la gestaciÓn subrogada. estudio de derecho comparado
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Grado en Derecho
Trabajo de fin de Grado (21067)
Curso académico 2020-2021
LA GESTACIÓN SUBROGADA.
ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO, ANÁLISIS
DE LA MÁS RECIENTE JURISPRUDENCIA Y
PROPOSICIÓN DE LEGE FERENDA
Berta Olmos Gonzàlez
207222
Tutora del trabajo:
Dra. Tiziana Di Ciommo
A mi tutora, la Doctora Dña. Tiziana Di Ciommo por el tiempo y
los conocimientos brindados.
En especial a mis padres, por su paciencia, por los valores y
principios que me habéis transmitido.
Finalmente, a Alegría Borrás, en paz descanse, por haber
ejercido de mentora y consejera.
“Las normas deben ser necesarias, bien pensadas, bien
coordinadas y técnicamente buenas”
Dra. Alegría BORRÁS RODRÍGUEZ
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y ORIGINALIDAD
Yo, Berta Olmos Gonzàlez, certifico que el presente trabajo no ha sido
presentado para la evaluación de ninguna otra asignatura, ya sea en parte
o en su totalidad. Certifico también que su contenido es original y que
soy la única autora, no incluyendo ningún material anteriormente
publicado o escrito por otras personas salvo de aquellos casos indicados
a lo largo del texto.
Como autor/a de la memoria original de este Trabajo de Fin de Grado
autorizo a la UPF a depositarlo y publicarlo en el e-Repositori:
Repositorio Digital de la UPF, http://repositori.upf.edu, o en cualquiera
otra plataforma digital creada para o participada por la Universidad, de
acceso abierto por Internet. Esta autorización tiene carácter indefinido,
gratuito y no exclusivo, es decir, soy libre de publicarla en cualquier otro
sitio.
Berta Olmos Gonzàlez
Barcelona, 28 de mayo de 2021
RESUMEN
La gestación subrogada es una modalidad de reproducción asistida que ha suscitado distintas
opiniones alrededor del mundo. Mientras que algunos estados la permiten y regulan en su
modalidad altruista (Grecia, Portugal, Canadá o Reino Unido), en otros se conocen prácticas
más cercanas a la modalidad comercial (Rusia, Ucrania o Estados Unidos; y otramente, en
España, junto con otros países de la Unión Europea, se opta por prohibir dicha práctica en
territorio español. La solicitud de inscripción registral en España de los menores nacidos por
subrogación en un estado extranjero ha desencadenado la publicación de algunas Instrucciones
y el pronunciamiento de algunos tribunales al respecto. Ello, no obstante, el legislador español
todavía no ha regulado la situación de los menores nacidos por subrogación en el extranjero y
ello ha suscitado debate sobre la dignidad de la madre, la renuncia de la filiación, la vulneración
del orden público español y la falta de consentimiento libre, entre otros aspectos.
Palabras clave: gestación subrogada, padres comitentes, madre gestante, inscripción,
filiación.
ABSTRACT
Surrogacy is a form of assisted reproduction that has aroused different opinions all over the
world. While some states allow and regulate surrogacy in its altruistic modality (Greece,
Portugal, Canada, or the United Kingdom), in others practices closer to the commercial
modality are known (Russia, Ukraine or the United States). Spain, as other countries of the
European Union, chooses to prohibit this practice in its territory. The request of registration of
those minors born by surrogacy abroad has triggered the ruling of the courts in this regard. The
Spanish legislator has not yet regulated the situation of minors born by surrogacy abroad and
this has led to debate about the dignity of the surrogate mother, the renouncement of parentage,
the violation of Spanish public order and the lack of free consent, among other aspects.
Key words: surrogacy, intended parents, surrogate mother, registration, filiation.
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 3
2. REGULACIÓN Y SITUACIÓN VIGENTE EN ESPAÑA .................................................. 4
2.1. Resolución (1ª) de 18 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado .......................................................................................................................... 5
2.2. Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado ................................................................................................................................ 6
2.4. Doctrina y jurisprudencia ................................................................................................ 9
2.4.1. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 247/2014, de 6 de febrero ........................... 9
2.4.2. Auto del Tribunal Supremo núm. 335/2015, de 2 de febrero ................................ 12
2.4.3. Últimas novedades jurisprudenciales ..................................................................... 14
3. LA GESTACIÓN SUBROGADA Y SUS MODALIDADES ............................................ 15
4. REGULACIÓN EN ESTADOS MIEMBRO DE LA UE ................................................... 16
4.1. Países prohibitivos ........................................................................................................ 16
4.1.1. Francia .................................................................................................................... 16
4.1.2. Italia ....................................................................................................................... 17
4.2. Países permisivos en la modalidad altruista .................................................................. 17
4.2.1. Grecia ..................................................................................................................... 17
4.2.2. Portugal .................................................................................................................. 19
5. REGULACIÓN EN ESTADOS NO MIEMBROS DE LA UE .......................................... 21
5.1. Países permisivos en la modalidad altruista .................................................................. 21
5.1.1. Canadá .................................................................................................................... 21
5.1.2. Reino Unido ........................................................................................................... 22
5.2. Países permisivos en la modalidad comercial ............................................................... 23
5.2.1. Rusia ...................................................................................................................... 23
5.2.2. Estados Unidos ....................................................................................................... 24
6. OBSTÁCULOS Y/O IMPEDIMENTOS PARA LA REGULACIÓN Y PRÁCTICA EN
ESPAÑA .................................................................................................................................. 26
2
6.1. La dignidad de las madres gestantes ............................................................................. 26
6.2. La renuncia a los derechos de filiación ......................................................................... 27
6.3. La falta de consentimiento libre de las madres ............................................................. 27
6.4. Problemas de inscripción en el Registro Civil y el orden público ................................ 27
7. CONCLUSIÓN Y PROPUESTA DE LEGE FERENDA .................................................... 28
8. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 31
8.1. Legislación .................................................................................................................... 31
8.2. Jurisprudencia ............................................................................................................... 32
8.3. Doctrina ......................................................................................................................... 33
3
1. INTRODUCCIÓN
Las páginas que siguen pretenden reflejar la situación de la gestación subrogada en el Estado
español y compararla con otros países que abordan el asunto de manera distinta. La importancia
del presente análisis reside en la constatación de los distintos escenarios existentes y la
necesidad de poseer una regulación detallada que eviten el planteamiento de problemas como
los que se encuentran muchos países europeos, entre ellos, el Estado español. La poca
regulación de España es, a su vez, un obstáculo para los ciudadanos que están vinculados con
la práctica de la gestación subrogada y a quienes se encuentran ante situaciones que los textos
legales no resuelven y no contemplan solución.
Así pues, el objetivo del presente trabajo es poner de manifiesto la necesidad, para el Estado
español, de contar con una regulación más elaborada, completa y detallada para proporcionar a
los ciudadanos españoles la mayor seguridad jurídica posible. Dicha necesidad se dilucidará a
través de la comparativa con estados que regulan el tema que nos atañe de forma distinta y, que
nos permitirá reflexionar sobre aspectos muy importantes que el legislador español debería, en
su caso, a nuestro entender, tener en cuenta si se decidiera legiferar en la materia.
Para la redacción del presente trabajo se ha analizado jurisprudencia y legislación tanto estatal
como extranjera; la doctrina también ha sido tenida en cuenta y algunas de las ideas que se
plasman recogen la opinión doctrinal de quienes han venido estudiando la problemática los
últimos años.
La estructura seguida se puede dividir en tres partes: (i) estudio de la situación que el Estado
español vive en la actualidad junto con un examen de la opinión jurisprudencial del alto tribunal
estatal. (ii) Breve explicación de las distintas modalidades de la gestación subrogada como
introducción al estudio comparado de las divergencias legislativas de: (a) estados miembros de
la Unión Europea y (b) estados fuera de la Unión Europea. (iii) Mención a los principales
impedimentos para la justificación y permisión de esta práctica en el Estado español y
conclusión acompañada de una propuesta de contenido de lege ferenda.
Finalmente, debe destacarse que durante la redacción del presente trabajo se ha tenido noticia
filtrada por la prensa de un posible giro jurisprudencial en cuanto a la inscripción registral de
menores nacidos por maternidad subrogada que no comparten material genético con los padres
comitentes. A la fecha de publicación del presente trabajo la sentencia todavía no ha sido
publicada en el CENDOJ y, por tanto, el análisis se basará en la breve información obtenida a
través de los medios de comunicación.
4
2. REGULACIÓN Y SITUACIÓN VIGENTE EN ESPAÑA
La gestación por subrogación es un supuesto más de reproducción humana asistida; dichas
técnicas, en el Estado español, se encuentran reguladas legalmente en la Ley 14/2006, de 26 de
mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Sin embargo, la gestación subrogada
es una práctica no permitida en el Estado español.
