la polémica kelsen-schmitt sobre quién debe ser el ¨defensor de la constitución¨ - j. a....

8/14/2019 La polmica Kelsen-Schmitt sobre quin debe ser el defensor de la constitucin - J. A. Camisn Yage

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EL SUJETO ACTIVO EN LOS TRIBUTOS CEDIDOS.

TRIBUTOS TRASPASADOS

Por el Dr. E A AProfesor T.U.I. de Derecho Financiero y Tributario

Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura

Resumen

Este artculo trata de analizar la posicin jurdica de las Comunidades Autnomasen la relacin jurdico-tributaria surgida a raz de la cesin y aplicacin de los tributosntegramente cedidos por el Estado a las Comunidades Autnomas. Con particular re-ferencia a la propuesta de reforma del Estatuto de Autonoma de Extremadura de 2011.

Abstract

This article tries to analyze the legal position of the Spanish Autonomous Communi-ties in the juridical tax relation that arises from the assignation and application of taxes

completely delegated by the State to the Autonomous Communities. With particularreference to the proposed reform of the Autonomy Statute of Extremadura, 2011.


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SUMARIO

I. EL SUJETO ACTIVO Y EL SUJETO PASIVO 1. S 2. S

II. TRIBUTOS CEDIDOS

1. C 2. C

III. RELACIN DE TRIBUTOS TOTAL O PARCIALMENTE CEDIDOS

1. E L.O.F.C.A. 2. E L.S.F.C.A.

IV. SUJETO ACTIVO Y TRIBUTOS NTEGRAMENTE CEDIDOS

V. TRIBUTOS NTEGRAMENTE CEDIDOS Y TRIBUTOS TRASPASADOS

VI. CONCLUSIN


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Anuario de la Facultad de Derecho, ISSN 0213-988-X, vol. XXIX, 2011, 91-98

I. EL SUJETO ACTIVO Y EL SUJETO PASIVO

1. S

La relacin jurdico-tributaria es una relacin obligacional formada por doso ms sujetos en la que una parte es la Administracin, como sujeto activo, yla otra parte es el administrado como sujeto pasivo de la relacin. Entendiendo

ahora el concepto de sujeto pasivo no en su acepcin del art. 36 de la L.G.T.2003, que nicamente se refiere al contribuyente y al sustituto en el cumpli-miento de la obligacin tributaria principal, sino en el sentido del derecho deobligaciones. Esto es, la de obligado o persona obligada al cumplimiento de unaprestacin, de una obligacin de dar, de hacer o de no hacer (art. 1.088 C.c.),lo cual, en nuestra materia se correspondera ms cercanamente con el conceptode obligado tributario del art. 35 L.G.T., que con el de sujeto pasivo.

Estamos pues, ante una confusin terminolgica con caracteres propios enel mbito tributario, pues todo obligado es sujeto pasivo de su obligacin, y todoacreedor de una obligacin es sujeto activo de su derecho a exigir el cumpli-miento. En Derecho tributario, sin embargo, sujeto pasivo es un trmino conconcepto propio y especfico dentro del conjunto de obligados, el de ser el deu-dor de la obligacin tributaria principal, el pago de la cuota, y sus obligacionesformales inherentes (arts. 36.1 y 19 L.G.T.).

El sujeto pasivo se trata, por tanto, de un concepto mucho ms restringidoal que le correspondera segn su propia denominacin.

2. S

Situacin distinta ocurre con el sujeto activo de la relacin tributaria, yaque si bien en el mbito tributario ste puede ser contemplado desde diversospuntos de vista, cuyo estudio excede el objeto de este trabajo, entendemoscomo tal al Ente con capacidad para gestionar y exigir el tributo (en particularen perodo voluntario), por tanto, el sujeto activo es el acreedor en su sentidoobligacional estricto.

Si en Derecho de Obligaciones el sujeto activo de una relacin jurdica esel acreedor, esto es, quien tenga el derecho a su percepcin y la accin paraexigir al sujeto pasivo el cumplimiento de la misma, y en el mbito tributarioentendemos, como se ha dicho, que el sujeto activo es quien tiene capacidad

para exigir y gestionar el tributo, la consecuencia es que en nuestra materiacoincide la posicin subjetiva de sujeto activo y acreedor.


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En la medida que esta posicin no slo se refiere al derecho a obtener elcontenido de la obligacin, sino tambin a la accin para su exigencia como

elemento formal de la misma, legitimidad activa (art. 10 L.E.C.), sujeto activoes quien tiene capacidad para gestionar y exigir la obligacin.

II. TRIBUTOS CEDIDOS

1. C

Conforme al art. 10.1 de la L.O.F.C.A. son tributos cedidos aqullos en los secede a una Comunidad Autnoma todo o parte de su producto o recaudacin.

Como regla bsica los tributos cuya recaudacin se cede totalmente (art. 10.3

L.O.F.C.A.), son los tributos ntegramente cedidos, frente a aqullos cuya recau-dacin no se cede al completo, sino que es parcial (art. 10.3 L.O.F.C.A.) en cuyocaso su denominacin carece del adverbio cuantificador totalmente, siendostos, los ntegramente cedidos una clase de aqullos, los cedidos. Denomina-cin que segn el contexto puede usarse como referencia englobadora del con-junto de todos los cedidos (art. 10.1 L.O.F.C.A.), o como distincin entre losparcial y los ntegramente cedidos (art. 10.3 L.O.F.C.A.).

2. C

El Ttulo III de la L.O.F.C.A. regula un sistema bsico de competencias delas Comunidades Autnomas en materia de Derecho Financiero.

En relacin con los tributos cedidos el art. 19.2 L.O.F.C.A. distingue entrecesin de competencias normativas, observadas en el primer prrafo y letrasa) hasta la g), as como los principios que ha de observar el ejercicio de dichacesin normativa, siguiente prrafo a la letra g).

La posibilidad de cesin de competencias de gestin (entendiendo por taleslos procedimientos de gestin, inspeccin, recaudacin, o de aplicacin, msel sancionador y el de revisin) viene recogida para los tributos cedidos en losprrafos antepenltimo y penltimo del art. 19.2 L.O.F.C.A., determinando el19.3 que en los dems tributos del Estado recaudados en cada Comunidad Autnomalas competencias de gestin permanecen en manos de la Administracin Tri-butaria del Estado, esto es, los no cedidos, sin perjuicio de que puntualmentepueda delegarlas.

En relacin con la cesin de competencias de gestin, sta viene sujeta ados limitaciones en el art. 19.2 L.O.F.C.A., por un lado, se remite su concre-cin a lo especificado en la Ley que fije el alcance y condiciones de la cesin,por otro, determina que no ser de aplicacin al I.R.P.F., al I.V.A., ni a losImpuestos Especiales de Fabricacin, cuya regla ser la del art. 19.3 L.O.F.C.A.,

ya comentada, es decir, la de los tributos no cedidos sin perjuicio de posiblesdelegaciones y colaboraciones.


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III. RELACIN DE TRIBUTOS TOTAL O PARCIALMENTE CEDIDOS

1. E L.O.F.C.A.El art. 11 L.O.F.C.A. establece el abanico de tributos cedidos en sus letras a),

hasta la j); cesin que es ntegra en el I.P., I.T.P. y A.J.D., I.S.D., Impuesto sobrela electricidad, Impuesto sobre determinados medios de transporte, los tributossobre el juego, y el Impuesto sobre las ventas minoristas de determinados hidro-carburos; siendo parcial en el I.R.P.F., en el I.V.A., y en los Impuestos especialesde fabricacin con excepcin del Impuesto sobre la Electricidad.

En realidad en los ntegramente cedidos no indica tal circunstancia, sino quese obtiene por argumentum a contrariode la limitacin establecida en los parcial-

mente cedidos.2. E L.S.F.C.A.

La Ley del Sistema de Financiacin de las CC.AA., a diferencia de la L.O.F.C.A.,no establece directamente la relacin de lo cedido, sino que lo va desgranandotributo por tributo, llegando al mismo fin que la L.O.F.C.A., pero distinguiendoentre hechos imponibles cedidos (arts. 26.1.A), y el importe de la recaudacin lqui-da efectivamente ingresada derivada de la parte de la deuda tributaria cedida (26.1.B).

Ms all de la incongruencia de la expresin hechos imponibles cedidos (a nues-

tro juicio no cabe ceder hechos imponibles, pues el hecho imponible es un con-cepto, ni cabe confundirlos con los crditos o deudas de ellos derivados, cuestinque excede el objeto de este trabajo), interesa destacar que el art. 26.1 distingueentre recaudacin lquida de la deuda y recaudacin lquida efectivamente ingresadade la parte de la deuda cedida. Frmula utilizada para distinguir entre los nte-gramente cedidos y los parcialmente cedidos.

Esta frmula deja entrever que en los ntegramente cedidos se ceden las com-petencias de recaudacin, por ello cabe ceder la recaudacin lquida de la deuda,mientras que en los parcialmente cedidos no se ceden las competencias de recau-dacin, por ello hay que hacer referencia a la recaudacin lquida efectivamente

ingresada de la parte de la deuda cedida. As se dejan a salvo dos cuestiones,primero, que la recaudacin corresponde a la Administracin del Estado, se-gundo, lo cedido no es la deuda de la que la Administracin pueda ser acreedora(o sujeto activo) sino lo efectivamente ingresado, que podr ser inferior a la deudaque como acreedora le corresponde (segn datos de prensa, provenientes de laAgencia, sta a cierre de 2010 tiene deuda pendiente de cobro por importe de25.000 millones de euros, de los cuales 6.000 estn en el orden jurisdiccional).

IV. SUJETO ACTIVO Y TRIBUTOS NTEGRAMENTE CEDIDOS

De lo expuesto en el prrafo anterior, y argumentado a lo largo del trabajo,se concluye que el sujeto activo en los tributos ntegramente cedidos es la Co-


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munidad Autnoma, pues lo ntegramente cedido es el producto de la deudadel tributo, y con ello su recaudacin como procedimiento de aplicacin del

tributo, la exigencia misma del tributo, configurndose como sujeto activo dela relacin jurdico tributaria.

