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D E R E C H O E N S O C I E D AD , N . º 6 . En e r o d e 2 0 1 4

Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT – Costa Rica

La excepción de inconvencionalidad y

su aplicación en los procesos judiciales1 Jorge Andrés Mora Méndez 2

Resumen

Este artículo está dividido en tres partes. En la primera se explican los conceptos sin los cuales no se

puede comprender la excepción de inconvencionalidad en los procesos judiciales, tales como lo son el

bloque de constitucionalidad, el control de convencionalidad y el concepto de excepción propiamente

dicho. Seguidamente se hará una breve aproximación a las consecuencias que genera la aparición del

control de convencionalidad en el derecho procesal, pues es esta el área del derecho cuyo objeto de

estudio es el proceso judicial, escenario de aplicación de la excepción de inconvencionalidad.

Finalmente, se hace una breve propuesta para la aplicación de la excepción de inconvencionalidad en

los procesos judiciales, señalando sus virtudes y problemáticas.

Palabras clave: Control de convencionalidad, excepción, proceso judicial, bloque de

constitucionalidad.

Abstract

This article is divided into three parts. The first one explains crucial concepts to understand the

concept of unconventionality exceptions in prosecutions, such as the constitutional block, the

conventionality control and the concept of the exception itself. Afterwards, we will make a brief

reference to the consequences generated by conventionality control in procedural law, since the judicial

process is its area of study. It is also the scenario in which the unconventionality exception is applied.

1El presente artículo es producto de la investigación Conadi que se desarrolló en el Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, seccional Bogotá, denominada “Estudio y análisis del texto y contexto de las tendencias que permiten comprender los debates iusfilosóficos a través de los modelos históricos. 2Abogado; filósofo; especialista en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica de la Universidad Libre de Colombia; candidato a

magister en Derecho Procesal de la Universidad Nacional del Rosario, Argentina; con estudios de docencia universitaria, pedagogía constitucional y pedagogía en derechos humanos de la Escuela de Formación para Docentes Universitarios de la Universidad Libre; profesor investigador de la Universidad Cooperativa de Colombia y docente de Derecho Procesal de la Universidad Libre, seccional Bogotá; profesor visitante de la Universidad Nacional de Trujillo, Perú; profesor visitante de la especialización en Procesal Civil de la Universidad de Buenos Aires, Argentina; conferencista nacional e internacional; y consultor de la firma Estudio Jurídico Corporativo. Correo: [email protected]. Colombia.

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Finally there will be a brief proposal for the application of the exception of unconventionality in the

judicial process, pointing out its strengths and downsides. Key words: Conventionality control,

exception, judicial process, constitutional block.

Introducción

La incidencia del derecho internacional de los derechos humanos en la jurisdicción interna de los

diversos Estados ha llegado a un punto en el que es necesario reflexionar más allá de un plano teórico

trasnacional, haciéndose ineludible vincular dicha influencia en la administración de justica en sede

interna. Así mismo, la vigencia de conceptos como el de la constitucionalización del derecho empleado

por teóricos como Guastini (2003), y el de la constitución convencionalizada desarrollado por parte de

la doctrina argentina, obligan por un lado a centrar la atención en las figuras que permiten dar un

amplio margen de acción al derecho constitucional sobre cualquier rama del derecho, y por otro, a

pensar la manera de implementar los avances que ha tenido la Convención Americana sobre Derechos

Humanos desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte

IDH).

Como consecuencia de lo anterior, figuras como la supremacía constitucional y el bloque de

constitucionalidad son de vital importancia para evidenciar la incidencia de la constitución sobre las

diversas áreas jurídicas, pues solo a partir de aquellas se sustenta la obligatoriedad de la constitución en

el desarrollo doctrinal, legislativo y jurisprudencial que puedan llegar a tener las diversas ramas del

derecho. Así mismo y a causa de la vinculatoriedad de los tratados internacionales de derechos

humanos en el ordenamiento jurídico interno de los Estados y de los avances jurisprudenciales de la

Corte IDH, no se pueden perder de vista los desarrollos en materia de reparación de víctimas,

interpretación de derechos humanos como el debido proceso e incluso en la creación de mecanismos

como el control de convencionalidad, los cuales deben ser aplicados en los procesos legislativos y

judiciales en sede interna.

