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La Reforma Judicial Penal Javier Cruz Angulo Nobara
1. El papel de los jueces en una sociedad democrática
1.1 Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno
a) Argumentos originalistas
b) Argumentos no originalistas
c) El carácter contramayoritario del poder judicial: soluciones
“populistas”
d) El carácter contramayoritario del poder judicial: soluciones
“populistas”
1.2 Las razones del derecho penal y los jueces en el control de las
pruebas obtenidas por Seguridad Pública.
I) El modelo garantista
a) Convencionalismo penal y estricta legalidad
b) Cognoscitivismo procesal y estricta
jurisidiccionalidad
c) Garantismo y utopía liberal. Cuatro dimensiones del
poder judicial
II) Los modelos autoritarios
a) Substancialismo penal y cognoscitivismo ético
b) Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo
c) La alternativa entre verdad formal y verdad sustancial
d) Problema de la verdad procesal
e) Limites de la verdad procesal
f) Decidibilidad de la verdad procesal
g) El problema del galantismo penal
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2. Antecedentes de la Reforma Judicial Penal
a) Artículo 16
b) Artículo 17
c) Artículo 18
d) Artículo 19
e) Artículo 20
f) Artículo 21
g) Artículo 22
h) Artículo 73
i) Artículo 115
j) Artículo 123
k) Transitorios
3. El artículo 16 de la Constitución Federal
3.1 La delincuencia organizada
a) Lo complejo de la definición;
b) Confusión entre delincuencia organizada y asociación
delictuosa;
c) La cuestión relativa a la permanencia y reiteración de
conductas;
d) El listado de delitos que comprende la delincuencia
organizada limita los delitos que pueden ser cometidos bajo
esta modalidad;
e) Propuesta de nueva definición
4. Presunción de inocencia
5. La prueba lícita
a) La prueba ilícita en el ordenamiento mexicano
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1. El papel de los jueces en una sociedad democrática
1.1 Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno
Los jueces ahora toman el lugar que debería ocupar la voluntad popular, razón por la
que el poder judicial se adjunta con temas ciudadanos. Su estrategia es que existen
formas más o menos obvias de interpretar la Constitución y las leyes en general, es
decir, el control judicial de las leyes. Los principales argumentos de los roles de los
jueces son dos: originalistas, quienes mantienen que los jueces se ven permanentemente
forzados a interpretar la Constitución; y los no originalistas, quienes al interpretar la
Constitución los jueces dicen que deben hacer algo más que adentrase en ella, encontrar
las respuestas que en ella no se encuentran.
a) Argumentos originalistas
Éstos dictaminan que se deben establecer reglas fijas para ir en busca de las intenciones
de quienes redactaron la Constitución, al ser la única forma eficaz para evitar los riesgos
de tener una tiranía de los jueces.
Sus contradicciones son, de acuerdo a Mark Tushnet, que el problema no sólo
sería el de construir el pasado, sino hacerlo de manera creativa para superar el salto del
ahora y del antes, es decir, tener un punto de vista acorde a la época. Esta es la razón por
la cual no se podría saber con exactitud la voluntad del legislador, por sus decisiones
arbitrarias
b) Argumentos no originalistas
Las tradiciones ayudan a mantener el origen de la Constitución, representan una
sabiduría social decantada, se respetan en todo, he ahí la razón de que sean atractivas.
Además se dice que deberían ser utilizadas como antecedentes para una mejor
comprensión de las elecciones que hoy debemos tomar y de los riesgos que pueden
aparejarnos algunas soluciones alternativas.
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El derecho natural es definido como una filosofía ética la cual asegura la
existencia de principios universales válidos; ésta definición se utilizó en la declaración
de los Estados Unidos Independientes. El derecho natural no siempre ha tenido causas
nobles (condenar prácticas homosexuales y subordinación de la mujer); sin embargo, la
multiplicidad de principios naturales que ha habido explican el uso contradictorio que se
ha hecho del derecho natural.
Los principios generales a los cuales se recurrió con tal de evitar posibles
arbitrariedades judiciales y fortalecer la legitimidad de los jueces, con la finalidad de
evitar que la justicia se guíe por meros impulsos o meras preferencias de los jueces
acerca de lo convenientes, pero la misma pluralidad de los principios generales lo hizo
ineficiente.
El recurso de consenso tuvo la finalidad de actualizar el derecho respecto de los
tiempos presentes. Al no parecerles correcto que una sociedad deba verse limitada por el
pasado, si se hace un consenso, el poder judicial ya no estaría en contra de la voluntad
de las mayorías (espíritu democrático). Su contradicción surge del mismo principio
democrático: es mejor proteger a las mayorías por medio de la legislatura que por medio
de la justicia, y si su fin es proteger a las mayorías, la legislación es conveniente.
Además, los derechos incorporados en cualquier texto constitucional tiene la misión de
proteger a los ciudadanos de cualquier mayoría.
Los principios filosóficos que toma Gargarella son Bickel y Dworkin. El
primero fundamenta que la corte es una institución educadora, capaz de aportar una
visión sosegada frente a situaciones conflictivas que articula y desarrolla principios
duraderos e impersonales. Tiene dos funciones principales: resolver el mayor número
posible de necesidades urgentes y sostener valores básicos y duraderos. La discusión
radica en que mantiene ésta posición elitista antes vista, los jueces aparecen como los
sujetos mejor capacitados para conocer y defender tales valores básicos de la mayoría,
pero si el poder judicial debe defender algún órgano, debe ser el contramayoritario, y si
el legislativo debe defender alguno sería al mayoritario, por ser la institución
democrática. El segundo, llega a la misma conclusión por otros medios. Hay una
distinción, según Dworkin, entre los individuos y los objetivos sociales colectivos. Las
instituciones políticas deben lidiar con los segundos, mientras que los jueces lo deben
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hacer con los individuales; además de que deben de establecerse parámetros que deben
respetarse dentro de la interpretación del juez. El conflicto es que el sistema
democrático puede verse vacío en contenido. Si los jueces decidieran sobre derechos
sociales, como ejemplifica Gargarella, estos decidirían sobre programas de salud,
planeación social, etc. Es decir, concentrar la actividad de los jueces en la protección de
derechos, no es modo de restringir su campo de acción
c) El carácter contramayoritario del poder judicial: soluciones “populistas”
Frente a las tradiciones conservadoras entraron los radicales, estos defendieron que
todas las personas se encuentran igualmente dotadas de razón. La definición de
populismo que Gargallena toma es la de H.L.A. Hart, quien dice que la mayoría tiene el
derecho moral de dictar de qué modo deben vivir, a esto le agrega que será una posición
populista cuando se considera que las decisiones imparciales o las más correctas se
definen a partir de la opinión de las mayorías. Un ejemplo de estos fue el pensador
ingles Thomas Paine, el cual tuvo su auge como pensador político en EE.UU. donde
claramente se mantuvo un discurso antimonárquico y una crítica constante a las
instituciones de la realeza. El pensador más influyente fue Jean-Jacques Rousseau, al
establecer el concepto de la voluntad general del pueblo.