Conforme a esta idea puede observarse como en la prctica la L.S.F.C.A.en su art. 56, sobre cesin de competencias en materia de recaudacin, cede alas CC.AA. las competencias de recaudacin tanto en perodo voluntario comoejecutivo en relacin con los tributos ntegramente cedidos, excluyendo, portanto, los tributos parcialmente cedidos.

Es ms, la cesin del procedimiento recaudacin, dado que es el ltimo de losprocedimientos de aplicacin de los tributos (gestin, inspeccin y recaudacin)

para ser efectiva y no quedar hurfana, precisa de la cesin de competencias degestin e inspeccin, tal como confirma el art. 54.1 L.S.F.C.A. al sealar: Lacomunidad se har cargo, por delegacin del Estado y en los trminos previstos en esta

Seccin, de la aplicacin de los tributos as como de la revisin de los actos dictados en

ejercicio de la misma en los siguientes tributos: a) Impuesto sobre el patrimonio; b) Im-

puesto sobre sucesiones y donaciones; c) Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos

jurdicos documentados; d) Tributos sobre el juego; e) Impuesto especial sobre determinados

medios de transporte; f) Impuesto sobre las ventas minoristas de determinados hidrocarbu-

ros. Excluyendo el art. 54.2 de tal cesin de competencias a los impuestos par-cialmente cedidos, que las atribuye expresamente a los rganos estatales.

Se concluye que no es casual que el elenco del art. 54.1 sea traslacin delelenco del art. 26.1.A), y la razn de fondo que late en esta cuestin, a nuestrojuicio, es que la cesin ntegra de la recaudacin conlleva la de ser sujeto activode la relacin jurdico tributaria, y con ello no slo la cesin de competenciasen materia de recaudacin, sino de todo el sistema de aplicacin de los tributos,sin la que aqulla sera inoperativa.

De esta forma puede afirmase en sentido figurativo que se cierra el crculoentre la correlacin derivada de la cesin ntegra de tributos, la consiguienteconfiguracin del cesionario como sujeto activo de la relacin jurdico-tributaria,

y la cesin de competencias en materia de aplicacin de los tributos.

V. TRIBUTOS NTEGRAMENTE CEDIDOS Y TRIBUTOS TRASPASADOS

Una novedad de la propuesta de reforma de Estatuto de Autonoma pre-sentada por la Comunidad Autnoma de Extremadura, es que sustitua la re-ferencia a los tributos total o ntegramente cedidos por la expresin tributostraspasados.

El art. 80.2.b de la propuesta de reforma del Estatuto de Autonoma de Ex-tremadura, sobre ingresos de la Comunidad Autnoma, contena la expresin

tributos traspasados, y el apdo. 1 de la Disposicin adicional tercera, sobrecesin de tributos, comenzaba su redaccin con el siguiente tenor: 1. Se traspa-


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san a la Comunidad Autnoma de Extremadura los tributos cedidos totalmente (cfr.B.O. Cortes Generales-Congreso de los Diputados, de 9 octubre de 2009; B.O.

de la Asamblea de Extremadura de 9 de septiembre de 2009).Esta nueva redaccin no fue aceptada en la tramitacin de la propuesta

en las Cortes Generales, eliminndose la expresin tributos traspasados delart. 80.2.b, y sus consecuentes especificaciones de la Disposicin adicionaltercera.

Desde un punto de vista semntico tal expresin es correcta, dado que laReal Academia define cesin como: Dar, transferir, traspasar a alguien unacosa, accin o derecho. As, segn la interpretacin gramatical de los trminosnada puede objetarse a la propuesta de reforma del Estatuto de Autonoma de

Extremadura.Desde un punto de vista jurdico la expresin cesin es como un cajn

de sastre que se utiliza para hacer referencia a una entrega o transmisin(arts. 1.209-1.213, 1.280 apdos. 4 y 6, 1.526-1.536 C.c.). Es usado, as, de formahabitual como concepto jurdico indeterminado, que en realidad no dice nada,salvo que vaya acompaado de en qu concepto se hace la cesin de lo cedido(venta, arrendamiento, subrogacin, entrega gratuita, permuta, etctera).

Traspasar, en cambio, es un trmino que parece indicar una mayor trans-misin del ttulo que ceder, y es habitual en materia de arrendamientos (en el

C.c. esa expresin se usa en sentido jurdico nicamente en el art. 525). Eltraspaso, sin embargo, se refiere propiamente al arrendatario, no al arrendador,que es el titular del bien y mantiene su ttulo. Es nicamente una cesin de lafigura de arrendatario, y se describe, por ejemplo, por la actual Ley de Arren-damientos Urbanos tanto para el caso de vivienda (art. 8.1), como de local denegocio en un contrato de arrendamiento (art. 32.1), pensada sobre todo paranegocios ya en marcha (disposicin adicional 3., apdo. B.3, en el que s se usaliteralmente la expresin traspaso, y que remite al 32 ya citado como conceptode traspaso).

As, traspasar es una de las mltiples formas de cesin, la cuestin, de nuevo,

es determinar el objeto, alcance y contenido del traspaso o cesin.Por consiguiente, una cesin de crditos, que es de lo que se trata la cesin

tributos ntegramente cedidos, y que est usada en su sentido ms puro, cesinde deuda tributaria, de crdito, ya est prevista en la normativa comn. Lo rele-vante es determinar su alcance y contenido en nuestro objeto de estudio.

En nuestra opinin, tal como se ha expuesto en este trabajo, la configura-cin de un sujeto como sujeto activo de la relacin jurdico tributaria surgidaen la aplicacin de ese tributo tras la cesin del crdito tributario (de la deuda),es una forma de traspaso o cesin del tributo, dado que la cesin del crdito

requiere subrogar al cesionario en el ejercicio de determinadas materias inheren-tes al tributo, aun cuando la titularidad del mismo siga en manos del cedente.


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Por ello, la propuesta es que, en relacin con los tributos ntegramente ce-didos, el Estatuto de Autonoma seale: La Comunidad Autnoma de Extre-

madura se constituye en el sujeto activo de los tributos ntegramente cedidos.De esta forma se conseguira un resultado similar al pretendido con la

expresin tributos traspasados, la titularidad ante el crdito y en su ejercicio,pero con la ventaja de que se hara mediante referencia a algo conceptual-mente correcto, que ya est positivado por las normas tributarias, y que ennuestra opinin es la base sobre la que se compone la asuncin de competen-cias tributarias.

VI. CONCLUSIN

El art. 133.2 de la Constitucin seala que las Comunidades Autnomas y lasCorporaciones locales podrn establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitucin

y las leyes, como atribucin de poder tributario a estos Entes; dado que podemosafirmar que las Comunidades Autnomas tienen atribuida la capacidad paraexigir los tributos ntegramente cedidos y se configuran como su sujeto activo,concluimos que el contenido predicable de la capacidad para exigir tributosdel art. 133.2 C.E., es igualmente predicable de las Comunidades Autnomasen relacin con los tributos ntegramente cedidos.


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I.2. DERECHO ADMINISTRATIVO

LA LEY 12/2009, DE 30 DE OCTUBRE, DE REGULACINDEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIN SUBSIDIARIA.

NOVEDADES Y ANLISIS DESDE SU ENTRADA EN VIGOR

Por D. J M D CProfesora Sustituta de Derecho Financiero y Tributario

Universidad de Extremadura

Resumen

Han pasado dos aos desde la entrada en vigor de la actual ley reguladora del asiloy de la proteccin subsidiaria. Queremos analizar la aplicacin de la ley en este perodoa travs de sus novedades, de las distintas opiniones doctrinales y de las asociacionesque trabajan con refugiados y de la actuacin de los Tribunales.

Abstract

Two years have happened from the entry into force of the current regulatory lawof the asylum and of the subsidiary protection. We want to analyze the application of

the law in this period across his innovations, the different doctrinal opinions and theassociations that work with refugees and of the action of the Courts.


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SUMARIO

I. INTRODUCCIN

II. REGULACIN EN ESPAA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA CONDI-CIN DE REFUGIADO

III. NOVEDADES DE LA LEY 12/2009, DE 30 DE OCTUBRE, REGULADORADEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIN SUBSIDIARIA

IV. ETAPA DE TRANSICIN: DE LA LEY 5/1984, DE 26 DE MARZO, REGULA-DORA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA CONDICIN DE REFUGIADO

A LA LEY 12/2009, DE 30 DE OCTUBRE, REGULADOR A DEL DERECHODE ASILO Y DE LA PROTECCIN SUBSIDIARIA

1. A I C.E.A.R. M T I

2. A . A 2009 2010

V. CONCLUSIONES


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Anuario de la Facultad de Derecho, ISSN 0213-988-X, vol. XXIX, 2011, 99-127

I. INTRODUCCIN

La palabra Asilo tiene el significado de amparo y proteccin. Va unido ala condicin de Refugiadoque segn el diccionario de la Real Academia de laLengua es la persona que a consecuencia de guerras, revoluciones o persecu-ciones polticas se ve obligada a buscar refugio en pas extranjero.

Aunque es una institucin muy antigua y sus antecedentes estn documen-tados desde la Edad Media, adquiere una notable importancia a partir de laII Guerra Mundial; con el mundo dividido en dos potencias, aumentaron lassolicitudes de asilo. Ha sido un tema muy cinematogrfico y muy publicitadopor el bloque al que, segn el momento, le convena. Por poner un ejemplo,el caso del bailarn ruso Mijail Baryshnikov que, aprovechando una gira delBallet Nacional Ruso pidi asilo poltico en Canad. Ms recientemente tene-mos el caso de un hijo de Saddam Hussein que intent conseguir asilo polticoen Espaa despus de serle denegado en el Reino Unido.