La situación de la maternidad subrogada en España es compleja y vaga pues no se dispone de
una regulación específica para ello y su situación legal debe extraerse de diversos textos
normativos como la ley anteriormente mencionada, la ley reguladora del Registro Civil,
instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado o la jurisprudencia
sentada por los tribunales, de entre otros.
Como punto de partida, es relevante destacar el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
Técnicas de Reproducción Humana Asistida1, donde se determina la nulidad de pleno derecho
de todo contrato, oneroso o gratuito, cuyo objeto sea la gestación y renuncia de la filiación
materna a favor de un tercero. Así pues, el presente artículo declara la nulidad de los contratos
que se realicen con dicho objeto, pero, sin embargo, no regula situaciones que puedan darse
más allá de las relaciones contractuales inter partes.
La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en su artículo 44.4, determina que la filiación
se establecerá de acuerdo con las leyes civiles y la LTRHA. De esta forma, la filiación materna
se determinará por el parto y la paterna dependerá de la existencia o no de vínculo matrimonial
entre progenitores. Por lo tanto, en el territorio español resulta nulo todo contrato, ya sea
gratuito u oneroso, cuyo objeto sea la gestación subrogada y, de producirse, aunque el material
genético no perteneciera a la gestante, esta última sería quien obtendría la filiación con el menor
ya que habría sido quien ha dado a luz.
El principal conflicto, pues, lo encontramos en las situaciones internacionales en las que ha
habido una gestación subrogada permitida por otro estado y se pretende inscribir al neonato en
el Registro Civil Español.
Ante esta situación, Dirección General de los Registros y del Notariado el 5 de octubre de 2010
emitió una Instrucción que pretendía dar cierta seguridad jurídica a la situación, en territorio
español, de aquellos niños nacidos mediante maternidad subrogada cuya filiación había
1 En adelante LTRHA
5
quedado acreditada por las autoridades de un país extranjero. El contenido de dicha resolución
se analizará en párrafos posteriores2.
Es preciso mencionar, además, que los tribunales han ido desarrollando relevante jurisprudencia
para intentar dar las mejores y más homogéneas soluciones a las posibles situaciones que se
pueden plantear ante los tribunales españoles, sobre las que se reflexionará más adelante.
2.1. Resolución (1ª) de 18 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado
En la Resolución (1ª) de 18 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado3 fue la primera vez que la DGRN se pronunció de forma relevante en cuanto a la
inscripción de niños nacidos por maternidad subrogada en el extranjero e inscritos en el registro
de dicho estado. Esta Resolución es fruto del recurso interpuesto contra la denegación de
inscripción en el Registro Civil Español por parte del encargado consular de Los Ángeles,
California, EE. UU.
El caso versa sobre la solicitud de inscripción de unos gemelos nacidos en California cuyo
material genético pertenece a una donante anónima de óvulo y a uno de los miembros del
matrimonio homosexual, quienes solicitan la inscripción de los menores. Aunque el óvulo y la
gestación tenían origen en un contrato de gestación por subrogación en la inscripción del
registro californiano estos datos no constan y simplemente se declara la filiación a favor de
ambos varones. La denegación por parte del encargado del registro consular se fundamentó en
el art. 10 LTRHA que declara la nulidad de todo contrato cuyo objeto sea un acuerdo de
gestación por sustitución.
Empero, la DGRN revocó el auto y ordenó la inscripción de los menores en el Registro Civil
Consular. A continuación, se expondrán de manera sucinta los motivos que la DGRN consideró
relevantes para justificar su decisión, aunque no conviene realizar un extenso análisis ya que la
presente Resolución fue posteriormente revocada por el TS.
En primer lugar, la DGRN hace una clara distinción entre (i) una solicitud declaración de
filiación y posterior inscripción registral y (ii) una solicitud de inscripción por presentación de
2 Vid. Apartado 2.2 3 En adelante DGRN
6
certificación registral extranjera. Se enfatiza que el caso que les atañe no exige determinar ley
aplicable sino más bien el reconocimiento de la validez de la decisión estadounidense a nivel
extraterritorial. Frente a esta situación, la DGRN considera que es un título válido y suficiente
para proceder a la inscripción ya que no cabe aplicar las leyes de conflicto españolas sino
simplemente el art. 81 del Reglamento del Registro Civil el cual reconoce la validez de las
certificaciones extranjeras. Este aspecto ha sido ampliamente rechazado por la doctrina ya que
no se considera que la presentación de una certificación registral extranjera sea instrumento
suficiente.
Seguidamente, la Resolución trata el orden público español y considera nula la incidencia que
dicha resolución pueda tener ya que no se altera ninguna situación jurídica que no exista en
España; manifiestan que en el estado se permite el matrimonio homosexual y la adopción por
parte de éstos, con lo que el resultado obtenido es el mismo que se obtiene con la inscripción
motivo del recurso interpuesto.
Finalmente, la DGRN aborda el interés superior del menor y lo usa como argumento culminante
de su justificación del deber de inscripción de los menores en el Registro Civil Español. En este
caso la DGRN apela al art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York del
20 de noviembre de 1989 en el que se establece que los menores tienen derecho a una “identidad
única”. Así pues, en la Resolución se expone que de no permitir la inscripción se dejaría a los
menores sin “una filiación única válida en varios países” y cada vez que se pasara la frontera
los niños verían alterada su filiación.
2.2. Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado
En el año 2010 la DGRN procedió a emitir una instrucción en la que se establecerían las
directrices para la correcta inscripción en el Registro Civil Español de aquellos menores nacidos
en el extranjero por medio de gestación por sustitución. Tras haber publicado una resolución el
año anterior resolviendo un recurso de un caso concreto relativo a los EE.UU., la DGRN
consideró necesario el establecimiento de ciertas pautas para una homogeneización de las
soluciones proporcionadas a las distintas situaciones que se venían dando.
A modo de introducción, la Instrucción hace referencia a la situación vigente en el Estado
español, haciendo hincapié en el art. 10 de la LTRHA y en la posible acción de reclamación de
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la paternidad biológica de la que se dispone en los casos en que uno de los solicitantes de la
inscripción ha proporcionado, a su vez, material biológico para la gestación del menor.
La DGRN hace mención a los recursos que se han presentado en los últimos años frente a las
resoluciones de encargados de Registros civiles consulares que deniegan la inscripción en el
Registro Español e introduce las premisas que deberán ser cumplidas para poder proceder a la
inscripción registral. Se desarrollan a continuación.
Las directrices acordadas y publicadas por la DGRN comprenden lo siguiente:
(i) Por un lado se requiere la presentación de resolución judicial dictada por Tribunal
competente en la que se determine la filiación del nacido. Menciona la DGRN que la exigencia
de dicha resolución “tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de
perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado,
así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante”. Más específicamente
se pretende verificar: (a) la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, (b) la
eficacia legal del consentimiento prestado (sin error sobre las consecuencias, sin engaño,
violencia o coacción) y (c) la eventual previsión de la facultad de revocación del consentimiento
además de otros posibles requisitos de la normativa interna del país de origen. Además, se debe
también constatar que no se pretende encubrir posibles casos de tráfico internacional de
menores.
(ii) Por otro lado, se deberá instar el exequátur ante los Juzgados de Primera Instancia, a menos
que sea de aplicación un Convenio Internacional, de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento
Civil; por lo tanto, se deberá presentar ante el Registro Civil Español (a) la solicitud de
inscripción y (b) el auto judicial que pone fin al procedimiento de exequátur. (iii) Sin embargo,
en caso de que “la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo
a uno español de jurisdicción voluntaria” será el encargado del Registro Civil quien controlará
de forma incidental si dicha resolución judicial puede ser reconocida en España. Se deberán
tener en cuenta los siguientes aspectos: (a) regularidad y autenticidad formal de la resolución y
otros documentos, (b) que los criterios usados por el Tribunal de origen sean equivalentes a los
que se contemplan en la legislación española, (c) garantía de derechos procesales, en particular
de la madre gestante, (d) que no haya habido vulneración del interés superior del menor y de
los derechos de la madre gestante; es decir con consentimiento libre y voluntario sin haber
incurrido error, dolo o violencia además de disponer de capacidad natural suficiente, (e)
resolución firme y (f) consentimientos irrevocables o plazo de revocabilidad transcurrido.
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La DGRN hace un inciso al final de la Instrucción determinando aquellos documentos que no
se consideraran títulos aptos para la inscripción del nacimiento: “una certificación registral
extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento
del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante”. En este punto, se puede ver
como la DGRN ha modificado su criterio de forma clara y radical pues en la anterior Resolución
de 18 de febrero de 2009 se procedió a la inscripción de los menores considerando la
certificación registral extranjera como equivalente a la que se habría dado en España pues las
funciones del organismo que la había emitido podían considerarse equiparables a las del
Registro Civil Español.
Esta Instrucción se emite poco después de la anulación de la Resolución de 18 de febrero de
2009 anteriormente analizada y, la DGRN modifica, en cierto modo, su primera postulación.