Precisamente por lo anterior, el presente artículo tomará como punto de partida el control que puede

aparecer en sede interna en los diversos procesos judiciales, a través de la denominada excepción de

inconvencionalidad, pues gracias a figuras como el bloque de constitucionalidad y la supremacía

constitucional, es posible incorporar normas e instituciones cuya fuente no está en la función

legislativa de los Estados, sino en el derecho internacional de los derechos humanos.

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1. PRESUPUESTOS DE LA EXCEPCIÓN DE INCONVENCIONALIDAD

1.2. Bloque de constitucionalidad

El bloque de constitucionalidad se enmarca dentro de los grandes progresos del derecho constitucional

de los últimos tiempos, y es una consecuencia de diversas discusiones cuyo origen está en el

positivismo jurídico3 . En efecto, Kelsen (2007) sostenía que existe una

tendencia a borrar la línea divisoria entre el derecho internacional y el orden jurídico de cada

Estado, de suerte que, como última finalidad de la efectiva evolución del derecho, orientada

hacia la progresiva centralización, aparece la unidad organizadora de una comunidad universal

dotada de un derecho mundial, es decir, de una constitución de un Estado mundial (p. 330).

En consecuencia de lo anterior, tal como lo señala Manili (2005), actualmente es posible encontrar

dentro de las disposiciones de diversas constituciones del continente americano el concepto de bloque

de constitucionalidad, el cual permite involucrar como parte integral del ordenamiento jurídico

nacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos que hayan ratificado los estados,

facilitando de esta forma una especie de ordenamiento jurídico mundial al estilo kelseniano.

Así las cosas, el concepto bloque de constitucionalidad ha tenido diversas interpretaciones por parte de

los tribunales, cortes o salas constitucionales en América Latina, toda vez que la forma de concebirlo

varía de un país a otro. Es así como se pueden distinguir dos tendencias: la primera, caracterizada por

otorgar un valor de primacía a los tratados internacionales sobre derechos humanos y a la

jurisprudencia proferida por los órganos intérpretes de aquellas, tal como sucede en la Argentina. En

efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido:

La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (…) confiere primacía al derecho

3Muchas de las modernas figuras jurídicas que han surgido en las constituciones de los últimos tiempos y en el derecho internacional de los derechos humanos, han sido una consecuencia de las discusiones en torno al positivismo jurídico como escuela iusfilosófica.

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internacional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento

jurídico argentino. La Convención es un tratado internacional, constitucionalmente valido, que

asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho

interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio

derecho interno (Ekmekdjian y Sofovich, 1992).

En este mismo sentido y para referirse a la incorporación de la jurisprudencia interamericana de la

Corte IDH en la república de Argentina como contenido del bloque de constitucionalidad, escribe

Onaindia (2004):

Con posterioridad a la reforma de 1994, la Corte interpretó el artículo 75, inciso 22 y afirmó

que la expresión ‘en las condiciones de su vigencia’ significa que la aplicación debe hacerse tal

como se hace en el ámbito internacional y como resulta interpretada por los tribunales

internacionales competentes a tal efecto (p. 36).

La segunda tendencia para abordar el concepto de bloque de constitucionalidad ―caracterizada por

otorgar un valor de jerarquía constitucional, pero no de primacía a los tratados internacionales sobre

derechos humanos― se materializa en Colombia, en donde se ha hecho un importante desarrollo

jurisprudencial dentro del cual se ha decantado el concepto de bloque en stricto sensu y lato sensu. Al

respecto, la Corte Constitucional de Colombia (1998) ha sostenido en la sentencia C-191 de 1998,

artículo 93, lo siguiente:

“El bloque de constitucionalidad, estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa

jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la

legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no

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sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de

que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes

estatutarias. (…)Efectivamente, resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque

de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de

constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos

principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución

propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya

limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción.

Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según

la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como

parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta

acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la

Constitución, sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta,

por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.

En este orden de ideas, el bloque de constitucionalidad es la figura constitucional que permite vincular

en el orden interno de los Estados los tratados internacionales sobre derechos humanos, existiendo

todavía algunos ordenamientos jurídicos que no aceptan el carácter supremo del orden internacional

sobre el nacional. Así mismo, como consecuencia del bloque de constitucionalidad y de las obligaciones

contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos, los Estados deben incorporar los

avances jurisprudenciales que se presenten en materia de protección de los derechos humanos, razón

por la cual es necesario y factible hablar de la aplicación de la excepción de inconvencionalidad en los

procesos judiciales.