Los distintos regmenes dictatoriales del convulso siglo XX tambin han

dado lugar a no pocos casos de Asilo. Y en pleno siglo XXI, es decir, hoy, nocesan las situaciones de violencia y persecucin en el mundo y existe una reali-dad tremenda para muchas personas: la huida del pas de origen por el miedoa ser perseguido. Lo podemos contextualizar en los movimientos ciudadanosde Egipto, Yemen, Libia que han desembocado en millones de desplazados yel traslado de la poblacin a las fronteras europeas huyendo del caos y la vio-lencia. Incluso han provocado algn que otro conflicto en la Unin Europeacon el cierre de fronteras de Francia por el temor a los inmigrantes que copabanla Isla de Lampedusa y a las que el gobierno de Italia, totalmente desbordado,les haba otorgado un permiso de residencia temporal, lo que les facultaba la

circulacin por otros pases de la Unin Europea.Hay muchos, millones de casos annimos que, muchas veces, y a tenor los

datos facilitados por el Ministerio del Interior no tienen un final feliz porque elhecho constatable es que cada es ms difcil obtener el asilo, a pesar de que, lassituaciones de violencia no lo han hecho como fcilmente podemos comprobarcon un simple vistazo a los medios de comunicacin.

El ltimo Informe anual de estadsticas de migracin y asilo del Ministerio deTrabajo e Inmigracin nos aporta los datos del ao 2009. En este ao slo tresmil personas solicitaron el asilo, la cifra ms baja desde 1989, que fue el ao

en que comenzaron a contabilizarse estas variables. Porcentualmente es un 34%menos que el ao anterior y marca una tendencia contraria respecto a otros


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102 JULIA MARA DAZ CALVARRO

pases de la Unin Europea como Francia y Alemania donde aumentaron un35 y un 49% respectivamente. De esas tres mil solicitudes de asilo slo a 179

personas se les reconoci la condicin de refugiado.Intentaremos, con el anlisis de la actual regulacin sobre el asilo y la pro-

teccin subsidiaria, su aplicacin en estos dos aos y las sentencias que muestranla interpretacin de los Tribunales, extraer una serie de conclusiones sobre porqu se ha reducido el nmero de solicitudes y el nmero de reconocimientosfavorables a la condicin de refugiado.

La institucin del Asilo nace en la Revolucin Francesa. Se recoge por pri-mera vez en el art. 120 de la Constitucin del 24 de junio de 1793: el pueblofrancs da asilo a los extranjeros exiliados de su patria por causa de la libertad.

En un primer momento el asilo era considerado como un derecho del Estado yno del individuo porque el control de las fronteras y la circulacin de las per-sonas en el territorio nacional era consustancial a la soberana de los Estados.

Despus de la II Guerra Mundial es cuando nace la figura del asilo taly como hoy la entendemos y se configura su regulacin internacional con laConvencin sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951.En el texto, en su art. 1.A.2) define el concepto refugiado, es decir, aquellapersona que debido a temores fundados de ser perseguida por motivos de raza,religin, nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opinin poltica, estfuera de su pas de origen y que no pueda o, debido a ese miedo, no desee la

proteccin de ese pas.Mediante este texto se establecen unas garantas mnimas para todos los

solicitantes de asilo, entre las que destaca el derecho a no devolucin al Estadoperseguidor y la estancia provisional en el pas de acogida durante la tramita-cin del expediente.

Esta concepcin del Asilo supone su incorporacin al Derecho Internacionaly al Derecho Constitucional positivo. Se complet aos ms tarde con el Protocolosobre el Estatuto de los Refugiados firmado en Nueva York el 31 de enero de 1967.

A partir de la regulacin internacional nace la consideracin del asilo como

derecho humano y la necesidad de que la proteccin de los refugiados tengauna proyeccin jurdica.

Actualmente hay intentos de configurar el asilo econmico social.

II. REGULACIN EN ESPAA DEL DERECHO DE ASILOY DE LA CONDICIN DE REFUGIADO

En Espaa la primera norma que regul el Asilo fue la Ley de 4 de diciembrede 1855. Con la Constitucin de 1978 se produce un cambio en la considera-cin de esta figura, primero, porque el art. 13.4 Constitucin determina que la

ley establecer los trminos en que los ciudadanos de otros pases y los aptridaspodrn gozar de asilo en Espaa y segundo, porque se incorpora al ordenamiento


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LA LEY 12/2009, DE 30 DE OCTUBRE, DE REGULACIN 103

jurdico espaol la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Ginebra el28 de julio de 1951 y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados firmado en Nueva

York el 31 de enero de 1967.El mandato constitucional se materializ en la Ley 5/1984, de 26 de marzo,

reguladora del Derecho de Asilo y de la condicin de Refugiado, que sufri una modi-ficacin parcial con la Ley 9/1994 de 19 de mayo.

El objeto de esta ley, tal y como se defina en su Exposicin de Motivos eracumplir con el mandato constitucional del art. 13.4 C.E.1y ofrecer una solucinjurdica a un problema de hecho como es el refugio en Espaa de personasperseguidas en sus pases por motivos ideolgicos o polticos, de acuerdo conlos criterios de solidaridad, hospitalidad y tolerancia que deben inspirar el

Estado Democrtico definido en nuestra Constitucin. Esta ley configuraba elAsilo como una potestad graciable del Estado y la distingua de la condicinde Refugiado a la que daba naturaleza de derecho pblico subjetivo. Pero lareforma introducida por la Ley 9/1994 elimin la dualidad asilo/refugio al con-siderar que el Asilo es la proteccin que se dispensa al extranjero al que se otorga lacondicin de refugiado y reform la caracterizacin de la figura del Asilo comoun derecho pblico subjetivo.

La entrada de Espaa en la Comunidad Econmica Europea en 1986 y laevolucin que se ha producido desde el Tratado de msterdam2en la Unin Euro-pea respecto a la materia de inmigracin y asilo, con el objetivo a medio plazode una poltica comn, han impulsado un proceso de armonizacin europea eneste mbito mediante el establecimiento de unas normas procedimentales queotorguen las garantas mnimas para los solicitantes de asilo.

No todos estn de acuerdo con esta perspectiva comn o armonizadora.Segn David Blanquer3: Es un acierto que los Estados Miembros desarrollenpolticas de cooperacin sobre estas materias pero parece excesivo que la Co-munidad Europea tenga competencias que vacen de contenido la soberana delos Estados Miembros.

Son actos de soberana que exceden las competencias de la Unin Europeapor lo que el autor dice que debe meditarse sobre el rumbo que est tomandola poltica de asilo dentro de la Comunidad Europea y sus lmites.

Los Tratados actualmente vigentes de la Unin Europea refuerzan el compro-miso adquirido en msterdam por establecer una poltica comn de inmigracin

1 Constitucin Espaola de 06.12.1978, art. 13.4: La ley establecer los trminos en que losciudadanos de otros pases y los aptridas podrn gozar del derecho de asilo en Espaa.

2 Tratado de msterdam por el que se modifica el Tratado de la Unin Europea, los TratadosConstitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos (Diario Oficial C-340de 10 de noviembre de 1997).

3 D. B, Asilo poltico en Espaa: garantas del extranjero y garantas del inters general,Madrid, pg. 46.


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y asilo. El tenor literal del art. 61 Tratado de Lisboa4establece que la Unin EuropaGarantizar la ausencia de controles de personas en las fronteras interiores y

desarrollar una poltica comn de asilo, inmigracin y control de fronterasexteriores basadas en la solidaridad entre Estados Miembros y que sea equita-tiva para con los nacionales de terceros pases a la que se asimilan los aptridas.

Parecida redaccin tiene el art. 67 Tratado de Funcionamiento de la UninEuropea5, siendo el art. 78 el que regula ms concretamente la poltica comnde Asilo al establecer en su apartado 1 que La unin desarrollar una polticacomn en materia de asilo, proteccin subsidiaria y proteccin temporal des-tinada a ofrecer un estatuto apropiado a todo nacional de un tercer pas quenecesite proteccin internacional y a garantizar el respeto del principio de nodevolucin. Esta poltica deber ajustarse a la Convencin de Ginebra de 28 de

julio de 1951 y al Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de losRefugiado, as como a los dems tratados pertinentes.

Esta nueva visin comunitaria de la poltica de inmigracin y asilo es unade las razones que impulsaron la reforma de la Ley 5/1984, aunque no la nica.El transcurso del tiempo, el cambio de las circunstancias, los aciertos y fallosde la normativa anteriorinfluyen y determinan las actualmente vigentes, sinolvidar la actual situacin socioeconmica de nuestro pas dentro de un esce-nario de crisis mundial.

El resultado ha sido la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de

asilo y de la proteccin subsidiaria. En su Prembulo se explican las razones con-cretas que motivado la redaccin de esta nueva ley:

1. La incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico de normas comuni-tarias que buscan el desarrollo de una poltica europea de asilo comola Directiva 2004/83/C.E. del Consejo de 29.04 por la que se establecen nor-mas mnimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el Estatuto deRefugiados a personas que necesitan otro tipo de proteccin internacional; laDirectiva 2005/85/C.E. del Consejo de 1.12 sobre normas mnimas que debenaplicar los Estados Miembros para conceder o retirar la condicin de refugiado; el

Captulo V de la Directiva 2003/86/C.E. del Consejo de 22.09, sobre el derechode reagrupacin familiar relativo a los refugiados.

4 Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea y el TratadoConstitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 (DiarioOficial C-306 de 17 de diciembre de 2007).

5 Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (Diario Oficial C-83 de 30 de marzo de2010). Art. 67: 1. La Unin constituye un espacio de libertad, seguridad y justicia dentro del respetode los derechos fundamentales y de los distintos sistemas y tradiciones jurdicos de los EstadosMiembros.

2. Garantizar la ausencia de controles de las personas en las fronteras interiores y desarrollaruna poltica comn de asilo, inmigracin y control de las fronteras exteriores que est basada enla solidaridad entre Estados Miembros y sea equitativa respecto de los nacionales de terceros pa-ses. A efectos del presente Ttulo, los aptridas se asimilarn a los nacionales de terceros pases.