La Instrucción pretende abordar tres aspectos importantes.
En primer lugar, determinar los instrumentos necesarios para acceder al Registro Civil cuando
uno de los progenitores sea español; en segundo lugar, evitar en todo momento dotar de
apariencia legal los casos de tráfico internacional de menores y, en tercer y último lugar
asegurar la no vulneración del derecho del menor a conocer su origen biológico tal y como
recoge el art.7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el
art. 12 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional así como la
jurisprudencia de los tribunales españoles.
Esta Instrucción, aunque aparentemente clara y concisa, no ha sido de agrado de muchos
académicos quienes la han criticado por su falta de efectividad y resolución a la práctica.
No todos los estados dan la posibilidad de determinar la filiación mediante vía judicial y ésto
hace que se cuestione la instrucción. La DGRN ha determinado que solamente se aceptará una
resolución judicial, y, por lo tanto, aquellos menores que hayan sido fruto de una gestación
subrogada realizada en un país sin dicha posibilidad se les impedirá acceder al Registro.
Hay quienes argumentan que el sistema sería lo suficientemente flexible como para dar la
respuesta adecuada a una inscripción registral extranjera que reuniera todos los requisitos,
aunque la DRGN haya establecido que dicho documento no es apto para acceder al Registro.
Ha sido también objeto de crítica la separación de criterio de la DGRN en cuanto a lo que ha
venido estableciendo el Tribunal Supremo. Mientras que la DGRN opta por la aplicación del
exequátur y deja el reconocimiento incidental solamente para aquellos procesos análogos a la
jurisdicción voluntaria española, el Alto Tribunal ha optado en su jurisprudencia, hasta la
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publicación de la Instrucción, por no exigir el exequátur, aunque podría ser que en un futuro
modificase su línea de actuación y reconociera el criterio de la DGRN.
Finalmente, se ha puesto en duda la posible vulneración del orden público dando acceso al
Registro Civil a los menores nacidos por gestación subrogada pero este aspecto será comentado
en el apartado 6.4 del presente trabajo.
2.4. Doctrina y jurisprudencia
El Alto Tribunal del Estado español se ha pronunciado en algunas ocasiones sobre derechos y
aspectos relacionados con la maternidad subrogada y los denominados “vientres de alquiler”.
Sin embargo, en las próximas líneas se analizará una sentencia y un auto que se consideran
relevantes para el estudio que nos ocupa.
2.4.1. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 247/2014, de 6 de febrero
La presente sentencia tiene relación con la Resolución de la DGRN analizada anteriormente en
el punto 2.1; en ella el tribunal Supremo deja sin efecto la inscripción que se había llevado a
cabo en el Registro Civil Consular de Los Ángeles (EE. UU.) y, por tanto, se declara la nulidad
de la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009.
Antes de analizar el fondo de la sentencia es preciso explicar de manera sucinta los antecedentes
de hecho que llevaron a los recurrentes ante el Tribunal Supremo. El Ministerio Fiscal, tras la
Resolución de la DGRN presentó demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera
Instancia de Valencia con la finalidad de que se declarará la nulidad de la inscripción en el
Registro Civil ordenada por la DGRN. El Juzgado de Primera Instancia falló a favor de las
peticiones del Ministerio Fiscal y el matrimonio demandado procedió a la interposición de
recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia; la cual confirmó la sentencia y
desestimó dicho recurso. Finalmente, los recurrentes procedieron a la interposición del recurso
de casación ante el Tribunal Supremo alegando vulneración del art. 14 de la Constitución
Española.
La parte recurrente, separa los argumentos del recurso en tres aspectos. En primer lugar, aducen
que la no inscripción de los menores es en sí discriminatoria; en segundo lugar, argumentan que
privar de filiación a los niños vulnera el interés superior del menor ya que perjudica su situación
jurídica, les deja desprotegidos y se les priva del derecho a tener una identidad única.
Finalmente, las partes expresan que el reconocimiento de la filiación en el Registro californiano
no contradice el orden público internacional español.
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El tribunal, en sus fundamentos de derecho, da respuesta a cada uno de los motivos que los
recurrentes han planteado. El tribunal declara la inexistencia de discriminación por razón de
sexo u orientación sexual y menciona que no procede ahondar más ya que no es el motivo por
el que no se procede a la inscripción.
En cuanto al reconocimiento de decisiones extranjeras y el orden público español el TS explica
que la legalidad conforme a la ley española debe entenderse “como respeto a las normas,
principios y valores que encarnan el orden público internacional español” y, que, por lo tanto,
se debe tener en consideración a la hora de realizar el control en que consiste el reconocimiento
de la certificación registral extranjera.
Los magistrados exponen también que no es posible disociar el contrato de la filiación pues la
filiación ha sido determinada a causa del contrato y dicho contrato de gestación por sustitución
está prohibido en el Estado español con lo que se debe considerar contrario al orden público
internacional español. Además, no se puede argumentar que el menor vaya a quedar sin filiación
alguna ya que el art. 10 LTRHA no se limita a determinar la nulidad del contrato, sino que
además regula cual será la filiación que tendrá el menor.
Finalmente, el tribunal se centra en el interés superior del menor y lo entiende como un concepto
jurídico indeterminado también conocido como concepto esencialmente controvertido. En la
sentencia determinan no vulnerar el interés superior del menor y hacen la siguiente declaración:
“la anulación de una filiación que es contraria al ordenamiento jurídico, pese a que no se
sustituya inmediatamente por otra que sí lo sea, tiene encaje adecuado en nuestro
ordenamiento jurídico, pues éste considera perjudicial para el menor, dentro de ciertos
parámetros, la determinación de una filiación que no se ajuste a los criterios legales para su
fijación”.
A modo de conclusión, el tribunal considera que no se observa vulneración del derecho a la
identidad única pues los menores no tienen relación alguna con los EE. UU. sino simplemente
con España ya que el matrimonio recurrente se trasladó a California simplemente para llevar a
cabo todo el proceso de la gestación.
Cabe hacer inciso en que la deliberación y votación del fallo no fue unánime, sino que consta
en la sentencia un voto particular4 al que se adhieren un total de 4 magistrados.
4 El voto particular recoge la opinión discrepante de cuatro magistrados que argumentan que el fondo del asunto no debe resolverse mediante la determinación de la ley aplicable, sino que se trata de un caso de reconocimiento
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Así pues, debemos poner de relieve que el TS considera que la filiación por gestación por
sustitución no es inscribible en España ya que contraviene el orden público pues según el
tribunal dicha técnica de reproducción es incompatible con las normas de filiación españolas.
Se expone también que el ordenamiento jurídico español dispone de numerosas fórmulas de
acceder a la filiación como, en el presente caso, la determinación del padre biológico5 o bien la
adopción por parte del cónyuge que no es progenitor biológico.
Al respecto ha habido autores que han estado en completo desacuerdo con la resolución tanto
del TS como de los dos tribunales que previamente habían rechazado la inscripción de los
menores. Un claro ejemplo de dicha disconformidad con el pronunciamiento del tribunal es el
Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, Don Manuel Atienza quien
escribía el año 20156 que las nociones de dignidad entre otros conceptos estaban
malinterpretadas por los magistrados del TS y que por ese motivo se llegaba a la conclusión
que recoge el fallo. Atienza, además, plantea dudas en la interpretación que se hace del art. 10
LTRHA.
en España de un documento auténtico de una autoridad administrativa extranjera. Exponen que la causa de denegación de la inscripción registral de los menores no puede darse por aplicación del art. 10 LTRHA en base al contrato de subrogación en la gestación, sino que debería ser de aplicación el art. 81 del Reglamento del Registro Civil. Así pues, los magistrados consideran que el problema que se debe resolver en la sentencia no es otro que la determinación de si dicha decisión extranjera es contraria al orden público internacional, explican que éste mismo criterio se sigue en estados de nuestro entorno.
Entrando a analizar la posible vulneración del orden público, manifiestan su discrepancia con la opinión de la mayoría; cuestionan la generalización que se expone en los fundamentos jurídicos de la sentencia sobre (i) la falta de capacidad en el consentimiento de la madre, (ii) la explotación o cosificación del cuerpo de la madre gestante y (iii) de la afectación al interés del menor. Los magistrados expresan que a su parecer no se está dando un niño a una familia, sino que se está proporcionando una familia al niño.
