360

[ 399]

Responsa: 108 Reusch, F .H.: 288 Révigny, Jacques de: 123, 166 Riccobono, S.: 6On, 360n Richardson, H.G.: 242 Rodríguez, Amador: 223 Roehle, R.: 96 Roels, W.: 75n Roffredus: 116 Rogerius, Constantinus: 82, 104, 112,

160 Roles de Olerón: 147 Roman-dutch law: 249, 262, 263, 265,

339, 341, 343, 344, 352 Rom-idee: 86 Rosciate, Albericus de: 133 Rostock: 188, 212 Rousseau, J.J.: 302n RSFSR, Código Civil de 1922 y 1964:

321 Rudorff, A.G.F.: 332, 334 Ruimmer, Jolande: 128n Ruiz de Muro, Pedro: 219n Rusia: 186, 318

S ABATI"ANI, Aurelius: 135n ala, Juan: 223, 224, 226

Salamanca: 217, 219 Saltiele: 136, 182 Salgado de Somoza, Francisco: 223 Saliceto, Bartholomaeus de: 135 San Agustín: 168 San Bartolomé, noche rJe: 252 San Isidoro de Sevilla: 81 San Marino: 373n Sánehez,1rhomás:221 Sannazari della Ripa, Gianfrancesco:

135,201n

Santini, G.: 88n Sarti, M.: 42 Savigny, F.C. von: 42, 43, 87n, 100n,

204n, 303, 320, 325, 326, 327, 329, 330, 365,367

S.e. Vellejanum: 36 Scaccia, Segismondo: 231 Scaliger, J.J.: 204 Schanze, Erich: 28n Scheltema, H.J.: 64n, 66 Schependomsrecht: 264, 265 Scherner, K.O.: 147n,148n Scheuermann, R.: 331n Sehiller, A.: 374 Schilter, Johann: 281 Schimdt, Carl Adolf: 44 Schoell, R.: 332 Schoenbauer, E.: 96 Scholia: 66 Scholz: 225n, 303, 326n Schuld: 363 Schulting, A.: 257 Schulz, F.: 24n, 50n Sehultz, L.: 320n Schwarz, A.B.: 185 Schwarzenberg, Johann von: 190 Seott: 335 Scrimgerus: 197 Seckel, Emil: 42, 45n, 107, 185 Segunda escolástica (Segunda Escolás-

tica Española): 220, 360 Séneca: 168 Sententiae Pauli¡ 78 Septimus Decretalium: véase Líber Sep-

IÍmus Servitus in faciendo: 308 Seuffert, Lother: 360n Setenario: 217n

[ 400]

.... '"

Sherman, C. Ph.: 374 Sichardt (Sichardus), Johannes: 198,

199, 205 Síete Partidas: 27, 217, 220 Siete Provincias: 264 Simmonds, K.R.: 246 Sinalskii: 321 Sinopsis Maior: 66 sistemática: 369 Smith, T .B.: 207, 270n, 273 Sobornoe Ulozhenie: 186, 320 Socin us, Bartholomaeus: 135 Soellner, Alfred: 159, 166n Sol á Cañizares, F. de: 223n Soloviev Alex, V.: 66n, 68n, 186n, 232,

320 solutiones: 107 Sontis, Johannes M.: 68n Soto, Domingo de: 221 Spangenberg, Georg August: 197, 283 Spagnesi, Erico: 110 Spat-rezeption: 32 Speranskii, Michae1 M.: 318-320, 329 Stair, (visconde): 162, 246, 260n, 270 Stein, Peter: 123, 247n, 269, 272, 273 Steinacker, Harold: 362n Stintzing, Roderich von: 82 ;tipulatio: 260 stípulatio alteri: 360 Stracca, Benvenuto: 231 Strachan-Davidson, J.C.: 332n Struve, Georg Adam (Struvius) 281 Strykius, Samue1: 277n, 281, 282,361n Sturm, Fritz: 148n, 188n, 241n, 305n Stypaman, Franz: 148 Suárez, Carl Gottlieb: 312, 314 Sudáfrica: 27, 28, 36, 339, 351 Suecia: 321