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Todas estas normas se inscriben dentro del nuevo marco europeo quese ha creado a partir de la denominada 1. fase del Sistema Europeo Comn

de Asilo.2. Que sea un instrumento eficaz para garantizar la proteccin interna-

cional de las personas a las que les es de aplicacin y un reforzamientode sus instituciones.

3. La relativa antigedad de la ley, que lleva aparejada la prdida de efi-cacia de algunas disposiciones. Adems, no se contemplaban algunascuestiones que son de gran importancia actualmente en este mbito.

4. La evolucin de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin Euro-pea, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Consejo de Es-tado, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (aunque estasdos ltimas no se mencionan explcitamente).Por citar un ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubrede 2006 introduce el hecho de ser mujer como motivo de persecucinprotegible, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2006,que rechaza la concesin del asilo por razones econmicas.

Podemos aadir otras razones, que, sin estar recogidas en el texto, entende-mos tambin determinantes, como la necesidad de hacer una profunda refle-xin sobre el derecho de asilo, su regulacin y sobre si se cumplen todos loscompromisos internacionales suscritos por Espaa. Y lo ms importante, si esadecuada la respuesta jurdica que se da al problema de hecho que es la con-dicin de refugiado.

III. NOVEDADES DE LA LEY 12/2009, DE 30 DE OCTUBRE, REGULADORADEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIN SUBSIDIARIA

La estructura de la ley consta de un Prembulo, seis Ttulos, ocho Disposi-ciones Adicionales, dos Transitorias, una Derogatoria. Nos cuestionamos en esteapartado cules son las novedades introducidas en el texto y si stas son positivas

o negativas. Para la mayora de las organizaciones de inmigrantes, refugiados yO.N.G.s que trabajan con inmigrantes y aptridas, la Ley 12/2009no es positivay ya desde el Anteproyecto opinaron que el texto daba al traste, en nuestro de-recho, con la tradicin de tener la legislacin de asilo ms avanzada de nuestroentorno. En el extremo contrario est la visin de otros autores, que piensanque alguno de los cambios introducidos en la actual ley mejoran la regulacindel asilo y tienen una visin global ms positiva de la misma.

En el Prembulo se alude como justificacin de la reforma de la Ley laincorporacin a nuestro ordenamiento jurdico de una serie de DirectivasEuropeas, las ya mencionadas Directiva 2004/83/C.E. del Consejo de 29.04 por la

que se establecen normas mnimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y elEstatuto de Refugiados a personas que necesitan otro tipo de proteccin internacional; la


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mente por parte del Tribunal Supremo, entre las que podemos citar, la Sentenciadel Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 (rec. 6597/2003), Sentencia del Tribunal

Supremo de 11 de enero de 2009, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2009.Uno de los aspectos ms polmicos, sobre todo a juicio de las organizacio-

nes sociales que trabajan con inmigrantes y refugiados, es que en la nueva Leyse sustituye el trmino extranjero por personas nacionales no comunitarias yaptridas.

Este cambio induce a suponer o interpretar que los ciudadanos de la UninEuropea no pueden solicitar el Asilo. Estn excluidos. La razn hay que bus-carla en el Acuerdo de Schengen9y la eliminacin de las fronteras interiores dentrode la Unin Europea.

La Oficina de Asilo y Refugio (en adelante O.A.R.) presupone que todos losEstados Miembros de la Unin Europea son pases de origen seguros, lo que yaes un motivo de inadmisin a trmite, segn el art. 20.1.d de la Ley 12/2009.

Segn la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados (en adelan-te A.C.N.U.R.), la Comisin Espaola de Ayuda al Refugiado (en adelante laC.E.A.R.), Amnista Internacional y otras Organizaciones no Gubernamentales(en adelante O.N.G.s) esta modificacin es criticable por varias razones, primero,porque viola la forma directa la Convencin de Ginebra de 1951y segundo, porquese critica la presuncin de que en todo el contexto de la Unin Europea no sepueden dar situaciones de violacin de los Derechos Humanos.

Como seala la C.E.A.R., se considera a todos los Estados de la U.E. comopases seguros prima facie sin atender a las circunstancias concretas de cadacaso. Aunque la U.E. se presenta como un espacio de derechos y libertades,esto no ha impedido que en la realidad cotidiana se hayan presentado casosde persecucin, torturas y tratos degradantes. Aunque son casos excepcionales,existen, por lo que no deberan excluirse a los ciudadanos de la U.E. de laposibilidad de solicitar el asilo.

Con esta exclusin, cuando en la Unin Europea se produzcan circunstanciasde persecucin que, en abstracto, generen, en las personas que las sufren, el

derecho a solicitar el asilo en Espaa, no podrn hacerlo simplemente por serciudadanos comunitarios.

Y en el llamado Espacio de Libertad y Seguridad que es la Unin Europea,esto es gravsimo y viola, como ya hemos mencionado, la normativa internacio-nal encabezada por la Convencin de Ginebra de 1951.

Ahondando en el concepto de pases seguros, la Ley 12/2009al transponerla Directiva 2004/83/C.E. del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen

9 Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 sobre la supresin de controles en las fronterascomunes entre los Estados del Benelux, Francia y Alemania y el Convenio de Aplicacin de 19 de

junio de 1990, en vigor desde el 26 de marzo de 1995.


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normas mnimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionalesde terceros pases o aptridas como refugiados, recoge el principio incuestionable de

proteccin prioritaria por el Estado de nacionalidad o residencia habitual. LaDirectiva mencionada estima que los Estados Miembros pueden denegar unasolicitud de asilo y determinar que una persona no necesita proteccin inter-nacional si en una parte del pas de origen no hay fundados temores a serperseguido o un riesgo real de sufrir daos graves, y si es razonable esperarque el solicitante se quede en esa parte del pas10.

Se valora negativamente desde todas las O.N.G.s la desaparicin de laposibilidad de solicitar asilo en Espaa por va diplomtica. Se considera ungrave error porque desaparece una importante opcin para todos aquellos quese encuentran en la terrible situacin de tener que solicitar asilo.

Aunque se justifica esta desaparicin por lo establecido en la normativa euro-pea, esto no es as ya que la Directiva de Procedimiento no la prohbe sino queniega la aplicacin del procedimiento a este tipo de solicitudes, por lo que seabre la puerta a que la regulacin sea establecida por cada Estado.

Para la C.E.A.R. la nica razn est en la enorme preocupacin que existeporque el Derecho de Asilo no perjudique las relaciones de Espaa con otrosEstados, lo que en definitiva es poner por encima las relaciones estatales y dis-criminar a los solicitantes de asilo y sus duras circunstancias personales, ademsde impedirles ejercer un derecho subjetivo.

Sobre esta cuestin hay que matizar que no se elimina radicalmente de laregulacin de Asilo porque en el art. 38 se determina la presentacin de solici-tudes de proteccin internacional en Embajadas y Consulados. Ahora bien, lapresentacin de esta solicitud depende de la discrecionalidad de los embajadoresque decidirn, en su caso, como as dice el tenor literal de la Ley promover eltraslado del o de los solicitantes de asilo a Espaa para hacer posible la presen-tacin de la solicitud conforme al procedimiento previsto por la ley11.

Durante el ao 2009 se produjeron las ltimas solicitudes por va diplom-tica, slo ochenta y tres. No se consideraba una va efectiva ni fcil y supona,

como hemos comprobado, un tanto por ciento muy pequeo dentro del totalde solicitudes de asilo, pero era un mecanismo importantsimo para el accesoa la proteccin internacional ante las crecientes dificultades para alcanzar elterritorio de un Estado por otras vas.

Pero no todo se lee en negativo. Se establece un procedimiento nicotantopara la solicitud de asilo como para la proteccin subsidiaria. Permite que al

10 Art. 8 de la Directiva 2004/83/C.E. del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se esta-blecen normas mnimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionalesde terceros pases o aptridas como refugiados.

11 Art. 30 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de asilo y de la pro-teccin subsidiaria.


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examinar de manera simultnea ambas posibilidades se eviten dilaciones inne-cesarias o practicas abusivas.

La eliminacin del Reexamen contemplado en la antigua ley en el art. 9 yque supona la revisin del expediente en caso de presentar nuevos elementosprobatorios, es otra de las novedades de la vigente ley. De todas formas, en estepunto concreto hay dudas entre los afectados, es decir, las organizaciones socialesque trabajan en materia de asilo y la doctrina sobre si realmente se ha eliminadoo se le ha cambiado el nombre o si ahora el reexamen tiene otra definicin.

La Comisin Espaola de Ayuda al Refugiado (C.E.A.R.) no entiende lasupresin de este mecanismo que permite una revisin de los casos de maneraflexible y gil, mientras que la Oficina de Ayuda al Refugiado (O.A.R.)entiende

que el rgimen general de recursos del procedimiento administrativo es sufi-ciente y no es necesario el mantenimiento del reexamen.

Para autores como Ortega Martn12, existe el reexamen, la posibilidad devolver a poner a disposicin de la autoridad administrativa competente la soli-citud que ha sido inadmitida o desestimada. Se evita, al menos de momento,la salida de territorio espaol del solicitante de asilo y es una excepcin al r-gimen general de la ejecutividad de los actos administrativos. Si admite que elredactado del art. 22 parece referirse a las inadmisiones o desestimaciones enfrontera, y no a las desestimaciones en territorio.

En todo caso, es evidente que todas estas opiniones sobre su eliminacin ono son consecuencia de una deficiente redaccin.

En el articulado tambin encontramos otras novedades con respecto a la leydel 1984 como la introduccin por primera vez de forma explcita del Derechoa la proteccin subsidiaria dentro del Ttulo Preliminar: Disposiciones generales.Como bien expresa la ley, esta proteccin es para las personas que no cumpliendola condicin de Refugiado, se enfrentan a graves riesgos en su pas como penade muerte, tortura, tratos inhumanos o degradantes o amenazas en un contextogeneralizado de violencia.