Estos defendieron el protagonismo ciudadano en la resolución de los asuntos
públicos. Asimismo, fueron éstos quienes protestaron en contra del sistema
representativo al afirmar que se había ganado la libertad y no debía perderse. Por
último, estaban convencidos de que un buen gobierno necesitaba una estricta separación
de poderes. El papel que juega el poder judicial ante esta corriente es que se mantiene
completamente subordinado a las legislaturas en materia constitucional. Los jueces no
tienen el derecho a contradecir o reemplazar a los órganos políticos del sistema en a
resolución de casos.
d) La tradición radical, democracia deliberativa y control de las leyes
Desde la óptica de una tradición radical no populista, todas las personas son iguales y
está igualmente dotadas de razón, argumento en contra del elitismo. Ésta postura se
favorece tomando en cuenta la opinión de todos los individuos potencialmente afectados
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en la toma de decisión. El motivo es la ignorancia de información que puede provocar si
se deja de consultar a alguno de los individuos. Su principal diferencia con la tradición
radical populista es que en ésta se toma en cuenta a las minorías y se abandona la
creencia en la infalibilidad de la mayoría. De este modo, la preocupación de los
radicales no populistas es la conciliación de que la voluntad de la mayoría no es una
regla infalible y de que los representantes no sólo se identificaran con las mayorías y
actuaran de una manera autointeresada. Con otras palabras, que la mayoría podía
equivocarse y que los funcionarios públicos hacer abuso de su autoridad. Otros puntos
que busca el radicalismo no populista es resolver de que forma puede darle relevancia a
la constitución sin obstaculizar irrazonablemente las posibilidades de autogobierno de
las nuevas generaciones. Para esto, Bruce Ackerman responde: es cierto que en una
democracia el pueblo debe gobernar y no una élite como el poder judicial, pero la
constitución debe ser considerada diferente relevancia contra una ley de la mayoría, ya
que si los jueces desconocen la interpretación de la constitución, asimismo desconocen
la voluntad popular. Con esto, acuerda la creencia de que los jueces pueden ir en contra
de la mayoría. Por otro lado, Ackerman distingue dos tipos de decisiones
fundamentales: las decisiones que toma los ciudadanos, reflejadas en la constitución; y
las decisiones de la ciudadanía a través de su gobierno, expresadas en leyes nacionales o
locales. Las de primer tipo son infrecuentes al necesitar debates constitucionales,
movilizaciones de la ciudadanía, procesos de discusión, etc. mientras que los segundos,
son decisiones normales, de política cotidiana.
1.2 Las razones del derecho penal y los jueces en el control de las pruebas obtenidas por
Seguridad Pública.
I. El modelo Garantista
Luigi Ferrajoli plantea que el modelo del derecho penal garantista se funda en ciertos
principios que se fueron desarrollando desde la ilustración con base en presupuestos
teóricos y filosóficos que si bien no siempre fueron homogéneos, sí han dado pie a
codificaciones y constituciones modernas que forman en su conjunto un sistema
coherente y unitario. Algunos de esos principios son la estricta legalidad, la
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materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y
contradictorio entre partes y la presunción de inocencia.
Así pues, este esquema está compuesto por vario elementos constitutivos, que
prácticamente son dos y corresponden a la definición legislativa y a la comprobación
jurisdiccional.
a) Convencionalismo penal y estricta legalidad
Este elemento comprende dos condiciones. La primero se refiere a que la conducta que
se puede considerar punible (desviación punible) no viene dada por las características
especiales o intrínsecas de cada ocasión, sino que es la formalmente indicada por la ley
como presupuesto necesario para que una pena se pueda aplicar. La segunda condición
es que la desviación punible no se refiera a características de estado o de autor, sino a
figuras de comportamiento objetivas y empíricamente comprobables.
La primera condición es equivalente, pues, al sometimiento del juez a la ley; lo
cual significa que él no puede juzgar y sancionar conforme a sus valores o
consideraciones, sino que solamente puede juzgar como expresamente la ley lo
prescriba (mera legalidad). La segunda condición se refiere al carácter absoluto del
sometimiento a la ley penal: que las definiciones legislativas de la desviación punible
deben ser claras, precisas y comprobables empíricamente para que se puedan aplicar
(estricta legalidad).
Asimismo, se habla de que bajo el carácter de estricta legalidad el derecho penal
no se admiten normas constitutivas, es decir normas que crean situaciones ipso iure de
desviación punible sin prescribir nada como los tipos de “vagabundos”. Las normas
penales sólo deben ser de carácter regulativas, o bien, que describan cierta clase de
acción u omisión que objetivamente sea comprobable a la cual atribuyan una sanción.
b) Cognoscitivismo procesal y estricta jurisidiccionalidad
El cognoscitivismo procesal es la determinación concreta y exhaustiva de la desviación
punible. Y el principio de estricta jurisdiccional ser refiere a la verificabilidad o
refutabilidad de las hipótesis acusatorias, en virtud de que estas tiene un carácter
asertivo, es decir de verdad o falsedad. Esto quiere decir que el presupuesto de la pena,
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la desviación punible, debe ser la comisión de un hecho unívocamente descrito y
denotado como delito por la ley y que además la hipótesis acusatoria sea probada al
someterla a verificación y expuestas a refutación y sólo una vez que se haya
comprobado mediante las pruebas y contrapruebas proceder a un sanción.
De esto se deriva un modelo teórico y normativo de proceso penal, un proceso
de comprobación o de cognición, en el cual se observan procesos inductivos que sólo
permiten afirmaciones o negaciones y se excluyen los juicios valorativos. Así el juez
sólo se convierte en un instrumento que no crea ni da derecho, sólo dice el alcance que
la ley tiene.
c) Garantismo y utopía liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial
Ferrajoli nos dice que este esquema es utópico, ya que le juez no podrá ser nunca una
maquina automática a la cual le entren hechos y le salgan sentencias. Por ello el juez
tiene espacios de poder específicos en el momento de decidir una controversia y al
conocer esto poderes podremos distinguirlos, analizarlos, reducirlos y controlarlos.
Así pues, en el poder judicial se distinguen cuatro tipos de espacios de poder:
poder de denotación (interpretación jurídica), poder de comprobación probatoria (de
verificación fáctica), poder de connotación (comprensión equitativa) y el poder de
disposición (valoración ético política).
La interpretación de la ley no es sólo una actividad recognoscitiva, sino que
siempre es la elección de una de las hipótesis interpretativas alternativas; se califica o
denota jurídicamente los hechos. Así también las valoraciones de la prueba no
solamente es una actividad cognoscitiva, asimismo se hace una inducción más o menos
probable de lo acontecido. Cada hecho es distinto a los demás, por lo que el juez tiene
que hacer una connotación para poder determinar la desviación. Aunque el juez se
quiera apegar totalmente a la estricta legalidad es imposible de despegarse de su
responsabilidad de tomar una decisión que pueda acarrear responsabilidades políticas o
ideales propios etc.