En cuanto al análisis en base a la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, consideran los emitentes de este voto particular que no se pueden aplicar dichos requisitos al presente caso ya que cuando se instó la inscripción que se cuestiona en este caso, dicha instrucción aún no había sido emitida y dichas formalidades no estaban vigentes. Así pues, consideran que la vulneración del orden público internacional sólo puede comprobarse analizando caso por caso y alegan que debería haber más flexibilidad. Instan, estos magistrados, al legislador para que se pronuncie y establezca un marco legal que asegure los derechos de todas las partes en esta proliferante situación. Finalmente, concluyen los magistrados en que debería casarse la sentencia pues en una situación consumada como la actual (en la que los menores ya han establecido vínculos familiares) aplicar la normativa interna de orden público sólo afectaría a los menores y los podría abocar a una situación de desamparo. 5 En la sentencia se menciona que el matrimonio ha argumentado que uno de ellos ha aportado gametos para la fecundación de los menores, aunque el tribunal declara que no se llega a acreditar, igual que tampoco se aporta en todo el proceso la sentencia extranjera que les atribuye la filiación de los gemelos. 6 ATIENZA, M. (2015, septiembre – octubre). “Gestación por sustitución y prejuicios ideológicos”. El Notario del siglo XXI, nº63. Disponible en: https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-63/5373-gestacion-por-sustitu-cion-y-prejuicios-ideologicos
12
2.4.2. Auto del Tribunal Supremo núm. 335/2015, de 2 de febrero
La sentencia analizada en el punto 2.4.1 junto con dos sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos – Paradiso y Campanelli v. Italia7 y Mennesson v. Francia8 – dieron pie a
la interposición de incidente de nulidad de actuaciones ante la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo. La parte solicitante alegaba vulneraciones de derechos fundamentales e instaba la
nulidad de la STS 247/2014, de 6 de febrero, y la estimación del recurso planteado ante la
Audiencia Provincial de Valencia lo cual conlleva la restauración de la inscripción de la
filiación de los menores en el Registro.
Los comitentes alegaron tres vulneraciones de derechos fundamentales: (i) vulneración al
derecho de la tutela judicial efectiva, (ii) vulneración del derecho a la igualdad sin sufrir
discriminación, tanto para los menores como para los cónyuges y (iii) vulneración del derecho
a la intimidad familiar.
El tribunal argumenta las tres alegaciones de vulneración de manera rápida y sucinta y motiva
el porqué no aprecia que se haya vulnerado ninguno de los anteriormente mencionados
derechos.
En primer lugar, no contemplan la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ya que
los recurrentes afirman haberse admitido hechos por parte del tribunal que no habían sido
probados pero son hechos que ellos mismos alegaron y las pruebas que no se presentaron son
documentos que decían custodiar ellos mismos; así pues, dice el tribunal “no es conforme con
las exigencias de la buena fe que, una vez dictada la sentencia, los recurrentes cuestionen sus
propias alegaciones y acusen al tribunal de haber vulnerado sus derechos fundamentales por
haberlas tomado en consideración”.
Seguidamente, y en cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad, alega el tribunal que en
ningún caso se habría resuelto de forma distinta ya que el motivo de denegación de la
inscripción no es otro que la forma en la que los menores fueron gestados.
7 El Auto hace referencia a la primera sentencia que se dictó en este caso ya que posteriormente, en 2017, el TEDH modificó su pronunciamiento. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 2a) núm. 25358/12, de 27 de enero de 2015 (presidenta: Işıl Karakaş). https://hudoc.echr.coe.int/spa#{%22fulltext%22:[%22paradiso%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-151056%22]} 8 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 5a). Caso Mennesson contra Francia (application núm. 65192/11). Sentencia de 26 de setiembre de 2014. Disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/spa#{%22languageisocode%22:[%22FRE%22],%22appno%22:[%2265192/11%22],%22documentcollectionid2%22:[%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-145179%22]}
13
Finalmente, en cuanto al derecho a la intimidad familiar, expone el TS que este derecho, como
todos los demás, no es ilimitado y que deben ponderarse cuando varios de ellos se encuentran
en posiciones opuestas. Así pues, expone el tribunal “que la sentencia cuya nulidad se solicita
acordó la adopción de las medidas pertinentes para otorgar la protección jurídica qué hará
posible la integración de los menores en su familia”.
El TS dedica el resto de los fundamentos de derecho para materializar las diferencias del
presente caso con los casos resueltos por el TEDH Labassee v. Francia9 y Mennesson v.
Francia10.
El tribunal hace hincapié en que la única similitud es la denegación, en ambos casos, de
transcribir las actas extranjeras al Registro Civil.
Sin embargo, señalan los magistrados que las diferencias entre los casos son mucho mayores
que no sus similitudes. Primeramente, mientras que los tribunales franceses deniegan toda
filiación que pueda determinarse entre los demandados y los menores, en el caso español se
abre la posibilidad de determinar la filiación de acuerdo con el art. 10.3 LTRHA, es decir,
ejercitando la acción de reclamación de paternidad biológica o bien mediante la adopción si
existe un núcleo familiar de facto entre los demandados y los menores.
En segundo lugar, Francia determina que los niños no podrán acceder a la nacionalidad francesa
como tampoco podrán ser herederos de los comitentes mientras que en España una vez
determinada la filiación los menores obtendrán la nacionalidad española dándoles posibilidad
de instituirse como herederos de los cónyuges recurrentes como hijos suyos que serán.
En último lugar, mientras que Francia no contempla el interés superior del menor por haber
existido fraude en la realización de un contrato para la gestación por sustitución y, por lo tanto,
no ofrece alternativa para que los menores puedan optar a la determinación de la filiación;
España acepta el posible daño que puede causarse a los menores y ofrece alternativas para poder
alcanzar la inscripción registral.
Así pues, el Tribunal español no considera que los menores estén privados de la
determinación de identidad única pues en ningún caso se les está privando la determinación de
la filiación, sino que se está prohibiendo que ésta se lleve a cabo a raíz del contrato de gestación
9 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 5a). Caso Labassee contra Francia (application núm. 65941/11). Sentencia de 26 de setiembre de 2014. Disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/spa#{%22itemid%22:[%22001-145180%22]} 10 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 5a). Caso Mennesson contra Francia (application núm. 65192/11). Sentencia de 26 de setiembre de 2014. Disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/spa#{%22languageisocode%22:[%22FRE%22],%22appno%22:[%2265192/11%22],%22documentcollectionid2%22:[%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-145179%22]}
14
por sustitución prohibido en el Estado español. Por lo tanto, el Tribunal concluye en que los
derechos fundamentales no están siendo vulnerados y no puede asemejarse el presente caso a
los juzgados por el TEDH.
Es preciso no olvidar que, al igual que sucedió en la STS 247/2014 de 6 de febrero, ha habido
un voto particular al cual se han adherido un total de cuatro magistrados.
A modo de conclusión, podemos determinar que la discusión sobre si debe aceptarse la
inscripción de menores nacidos por los conocidos vientres de alquiler sigue latente.
2.4.3. Últimas novedades jurisprudenciales
Recientemente, algunos medios de prensa españoles han escrito sobre una resolución de la
Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que podría suscitar un giro jurisprudencial. La
sentencia en cuestión todavía no ha sido publicada y, por tanto, el análisis que sigue tiene su
origen en los medios de comunicación que han publicado dichos acontecimientos.
El objeto de la sentencia es un caso en el que una mujer residente de Ibiza acudió a una empresa
rusa para realizar un contrato de gestación subrogada en el que los donantes de gametos, tanto
masculinos como femeninos, eran anónimos. La menor, cuya filiación se solicita, nació en 2015
y desde entonces ha residido y convivido con la madre de intención en las Islas Baleares.
Argumenta la prensa que la sección cuarta de la AP de Palma de Mallorca ha considerado que
el interés de la menor y su derecho al desarrollo de una vida en un entorno familiar adecuado
deben prevalecer sobre la ilegalidad del contrato y su nulidad en España. El pleno expone que
otras vías como la adopción no son posibles ya que la diferencia entre la madre comitente y la
menor supera el límite estatal de 45 años, y que, por ende, la única solución posible es
determinar la filiación que solicita. Explican las fuentes que la Sala, tras reunirse en pleno,
pusieron de relieve el hecho que la madre gestante no hubiese reivindicado la maternidad y que
el padre fuere desconocido son indicadores de que sólo con la filiación a favor de la madre
comitente, la menor podrá seguir desarrollándose plenamente en todos los aspectos de su vida.
Los medios periodísticos describen esta sentencia como pionera e innovadora, aunque muy
posiblemente Ministerio Fiscal llevará el caso ante el Tribunal Supremo ya que consideran que
la validez legal en Rusia de esta práctica reproductiva no es motivo suficiente para proceder a
la inscripción registral en España.
15
3. LA GESTACIÓN SUBROGADA Y SUS MODALIDADES
Para poder profundizar en los siguientes apartados del presente trabajo y comprender los
distintos matices de las regulaciones de los diferentes estados, es preciso detallar, brevemente,
los diferentes tipos de maternidad subrogada y su clasificación. Para ello podemos diferenciar,
de forma inicial, dos clasificaciones distintas si se contempla desde un (i) punto de vista
genético o más bien desde un (ii) punto de vista económico. Dentro del primer grupo podemos
encontrar la (i.a) gestación subrogada tradicional y la (i.b) gestacional o completa, por otro lado,
si nos basamos en un criterio económico encontramos el modelo (ii.a) comercial y el (ii.b)
altruista.