La C.E.A.R. cree que debe eliminarse la dualidad Derecho de Asilo/Pro-teccin Subsidiaria porque segn ellos mismos expresan defendemos que elterritorio espaol constituye un refugio para todas las personas con indepen-dencia de los motivos que la justifiquen13. Consideran que esta diferencia-cin, adems, fomenta la idea de que la proteccin subsidiaria es un estatutocon menos garantas y de alguna forma se le devala.

Aunque tambin es cierto que, teniendo en cuenta lo difcil que es obtenerel asilo, es una oportunidad ms para el solicitante de proteccin internacional.

12 E. O M, Manual Prctico de derecho de extranjera, Madrid, Editorial La Ley, 2010,pg. 62.

13 Op. cit.Propuestas C.E.A.R., pg. 7.


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No es un estatuto de 2. fila sino que va dirigido a quien no cumple la condicinde Refugiado y que est por tanto en una situacin sensiblemente distinta.

Si se critica el tenor literal del art. 10 donde se considera que, para el re-conocimiento de este derecho, debe existir un conflicto armado internacionalo interno, cuando en la legislacin anterior no se exiga este requisito para lapermanencia en Espaa por razones humanitarias.

En la ley 12/2009 con respecto a la regulacin anterior, se detallan y de-limitan los elementos que integran la clsica definicin de Refugiado en losarts. 6, 7 y 13, lo que es una mejora sustancial con respecto a la ley anterior,segn opinin de Ortega Martn14 y Sardina Cmara: actos de persecucin,motivos de persecucin, agente perseguidor.

En la ley se definen los Actos de persecucin (art. 6), aquellos hechos quese consideran violaciones de los derechos fundamentales, que adems tienenun carcter grave y reiterado y que deben derivar de una persecucin, pues nobasta la existencia de inseguridad o conflicto en el pas.

La C.E.A.R., an valorando positivamente este punto, no puede dejar de cri-ticar, con respecto a los Actos de persecucin, que el texto puede inducir apensar que el reconocimiento de la condicin de refugiado en Espaa exigeque stos se hayan consumado.

Si esta interpretacin coincidiera con la pretensin del legislador, ira en con-

tra de lo previsto en la Convencin de Ginebra de 1951que se refiere a fundadostemores de persecucin, no necesitando que se concrete en actos consumados.

En la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Consejo de Es-tado es suficiente que aparezcan indicios suficientes de que el solicitante cumplelos requisitos necesarios para obtener la condicin de refugiado y por tanto noson necesarios los actos consumados. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 defebrero de 1985, por ejemplo, considera que la actividad ejercida por la solicitanteen los medios de comunicacin opuestos al gobierno de Argentina y su detencinen cierto momento, son elementos suficientes para admitir que la recurrentepudiera abrigar un cierto temor a ser perseguida. O la Sentencia del Tribunal

Supremo de 5 de marzo de 1990 que fundamenta que basta, en principio, unfundado temor a ser perseguido en su pas de origen por motivos de raza,religin, pertenencia a un determinado grupo social o de opinin pblica.

La misma lnea argumental sigue tambin varios dictmenes del Consejo deEstado, como el de 22 de julio de 1991, el 11 de febrero de 1992 o el Dictamen de14 de noviembre de 1989 donde se admite que la circunstancia de haber permi-tido, al demandante de asilo, un regreso temporal a Chile, en cuyo disfrute noconsta que hubiera padecido persecucin, no desvirta la existencia de indiciossuficientes para deducir que se da en el interesado el temor de ser perseguido

14 E. O M, op. cit.,Extranjera, Madrid, Editorial La Ley, 2010, pg. 7.


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Encuadrado tambin dentro del motivo pertenecer a un grupo social deter-minado (art. 7.1.e), se considera la persecucin por ser homosexual o tener una

orientacin sexual determinada. En la jurisprudencia anterior a la Ley 12/2009,se exige que para poder alcanzar la condicin de refugiado por esta causa, hayaalgo ms que afirmaciones genricas16 y contextualizarlo, en todo caso, con lascircunstancias sociales y polticas del pas de procedencia del reclamante de asilo,tal y como expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2007,cuando afirma que la homosexualidad del actor es un dato cuya importanciano debe ser minusvalorada en el contexto social y poltico de un rgimen dic-tatorial y fuertemente militarizado como el cubano, en el que segn afirm elA.C.N.U.R. (sin que este dato haya sido contradicho por la Administracin) lahomosexualidad est castigada como delito.

Una de las novedades ms interesantes, en nuestra opinin es reconocer comomotivo de persecucinque da derecho al estatuto de refugiado, el gnero. Fuela Ley de Igualdad17 la que lo introdujo.

Ya anteriormente el Tribunal Supremo haba considerado como persecucinprotegible el hecho de ser mujer. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremode 6 de octubre de 2006 (rec. 6597/2003), donde el Tribunal se pronunciaba sobreel caso de unamujer nigeriana que abandon su pas por temor a que le prac-ticaran la tradicional ablacin de cltoris antes de casarse. La Administracin noadmiti a trmite la solicitud porque los motivos invocados no estaban incluidos

dentro de las causas de reconocimiento del Derecho de asilo y el Estatuto delRefugiado segn la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Ginebrael 28 de julio de 1951y la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asiloy la condicin de Refugiado.

El Tribunal Supremo considera y es la lnea jurisprudencial que sigue desdehace varios aos, que si existen las causas que dan lugar a la concesin del Asilo,pues concurre un fundado temor a sufrir persecucin cuando se prev sufrir unatentado contra su integridad fsica tal es, la mutilacin genital por pertenenciaa un determinado grupo social, en este caso las mujeres.

Es causa de asilo una situacin de desproteccin y marginacin social, po-ltica y jurdica de las mujeres en sus pases de origen, que vulnere de formaevidente y grave sus Derechos Humanos.

La persecucin por razn de sexo resulta, sin duda, encuadrable entre laspersecuciones sociales.

Se critica la nueva redaccin de este motivo de persecucin derivada de latransposicin literal de la Directiva 2004/83que supone un serio retroceso por-que se condiciona la posibilidad de reconocimiento de la condicin de refugiado

16 E. O M, op. cit.,Extranjera, Madrid, Editorial La Ley, 2010, pg. 11.17 L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.


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por motivos de gnero a las circunstancias imperantes en el pas de origen sinreconocer esta persecucin en s misma.

No slo supone un retroceso con respecto a la actual Ley sino tambin conrespecto a la violencia de gnero. La C.E.A.R. sentencia que no se puede lucharcontra esta lacra en unas leyes y ser ms permisivos en otras porque haya otrosintereses en juego.

Curiosamente, y como despus analizaremos al estudiar la jurisprudencia ylos pronunciamientos de los distintos tribunales en materia de asilo, hay unaincoherencia entre el tenor literal de la norma en este punto y las Sentencias,sobre todo del Tribunal Supremo, de los aos 2009 y 2010 donde s se admiteque la persecucin por el hecho de ser mujer por s misma y sin condiciones

supone el reconocimiento para estas mujeres de su condicin de refugiados.Para las organizaciones que trabajan con inmigrantes la enumeracin de

las causas de denegacin del disfrute del derecho de asilo (art. 9), ha sidouno de los puntos ms conflictivos. A.C.N.U.R. considera que en este punto laLey 12/2009 est por debajo de los estndares internacionales ya que deberalimitarse a lo establecido por la Convencin de Ginebra de 1951.

La C.E.A.R. en sus propuestas18analiza cada una de las causas de exclusin:

Comisin de un delito grave. Se define qu es un delito grave utilizandocriterios muy diferentes a los del mbito penal y adems no acorde conla normativa internacional.Positivamente se valora que se limite la causa de exclusin a los autoresy responsables de dichos delitos. Quienes por razones fundadas constituyan un peligro para la seguridadde Espaa. Segn la C.E.A.R. este apartado debe ser suprimido porqueno est prevista en la Convencin de Ginebra.

El art. 13 al regular quienes pueden ser los autores de los hechos o comodenomina la propia ley, Agentes de persecucin, se incluye la posibilidad deque stos sean grupos, facciones o particulares ajenos al Estado, siempre ycuando ste, no proteja de modo adecuado a sus ciudadanos. Supone la inser-cin de la jurisprudencia anterior a la actual ley. La Sentencia de la Sala de loContencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Seccin Primera) de 20 de abrilde 2001 o la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la AudienciaNacional de 1 de octubre de 2001 establecan: no es preciso que el Estado seaquien persiga al solicitante, sino que basta con que no proteja a este de laspersecuciones de otros grupos. Es decir, puede ser que el Estado no quieraproteger al ciudadano o que no sea capaz de protegerle. O dicho de otra forma,puede ser que el Estado tolere la persecucin o puede ser que la persecucin no

18 Op. cit.Propuestas C.E.A.R., pgs. 12 y ss.


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sea tolerada por el Estado, pero, en cualquier caso, es incapaz de contraatacary ofrecer la proteccin adecuada.

En esta lnea se posiciona el Consejo de Estado en los Dictmenes 43/1992y 1477/1992 que entiende que las amenazas de grupos terroristas constituyenpersecucin si son toleradas por el pas de origen, si ste se niega a otorgarproteccin o es incapaz de hacerlo19.

En el vigente texto se debilita el derecho a la asistencia letrada, que quedareducido a una referencia genrica en el art. 16.Habra que precisar el derechoa la asistencia letrada durante todo el procedimiento de asilo.

Si se considera un aspecto positivo que se establezca que esta asistencialetrada es preceptiva y por tanto no renunciable en los procedimientos trami-

tados en puestos fronterizos y por extensin en los centros de internamientode extranjeros. La ausencia de asistencia letrada, en los casos en que sea pre-ceptiva podra devenir en la nulidad de la resolucin del procedimiento desolicitud de asilo como ya se determin en sentencias dictadas con la regula-cin anterior, entre otras la Sentencia de la Audiencia Nacional (Seccin Octava)de 23 de enero de 2009 o la Sentencia de Apelacin de 18 de mayo de 2007 de laSala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Seccin Primera)que declara la invalidez de las actuaciones cuando la informacin de dere-chos indicaba el derecho a la asistencia letrada pero no a la asistencia jurdicagratuita.