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II. Los modelos autoritarios
Este autor expone las características de los modelos penales autoritarios que son la
contraposición a los modelos garantistas, o bien, modelos antigarantistas.
a) Substancialismo penal y cognoscitivismo ético
La concepción substancialista de la desviación punible de la epistemología
antigarantista se refiere a que los delitos no son los que las leyes penales dictan si no
aquellas conducta inmorales lascivas o antisociales que son vistas como razones
suficientes pero no siempre necesarias para castigarlo. Tiene figuras de delitos elásticas
indeterminadas y que quedan al libre arbitrio del juez. Los tipos penales son
variadamente subjetivos; al igual que no son regulatorios sino constitutivos, es decir,
que no se castiga por lo que se ha hecho, sino por lo que se es.
b) Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo
El decisionismo procesal es el carácter no cognoscitivo sino potestativo del juicio de la
fundamentación de la pena. También se denota por un carácter de subjetividad para
probar lo presupuesto de la sanción que se basan, más que en hechos determinados,
específicos verificabas, en juicios subjetivos, valoraciones diagnósticos y sospechas que
no tienen una determinación fáctica, meras decisiones potestativas.
c) La alternativa entre verdad formal y verdad sustancial
La verdad del modelo sustancialista del derecho penal es la llamada verdad sustancial o
material, absoluta y omnicomprensiva en orden a las personas investigadas, carente de
limites y con fines legales alcanzable con cualquier medio mas allá de rígidas reglas
procedimentales. Por lo que al ser perseguida fuera de reglas y controles degenera en
juicio de valor, y es arbitrario de hecho.
La verdad perseguida del modelo sustancialista, fundamento de una condena
formal o procesal se alcanza respetando regla precisas y relativa a los solos hechos y
circunstancias perfilados como relevantes, es una verdad probable y opinable y que por
falta de acusación o pruebas prevalece la presunción de no culpabilidad que es la
falsedad formal o procesal de las hipótesis acusatorias, que es el precio del formalismo
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que preside normativamente la indagación judicial, protegiendo la libertad de los
ciudadanos en contra de la verdades arbitrarias e incontrolables.
d) Problema de la verdad procesal
El juicio como saber-poder galantismo y verdad hay alternativas entre conocscitivismo
y decisionismo, entre comprobación y valoración, entre prueba e inquisición entre razón
y voluntad entre verdad y potestad. Así una justicia penal completamente con verdad
constituye una utopía y una justicia penal sin verdad equivale a un sistema de
arbitrariedad.
Así el juicio penal es un saber poder, es una combinación de conocimiento y de
decisión, cuanto mayor es el poder menor es el saber y viceversa, por lo que las
condiciones de la verdad corresponde a los limites normativos impuestos y el abuso
protestativo como condición de validez.
Las garantías legales y procesales además de garantías de libertad son garantías
de verdad y que saber y poder concurren en medida distinta en el juicio según sean más
o menos realizables y satisfechas, verdad formal o procesal verificable y verificada,
principales parámetros de un sistema penal garantista.
Los aspectos discrecionales y valorativos exhibidos por la práctica judicial y la
carencia o la debilidad de hecho de las garantías en los sistemas penales positivos y que
la falta de criterios objetivos seguros para afirmar que una tesis judicial es verdadera o
se convierte en inservible, y puede ser desorientadora.
Forma parte del sentido y del uso común, decir que un testigo dice la verdad o
miente, que es verdadera o falsa la reconstrucción de unas situación proporcionada por
una acusación o por un alegato de la defensa y un condena o una absolución son
fundadas o infundadas, sea verdadera o falsa la versión de los hechos y su calificación
jurídica. El concepto de verdad procesal es en suma fundamental.
Verdad fáctica y verdad jurídica, es fáctica en cuanto es comprobable a través de
la prueba de acaecimiento del hecho y de su imputación al sujeto incriminado y la
jurídica es comprobable a través de la interpretación del significado de los enunciados
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normativos que califican el hecho como delito. Por tanto una proposición jurisdiccional
se llamar procesal o formalmente verdadera si y solo sí es verdadera fáctica como
jurídicamente.
Hablar de investigación judicial como la búsqueda de la verdad en torno a los
hechos y las normas en el proceso y uso de los términos verdadero y falso para designar
la conformidad o la disconformidad de las proposiciones jurisdiccionales respecto de
los hechos.
La verdad procesal como verdad aproximativa, la verdad de una o varias
proposiciones, lo que se dice es que son verdaderas por lo que sabemos, o se, respecto al
conjunto de de los conocimientos confirmados que poseemos, esta estrechamente ligada
a las técnicas legislativas y jurisdiccionales normativamente admitidas y practicadas,
que son propiamente las garantías penales y procesales, y sin estas no se puede hablar
de verdad Cognoscitivismo procesal ni siquiera en el sentido aproximativo.
e) Limites de la verdad procesal
La inducción fáctica y la verdad probabilística de la conclusión, la verdad procesal de
hecho o de derecho no puede ser afirmada conforme a observaciones directas, es una
verdad clasificatoria, ya que se refiere a los hechos históricos comprobados conforme
a categorías del léxico jurídico y elaboradas mediante la interpretación del lenguaje
legal.
La investigación judicial no consiste solamente en la recogida de datos y piezas
de convicción, sino de producir nuevas fuentes de prueba como interrogatorios,
testimonios, careos, reconocimientos, pericias, inspecciones judiciales, etc., lo que el
juez produce no son los hechos delictivos objetos del juicio sino sus pruebas, que son
experiencias de hechos presentes, así esta verdad procesal es el resultado de una ilación
de hechos probados del pasado con los hechos probatorios del presente, tiene pues una
inferencia inductiva, y el valor de una hipótesis probabilística en orden a la conexión
causal entre el hecho aceptado como probado y el conjunto de los hechos adoptados
como probatorios. Aquí la comprobación jurisdiccional es obligatoria.
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La deducción jurídica y la verdad opinable de las premisas. Verdad de la
proposiciones jurídicas o de derecho, la verificación jurídica es el resultado de una
inferencia del razonamiento llamado subsunción que tiene la naturaleza de un
procedimiento clasificatorio, es una inferencia deductiva y su conclusión es verdadera
respecto de las premisas y opinable, por lo tanto el juez tiene el poder de elegir la que
considera mas apropiada mediante una decisión discrecional que puede ser mas o
menos arbitraria o razonable
La subsunción depende de la formulación de la proposición fáctica que enuncia
la imputación o sea que describe el hecho que se ha de clasificar penalmente.
La subjetividad especifica del conocimiento, aunque se esfuerza por ser objetivo,
siempre esta condicionado por las circunstancias ambientales en las que actúa, por sus
sentimientos, emociones y sus valores ético-políticos, puede haber deformaciones
involuntarias y puede tener cierta dosis de prejuicio, algunas veces el objeto de la
investigación judicial suele afectar mas en el plano moral y emotivo. El juez es un
investigador exclusivo su competencia para investigar y juzgar le esta reservada por la
ley.
Método legal de la comprobación procesal, se observan reglas y procedimientos
que disciplinan su comprobación y que imprimen un carácter autoritario y convencional
en contraste con el de mera correspondencia. No es sólo la verdad la que condiciona la
validez, sino la validez la que condiciona la verdad en el proceso, es una verdad
normativa. Las normas jurídicas en materia de verdad y de pruebas sustituyen los
criterios propios de la libre investigación por criterios autorizados de adquisición y de
control de la verdad procesal, no todas las reglas jurídicas sobre la verdad son reglas
garantistas, deben considerarse aquellas reglas cuya observancia favorece la máxima
aproximación a la verdad objetiva y la absolución en caso de duda. Sin embargo existen
algunas normas y mecanismo procesales que entorpecen inútilmente la búsqueda de la
verdad.