(i.a) La gestación subrogada tradicional se caracteriza porque la gestante no sólo aporta el
vientre, si no que también el óvulo que será fecundado. (i.b) En la gestación completa o
gestacional, en cambio, los padres intencionales aportan todo el material genético con lo que la
madre gestante simplemente aportará el vientre para llevar a cabo la gestación, pero a nivel
genético, no tendrá ninguna relación con el embrión.
No obstante, la clasificación que más interesa al presente estudio es la económica; dentro de la
cual encontramos dos modalidades: la altruista y la comercial.
(ii.a) La gestación subrogada comercial prevé que se ofrezca una remuneración o compensación
económica para compensar las molestias e incomodidades, así como el riesgo potencial que
conlleva el proceso de gestación. A nivel conceptual debe entenderse como una compensación
y no como un salario ya que el interés principal de la mujer para prestarse a esta práctica no
debería ser económico.
A menudo, la cantidad que puede ofrecerse y/o recibirse como compensación está limitada
legalmente para no dar pie a una posible comercialización del cuerpo femenino ni se entre en
un mercado sin regulación.
(ii.b) Contrariamente, la vertiente altruista prohíbe que la madre gestante reciba compensación
alguna; no debe obtener beneficio monetario. En cuanto a los gastos legales, médicos y todos
aquellos relacionados con el embarazo y el bienestar de la madre gestante (ropa premamá,
alimentación o productos específicos, etc.) serán sufragados por los padres comitentes.
16
4. REGULACIÓN EN ESTADOS MIEMBRO DE LA UE
Los siguientes apartados recogen de manera breve la situación que los distintos estados de la
Unión Europea tienen en cuanto a la maternidad subrogada. Aunque podemos encontrar países
que aprueban la práctica en la modalidad altruista la corriente mayoritaria en la Unión Europea
es la prohibición de la gestación subrogada como recoge la legislación española y de los países
vecinos como Francia, Italia o Alemania; sin embargo, la modalidad altruista es permitida por
escasos estados como en el caso de Grecia o Portugal.
4.1. Países prohibitivos
4.1.1. Francia
Francia es uno de los muchos países europeos que prohíbe la gestación subrogada y así lo
establece explícitamente en el art. 16-7 de su Código Civil11. La legislación francesa prevé
sanciones penales para aquellos que incumplan dicha prohibición; incluyendo a la mujer
gestante, los padres de intención e incluso a los profesionales que intervengan.
Francia no solamente ha venido prohibiendo la práctica en el estado de dicha técnica
reproductiva, sino que también ha denegado la inscripción de los menores nacidos en otros
estados por subrogación y por ello ha sido condenada cinco veces por el TEDH12. Los casos
Mennesson13, Labassee14, Foulon y Bouvet15 han sido los más relevantes pues en todas las
sentencias el tribunal de Estrasburgo argumentaba que la negativa a la inscripción atentaba
contra los derechos a la identidad y vida privada de los menores. Posteriormente, Francia realizó
un cambio en su jurisprudencia y así se lo reconoció en los últimos casos el TEDH. En este
cambio jurisprudencial, el Estado francés admite la inscripción de aquellos niños nacidos por
gestación subrogada en un país extranjero si se aportan documentos que lo acrediten, que no
estén falsificados y que reflejen una situación que se corresponda con la realidad.
11 Francia. Código Civil Francés, última versión de 8 de mayo de 2021. Artículo 16-7. Disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGITEXT000006070721/ 12 Tribunal Europeo de Derechos Humanos 13 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 5a). Caso Mennesson contra Francia (application núm. 65192/11). Sentencia de 26 de setiembre de 2014. Disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/spa#{%22languageisocode%22:[%22FRE%22],%22appno%22:[%2265192/11%22],%22documentcollectionid2%22:[%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-145179%22]} 14 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 5a). Caso Labassee contra Francia (application núm. 65941/11). Sentencia de 26 de setiembre de 2014. Disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/spa#{%22itemid%22:[%22001-145180%22]} 15 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 5a). Caso Foulon y Bouvet contra Francia (application núm. 9063/14 y 10410/14). Sentencia de 21 de octubre de 2016. Disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/fre#%7B%22fulltext%22:[%22Foulon%20et%20Bouvet%20c.%20France%22],%22itemid%22:[%22001-164968%22]%7D
17
Por lo tanto, Francia, aunque no permite la práctica en su estado de la maternidad subrogada,
ahora ya no impide a los menores entrar en el Registro Civil y determinar su filiación con los
padres de intención.
4.1.2. Italia
El caso de Italia presenta grandes semejanzas con España ya que al igual que en el Estado
español, en la ley que regula las técnicas de reproducción asistida se explicita la prohibición de
recurrir a la gestación subrogada. Concretamente, el artículo 12.6 de la Ley nº40 en materia de
procreación médicamente asistida16 se establece la prohibición no sólo de la realización de la
gestación subrogada sino también de la realización, organización y publicidad de la
comercialización de los gametos y los embriones, así como de la subrogación de la maternidad.
El estado italiano va más allá de lo que lo hace España y establece las consecuencias que se
derivan del incumplimiento del precepto normativo entre los cuales contemplan cárcel y multas
que alcanzan hasta el millón de euros.
Aunque Italia ha declarado de forma muy taxativa la prohibición de dicha práctica el problema
radica, al igual que en el Estado español, en el acceso al Registro de los menores nacidos por
subrogación en un país extranjero. En este aspecto, Italia tuvo un caso ante el TEDH: Paradiso
y Campanelli c. Italia17; en éste, la gran sala estableció que no se había vulnerado el art. 8 del
CEDH el cual recoge el derecho al respeto a la vida privada y familiar18; todo y así, hay quienes
argumentan que no se pueden extraer claras conclusiones del caso Paradiso y Campanelli y que
el problema de inscripción en el registro de los menores en Italia sigue latente.
4.2. Países permisivos en la modalidad altruista
4.2.1. Grecia
Grecia es uno de los pocos países de la Unión Europea que permite la práctica de la gestación
subrogada en la modalidad altruista. La legislación más relevante al respecto que se ha ido
desarrollando a lo largo de los años es la siguiente: Ley 3089/2002 sobre Asistencia médica en
16 Italia. Legge n. 40, "Norme in materia di procreazione medicalmente assistita", de 19 de febrero de 2004. Disponible en: https://www.camera.it/parlam/leggi/04040l.htm 17 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala). Caso Paradiso y Campanelli contra Italia (application núm. 25358/12). Sentencia de 24 de enero de 2017. Disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/spa#{%22docname%22:[%22campanelli%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-170359%22]} 18 Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 1 de junio de 2010. https://www.echr.coe.int/documents/convention_spa.pdf
18
la reproducción humana, art. 1458 y ss. del Código Civil Griego, Ley 3305/2005 y
Ley 4272/2014.
El estado griego recoge en su legislación los requisitos y características que deben cumplirse
para que pueda proceder la gestación subrogada; a continuación, se detallan los principales.
En primer lugar, con la última reforma, Grecia ha pasado a requerir que los padres solicitantes
o bien la madre gestante debe ser residente permanente o temporal del país; el cumplimiento de
este requisito hace que los artículos del Código Civil que establecen el marco legal les sea
aplicable.
En segundo lugar, en cuanto a la pareja solicitante, encontramos una lista numerus clausus de
las personas que podrán optar a solicitar la maternidad subrogada. Dice la ley, que los aspirantes
a padres podrán ser una pareja heterosexual casada o no y las madres solteras; así pues, se
excluye a todo el colectivo homosexual y a los varones solteros.
En cuanto a la madre gestante, Grecia impone límite de edad y establece que éstas no podrán
ser mayores de 50 años ya que es cuando se considera que la mujer ya no se encuentra en su
edad fértil de reproducción. Además, la mujer gestante no podrá aportar sus propios óvulos, se
debe realizar un procedimiento gestacional y no el tradicional.
Todo lo anterior debe llevarse a cabo sin contraprestación alguna más allá de los gastos en los
que se incurra por todo el procedimiento por el que la mujer debe pasar, no puede tratarse de
un contrato oneroso ya que en Grecia se permite simplemente la subrogación de la maternidad
en su modalidad altruista.
Para poder proceder con la gestación debe demostrarse ante Tribunal, de forma previa al inicio
de los tratamientos de inseminación, que se cumple con los requisitos legalmente establecidos;
también deberá aportarse el contrato y un informe que acredite la salud física y mental de la
mujer gestante19. Será el juez, pues, quien mediante sentencia permitirá la gestación subrogada.
Esta sentencia será la que permitirá la transferencia embrionaria a la gestante y, del mismo
modo, tendrá la función de sentencia que determina la filiación del menor.
19 También pueden requerirse otros informes evaluativos como la inexistencia de enfermedades como el VIH o pruebas psicológicas de los padres de intención. Además, si la mujer gestante estuviera casada deberá aportarse también documento que recoja el consentimiento del cónyuge.