La Comisin Espaola de Ayuda al Refugiado, en su Informe del ao 2010,explica las dificultades en la tramitacin de los recursos judiciales en materiade Asilo: la escasa documentacin, el no acceso a los expedientes, el desconoci-miento de las caractersticas particulares de su representado, la dificultad parala comunicacin entre abogado y su cliente y la falta de especializacin de losletrados/as que no pertenecen a las organizaciones sociales que intervienen enel procedimiento de asilo.

Tambin se critica la escueta referencia al derecho a intrprete. La Comi-sin Espaola de Ayuda al Refugiado, en su experiencia prctica, considera que

la falta de regulacin de esta garanta dificulta enormemente el acceso de lossolicitantes al procedimiento de asilo. Se ha desaprovechado la oportunidad deintroducir en la Ley de forma precisa estos derechos que la prctica diaria estreclamando.

Entre las novedades procedimentales est el establecimiento de 1 mes desdela entrada en territorio espaol o desde que se produzcan los acontecimien-tos que justifiquen el temor fundado de persecucin para solicitar el asilo(art. 17). Para autores como Ortega Martn20, esta es una regla clara y objetiva

19 E. O M, op. cit.,Extranjera, Madrid, Editorial La Ley, 2010, pg. 11.20 E. O M, op. cit.,Extranjera, Madrid, Editorial La Ley, 2010, pg. 43.


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que acta como lmite superior al anterior sin demora de la Ley 5/1984 y suincumplimiento puede dar lugar a la tramitacin de urgencia de la solicitud

(art. 25.1.e), que se concreta en la reduccin a la mitad de los plazos, lo quelleva implcito una mayor sumariedad en su conocimiento y mayor facilidad ensu desestimacin.

En la anterior regulacin esta referencia se encontraba en el Reglamentoy era una presuncin iuris tantum que habilitaba a la inadmisin a trmite dela solicitud de asilo. La previsin reglamentaria se estableci para, de algunaforma, evitar las solicitudes infundadas pero la jurisprudencia del TribunalSupremo y del Consejo de Estado ha considerado reiteradamente que el lapsusde tiempo de 1 mes debe contextualizarse en las circunstancias de cada caso.Por citar alguna de ellas est la Sentencia de 6 de octubre de 2006 donde el AltoTribunal alega que no es lgico presumir que por el transcurso de un mes,devengan manifiestamente falsos o inverosmiles los datos, hechos o alegacionesen que se basa la solicitud. Lo que si es presumible es que quien se mantienedurante largo tiempo en situacin ilegal con el consiguiente riesgo de ser ex-pulsado, es que esta circunstancia no le atemoriza o que no hay en l temor deser perseguido, ni la imperiosa necesidad de ser protegido.

La C.E.A.R. considera que la situacin a la que se enfrentan los solicitantesde asilo es ya suficientemente grave como para que cualquier referencia tem-poral que conlleve la denegacin de una solicitud de asilo. Adems, aaden,

ya que el legislador incide tanto en la necesidad de transposicin de DirectivasComunitarias, hay que sealar que el art. 8 de la Directiva 2005/85 estableceexpresamente que los Estados Miembros garantizarn que las solicitudes deasilo no se rechacen ni excluyan del examen por el nico motivo de no habersepresentado tan pronto como era posible21.

Por tanto, la formalizacin del plazo de 1 mes incumple la normativa co-munitaria.

El art. 22 se destina a las solicitudes en frontera. Aunque ya fue introdu-cida por la Ley 9/1994 en este nuevo texto se produce un endurecimiento de

la regulacin: Se amplan los plazos de retencin hasta 4 das. Se aaden motivos de inadmisin/denegacin.Estas causas de inadmisin/denegacin no se contemplan para las solici-tudes formuladas en territorio, lo que es una discriminacin difcilmentejustificable y para la C.E.A.R.22aumenta el margen de discrecionalidad porparte del Ministerio del Interior.

La devolucin al pas de procedencia en caso de inadmisin a trmite.

21 Op. cit.Propuestas C.E.A.R., pg. 20.22 C.E.A.R., op. cit., Informe 2010, Madrid, 2010, pg. 168.


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Las peticiones formuladas en frontera a finales del ao 2009-2010 con la Ley12/2009 ya en vigor se han visto afectadas por estos cambios.

Se ve con preocupacin el aumento de los plazos de retencin que puedenoscilar entre las setenta y dos horas y los dieciocho das en caso de aplicacindel art. 21.3 Ley 12/2009.

A la C.E.A.R., teniendo en cuenta la falta de instalaciones de los puestosfronterizos, le preocupa este aumento de los plazos. En el aeropuerto de Bara-jas, que es el lugar que ms solicitudes de frontera concentra, se retiene a lossolicitantes, durante la tramitacin de las mismas en una sala del satlite de laT4 sin luz natural (porque no tiene ventanas) y en unas condiciones de espaciomnimas y sin poder acceder al exterior. Toda esta situacin agrava aun ms

la situacin de tensin y nerviosismo de las personas que all se encuentran.La inclusin de un procedimiento de urgencia, en su art. 25 se explica demanera bastante farragosa. La C.E.A.R. entiende que este procedimiento es unaforma de sustituir a la fase de inadmisin a trmite, que en la prctica se haconvertido en una fase de instruccin acelerada.

Para Ortega Martn23, la Ley 12/2009no regula un verdadero procedimientode urgencia sino una serie de causas que habilitan para la reduccin de plazosa la mitad, entre otras, que la causas de la solicitud parezcan manifiestamentefundadas, que sean formuladas por menores no acompaados, que el solicitanteproceda de un pas de origen considerado seguro

La misma opinin tiene Sardina Cmara, matizando que aunque hay unareduccin de los plazos, no hay una reduccin de las garantas que son lasmismas que el procedimiento ordinario.

Mientras que en el Prembulo de la Ley destaca la intervencin delA.C.N.U.R. en todo el procedimiento de asilo; para la C.E.A.R., Amnista In-ternacional, etc. se desdibuja.

Hay que recordar que en la Ley 5/1984el informe favorable del A.C.N.U.R.,supona, en caso de peticin de reexamen, la suspensin del retorno al pas deorigen en tanto no se viera el recurso. Se elimina esta garanta para el solicitante.

No obstante, elDictamen de 18 de mayo de 1989 del Consejo de Estadoconsidera queno atenerse al Informe de A.C.N.U.R. no determina la concurrencia de vicioalguno porque es facultativo y en ningn caso vinculante. Aunque admite quedicho informe constituye un valioso elemento de juicio en trminos generales.

Tambin se echa en falta que se reconozca legalmente la intervencin delAlto Comisionado de Naciones Unidas en la Comisin Interministerial.

Para la C.E.A.R.24, A.C.N.U.R. ha pasado de ser un miembro con voz perosin voto en el procedimiento de concesin de asilo a simple invitado.

23 E. O M, op. cit.,Extranjera, Madrid, Editorial La Ley, 2010, pg. 59.24 C.E.A.R., op. cit., Informe 2010, Madrid, 2010, pg. 95.


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Se observa en el texto de la ley de 2009 un especial inters en la unidadfamiliar de las personas beneficiarias de proteccin internacional, lo que su-

pone una forma de buscar la integracin de los refugiados y su vuelta a lanormalidad mediante varios cauces:

Procedimiento especial y preferente de reagrupacin familiar, ms flexibleen cuanto a requisitos respecto a la normativa vigente en extranjera, comoalternativa al procedimiento de extensin familiar del asilo.La A.C.C.E.M. (Organizacin de atencin y acogida a inmigrantes y refugiados)considera que el procedimiento debe ser mejorado porque genera con-fusiones.

Se diferencia entre

Extensin familiar del asilo. Reagrupacin familiar que es obligatoria en caso de familiares condistinta nacionalidad.La C.E.A.R. no considera aceptable que sea obligatorio en esos casos,sera mejor plantearlo como una opcin.

Pero a pesar de considerarse como algo positivo este fomento de la uninfamiliar, se considera un error la previsin de que las relaciones fami-liares de los ascendientes y descendientes debern establecerse mediante

las pruebas cientficas que sean necesarias.Slo puede calificarse como un ataque en toda regla al derecho a la vidaen familia, en palabras de la C.E.A.R.

Adems no se admite dicha extensin del Asilo en los supuestos de ma-yora de edad, independencia familiar o distinta nacionalidad. En estoscasos habra que optar por la reagrupacin familiar.Segn la C.E.A.R.25 prevalece la independencia econmica del familiarsobre la necesidad de dispensar estabilidad emocional al refugiado yproteccin efectiva a sus familiares.

Al igual que apuntaremos con respecto a los menores y discapacitados, launidad familiar debe ser uno de los pilares que sostengan la figura del asilo.

Las causas que motivan la revocacin y cese de la proteccin internacionalse regulan en los arts. 42 y 43. Segn expresa el Prembulo la modificacin sedebe a las nuevas exigencias que han impuesto a los Estados Miembros los lti-mos actos jurdicos de la Unin Europea. Se introducen medidas adecuadas paraevitar que quienes pueden suponer un peligro para la seguridad del Estado, elorden pblico o que desarrollen actuaciones incompatibles con el Estatuto deProteccin Internacional, puedan seguir beneficindose de l.

25 C.E.A.R., op. cit., Informe 2010, Madrid, 2010, pg. 178.


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Supone dar un paso ms en la construccin delEspacio de Libertad, Seguridady Justicia.

La C.E.A.R. reitera, como en otros puntos de la Ley, que se eliminan algunasgarantas. Por ejemplo, se establece en el texto como motivo de cese del esta-tuto de refugiado, el abandono del territorio espaol. En la anterior normativa,dicho motivo de cese estaba condicionado para garantizar lo suficiente el prin-cipio de no devolucin.