Suiza: 77, 184, 191,318 Summa Perusina: 80 Summa Trecensis: 82, 112n summae: 107 summulae: 107 Suod Zakonov: 320

T AMBIAH' H.W.: 350n ancredus: 130,174

Targa, Carlo: 231 Tartagnus, Alexander: 134 Tengler, Ulrico: 190 Teófilo: 56, 64, 1% Tercera vida del derecho romano: 371,

381 testamento por mandatos: 367 Textstufenforschung: 375 Thayer, J.B.: 374 The Doctor's Commons: 245 Thieme, H: 44 Thibaut, Anton Friederich Justus: 57,

325 Thomasius, Christian: 301n, 302, 305 Tiraqueau, André: 204 Tiraquellus, Andreas: 278 Torelli (hermanos): 196 Transformationes: 109 traslado de dominio: 361 T ribonianismos: 53 T riboniano: 56, 195 Troje, HE.: 196,197, 203n, 369 Tuchman, Bárbara: 72

U BALDIS, Petrus de: 133 baldus, Angelus de: 133

ubi ;us, ibi remedium: 172 Ultramontani: 116, 121, 123, 129, 173,

186, 297

[401 ]

Ullaman, W.: 116, 1740 Unger, Joseph: 314 Unión de Repúblicas Socialistas Sovié-

ticas: 379 Upsala: 184, 213n, 214,310 Uruszczak, W.: 2190 Usatici: 88 Usus Modernus Pandectarum: 44, 275,

329

V ACARI, Pietro: 74n acarius: 104, 113, 145,241, 243

Valencia: 217, 219 Vangerow, Karl Adolf von: 334 Vattd, F dice M.: 301 Vaud: 185 V ázquez, Gabriel: 221 V ázquez de Menchaca: 221 vías sucesoras: 362 Vico, Giambattista: 303 Viehweg, Theodor: 199n Vigelius, Nicolás: 200, 280 Villiers, Henry de: 351-353 Vince, Petrus de: 295 Vindiciae contra Tyrannos: 176 Vinding, Rasmus: 310 Vinnius, Arnoldus: 224, 226, 252, 255 Vinogradoff, Paul Gavrilovitch: 23, 43,

73n,76n Vismara, Guilio: 76 Vitoria, Francisco de: 221 Vocabularia: 108 Voetius, Johannes: 253, 256,270n, 352 Voetius, Pablo: 256 V oigt, M.: 332 Volumen Partlum: 97 Vultejus, Hermann: 280

W AAL, CJD: 255 ajenberg, A.: 730

Walton, F.P.: 273 Walliser, Peter: 184 Warden Lee, Robert: 351 Warmelo, V.: 259n, 260n Watson, Alan: 23, 24 Weimar, Peter: 43, 87n, 880 Wendt: 361 Wenger, Leopoldo: 375n, 376 Wessel, Johannes: 351n Wesenbeck, M.V.: 281 Wesenberg, Gerhard: 44, 3600 Wessels, J.W.: 44 Wesener, G.: 44 Westrup, C.W.: 240 Wickert, L.: 3310 Wieacker, Franz von: 24n, 44, 50, 143n,

188n, 263, 278n, 325, 334n, 337n, 3620, 375, 376

Wille: 353 Willielmus de Cabriano: 112 Windscheid, Bernard: 163,335,337,338,

370 Wissembach, J.J.: 198, 261 Wolf, Erik: 205n, 302n, 305n, 306n,

334n, 3370 W olff, Christian: 302, 306 Wolff, H.J.: 374 W ollschlaeger, Christian: 3630 Wubbe, F.: 185

Z ACHARIAE, von: 65 asius, Ulrico: 135, 202, 205, 290,

296, 363n Zeiller, Franz von: 314 Zouche: 2G7 Zulueta, F. de: 241,247

[ 402 )

la segunda vida del derecho romano - guillermo f. margadant

Documents