19
La ley griega regula, además, el montante máximo que la madre gestante podrá recibir como
cuantía que pretenda sufragar los gastos de la gestación; pero si se considera que se está
pretendiendo ofrecer o recibir beneficio con el contrato se podrá incurrir en multa de hasta
1.500€ e incluso dos años de prisión.
4.2.2. Portugal
En los últimos años, Portugal ha querido establecer un marco normativo que regule el máximo
posible la praxis de la gestación por sustitución y ha ido desarrollando leyes, decretos y
jurisprudencia para poder detallar como debe llevarse a cabo esta técnica de reproducción
asistida.
Así pues, Portugal tenía una primera ley realizada en el año 2006 sobre la reproducción asistida:
Lei n.º32/2006, de 26 de julho, que regula a procriação medicamente assistida. Esta ley se vio
modificada por la Ley 25/2016 y posteriores modificaciones hasta la actualmente vigente: Lei
n.º48/2019. La ley ha sido objeto de disputa desde la aprobación de la primera de las reformas
en el año 2017. El Tribunal Constitucional en su sentencia 465/2019, de 18 de septiembre,
declaró inconstitucionales algunos de los artículos ya que consideró que se vulneraban derechos
de la madre gestante y que no se le ofrecía protección suficiente. La última de las leyes
aprobada, la Ley 48/2019, aunque incluye algunas modificaciones, también ha sido objeto de
recurso previo de inconstitucionalidad por parte del presidente de la República de Portugal y el
proceso se encuentra, actualmente, en manos del TC. Aunque ciertos aspectos sean dudosos
actualmente, en las siguientes líneas se analizaran los rasgos generales de la legislación del
estado para proceder con la gestación por subrogación.
Portugal contempla este tipo de reproducción para casos muy concretos en los que haya una
imposibilidad por parte de la mujer para gestar al menor; ya sea por ausencia o disfunción del
útero; así pues, es una alternativa reproductiva excepcional.
Solo se permite acceder a esta técnica a las parejas heterosexuales y homosexuales de mujeres20
casadas o convivientes como tal, pero en ningún caso a las parejas homosexuales masculinas u
hombres solteros ya que no se estaría cumpliendo el primer requisito de todos, el impedimento
por parte de la mujer para gestar a su propio hijo. En cuanto a las mujeres solteras, no queda
del todo claro que puedan acceder, pero si se interpreta la ley en su tenor literal, al hacer
20 En este caso, ambas mujeres de la pareja deberán demostrar su imposibilidad para gestar al embrión.
20
referencia a “la pareja” se entiende que tampoco quedan incluidas entre los que pueden solicitar
la gestación subrogada.
En Portugal es indispensable que sea una acción altruista y no comercial con lo que no se puede
establecer contraprestación onerosa que lucre a la madre gestante. Esto no excluye que los
padres comitentes deban hacerse cargo de los costes de todo el proceso y deban cubrir todos
aquellos gastos que la mujer gestante acredite. No se puede, tampoco aceptar una donación de
los futuros padres.
Aunque todavía se desconoce si se establecerá límite alguno a la cantidad que las madres
gestantes reciban; sí que se ha determinado que se deberá justificar cada pago que se le haga.
La ley hace especial mención a que la gestante no podrá tener ninguna relación laboral o de
subordinación económica frente a los padres beneficiarios.
Igual que en Grecia, solo se permite la gestación subrogada completa, y, por tanto, el material
genético no podrá pertenecer a la mujer gestante; sin embargo, en este caso se especifica más y
es que como mínimo un miembro de la pareja deberá aportar los gametos que se emplearan en
la fecundación.
Uno de los artículos declarados inconstitucionales por el TC portugués establecía el anonimato
del donante del material genético, pero según el tribunal mantener dicho anonimato “vulnera
los derechos de identidad personal y el desarrollo de la personalidad de las personas nacidas
por gestación subrogada”.
El TC también ha determinado que deberá existir un período durante el cual la madre podrá
revocar su decisión – dicho periodo debe ser posterior al parto – y declara inconstitucional el
artículo que privaba a las madres de este derecho.
Para poder iniciar el procedimiento de gestación subrogada ambas partes contratantes deberán
acudir al Conselho Nacional de Prociação Medicamente Assistida (CNPMA) quienes en un
plazo de 60 días se pronunciarán al respecto; si su dictamen fuera favorable remitirá la
información a la Ordem dos Médicos quien también se pronunciará, pero cuya opinión no será
vinculante.
Si el CNPMA proporciona su aprobación, las partes podrán iniciar la fecundación.
21
5. REGULACIÓN EN ESTADOS NO MIEMBROS DE LA UE
Fuera de la Unión Europea la regulación de los distintos estados es menos homogénea y aunque
es cierto que un gran número de estados prohíbe la práctica de la gestación subrogada en el
presente apartado es más significativo analizar aquellos estados cuya regulación es permisiva
en la modalidad altruista como Canadá, Reino Unido, Chipre o Tailandia y aquellos otros que
regulan su práctica en la modalidad comercial como Ucrania, Rusia, Estados Unidos, Albania
o la India.
5.1. Países permisivos en la modalidad altruista
5.1.1. Canadá
Canadá regula la práctica de la gestación subrogada mediante la ley Assisted Human
Reproduction Act (2004)21, en ella se encuentra su regulación y una detallada lista de lo que
queda legalmente prohibido.
Empero, antes de empezar es preciso mencionar que en la provincia de Quebec esta práctica
está prohibida y se considera nulo cualquier contrato que tenga por objeto la subrogación
gestacional.
A diferencia de los dos países analizados en el último apartado del punto anterior, Canadá
permite la maternidad subrogada a todos los modelos de familia y personas, sin restricciones.
Cabe recordar que Canadá solamente prevé la modalidad altruista, no se podrá recibir
compensación alguna; en cuanto a los gastos que los padres deberán sufragar, existen límites
legales que rondan los 20.000 dólares canadienses.
Es preciso también remarcar, que en este estado se obtiene sentencia judicial que determina la
filiación; la cual cosa facilita la posterior inscripción registral a los padres de intención.
La ley canadiense establece, entre otras, las siguientes prohibiciones: (i) no se puede ofrecer ni
dar compensación económica, debe ser un acto gratuito; (ii) está prohibido publicitarse y
anunciarse como intermediario entre los padres comitentes y las madres gestantes y (iii) no se
puede incitar, proponer ni recomendar que una menor de 21 años sea madre gestante.
21 Canadá. Assisted Human Reproduction Act (S.C. 2004, c. 2), 29 de marzo de 2004. Disponible en: https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/a-13.4/
22
Además, la sanidad en Canadá es pública con lo que muchos de los gastos de la madre gestante
y del nacimiento del menor están cubiertos por la sanidad pública.
5.1.2. Reino Unido
Reino Unido, a diferencia de los países analizados hasta el momento, tiene una ley que regula
la maternidad subrogada desde hace más de tres décadas; la ley en cuestión es la Surrogacy
Arrangements Act (1985)22. Aunque exista una ley inglesa que regule y permita los contratos
de gestación por sustitución, ésta atribuye a la madre gestante el vínculo legal de madre, aunque
está no comparta material genético con el embrión; tendrá, además, la posibilidad de quedarse
con el bebé hasta después del nacimiento de éste. Para que los padres intencionales puedan
obtener la filiación deberán presentar una solicitud de paternidad.
La ley inglesa explicita que bajo ningún concepto se podrán negociar los aspectos del contrato
de forma comercial con lo que la única práctica permitida en el Reino Unido es la modalidad
altruista. La publicación, ofrecimiento o anuncio de mujeres gestantes o padres intencionales
es considerado delito.
Cuando legalmente se establece que la madre será la mujer que de a luz se está aplicando el
principio mater semper certa est. La misma legislación establece que el contrato no es
vinculante, aunque se hayan sufragado todos los gastos y se haya cumplido por una de las partes.
Para transferir la filiación del menor, se deberá proceder a la solicitud de la paternidad o, en
algunos casos, a la adopción23.
Así pues, Reino Unido es bastante más restrictivo que Portugal o Grecia, pero, a su vez, no
proporciona mucha seguridad a las partes al establecer que el contrato no será de obligado
cumplimiento. El proceso posterior al nacimiento del menor hace que el procedimiento sea más
arduo que en otros países en los que la filiación se determina mediante sentencia judicial, sin
necesidad de reclamar la paternidad o iniciar una adopción.
22 Reino Unido. Surrogacy Arrangements Act 1985, de 16 de julio de 1985. Disponible en: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1985/49 23 Se debe también tener en cuenta el estado civil de la madre gestante pues si está soltera el menor no tendrá paternidad legalmente determinada, pero, si en cambio está casada o en relación civil éste también deberá prestar su consentimiento ya que será considerado el padre a nivel legal hasta que no se transfiera la filiación.