Por otra parte, es contrario a la Convencin de Ginebra de 1951que se utilicecomo motivo para la revocacin del estatuto la concurrencia de los supuestosrecogidos en los arts. 8 y 9, es decir las causas de exclusin de la condicin derefugiado. Segn la C.E.A.R., se introduce un elemento de inseguridad jurdica

inaceptable en la tramitacin de la proteccin internacional.Se considera muy negativo considerar tambin como motivo de revocacin

de la condicin de refugiado que la persona beneficiaria de la proteccin in-ternacional pueda perjudicar las relaciones de Espaa con otros pases o queparticipe en actuaciones contrarias a los intereses generales o a la soberana denuestro pas. En segn qu casos podra suponer una limitacin de las libertadesfundamentales de opinin, expresin y participacin poltica.

En la ley se hace referencia a la conveniencia de tener en cuenta la situa-cin especfica de colectivos vulnerables: menores, menores no acompaados,discapacitadosSe valora en general de forma muy positiva por parte de loscolectivos de inmigrantes.

Segn Nieto Garca26, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derechode Asilo y de la Proteccin Subsidiaria ha venido a colmar una laguna jurdica delarga tradicin en nuestro ordenamiento jurdico: la proteccin de asilo de losmenores de edad, de los menores extranjeros que vagaban en el territorio na-cional sin compaa y de otra serie de colectivos en situacin de vulnerabilidad(art. 46 y ss.).

La Ley regula la posibilidad de que a los menores que hayan sido vctimade cualquier forma de abuso, negligencia, explotacin, tortura, trato cruel, in-

humano degradante o que hayan sido vctimas de conflictos armados les reco-nozcan la condicin de refugiado y reciban la asistencia sanitaria y psicolgicaadecuada27.

Se incluye la forma jurdica de persecucin infantil y se establece comogaranta, en el art. 25, que las solicitudes de menores extranjeros se tramitencon carcter de urgencia.

26 A. J. N G, Derecho de asilo de menores, menores extranjeros no acompaa-dos y otras personas vulnerables, Diar io La Ley, n. 7597, Seccin doctrina, marzo de 2011,pg. 1.

27 Art. 47, Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Proteccinsubsidiaria.


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En cuanto a los menores no acompaadosse insta a que sean atendidos porlos servicios de proteccin y que acte el Ministerio Fiscal en el mbito de sus

competencias. Se buscar siempre el inters superior del menor. La C.E.A.R.cree que el Proyecto de Ley debera sentar bases solidas en relacin a la garan-ta del acceso al procedimiento de asilo por parte de menores acompaados.

Otros colectivos en situacin de vulnerabilidad que enumera la ley son laspersonas con discapacidad, es decir, aquellas personas que en su pas de origense encuentren sometidos a actos de persecucin o tengan temores fundados deque su vida corre peligro por razn de su discapacidad. El problema con respectoa esto es que no existe una nocin clara y homognea de que es discapacidad.

Las personas con edad avanzada tambin son susceptibles del derecho de

asilo. En ciertas sociedades hay discriminacin de la persona por razn de la edad,situaciones de abandono o maltrato. No se define tampoco a partir de que edadlas personas deben ser incluidas en este colectivo de especial vulnerabilidad.

Aunque la Ley ya hace explcitamente una referencia al motivo de persecu-cin por razn del gnero, se decide incluir dentro de los colectivos de personasen situacin de especial vulnerabilidad a las mujeres embarazadas. La UninEuropea tambin las cataloga de esa forma no slo por su condicin femeninasino tambin por necesitar cuidados mdicos particulares.

Para Nieto28 es superflua la determinacin de familias monoparentales conmenores a su cargo como colectivos de personas vulnerables, ya que en la sociedadactual no representa ninguna novedad y es discutible que tengan esa etiqueta.

El ltimo grupo considerado de especial cuidado por la norma es el queconforman las personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras for-mas graves de violencia psicolgica, fsica o sexual o hayan sido vctima detrata de blancas. Asimismo gozarn de esta concepcin las personas perseguidasen otros pases en virtud de la orientacin sexual y los supuestos de mutilacingenital por atentar contra la dignidad humana.

La atencin a colectivos vulnerables y el inters superior del menor debenser pilares bsicos en la regulacin de extranjera y ms concretamente en todo

lo referente a la proteccin internacional y al derecho de asilo.Se introduce en la Disposicin Adicional 1. un marco legal para la adopcin

de programas de reasentamiento. Es una habilitacin al gobierno de Espaa encolaboracin con el A.C.N.U.R. y otras organizaciones. Tiene dos finalidades,primero, el principio de solidaridad y segundo, cumplir el designio constitucio-nal de cooperar con el resto de pueblos de la tierra.

La C.E.A.R. valora negativamente la falta de concrecin de dichos programasy que sean de un alcance inferior al de otros pases de nuestro entorno.

28 A. J. N G, op. cit., Menores, Diario La Ley, n. 7597, Seccin doctrina, marzo de2011, pg. 7.


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solicitudes y detrs de esas solicitudes hay dos mil doscientas ochenta y ochopersonas con una historia detrs, historia en algunos casos dramtica y llena

de violencia y persecucin.De los setecientos setenta y nueve recursos que se interpusieron por la de-

negacin del asilo, se estimaron veinte, es decir, veinte personas obtuvieron lacondicin de refugiado y a otras seis de les concedi proteccin por razoneshumanitarias.

Estos datos muestran inequvocamente la dificultad de conseguir protec-cin internacional en nuestro pas y se observa una tendencia a la denegacinsistemtica del derecho de Asilo por parte de las autoridades espaolas, segnopinin de la C.E.A.R.

Como no puede ser de otra forma, ante este escenario hay que poner elacento en las consecuencias que se derivan de las inadmisiones a trmite o delas denegaciones de las solicitudes de asilo. En 2009, a mil ochocientas dieci-nueve personas se les deneg el asilo y, por tanto recibieron la noticia de queno se les iba a reconocer la condicin de refugiado. El problema es que en elperodo de tiempo que va desde la solicitud hasta su denegacin uno o dosaos muchas personas han accedido a los programas de acogida de inmigrantes,han encontrado trabajo, han, de alguna forma estabilizado su vida.

Ante la comunicacin negativa del Ministerio del Interior, primero deben

hacer frente al impacto psicolgico y tambin social, laboral y legal porque seencuentran en una situacin que no es contemplada por el marco legal, se lesretira el permiso de trabajo y son abocados a una situacin administrativa deirregularidad, lo que conlleva una dificultad de tener unas condiciones de vidadignas; segundo, casi con toda seguridad interponen un recurso contencioso-administrativo, lo que supone un esfuerzo psicolgico, en el menor de los casosy alargar el perodo de incertidumbre en tanto se resuelve. Adems, con el agra-vante de que a los solicitantes de asilo no les es reconocido el arraigo laboralque s se les reconoce a los residentes irregulares.

Para la C.E.A.R., entre las conclusiones que aporta en su Informe y que nos

parecen interesantes por ser el primero donde ya est vigente la Ley 12/2009,se detecta la prioridad por una poltica centrada en el control de los flujos mi-gratorios y en el blindaje de las fronteras. Pero es que adems la crisis eco-nmica ha tenido, como no puede ser de otra forma, repercusin en las polticaspblicas que optan por incidir en el retorno voluntario como atenuante de losefectos socioeconmicos del desempleo en detrimento de otras herramientasorientadas a la integracin y a la inclusin social del colectivo32.

La C.E.A.R., Amnista Internacional y otras Organizaciones No Guberna-mentales que ya manifestaron su desaprobacin a la nueva Ley en su trmite

32 C.E.A.R., op. cit., Informe 2010, Madrid, 2010, pg. 188.


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parlamentario, no la mejoran despus de casi dos aos de vigencia. Siguenmanifestando que esta Ley supone una desvirtualizacin de la figura del Asilo y

un endurecimiento del procedimiento para conseguir la condicin de Refugiadocon una merma de las garantas.

2. A . A 2009 2010

Desde el inicio de la vigencia de la ley, los pronunciamientos que han he-cho en materia de asilo y proteccin subsidiaria los Tribunales, especialmentela Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo han incidido en varios temas, al-gunos de los cuales son coincidentes con las interpretaciones manifestadas du-rante la regulacin anterior. Destacamos los siguientes aspectos:

Durante la vigencia de la nueva ley los tribunales, en sus sentencias, entrelas que podemos citar las Sentencias de la Audiencia Nacional de 13 de enero de 2009y 24 de junio de 2009 siguen manteniendo la postura de que el otorgamientode la condicin de refugiado, an siendo de aplicacin discrecional, no es unadecisin arbitraria ni graciable porque para determinar si la persona ha detener la condicin de refugiado ha de existir persecucin.

Se debe estar al corriente de las circunstancias particulares de cada caso. LaSentencia de la Audiencia Nacional de 28 de enero de 2009 (rec. 264/2008) censura lautilizacin administrativa de modelos de resoluciones estereotipadas o prefijadas

que no hacen referencia al caso concreto.Uno de los puntos que ms pronunciamientos ha generado en la jurispru-dencia durante la ley anterior y tambin con la vigente ley es la aportacin,para que se reconozca la condicin de refugiado, de indicios suficientes. LaSentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 5.,de 13 de abril de 2011 (rec. 980/2009), dice que la Ley 12/2009 al utilizar dichaexpresin, explica que en este tipo de procesos (Fundamento Jurdico tercero)no es factible la exigencia de una prueba plena por las circunstancias sociopolticas del pas donde se puede o se produce temor a ser perseguido, por loque habr que buscar una prueba indiciaria que prima facie acredite que

quien solicita el asilo o el refugio es, o puede ser, perseguido en razn de cir-cunstancias tnicas, religiosas, por pertenencia a un grupo social determinado,debiendo estarse a la valoracin que se realice en cada caso concreto y de lascircunstancias que en l concurran.