1.2. Control de convencionalidad

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El control de convencionalidad encuentra en el artículo segundo de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos su fuente normativa, el cual consagra que

si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya

garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se

comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las

disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren

necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Así las cosas, como consecuencia de las obligaciones de adoptar las disposiciones legislativas o de otro

carácter para la protección de los derechos humanos en cabeza de los Estados, y del eventual

incumplimiento de estas en varios casos concretos, la Corte IDH comenzó a dar aplicación al

denominado control de convencionalidad por solicitud de la Comisión Interamericana de Derechos

Humano, en principio ordenando la modificación de normas de jurisdicción interna, como sucedió en

el caso Castillo Pretuzzi y otros V.S. Perú 4(Corte Internacional de Derechos Humanos, 2006a), y

posteriormente definiendo de forma concreta este tipo de confrontación normativa trasnacional, como

ocurrió por primera vez en el caso Almonacid Arellanos V.S. Chile5 y Trabajadores Cesados del

Congreso V.S. Perú (Corte Internacional de Derechos Humanos, 2006b). En efecto, la Corte IDH

afirmó:

cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus

jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a

velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención se vean mermadas por la

aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos

4En este caso, la Corte IDH no emplea la expresión control de convencionalidad, pese a que en la parte resolutiva de la sentencia ordena al Estado adoptar las medidas apropiadas para reformar las normas que han sido declaradas violatorias de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, haciendo de este modo una confrontación normativa entre la Convención Americana y las norma de jurisdicción interna. Véase Corte Internacional de Derechos Humanos, 2006a, párr. 207. 5Corte Internacional de Derechos Humanos, 2006a.

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jurídicos. En otras palabras, el poder judicial debe ejercer una especie de Control de

Convencionalidad entre las normas jurídicas que aplican en los casos concretos y la

Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el poder judicial debe tener

en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la

Corte Interamericana, interprete última de la Convención Americana” (Almonacid Arellano vs.

Chile, párr. 124).

Aunando a lo anterior, la Corte IDH reforzó el concepto de control de convencionalidad en el caso los

Trabajadores Cesados del Congreso V.S. Perú, en el cual afirmó:


jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la

Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus

disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no

sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las

normas internas y la Convención Americana (Corte Internacional de Derechos Humanos,

2006b, párr. 128).

Producto de este desarrollo jurisprudencial, el profesor Rey (2008) ha definido el control de

convencionalidad de la siguiente forma:

El control de convencionalidad es un mecanismo de protección procesal que ejerce la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en el evento en que el derecho interno (constitución,

ley, actos administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales, etc.) es

incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos u otros tratados –

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aplicables-, con el objeto de aplicar la Convención u otro tratado, mediante un examen de

confrontación normativo (derechos interno con el tratado), en un caso concreto, dictando una

sentencia judicial y ordenando la modificación, derogación, anulación o reforma de las normas

o prácticas internas, según corresponda, protegiendo los derechos de la persona humana, con

el objetivo de garantizar la supremacía de la Convención americana (p. 47).

En este mismo sentido escribe Loianno (2008), quien sostiene que

hay entonces control de convencionalidad cuando el juez nacional evalúa la coincidencia entre

la norma interna (sea constitucional o infraconstitucional) y los tratados sobre derechos

humanos, con el objeto de identificar las contradicciones entre uno y otro, que pudieren

generar la responsabilidad internacional del Estado (p. 115).

En resumen, la doctrina ha clasificado el control de convencionalidad en dos: el control en sede

internacional y el control en sede nacional. El control en sede internacional implica que la Corte IDH

tiene competencia cuando existe incompatibilidad normativa entre el ordenamiento jurídico interno de

un país y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, haciendo necesaria la intervención de la

Corte IDH para que mediante su jurisprudencia se ordene reformar el ordenamiento jurídico interno.