23
5.2. Países permisivos en la modalidad comercial
5.2.1. Rusia
En este apartado nos adentramos en los países que regulan la gestación subrogada en su
vertiente más liberal, la modalidad comercial. Rusia es uno de los países que lo permite y en su
legislación podemos encontrar su regulación, los requisitos y los efectos en cuanto a la
inscripción y determinación de la filiación de los menores.
En primer lugar, es preciso analizar la Ley federal No. 323-FZ sobre las Bases de Protección
de la Salud de los Ciudadanos de la Federación Rusa24; esta ley, aprobada a finales de 2011,
contiene el marco legal de la subrogación en la gestación. Para analizarla nos centraremos en
su artículo 55.
El apartado tercero del artículo 55 de la Ley 323-FZ limita el uso de las técnicas de reproducción
asistida, entre las cuales el legislador incluye la maternidad subrogada, a aquellas parejas
casadas o no heterosexuales con consentimiento voluntario mutuo al sometimiento de dichas
técnicas, así como a las mujeres solteras siempre que su consentimiento sea informado y
voluntario. Así pues, se excluye a los hombres solteros y a las parejas homosexuales para el uso
de cualquier técnica de reproducción asistida, no sólo de la que es objeto de estudio en el
presente trabajo. Además, se menciona que la madre de intención debe tener una incapacidad
médica para gestar ella misma al embrión.
Seguidamente, el apartado noveno del mismo artículo define la maternidad subrogada y de
manera implícita se menciona que solo se podrá realizar en la modalidad gestacional ya que
serán los padres de intención quienes deberán aportar el material genético que sirva para la
inseminación de la madre gestante.
Finalmente, el apartado décimo detalla los requisitos de la madre gestante (en la ley llamada
sustituta), entre ellos encontramos los siguientes: (i) la mujer debe tener entre veinte y treinta y
cinco años de edad, (ii) que tenga ya al menos un hijo sano, (iii) que haya recibido un informe
médico sobre el estado de salud satisfactorio – psíquico y físico – y (iv) que haya otorgado su
consentimiento voluntario e informado por escrito para la intervención médica.
El mismo apartado menciona que si la mujer que gestará al embrión está casada necesitará el
consentimiento escrito del cónyuge.
24 Rusia. Ley federal No. 323-FZ sobre las Bases de Protección de la Salud de los Ciudadanos de la Federación Rusa, de 21 de noviembre de 2011. Disponible en: https://minzdrav.gov.ru/documents/7025-federalnyy-zakon-323-fz-ot-21-noyabrya-2011-g
24
Finalmente, se hace hincapié en que la única modalidad que se acepta es la gestacional y que,
por lo tanto, la mujer gestante no podrá ser, a su vez, donante de óvulos.
Una vez establecido el marco legal y accedido a la gestación es preciso analizar la situación
posterior al nacimiento del menor, en cuanto a la determinación de la filiación y la inscripción
en el registro civil. Para ello debemos acudir al Código de Familia Ruso25, concretamente a sus
artículos 51 y 52.
En primer lugar, el artículo 51 en su cuarto y último párrafo establece que los padres de
intención solamente podrán ser registrados como padres del menor cuando la madre gestante
que haya dado a luz haya otorgado su consentimiento.
Otramente, el art. 52.3 establece que una vez la inscripción se haya realizado a favor de los
padres comitentes, éstos no podrán renunciar a la filiación como el matrimonio o la mujer que
lo haya gestado tampoco podrá invocar ni reclamar su filiación con el menor.
Así pues, la Federación Rusa regula un régimen en el que se limita el acceso a ciertos colectivos
a dicha técnica de reproducción y establece requisitos más taxativos que en otros países para
las madres gestantes. Su regulación, igual que la de otros países que permiten esta práctica en
su modalidad comercial, ha sido criticada por la incitación a la comercialización de la mujer.
El sistema ruso se asimila mucho al ucraniano26 y es por este motivo que ambos países suelen
ser destinos de parejas de terceros estados en los que se prohíbe dicha técnica de reproducción
para poder gestar a sus futuros descendientes.
5.2.2. Estados Unidos
El caso de Estados Unidos difiere de los analizados hasta el momento ya que no existe una ley
general para todo el país, sino que dependerá de la regulación de cada estado, y aunque la
mayoría de los estados son propensos a facilitar dicha práctica y no oponerse, no todos lo
regulan explícitamente. Así pues, hay un grupo de estados que prohíben la gestación subrogada,
25 Rusia. Código de Familia Ruso, de 8 de diciembre de 1995 (última versión: 4 de febrero de 2021). Disponible en: http://pravo.gov.ru/proxy/ips/?docbody&nd=102038925%C2%A0 26 En Ucrania los requisitos de la madre gestante son los mismos pero el acceso a los padres de intención es aún más limitado ya que se requiere que la pareja heterosexual haya contraído matrimonio mientras que en Rusia se permite que no estén casados. El régimen en cuanto a la renuncia del menor también es algo distinto ya que en Ucrania la renuncia se realiza con la firma del contrato mientras que en Rusia el consentimiento de inscripción a favor de los padres de intención se lleva a cabo tras el nacimiento.
25
unos que la regulan explícitamente y otros en los que no está prohibida pero tampoco se dispone
de regulación; estos últimos son conocidos como surrogacy-friendly states.
Entre los estados que prohíben esta práctica encontramos Nueva York, Michigan, Nueva Jersey
o Luisiana. Los estados surrogacy-friendly son, entre otros, Montana, Idaho, Alaska, Colorado,
Oregón, Georgia u Ohio. Sin embargo, en el presente apartado nos centraremos en aquellos
estados que regulan y permiten la práctica de la gestación subrogada entre los cuales podemos
encontrar, entre otros, California, Washington, Florida, Nevada, Utah, Texas, Arkansas o
Maine.
En el Estado de California, la ley que regula la gestación subrogada es la Assembly Bill No.
121727, dicha ley se aprobó en 2012 y aunque el sistema de antecedentes en el estado ya era
sólido y la legislación era considerada muy completa, la nueva ley regulaba de forma más
detallada todo el proceso y la determinación de la filiación a favor de los padres de intención.
Esta nueva ley, además protege a todas las partes y se busca proteger el interés del menor y la
no mercantilización de la madre gestante.
En la presente ley, en su sección primera, se menciona que se puede ofrecer contraprestación a
la madre gestante por los servicios prestados con lo que, a diferencia de Rusia en que no se
menciona expresamente el posible carácter oneroso del contrato; en el presente caso sí que se
contempla dicha posibilidad. La ley regula el contenido que deberá tener el contrato y se
contempla tanto la posibilidad de una gestación tradicional como gestacional. No obstante, el
estado de California basa mucho más su regulación en la larga jurisprudencia que se ha ido
desarrollando pues esta práctica ha sido usada desde hace mucho tiempo; uno de los primeros
casos fue el de Johnson v. Calvert28 en 1993.
Florida sigue la misma línea que California y regula el contrato de gestación subrogada en la
ley 2020 Florida Statutes, concretamente en el Título XLIII, capítulo 742, sección 1529. En
dicha sección se recoge el contenido del contrato, pero, a diferencia de California en el presente
estado se menciona que se podrán pagar únicamente aquellos gastos razonables legales,
médicos, etc. Así pues, el presente estado limita un poco más la extensión de la compensación
económica que recibirá la madre gestante.
27 California. Assembly Bill No. 1217 (Chapter 466), 23 de septiembre de 2012. Disponible en: https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billTextClient.xhtml?bill_id=201120120AB1217 28 Superior Court of Orange County (California). Caso Johnson v. Calvert (núm. S023721), de 20 de mayo de 1993. Disponible en: https://law.justia.com/cases/california/supreme-court/4th/5/84.html) 29 Florida. 2020 Florida Statutes. Disponible en: https://www.flsenate.gov/Laws/Statutes/2020/Title43/#Title43
26
En Washington, la gestación subrogada estuvo prohibida hasta 2017 pero, a partir de entonces
se revisó el Código de Washington y se abrió la puerta a la posibilidad de someterse a dicha
técnica de reproducción asistida. Actualmente, la regulación del contrato de gestación
subrogada la encontramos en el Revised Code of Washington, Título 26, Capítulo 26 A y
Sección 75030; los efectos se recogen en la sección 755.
Aunque los estados difieren en algunos detalles del proceso todos convergen en el hecho de que
debe existir un contrato previo al nacimiento que regule todos los aspectos en cuanto a la madre
gestante y a los padres de intención para que posteriormente haya las mínimas disputas y, de
haberlas, se sometan ante los tribunales.
Es preciso mencionar, también, que, en cuanto al reconocimiento, estos estados prevén la
emisión de una pre-birth order o bien post-birth order con tal de dejar determinada la filiación
de conformidad con todas las partes y facilitar la posterior inscripción.