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f) Decidibilidad de la verdad procesal
El juicio penal debe alcanzar la verdad objetiva, y debería comportar la ilegitimidad de
cualquier condena y por tanto la parálisis de la función judicial. El hecho de que la
investigación judicial no esté en condiciones de alcanzar la verdad objetiva, que esté
condicionada por la subjetividad y hasta por la no neutralidad del juez, puede empujar a
conclusiones decisionistas sobre todo a quienes no conciben la búsqueda de la verdad
sino la aplicación mecánica de la ley al hecho infaliblemente comprobado.
Se hace necesario contar con criterios más racionales de comprobación y de
control basados en hábitos de investigación más rigurosos y una mayor imprudencia en
el juicio. La tarea principal de la epistemología penal garantista es la dilucidar las
condiciones que permitan restringir los márgenes de discrecionalidad potestativa y basar
el juicio en decisiones sobre la verdad procesal en lugar de decisiones de valor de otro
tipo.
Tres silogismos judiciales, inducción, deducción y disposición, aquí entra en
juego el razonamiento judicial, inferencia inductiva, prueba o inducción fáctica son el
conjunto de pruebas recogidas, inferencia deductiva subsunción o deducción jurídica,
las premisas son las tesis y la definición jurídica parcial y la practica o disposición cuya
conclusión dispositiva es la norma.
g) El problema del galantismo penal
Esto representa el fundamento político de la división de poderes, de la independencia
del poder judicial y de su sujeción solamente a la ley, ya que la función judicial es una
actividad cognoscitiva donde las elecciones y las decisiones, vienen justificadas por
criterios pragmáticos y subjetivos pero siempre referidos, como en cualquier forma de
conocimiento, a la búsqueda de la verdad objetiva, es un poder de comprobación o de
verificación, que concluye en un fallo de absolución o de condena.
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2. Antecedentes de la Reforma Judicial Penal
Se reforman los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del
artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B del artículo
123, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En ellas se
modifican o incluyen nuevos apartados que son los siguientes:
a) Artículo 161:
1. La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de
delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades
de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que
sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes
jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de
la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público
acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del
arraigo no podrá exceder los ochenta días.
2. Por delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de tres o más
personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la
ley de la materia.
3. Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier
acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean
aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en
ellas. El juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando contengan información
relacionada con la comisión de un delito. En ningún caso se admitirán
comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley.
4. Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma
inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias
precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial,
garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir
un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y
demás autoridades competentes. 1 Las negritas son los cambios e inclusiones en esos apartados.
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b) Artículo 17:
1. Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la
materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán
los casos en los que se requerirá supervisión judicial.
2. Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser explicadas en
audiencia pública previa citación de las partes.
3. La Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un
servicio de defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las condiciones
para un servicio profesional de carrera para los defensores. Las percepciones de los
defensores no podrán ser inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio
Público.
c) Artículo 18:2
1. El sistema penitenciario se organizará sobre la base del trabajo, la capacitación para
el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción
del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los
beneficios que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares
separados de los destinados a los hombres para tal efecto.
2. La Federación, los Estados y el Distrito Federal podrán celebrar convenios para
que los sentenciados por delitos del ámbito de su competencia extingan las penas en
establecimientos penitenciarios dependientes de una jurisdicción diversa.
3. Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán compurgar
sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar
su reintegración a la comunidad como forma de reinserción social. Esta disposición no
aplicará en caso de delincuencia organizada y respecto de otros internos que
requieran medidas especiales de seguridad.
4. Para la reclusión preventiva y la ejecución de sentencias en materia de delincuencia
organizada se destinarán centros especiales. Las autoridades competentes podrán
2 Las negritas son los cambios e inclusiones en esos apartados.
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restringir las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia
organizada con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia
especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos. Lo anterior podrá
aplicarse a otros internos que requieran medidas especiales de seguridad, en términos de
la ley.
d) Artículo 19:
1. El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras
medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado
en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos
o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido
sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión
preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso,
violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos,
así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el
libre desarrollo de la personalidad y de la salud.
2. La ley determinará los casos en los cuales el juez podrá revocar la libertad de los
individuos vinculados a proceso.
3. El plazo para dictar el auto de vinculación a proceso podrá prorrogarse únicamente
a petición del indiciado, en la forma que señale la ley. La prolongación de la detención
en su perjuicio será sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del
establecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes
señalado no reciba copia autorizada del auto de vinculación a proceso y del que
decrete la prisión preventiva, o de la solicitud de prórroga del plazo constitucional,
deberá llamar la atención del juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el
plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes,
pondrá al indiciado en libertad.
4. Todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados en
el auto de vinculación a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha
cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de investigación
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separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere
conducente.
5. Si con posterioridad a la emisión del auto de vinculación a proceso por delincuencia
organizada el inculpado evade la acción de la justicia o es puesto a disposición de otro
juez que lo reclame en el extranjero, se suspenderá el proceso junto con los plazos para
la prescripción de la acción penal.
e) Artículo 20:
1. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad,
contradicción, concentración, continuidad e inmediación.
A. De los principios generales:
I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al
inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el
delito se reparen;
II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en
ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de
manera libre y lógica;
III. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que
hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y
los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera
desahogo previo;
IV. El juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso previamente. La
presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollará de manera
pública, contradictoria y oral;
V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte
acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal
para sostener la acusación o la defensa, respectivamente;
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VI. Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso con cualquiera de
las partes sin que esté presente la otra, respetando en todo momento el principio de
contradicción, salvo las excepciones que establece esta Constitución;
VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del
inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las
modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial,
voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito
y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará
a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al
inculpado cuando acepte su responsabilidad;
VIII. El juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado;
IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula, y
X. Los principios previstos en este artículo, se observarán también en las audiencias
preliminares al juicio.
B. De los derechos de toda persona imputada:
I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante
sentencia emitida por el juez de la causa;
II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su detención se le harán saber
los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser utilizado
en su perjuicio. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda
incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida sin la asistencia del
defensor carecerá de todo valor probatorio;
III. A que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su
comparecencia ante el Ministerio Público o el juez, los hechos que se le imputan y los
derechos que le asisten. Tratándose de delincuencia organizada, la autoridad judicial
podrá autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador.
19
La ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste
ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos en materia de delincuencia
organizada;
IV. Se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca,
concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para
obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los términos que
señale la ley;
V. Será juzgado en audiencia pública por un juez o tribunal. La publicidad sólo podrá
restringirse en los casos de excepción que determine la ley, por razones de seguridad
nacional, seguridad pública, protección de las víctimas, testigos y menores, cuando se
ponga en riesgo la revelación de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal
estime que existen razones fundadas para justificarlo.
En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investigación
podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista
riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de
objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra;
VI. Le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el
proceso.
El imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de la investigación cuando
el primero se encuentre detenido y cuando pretenda recibírsele declaración o
entrevistarlo. Asimismo, antes de su primera comparecencia ante juez podrán
consultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa. A
partir de este momento no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la
investigación, salvo los casos excepcionales expresamente señalados en la ley
cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la investigación y
siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa;
VIII. Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libremente
incluso desde el momento de su detención. Si no quiere o no puede nombrar un
abogado, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor
20
público. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del
proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera, y
IX. En ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta de pago de
honorarios de defensores o por cualquiera otra prestación de dinero, por causa de
responsabilidad civil o algún otro motivo análogo.
La prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije
la ley al delito que motivare el proceso y en ningún caso será superior a dos años,
salvo que su prolongación se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado.
Si cumplido este término no se ha pronunciado sentencia, el imputado será puesto
en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para
imponer otras medidas cautelares.
En toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará el tiempo de la
detención.
C. De los derechos de la víctima o del ofendido:
V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando
sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, secuestro o delincuencia
organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección,
salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa.
El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y
en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el
buen cumplimiento de esta obligación;
VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y
restitución de sus derechos, y
VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la
investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio,
desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté
satisfecha la reparación del daño.
21
f) Artículo 21:
La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías,
las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta
función.
El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio
Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la
acción penal ante la autoridad judicial.
La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la
autoridad judicial.
Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de
los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa,
arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el
infractor no pagaré la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto
correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas.
Si el infractor de los reglamentos gubernativos y de policía fuese jornalero, obrero o
trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario
de un día.
Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa que se imponga por infracción de
los reglamentos gubernativos y de policía, no excederá del equivalente a un día de su
ingreso.
El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la
acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.
El Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reconocer la
jurisdicción de la Corte Penal Internacional.
La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los
Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación
y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones
administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta
22
Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por
los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto
a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución.
Las instituciones de seguridad pública serán de carácter civil, disciplinado y
profesional. El Ministerio Público y las instituciones policiales de los tres órdenes
de gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la
seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de Seguridad Pública, que
estará sujeto a las siguientes bases mínimas:
a) La regulación de la selección, ingreso, formación, permanencia, evaluación,
reconocimiento y certificación de los integrantes de las instituciones de seguridad
pública. La operación y desarrollo de estas acciones será competencia de la
Federación, el Distrito Federal, los Estados y los municipios en el ámbito de sus
respectivas atribuciones.
b) El establecimiento de las bases de datos criminalísticos y de personal para las
instituciones de seguridad pública. Ninguna persona podrá ingresar a las
instituciones de seguridad pública si no ha sido debidamente certificado y
registrado en el sistema.
c) La formulación de políticas públicas tendientes a prevenir la comisión de delitos.
d) Se determinará la participación de la comunidad que coadyuvará, entre otros,
en los procesos de evaluación de las políticas de prevención del delito así como de
las instituciones de seguridad pública.
e) Los fondos de ayuda federal para la seguridad pública, a nivel nacional serán
aportados a las entidades federativas y municipios para ser destinados
exclusivamente a estos fines.
g) Artículo 22
En el caso de extinción de dominio se establecerá un procedimiento que se regirá por las
siguientes reglas:
23
I. Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal;
II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro,
robo de vehículos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes:
a. Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aún cuando no se
haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan
elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió.
b. Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan
sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito,
siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior.
c. Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero,
si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo
para impedirlo.
d. Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes
elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de
delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño.
III. Toda persona que se considere afectada podrá interponer los recursos respectivos
para demostrar la procedencia lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como
que estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes.
h) Artículo 73
El Congreso tiene facultad:
I. a XX. ...
XXI. Para establecer los delitos y faltas contra la Federación y fijar los castigos que por
ellos deban imponerse, así como legislar en materia de delincuencia organizada.
...
XXII. ...
24
XXIII. Para expedir leyes que establezcan las bases de coordinación entre la Federación,
el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, así como para establecer y organizar a
las instituciones de seguridad pública en materia federal, de conformidad con lo
establecido en el artículo 21 de esta Constitución.
XXIV. a XXX. ...
i) Artículo 115
Los Estados adoptarán...
I. a VI. ...
VII. La policía preventiva estará al mando del presidente municipal en los términos de
la Ley de Seguridad Pública del Estado. Aquélla acatará las órdenes que el Gobernador
del Estado le transmita en aquellos casos que éste juzgue como de fuerza mayor o
alteración grave del orden público.
...
VIII. ...
...
IX a X. ...
j) Artículo 123
XIII. Los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes del Ministerio
Público, peritos y los miembros de las instituciones policiales, se regirán por sus propias
leyes.
Los agentes del Ministerio Público, los peritos y los miembros de las instituciones
policiales de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, podrán ser
separados de sus cargos si no cumplen con los requisitos que las leyes vigentes en el
momento del acto señalen para permanecer en dichas instituciones, o removidos por
25
incurrir en responsabilidad en el desempeño de sus funciones. Si la autoridad
jurisdiccional resolviere que la separación, remoción, baja, cese o cualquier otra forma
de terminación del servicio fue injustificada, el Estado sólo estará obligado a pagar la
indemnización y demás prestaciones a que tenga derecho, sin que en ningún caso
proceda su reincorporación al servicio, cualquiera que sea el resultado del juicio o
medio de defensa que se hubiere promovido.
Las autoridades del orden federal, estatal, del Distrito Federal y municipal, a fin de
propiciar el fortalecimiento del sistema de seguridad social del personal del Ministerio
Público, de las corporaciones policiales y de los servicios periciales, de sus familias y
dependientes, instrumentarán sistemas complementarios de seguridad social.
El Estado proporcionará a los miembros en el activo del Ejército, Fuerza Aérea y
Armada, las prestaciones a que se refiere el inciso f) de la fracción XI de este apartado,
en términos similares y a través del organismo encargado de la seguridad social de los
componentes de dichas instituciones.
XIII bis. y XIV. ...
k) Transitorios
Primero. El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el
Diario Oficial de la Federación, con excepción de lo dispuesto en los artículos
transitorios siguientes.
Segundo. El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos
segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo
séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación
secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contado a partir del día
siguiente de la publicación de este Decreto.
En consecuencia, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus
respectivas competencias, deberán expedir y poner en vigor las modificaciones u
ordenamientos legales que sean necesarios a fin de incorporar el sistema procesal penal
26
acusatorio. La Federación, los Estados y el Distrito Federal adoptarán el sistema penal
acusatorio en la modalidad que determinen, sea regional o por tipo de delito.
En el momento en que se publiquen los ordenamientos legales a que se refiere el párrafo
anterior, los poderes u órgano legislativos competentes deberán emitir, asimismo, una
declaratoria que se publicará en los órganos de difusión oficiales, en la que señale
expresamente que el sistema procesal penal acusatorio ha sido incorporado en dichos
ordenamientos y, en consecuencia, que las garantías que consagra esta Constitución
empezarán a regular la forma y términos en que se substanciarán los procedimientos
penales.