Por otra parte, según Rey (2008) el control de convencionalidad aparece en sede nacional cuando un

juez “no emplea el derecho interno y aplica la Convención u otro tratado, realizando un examen de

confrontación normativo (derecho interno con el tratado) en un caso concreto y adoptando una

decisión judicial que proteger los derechos de la persona humana”(p. 49), facilitando así sus utilización

en cualquier proceso judicial en sede interna y abriendo la posibilidad para que se hable de la

denominada excepción de inconvencionalidad.

1.3. Excepción

Según el profesor Couture (1981) existen varias formas de definir a la excepción, destacándose aquella

en la que se entiende que es un conjunto de actos legítimos tendientes a proteger un derecho. En este

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orden de ideas, la excepción es la materialización del derecho de defensa en juicio, que aparece de

forma paralela al derecho de acción que tiene la parte demandante en un proceso judicial.

Por su parte, Devis (1974) sostuvo que

la excepción existe cuando el demandado alega hechos impeditivos del nacimiento del derecho

pretendido por el actor, o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios que

impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del

derecho (p. 203).

En este sentido, la excepción tiene como objetivo impedir, extinguir, modificar o dilatar la pretensión

de la parte demandante en un proceso judicial. En este misma camino y resaltando la vinculación de la

excepción con el derecho de defensa, Alvarado (2011) la define como

la actitud de oposición que tiene lugar cuando el demandado, resistiendo igual que antes el

cumplimiento de la prestación pretendida por el actor, afirma en su contestación la existencia

de un hecho extintivo, invalidativo o convalidativo respecto del hecho constitutivo afirmado

por el actor en su demanda (p. 481).

Así las cosas, al referirnos a la excepción de inconvencionalidad, d se está haciendo referencia a una

forma de reacción del demandado frente a la pretensión del demandante en un proceso judicial, que

tiene como fundamento el ejercicio del derecho de defensa en juicio, y cuyo objetivo es la extinción,

invalidación o modificación de la pretensión del demandante, como quiera que ella se fundamenta en

una norma jurídica que se encuentra en contravía con la Convención Americana sobre Derechos

Humanos.

2. INCIDENCIA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL DERECHO PROCESAL El control de convencionalidad es un aporte del derecho internacional de los derechos humanos, el cual

debe ser asumido por el derecho procesal con el fin de humanizar los procesos y generar mayores

garantías para los asociados dentro de los Estados. En esta segunda parte del artículo se buscará

connotar algunos aspectos que se ven influenciados tras la aparición de esta garantía supranacional.

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2.1. ¿Hacia un sistema de control de convencionalidad en América Latina?

Los Estados en América ―como sucede en la gran mayoría del mundo― se identifican con alguno de

los sistemas de control de constitucionalidad. Con fundamento en lo anterior, Sagúes (2012) ha

sostenido que para hablar de un sistema completo de control de constitucionalidad se requieren cinco

requisitos: a) una constitución rígida, b) un órgano de control independiente del órgano controlado, c)

facultades decisorias del órgano de control, d) derecho de los perjudicados a reclamar e impulsar el

control y e) sometimiento de todo el mundo jurídico al control.

Por otra parte, como lo afirma Mora (2012a) existe un cambio del control de constitucionalidad al

control de convencionalidad, lo que implica la necesidad de estructurar un sistema de control de

convencionalidad, toda vez que a partir de los avances jurisprudenciales que ha aportado la Corte IDH

y que se expusieron en un primer momento, es evidente la vinculatoriedad de este tipo de control

supranacional. En este sentido, y haciendo una analogía de las características que Sagúes (2012) explica

en el momento de abordar los sistemas de constitucionalidad completos, intentaremos hacer una breve

aproximación a la estructuración de un sistema de convencionalidad en América Latina.

La primera característica que menciona Sagúes (2012) se ubica en la necesidad de tener una

Constitución rígida. En este aspecto, si bien es cierto que no existe una Constitución para el continente

americano, no es menos cierto que se cuenta con la Convención Americana sobre Derechos Humanos

de 1969, la cual está divida en tres partes: un preámbulo, una parte dogmática y otra orgánica6. Dicha

convención es una especie de constitución supranacional para todos aquellos Estados que han decidido

suscribirla, la cual puede ser considerada como rígida en la medida en que para realizar enmiendas al

texto convencional solo están legitimados los Estados parte de esta, la comisión y la Corte, quienes de

acuerdo con el artículo 76 de la Convención deberán presentar la solicitud ante la Asamblea General.