6. OBSTÁCULOS Y/O IMPEDIMENTOS PARA LA REGULACIÓN Y PRÁCTICA EN
ESPAÑA
Tras analizar la situación española y ver la regulación que ofrecen algunos de los estados
alrededor del mundo, podemos constatar que la problemática del caso español no reside en el
uso de la gestación subrogada como modalidad de reproducción asistida pues ya queda clara su
prohibición. Sin embargo, el problema reside en la inscripción en el Registro de los menores y
los argumentos sobre los que se fundamenta la negativa por parte del sistema español de
conceder dicho acceso. Seguidamente se analizarán los cuatro puntos de más relevancia y que
más debate generan: (i) la dignidad de las madres, (ii) la renuncia a la filiación, (iii) la falta de
consentimiento libre y, por último, (iv) los problemas en la inscripción relacionados con el
orden público.
6.1. La dignidad de las madres gestantes
Uno de los aspectos más cuestionados es la dignidad de las madres gestantes y el respeto a sus
derechos fundamentales pues se argumenta que con la permisión de la comercialización de la
maternidad subrogada, se está comercializando, a su vez, con el cuerpo de la mujer y se ponen
en venta sus derechos; dejando su dignidad a valoración y cuantificación del mejor postor.
30 Washington. Revised Code of Washington, de 7 de diciembre de 2020. Disponible en: https://app.leg.wa.gov/RCW/default.aspx
27
Además, cuando intervienen otros factores como la inferioridad económica de la madre gestante
o incluso que puedan ser víctimas de delitos como la trata de personas; la situación agrava los
problemas que pueden derivarse del sometimiento a la gestación subrogada.
6.2. La renuncia a los derechos de filiación
Para contemplar la posible determinación de la filiación a favor de los padres comitentes, la
madre gestante debe renunciar a sus derechos de filiación respecto al menor y ello sólo es
concebible si entendemos que, todo y encontrarnos ante un supuesto de subrogación en la
maternidad, la renuncia se hace en términos de adopción, pues, de lo contrario, la renuncia a la
filiación no es posible. Además, al tratarse de la mujer, su filiación queda establecida por el
parto con lo cual su vínculo con el menor es simultáneo al nacimiento de éste. La misma
LTRHA establece en su artículo décimo que la filiación queda determinada por el nacimiento
a favor de la madre gestante, y, por tanto, solo se podrá contemplar la renuncia cuando se pueda
equiparar a la adopción.
6.3. La falta de consentimiento libre de las madres
La libertad del consentimiento es cuestionable en el momento que, como se ha mencionado
anteriormente, la madre se encuentra en una situación de necesidad económica y se ve arrojada
a prestarse a este tipo de reproducción retribuida. Así pues, en este aspecto, podríamos
considerar que la gestación en la modalidad altruista es la que más preserva la libertad de
consentimiento ya que no hay lucro por parte de la madre gestante.
No obstante, si analizamos la relación que se establece entre las partes podemos constatar que
es puramente contractual; y en toda relación contractual el consentimiento debe ser libre, libre
de vicios y también se debe contemplar el desistimiento, es decir, la retirada de dicho
consentimiento prestado libremente de forma previa. En los contratos de gestación subrogada
el desistimiento es problemático pues si la madre retira el consentimiento ocasiona perjuicio a
los padres de intención y, por otro lado, si se prohíbe que la mujer pueda repensar su decisión
se limita su voluntad y no se puede entender que dicho consentimiento sea plenamente libre.
6.4. Problemas de inscripción en el Registro Civil y el orden público
Uno de los argumentos que ofrece la administración española para denegar la inscripción de los
menores en el Registro Civil es la contrariedad con el orden público español. El profesor
28
Heredia31 expone que el hecho de considerar el art. 10 LTRHA como una norma de orden
público internacional es demasiado genérico y no motivo suficiente para determinar que en
todos los casos se vulnera dicho orden público. El profesor y una buena parte de la doctrina
consideran que el hecho de reconocer en el Estado español una filiación correctamente
establecida en otro estado no siempre tiene porque implicar la contrariedad al orden público y
mencionan que el control que se hace debería ser en cada caso concreto para poder determinar
si realmente se vulnera el orden público español.
7. CONCLUSIÓN Y PROPUESTA DE LEGE FERENDA
Como consecuencia de lo expuesto resulta a toda luz evidente que España, aunque se ha
posicionado en cuanto a la validez de los contratos de gestación por subrogación y a la práctica
en el territorio nacional, tiene una carencia legislativa manifiesta relativa a la situación de los
menores nacidos por esta técnica reproductiva en países extranjeros y cuya inscripción registral
se pretende en el Estado español. Los pronunciamientos de la DGRN parecen no ser suficientes
para remediar todas las situaciones conflictuales que acaban conociendo los tribunales estatales.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en alguna ocasión al respecto, pero la opinión no es
unánime y como se ha podido observar32, hay ciertas discrepancias, manifestadas a través
incluso de votos particulares, sobre el objeto de disputa en los tribunales.
Asimismo, el estudio de derecho comparado ha evidenciado que la postulación de los diferentes
estados de alrededor del globo terráqueo es divergente. Obviamente, no se puede realizar un
juicio de valor ni cuestionar la validez de las diferentes legislaciones puesto que dicho análisis
excedería lo que es el objeto del presente estudio, pero sí que se puede constatar que disponer
de una legislación detallada y específica facilita la resolución de las distintas situaciones que
pueden darse, sobre todo en una materia tan proliferante en los últimos años, además de
garantizar seguridad jurídica
En último lugar, conocer los impedimentos actuales para la regulación de esta práctica y la
justificación que el legislador español usa para fundamentar la prohibición de la gestación
subrogada ayuda a comprender la posición de las autoridades españolas. Los actuales
impedimentos pueden proporcionar una oportunidad para establecer controles más exhaustivos
31 HEREDIA CERVANTES, I. (2013). “La Dirección General de los Registros y del Notariado ante la gestación por sustitución”. Anuario de Derecho Civil. sumarios del tomo LXVI, 2013 Fascículo II, p. 687-715. 32 vid. apartado 2.4.1
29
que permitan una más efectiva protección de los derechos de las partes; de este modo, los
actuales impedimentos podrían disminuir con la elaboración de una nueva y futura legislación.
Dentro del análisis expuesto, podemos afirmar que los objetivos que se detallan al inicio del
presente trabajo han sido alcanzados pues podemos concluir (i) que el Estado español prohíbe
la subrogación en la gestación, aunque crea cierta incertidumbre en cuanto a la determinación
de la filiación y el acceso al Registro Civil de los menores nacidos por maternidad subrogada
en el extranjero. (ii) En nuestro entorno hay algunos países que lo permiten, y otros no; sin
embargo, lo que caracteriza a muchos de ellos es la seguridad jurídica que ofrecen a los
ciudadanos en cuanto a los procedimientos a seguir tras regresar, con menores recién nacidos,
a su país de origen. (iii) A la luz de lo que ha sido estudiado en el presente trabajo sería
aconsejable que el Estado español regulara el procedimiento a seguir para determinar la
filiación de los menores que proceden de una maternidad subrogada realizada en el extranjero
a favor de los padres comitentes, así como su inscripción registral. (iv) Finalmente, sería
aconsejable que se regulara la situación de una forma más facilitadora y flexible que a día de
hoy. En la actualidad, cuando se deniega la inscripción registral de un menor se deriva el
procedimiento a otros más arduos y costosos como el reconocimiento paterno por parte del
varón que ha aportado gametos y la posterior adopción del o la cónyuge. El resultado que se
obtiene tras estos largos procedimientos son los mismos que si se procediera a la inscripción
registral mediante la homologación de resoluciones administrativas extranjeras. En cambio, si
el legislador optara por flexibilizar el reconocimiento dichas resoluciones extranjeras que ya
han acreditado situaciones dentro de la legalidad de cada estado, los menores y sus familias no
se verían abocados a procedimientos tan largos y complejos. En la práctica se ha acabado, a
nivel internacional e incluso en ocasiones en España, procediendo a la inscripción de los
menores a nivel registral así que obstaculizar el camino de los padres de intención en una
situación cada vez más latente en nuestra sociedad no aporta beneficios.
No se pide al legislador que modifique su posicionamiento en cuanto a la práctica de esta
alternativa reproductiva en el Estado español, aunque también podría contemplar opciones de
países vecinos, sino que se solicita un marco legal más extenso y detallado.
No obstante, ante la falta, por ahora, de legislación parece que los tribunales abogan por
adaptarse a los cambios que sufre la sociedad mediante un cambio jurisprudencial que,
posiblemente, podamos ver en los próximos años. La Audiencia Provincial de Palma de
Mallorca ha dado un primer paso muy positivo para modificar el criterio jurisprudencial, aunque
deberemos ser pacientes hasta conocer el pronunciamiento final del Tribunal Supremo. Si el
30
alto tribunal aceptara este cambio en la jurisprudencia, supondría un indicador más para el
legislador de que debe modificar su pronunciamiento hasta el momento y regular de manera
más flexible y extensiva las consecuencias de la gestación subrogada en el Estado español.
31
8. BIBLIOGRAFÍA
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