Tercero. No obstante lo previsto en el artículo transitorio segundo, el sistema procesal
penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17,
párrafos tercero, cuarto y sexto; 19, 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará
en vigor al día siguiente de la publicación del presente Decreto en el Diario Oficial de la
Federación, en las entidades federativas que ya lo hubieren incorporado en sus
ordenamientos legales vigentes, siendo plenamente válidas las actuaciones procesales
que se hubieren practicado con fundamento en tales ordenamientos, independientemente
de la fecha en que éstos entraron en vigor. Para tal efecto, deberán hacer la declaratoria
prevista en el artículo transitorio Segundo.
Cuarto. Los procedimientos penales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del
nuevo sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y
decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo séptimo, de la
Constitución, serán concluidos conforme a las disposiciones vigentes con anterioridad a
dicho acto.
Quinto. El nuevo sistema de reinserción previsto en el párrafo segundo del artículo 18,
así como el régimen de modificación y duración de penas establecido en el párrafo
tercero del artículo 21, entrarán en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria
correspondiente, sin que pueda exceder el plazo de tres años, contados a partir del día
siguiente de la publicación de este Decreto.
Sexto. Las legislaciones en materia de delincuencia organizada de las entidades
federativas, continuarán en vigor hasta en tanto el Congreso de la Unión ejerza la
27
facultad conferida en el artículo 73, fracción XXI, de esta Constitución. Los procesos
penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, así como las sentencias
emitidas con base en las mismas, no serán afectados por la entrada en vigor de la
legislación federal. Por lo tanto, deberán concluirse y ejecutarse, respectivamente,
conforme a las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigor de esta última.
Séptimo. El Congreso de la Unión, a más tardar dentro de seis meses a partir de la
publicación de este Decreto, expedirá la ley que establezca el Sistema Nacional de
Seguridad Pública. Las entidades federativas expedirán a más tardar en un año, a partir
de la entrada en vigor del presente Decreto, las leyes en esta materia.
Octavo. El Congreso de la Unión, las Legislaturas de los estados y el órgano legislativo
del Distrito Federal, deberán destinar los recursos necesarios para la reforma del sistema
de justicia penal. Las partidas presupuestales deberán señalarse en el presupuesto
inmediato siguiente a la entrada en vigor del presente decreto y en los presupuestos
sucesivos. Este presupuesto deberá destinarse al diseño de las reformas legales, los
cambios organizacionales, la construcción y operación de la infraestructura, y la
capacitación necesarias para jueces, agentes del Ministerio Público, policías, defensores,
peritos y abogados.
Noveno. Dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigor del presente Decreto
se creará una instancia de coordinación integrada por representantes de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, además del sector académico y la sociedad civil, así
como de las Conferencias de Seguridad Pública, Procuración de Justicia y de
Presidentes de Tribunales, la cual contará con una secretaría técnica, que coadyuvará y
apoyará a las autoridades locales y federales, cuando así se lo soliciten.
Décimo. La Federación creará un fondo especial para el financiamiento de las
actividades de la secretaría técnica a que se refiere el artículo transitorio octavo. Los
fondos se otorgarán en función del cumplimiento de las obligaciones y de los fines que
se establezcan en la Ley.
Décimo Primero. En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del
Ministerio Público que determine la ley podrán solicitar al juez el arraigo domiciliario
del indiciado tratándose de delitos graves y hasta por un máximo de cuarenta días.
28
Esta medida será procedente siempre que sea necesaria para el éxito de la investigación,
la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el
inculpado se sustraiga a la acción de la justicia.
Salón de Sesiones de la Cámara de Senadores del Honorable Congreso de la Unión de
los Estados Unidos Mexicanos, a los veintiocho días del mes de febrero de dos mil
ocho.
3. El artículo 16 de la Constitución Federal
3.1 La delincuencia organizada
La reforma constitucional al sistema de justicia penal publicada el 18 de junio de 2008
en el Diario Oficial de la Federación estableció la siguiente definición de delincuencia
organizada.
Artículo 16. “[…] Por delincuencia organizada se entiende una organización de
hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada,
en los términos de la ley de la materia.”
La definición constitucional no es nueva, en razón de que es una abstracto de la
definición establecida en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, por tanto, si
no se reforma aquella, podemos decir que los errores que adolece la definición
constitucional son los mismos de los que adolece la definición de la Ley reglamentaria.
Por lo anterior, tenemos que remitirnos a la definición de la Ley reglamentaria para
establecer lo que en nuestro punto de vista son deficiencias de la definición en comento:
“Artículo 2o.- Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen
para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras,
tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán
sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada […]”
Del análisis de la anterior definición detecto las fallas siguientes:
29
a) Lo complejo de la definición;
b) La cuestión relativa a la permanencia y reiteración de conductas;
c) Confusión entre delincuencia organizada y asociación delictuosa;
d) El listado de delitos que comprende la delincuencia organizada limita los delitos
que pueden ser cometidos bajo esta modalidad.
A continuación se examinaran los problemas detectados.
a) Lo complejo de la definición
En primer lugar, considero que lo complejo de la redacción hace complicada su lectura
y por ende su interpretación, el legislador al querer abarcar situaciones singulares y
plurales cae en un juego de palabras que hacen confusa y repetitiva la definición.
En segundo lugar, detecto una cuestión grave, pues se tipifica el simple acuerdo
de organización, esto es, que no es necesario que tres o más personas se organicen, sino
el simple acuerdo de un acto futuro consistente en organizarse, sin importar que esa
organización suceda o no suceda; es lo que los norteamericanos llaman la conspiracy
que se presenta cuando “existe el acuerdo entre algunas personas para realizar conductas
delictuosas, intentar hacerlo o invitar a que se realicen”.3
Esta institución de la conspiración la tenemos también presente en nuestro
ordenamiento nacional, en el artículo 141 del Código Penal Federal relativo a los delitos
contra la Seguridad de la Nación.
“Artículo 141. Se impondrá pena de uno a nueve años de prisión y multa hasta de
diez mil pesos a quienes resuelvan de concierto cometer uno o varios de los delitos
del presente Titulo y acuerden los medios de llevar cabo su determinación. “
En este caso, la conspiración necesita para su configuración de dos momentos, el
primero se presenta con la resolución de concierto para la comisión de delitos, esto es,
con el acuerdo; el segundo momento se presenta con el acuerdo de los medios para su 3 Sergio García Ramírez. Delincuencia Organizada Antecedentes y regulación en México. P. 108.
30
comisión, es lo que se denomina el over act, esto es que se necesita un acto posterior al
simple acuerdo de comisión.
Como podemos notar en la modalidad de delincuencia organizada no es
necesario llegar al momento posterior que representa el acuerdo, ni mucho menos tener
planeados los medios a utilizarse en la posible comisión, sino que basta el acuerdo para
ponerse de acuerdo, esto es que no existe acuerdo y es incierto si alguna vez existirá.
Desde el punto de la dogmática penal, es desconcertante la definición en comento, pues
de acuerdo al artículo 13 del Código Penal Federal señala que son autores y partícipes
del delito: I. Los que acuerden o preparen su realización.