En la Sentencia de la Audiencia Nacional de lo Contencioso-Administrativo, Sec-cin 8., de 2 de marzo de 2001 (rec. 675/2010), el Tribunal desestima el recursopor entender que no existen motivos para la concesin del asilo porque el relatoofrecido es sumamente genrico e impreciso y no se desprende la existenciade una persecucin concreta e individualizada en la persona del recurrente.

Es curiosa la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Adminis-trativo, de 2 de febrero de 2011 (rec. 665/2010), donde el solicitante de asilo funda-


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menta su peticin en su negativa a cumplir con el servicio militar obligatorio enArgelia. El Tribunal manifiesta que el temor a participar en actividades milita-

res no constituye per se causa de persecucin en los trminos previstos en laConvencin de Ginebra33. Y as tambin lo ha declarado el Tribunal Supremo enSentencia de 6 de noviembre de 2006la mera condicin de desertor o prfugo delservicio de armas no constituye, sin ms, causa que justifique el reconocimientode la condicin de refugiadono habindose alegado, por lo dems, que elcastigo que pueda conllevar para el actor esa desercin o negativa a reincorpo-rarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano que puedajustificar una reconsideracin de la cuestin.

El motivo de persecucin gneroha dado lugar a bastantes pronunciamien-tos. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2009 se reconoci elderecho de asilo a una mujer obligada a un matrimonio concertado, vctimade la ablacin genital, que huy de su marido y que viva presa del temorpor la amenaza de que su ex pareja le encontrara. Aunque se le concedi lapermanencia en Espaa por razones humanitarias, la solicitante recurri anteel Tribunal Supremo por entender que tena derecho al reconocimiento de lacondicin de refugiado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2009 tambin reconocila condicin de refugiada de una mujer argelina vctima de un matrimonio for-zoso y de continuas violaciones y malos tratos por su marido. Consigui divor-

ciarse pero era continuamente amenazada por su ex marido que incluso intentasesinarla.

Los Tribunales de Justicia reconocen en esta y otras sentencias que la mu-tilacin genital femenina, el matrimonio forzado y el maltrato domstico sonviolaciones graves, sistemticas y sostenidos de los Derechos Humanos y, portanto, las mujeres vctimas de ellos han de ser protegidos en el marco de de-recho de asilo.

En 2009, el Tribunal Supremo estim favorablemente ms de la mitad de loscasos sobre asilo por persecucin por motivos de gnero, mientras que, paradji-camente la Audiencia Nacional desestima la gran mayora. Un ejemplo paradig-mtico es la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo,Seccin 8., Sentencia de 21 de enero de 2011(rec. 787/2009). La Audiencia estima ensu F.J. quinto que si bien es cierto que la persecucin por razones de gneropuede dar lugar a la proteccin jurdica internacional, tambin lo es que notodo acto delictivo contra una mujer es, por s solo, susceptible de hacer nacerel derecho a dicha proteccin. Y es que, como ya explicamos en su momento,la Ley 12/2009obliga a tener en cuenta las circunstancias imperantes en el pasde origen. En el caso citado, el pas de origen de la solicitante, Uruguay, no essospechoso de una falta de tutela por parte de sus autoridades.

33 Fundamento Jurdico Tercero, Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de febrero de 2011.


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En la Ley 12/2009 impera el principio de proteccin del pas de origen.Se lleva hasta el extremo de que se deniega una solicitud de asilo si en parte

de ese pas de origen no existe el temor a ser perseguido. En la Sentencia de laAudiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 4 de marzode 2011 (rec. 496/2010), el solicitante, de Ghana solicita el asilo por conflictostnicos entre Manprusis y Kusakis. Adems de no aportar datos fiables sobrela persecucin a la que dice verse sometido, reconoce que una hermana seha desplazado a una zona razonablemente segura del pas, Accra. El Tribunalopina que esa es prueba suficiente de la naturaleza local del conflicto y quecon un desplazamiento interno dentro de su propio pas, el recurrente puedeevitar la persecucin.

La vigente Ley 12/2009 establece como uno de los motivos de persecucinpertenencia a un grupo determinado. En la Sentencia de la Audiencia Nacional,Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 8., de 11 de abril de 2011 (rec. 602/2010),en el que el solicitante de asilo, de Costa de Marfil, funda su pretensin enel temor a ser perseguido por pertenecer a un colectivo determinado (un mo-vimiento de estudiantes, opositor al gobierno), eso s, sin aportar elementospersonales o circunstancias que indiquen que haya sufrido o tenga temor fun-dado a sufrir una persecucin personal por esta causa, por lo que el Tribunalduda de la veracidad de la persecucin. No es necesario, como se ha apuntadorepetidamente, la prueba plena pero si indicios suficientes.

En cuanto a la intervencin del A.C.N.U.R., tan criticada, por descafeinada,en la vigente Ley, sigue siendo para los Tribunales un aspecto esencial comoparte del procedimiento en las circunstancias en que as est establecido por lanorma. En la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo,Seccin 8. de 23 de marzo de 2011 (rec. 500/2010), el Tribunal establece en suF.J. 5. y atenindose a la vigente ley que, en caso de tramitacin de la solicitudde asilo por el cauce de urgencia es necesaria la comunicacin suplementariaal A.C.N.U.R. En la Sentencia citada se afirma que no se llev a cabo dichotrmite, lo que supone la estimacin del recurso contencioso administrativo enese punto y como afirma el Tribunal la retroaccin de actuaciones hasta el

momento en que debi remitirse el expediente a A.C.N.U.R..En las sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional bajo lavigencia de la Ley 12/2009 se siguen manteniendo las mismas lneas interpreta-tivas que con la anterior regulacin, lo que es lgico teniendo en cuenta queel origen de alguna de las novedades que hemos analizado fueron los pronun-ciamientos de los Tribunales. S queremos resaltar un aspecto que supone unavariacin en la consideracin de los rganos jurisdiccionales: mientras que lajurisprudencia de hace varios aos consideraba el motivo persecucin genero, pors mismo, en las ltimas sentencias si encontramos el motivo genero condicio-nado por las circunstancias imperantes en el pas de origen. Una matizacin, di-

cho condicionante se encuentran en las Sentencias de la Audiencia Nacional quetradicionalmente han sido ms restrictiva en conceder el asilo por este motivo.


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V. CONCLUSIONES

Las organizaciones de inmigrantes: C.E.A.R., A.C.C.E.M., A.C.N.U.R. y Am-nista Internacional consideran que la actual ley, como ya manifestaron cuandoestudiaron el Anteproyecto, que supone un paso atrs en garantas y derechosy dif iculta la obtencin del derecho de asilo.

Estos colectivos consideran que los solicitantes de asilo se topan con trabaspara ser reconocidos como beneficiarios de proteccin internacional y para quesu solicitud sea estudiada de manera individual y en profundidad.

La Comisin Espaola de Ayuda al Refugiado opina que el nuevo texto pre-senta un entramado de procedimientos: de inadmisin, abreviados que lonico que hacen es aumentar el margen de maniobra de la Administracin pararechazar solicitudes de asilo. Para la C.E.A.R., con la nueva ley el asilo se con-vierte en una figura decorativa y acaba con el compromiso que hasta ahoranuestro pas ha tenido con la atencin a los refugiados e ira en contra de loscompromisos internacionales suscritos en esta materia.

Esta valoracin negativa desde el sector de asociaciones que trabajan coninmigrantes y con personas susceptibles de conseguir el reconocimiento de lacondicin de refugiados no es unnime ya que hay autores que razonan quela Ley mejora notablemente la regulacin anterior. Sardina Cmara opinaque la Ley 12/2009 supone una regulacin sin precedentes en al mbito comu-

nitario, aunque admite que es mejorable en algunos aspectos. Destaca comopositivo la redaccin ms detallada y con mayor rigor procesal, el aumento delas garantas a los refugiados o beneficiarios de la proteccin subsidiaria, launificacin de ambas figuras jurdicas. Para este autor esta unificacin del pro-cedimiento tanto para la concesin del asilo como de la proteccin subsidiariaevita que las garantas que se derivan de estos estatutos puedan ser utilizados demanera fraudulenta por inmigrantes econmicos, que deben quedar excluidosde este mbito de proteccin.

Como en cualquier anlisis, no todo es negro ni todo es blanco. Es lgicay razonable la postura de la C.E.A.R., A.C.C.E.M., Amnista Internacional quetrabajan a pie de calle con la realidad ms cruda y tambin es lgica y razonablela opinin de magistrados, letrados, juristas, etc. que inciden en los aspectospositivos de la ley desde un punto de vista jurdico. Por tanto, siendo equili-brados y dentro de la escala de los grises, de la Ley 12/2009 podemos citar tresaspectos negativos y tres aspectos positivos, o incluso cuatro.

Entre los aspectos positivos destacamos la introduccin del motivo de perse-cucin gnero y orientacin sexual, la regulacin ms pormenorizada de dichosmotivos y la preocupacin por los colectivos vulnerables. Entre los aspectos ne-gativos podemos citar: la desaparicin o limitacin de la solicitud por va diplo-

mtica, el aumento de los plazos de internamiento para aquellos que solicitanel asilo en frontera mientras se tramita el procedimiento y el concepto de pa-


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P A, L., La vigente Ley reguladora del Derecho de Asilo y de la condicinde Refugiado, Seminario sobre el derecho de asilo de 12, 13 y 14 de diciembre de 1994,

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I.3. DERECHO CONSTITUCIONAL

LA POLMICA KELSEN-SCHMITT SOBRE QUIN DEBE SEREL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIN

Por D. J A D L y el Dr. J C YProfesores de Derecho Constitucional

Universidad de Extremadura

Resumen

Este trabajo analiza los fundamentos de la polmica mantenida entre Carl Schmitt yHans Kelsen sobre la figura del Defensor de la Constitucin. En l se muestran los ele-mentos bsicos de las tesis def

la polémica kelsen-schmitt sobre quién debe ser el ¨defensor de la constitución¨ - j. a....

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