Consideramos que el simple acuerdo para organizarse sin que existan actos
preparatorios para lograr la organización, no configuran responsabilidad penal.
b) La cuestión relativa a la pertenencia como miembro o no de un grupo delictivo
organizado
El segundo problema, no es cuestión menor, puesto que desde mi óptica, se debe de
castigar con severidad mayor a los miembros permanentes, con funciones establecidas y
jerarquía dentro de la organización, en distingo de los grupos delincuenciales formados
de manera fortuita para la comisión de determinado acto y que no son una organización
delictiva en estricto sentido.
En tal sentido, tenemos a personas que no pertenecen de manera estable a este
tipo de organizaciones, como por ejemplo las personas que en sus pertenencias o
utilizando cavidades corporales introducen a Estados Unidos pequeñas cantidades de
droga y que son conocidos como burros; las personas que son contratadas para cargar
vehículos con droga en los llamados “bajones de droga”, que no es más que la recepción
de la mercancía en puntos preestablecidos, generalmente, en lugares serranos o
marítimos; las personas que son contratadas para el transporte a los distintos puntos de
la república o del extranjero.
De tal manera que es preciso hacer una distinción, encuadrarlos en categorías
distintas, derivadas de su propia naturaleza, para lo cual la Convención de Palermo
31
establece ideas a seguir, con las figuras de grupo delictivo organizado y grupo
estructurado.
“Por "grupo delictivo organizado" Esto es, que se consideran un grupo con
existencia permanente, con funciones específicas y definidas, con la condición de
miembros permanentes de la organización.
Por “grupo estructurado” Se entiende que es un grupo circunstancial que no
tiene las características de un grupo delictivo organizado.
Lo que se propone es establecer las diferencias existentes entre este tipo de
delincuencia, ya sea con penalidades agravadas a los miembros de un grupo delictivo
organizado, principalmente a los miembros directivos o jefes de los grupos; pues no se
puede penar igual a personas que tienen mayor responsabilidad y que causan daños más
severos, que a los simples operadores que son la escala más baja de este tipo de
delincuencia, esto es que no se debe penar igual a los desiguales.
Incluso considero que al grupo estructurado se le podría considerar un delito no
grave con los beneficios procesales que ello acarrea. Lo anterior es así, puesto que he
podido percatarme, que este tipo de personas generalmente son primo-delincuentes, que
no tienen como forma de vida este tipo de actividades, son el escalón más débil y menos
peligroso que forma parte de este problema.
c) Confusión entre Asociación delictuosa y delincuencia organizada
Considero que existe confusión derivada en gran medida de la definición en cuestión,
entre los conceptos de asociación delictuosa y delincuencia organizada. La confusión se
da principalmente en los órganos encargados de la persecución del delito, esto es en el
Ministerio Público, lo que es gravísimo pues da lugar a errores en la aplicación del
régimen especial.
La incorrecta aplicación de este régimen especial en personas a las que no esta
destinado, tiene consecuencias que consisten en el arraigo, la intervención de
comunicaciones privadas, reclusión en centros de máxima seguridad, el plazo de
32
retención se incrementa al doble del tiempo ordinario, etc. Lo que es gravísimo, pues el
Ministerio Público puede aplicar a cualquier ciudadano medidas reservadas para
delincuente excepcionales.
La diferencia existente entre la asociación o banda delictuosa regulada por el
artículo 164 del Código Penal Federal y la delincuencia organizada es que esta última
solo permite su configuración en los casos que se cometan los delitos señalados en el
listado del artículo segundo de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,
mientras que la asociación delictuosa se configura en todos los demás delitos del código
Penal, que permitan esta forma de comisión
Por lo anterior, se puede decir, que el grupo delictivo organizado es una
asociación delictuosa, pero el legislador ha considerado que por sus características
particulares amerita sanciones más severas y un procedimiento penal distinto del
ordinario.
En tal sentido, toda delincuencia organizada es una asociación delictuosa pero no
toda asociación delictuosa es delincuencia organizada.
d) El listado de delitos que comprende la delincuencia organizada limita los delitos
que pueden ser cometidos bajo esta modalidad
Me parece que el listado que realiza el artículo 2 de la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada, no es una buena solución para en primer lugar limitar los
tipos penales que pueden ser cometidos en la modalidad y en segundo lugar, consideró
que casi cualquier delito puede ser cometido bajo la modalidad en cuestión.
En tal orden de ideas, la formula limitativa del listado, deja fuera de esta
modalidad e imposibilita la utilización de técnicas de investigación, así como que la
persecución y juzgamiento sea llevada a cabo por autoridades locales, que
desgraciadamente, carecen de los instrumentos referidos.
El ejemplo más significativo, es el delito de homicidio, que desde mi punto de
vista, es una actividad realizada con frecuencia por la delincuencia organizada. El
33
homicidio cometido por este tipo de organizaciones, tiene características especiales, que
lo diferencian del homicidio común; en tal sentido, podemos mencionar los homicidios
en contra de personajes con responsabilidades importantes dentro de la impartición de
justicia, de la procuración de justicia y en general en contra de altos funcionarios
estatales. Pero inexplicablemente, no cuenta con los instrumentos especiales del
régimen de excepción, para la resolución de estos casos.
e) Propuesta de nueva definición
He tratado de demostrar fallas posibles de la definición actual de delincuencia
organizada, en tal razón, considero que la definición propuesta por el Dr. José Antonio
Caballero Juárez puede ser un avance a este respecto:
“Se entenderá por delincuencia organizada la comisión sistemáticamente
preparada y planeada de delitos cuya pena tenga una media aritmética igual o
superior a 10 años, por un grupo estructurado de tres o más personas asociadas
con esa finalidad delictuosa, salvo lo dispuesto en tratados internacionales en la
materia.”
4. Presunción de inocencia
(Javier Angulo)
5. La prueba lícita
El proceso penal moderno no aspira a encontrar la verdad histórica de lo hechos, sino a
determinar la responsabilidad penal de los enjuiciados o la ausencia de ésta. De lo
contrario, la acusación se podría valer de todos los medios para encontrar la verdad
histórica y, por su parte, las sentencias se enfocarían a decidir sobre lo sucedido y no
sobre la responsabilidad penal de los enjuiciados. El juicio penal no debe admitir
verdades procesales, sino una verdad mínima sustancial de los hechos soportada en
piezas de evidencia obtenidas y exhibidas de forma lícita que obren en el expediente y
34
garanticen la justicia en el fallo final que, insistimos, se deberá ocupar sobre la
responsabilidad de los procesados y no de la verdad histórica.4
El acervo probatorio es la única forma en que el Juez puede aproximarse a lo
alegado por las partes para validar alguna de las posturas. La prueba suele ser un
acercamiento a los hechos,5 y por ello, el ejercicio jurisdiccional puede encontrar
respuestas en verdades controladas o procesales y dar un fallo.
La doctrina procesal, la ingeniería legislativa y la jurisprudencial han señalado
de forma suficiente lo que es “prueba, sus medios y valoración”. En este sentido, todos
los esfuerzos en México se han concentrado en construir el concepto de lo que “sí” es
prueba, así como su constitución y desahogo. Lo anterior, ha relegado al oscurantismo
el concepto de evidencia ilegal, permitiendo que la prueba ilícita se introduzca y se
valore en juicio.6
a) La prueba ilícita en el ordenamiento mexicano
Nuestra base constitucional de exclusión de prueba ilícita se puede apreciar del texto del
artículo 14 de la Constitución conforme al principio de estricta legalidad en materia
penal; del texto del artículo 16 de la norma fundamental en materia de comunicaciones
privadas y cateos: y en la Ley de Amparo, que resta todo valor probatorio a la confesión
extraída mediante la violencia. En cuanto a la confesión coaccionada, nuestra
jurisprudencia ha reiterado que carece de valor probatorio,7 y aún cuando hoy la
jurisprudencia es conteste con la ilicitud de intervención de las comunicaciones
privadas, se le ha llamado “delito constitucional” y no “evidencia ilícita”.8
4 Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Editorial Trotta, 2006, Capítulos 9 y 10. 5 Cfr. Ovalle Favela, Teoría General del Proceso, 3ª ed., Editorial Oxford University Press Harla, 1991, México, pp. 314 a 317. 6 Para tales efectos, véanse las siguientes tesis, en donde se establece que a pesar de que se viole la ley en el desahogo de una diligencia judicial, ésta puede tener valor probatorio. Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VIII, Octubre de 1998, Página: 1122, Tesis: VI.2o.214 P, Tesis Aislada, Materia(s): Penal, CONFRONTACIÓN. 7 Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, LXII, p. 23. Tesis Aislada, Materia(s): Penal. CONFESIÓN VICIADA. Si la confesión del quejoso rendida ante los agentes de la Policía Judicial fue obtenida por medio de la violencia física y moral, carece de valor probatorio. Amparo directo 819/62. Eusebio Aranda Olvera y coagraviados. 23 de agosto de 1962. Cinco votos. Ponente: Ángel González de la Vega. Nota: En el Volumen XVII, página 60, esta tesis aparece bajo el rubro "CONFESIÓN OBTENIDA POR LA VIOLENCIA”. 8 Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XII, Diciembre de 2000, Página: 428,Tesis: 2a. CLXI/2000,Tesis Aislada, Materia(s): Constitucional, COMUNICACIONES PRIVADAS. LAS PRUEBAS OFRECIDAS DENTRO DE UN JUICIO CIVIL, OBTENIDAS POR UN GOBERNADO SIN RESPETAR LA INVIOLABILIDAD DE AQUÉLLAS, CONSTITUYEN UN ILÍCITO CONSTITUCIONAL, POR LO QUE RESULTAN CONTRARIAS A DERECHO Y NO DEBEN ADMITIRSE POR EL JUZGADOR CORRESPONDIENTE.
35
El artículo 20 constitucional permite ingresar cualquier tipo de prueba al proceso
criminal con excepción de aquellas que sean contra derecho. La excepción mencionada
en dicho numeral constitucional, debió haber sido desarrollada por el Código de
Procedimientos Penales para la Federación para poder ser aplicada correctamente. Sin
embargo, de los tres artículos que rigen la valoración de la prueba es imposible
desprender una guía en materia de aquello que no puede ingresar a juicio o que, una vez
ingresado, no debe ser valorado.
Nuestra jurisprudencia ha expresado que todas las diligencias, actuaciones y
pruebas que se deriven como consecuencia directa o indirecta de una violación
constitucional se considerarán prueba ilícita.9 Lo anterior se recoge de “La Teoría de los
Frutos del Árbol Envenenado” que, básicamente, señala que una vez dada la violación
constitucional (raíz envenenada) todas las consecuencias mediatas o inmediatas (frutos)
se ven afectados de la misma violación constitucional.10 La misma jurisprudencia ha
establecido los límites del actuar público:
“[…] asegurar que las autoridades actúen siempre con apego a las leyes y a la propia
Constitución, para que éstas sean instrumentos efectivos de paz y seguridad social y
no de opresores omnímodos de los individuos […]”.11
Para abundar en las reglas generales de exclusión de evidencia, el amparista
recoge criterios de derecho comparado que se utilizan como sustento metodológico de la
prueba ilegal para posteriormente relacionarlos con el caso de mérito12 (con reflexión en
nuestro propio cuerpo normativo y su rattio essendi).
9 Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVI, Agosto de 2007, Página: 111, Tesis: 1a./J. 22/2007,Jurisprudencia, Materia(s): Penal. CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTÍA DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA PROBATORIA, razonamiento extraído de la ejecutoria. 10 La teoría de los frutos del árbol envenenado ha sido expuesta por Carlos Natarén, Nuevas tendencias de la prueba ilícita, Instituto de Investigaciones Jurídicas -UNAM, México, 2007. 11 Ejecutoria de la tesis por contradicción de tesis que en cuanto al rubro y contenido se indica como Registro No. 171836, Localización: Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVI, Agosto de 2007, Página: 111, Tesis: 1a./J. 22/2007, Jurisprudencia, Materia(s): Penal CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTÍA DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA PROBATORIA 12 Cfr. Holmes vs South Carolina, United States Supreme Court, Octubre 2005, Justice Alito p. 5.
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Así pues, de los precedentes nacionales internacionales, es posible concluir que
prueba ilícita es aquella en la que se verifique alguna de las siguientes consecuencias:
• Que su creación, obtención, llegada a proceso o desahogo se haya realizado en
violación a cualquier dispositivo constitucional;
• Que su creación, obtención, llegada a proceso o desahogo se haya realizado en
violación a los límites objetivos del poder público;
• Que su creación, obtención, llegada a proceso o desahogo se haya realizado con
perjuicio de cualquier de los derechos subjetivos o derechos fundamentales del
gobernado;
• Que por su utilización se cause un perjuicio injusto al procesado;
• Que permita o lleve a la confusión en los autos del juicio;
• Que sea especulativa o remota a los hechos;
• Que no permita a la contraparte se controvierta en el proceso.
La jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación13 ordena que cuando un ciudadano es probable responsable de un delito, el
Ministerio Público tiene el deber legal de informar las garantías que consagra el artículo
20 del texto constitucional antes de que inicie la primera diligencia; lo anterior, con la
finalidad de que el ciudadano esté en aptitud legal y humana de ejercerlas en cada uno
de los actos en que interviene. En el caso de mérito, los elementos de la Procuraduría
General de la República violaron el referido artículo constitucional y, además, su
actuación fue validada por el Juez Segundo de Distrito y el Primer Tribunal Unitario del
Vigésimo Circuito como se desprende de las siguientes líneas.
Conforme al artículo 16 del Pacto Político y su desarrollo jurisprudencial, todo
acto de molestia debe llevarse a cabo con los siguientes requisitos: a) autoridad
competente, b) en el ejercicio de sus funciones, c) mediante documento escrito, d)
fundado en un precepto legal donde se mencione la competencia y la posibilidad legal
13 Localización, Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Febrero de 2006 Página: 193 Tesis: 1a./J. 153/2005, Jurisprudencia Materia(s): Penal DECLARACIÓN RENDIDA POR LOS CODETENIDOS EN CALIDAD DE TESTIGOS DE CARGO DURANTE LA AVERIGUACIÓN PREVIA. CARECE DE VALIDEZ SI NO SE EFECTÚA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES.
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de llevar a cabo el acto y e) se motive la aplicación de las normas invocadas en el caso
en concreto.