Lo anterior hace pensar que se cumple con el primer requisito para poder construir un sistema de

6 Para un estudio de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cada una de sus partes, véase: Rey, E. y Rey, A. (2008). Medidas provisionales y medidas cautelares en el sistema interamericano de derechos humanos. Bogotá: Editorial Temis.

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convencionalidad en América Latina.

El segundo requisito es la existencia de un órgano controlador independiente del órgano controlado.

Aceptando la Convención Americana sobre Derechos Humanos como texto base del sistema de

convencionalidad en América Latina, se encuentra en su capítulo VIII un interesante desarrollo de las

funciones, procedimientos y conformación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual

para efectos de nuestra empresa, se constituiría en ese órgano controlador que goza de independencia

frente a los órganos controlados, los cuales serían los parlamentos o congresos de cada uno de los

Estados que hayan ratificado la convención y aceptado la competencia de la Corte IDH. Por lo tanto,

es posible cumplir con este segundo requisito.

En tercer requisito hace referencia a la necesidad de facultades decisorias del órgano controlador. En

este punto, es claro que la Corte IDH tiene facultades decisorias, las cuales han aumentado a medida

que el sistema interamericano de derechos humanos se ha ido consolidando. En efecto, el artículo 67

de la Convención consagra que “el fallo de la Corte será definitivo e inapelable”, lo cual evidencia la

facultad decisoria de un pronunciamiento de la Corte IDH. Sin embargo, se acepta que la búsqueda de

instrumentos que busquen dar cumplimento de los fallos de la Corte IDH en sede interna es uno de los

retos que actualmente tiene el Sistema Interamericano, lo cual no significa que hay inexistencia de

facultades decisorias por parte del Tribunal interamericano, pues este las tiene según el artículo 67 de la

Convención7.

El cuarto requisito es que exista un derecho de los perjudicados de reclamar e impulsar el control. Este

aspecto es controvertido, pues por una lado hay posibilidades de acceso a dicho control a través de las

peticiones que eleva la CIDH ante la Corte IDH a través del procedimiento preestablecido, siendo una

evidencia de ello los diversos casos que se han fallado hasta el día de hoy haciendo uso del control de

convencionalidad. Sin embargo, no hay que desconocer que existen limitaciones al acceso a la justicia

dentro del sistema interamericano, evitando que muchos perjudicados por normas convencionales

7El problema del cumplimiento de los fallos puede ser también de muchos tribunales o cortes constitucionales, lo cual no implica la eliminación del sistema de constitucionalidad al que pertenecen.

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puedan reclamar y mucho menos impulsar dicho control, situación que no sucede en el sistema

europeo de derechos humanos. Pese a lo anterior, existe el derecho de los perjudicados y es posible

hablar de un sistema de convencionalidad en América latina, siendo sujeta de debate actual la pregunta

de si es legítimo o no que se incorporen ciertas limitaciones al acceso al sistema interamericano.

El último requisito es que exista un sometimiento de todo el mundo jurídico a dicho control. Este

quinto requisito tiene cierta relación con el tercero, pues si la Corte IDH tiene facultades decisorias,

dichos pronunciamientos deben ser acatados por las partes. Si se hace un análisis de cuáles son las

órdenes que acostumbra dar la Corte IDH a través de sus fallos, se encontrará que muchas de ellas

tienen un aspecto pecuniario, es decir, de reparación económica frente a las violaciones de derechos

humanos. Así mismo, hay órdenes de hacer o dar, como las que aparecen cuando se ordena construir

un hospital, colegio o estatua en conmemoración a una de las víctimas del proceso. Este tipo de

condenas son fácilmente cumplidas por los Estados, razón por la cual se estaría cumpliendo con el

quinto requisito. Los problemas aparecen en dos tipos de órdenes: cuando se prescribe al Estado

encontrar los directos responsables de las violaciones de derechos humanos y cuando se aplica control

de convencionalidad sobre una norma vigente dentro del ordenamiento jurídico interno. En este

sentido, aunque los fallos en donde se ha aplicado control de convencionalidad han sido cumplidos por

los Estados, no hay que desconocer que estos aspectos son de vital importancia para la configuración

de un sistema convencional en América Latina, razón por la cual es necesario formular en primera

instancia el sistema de convencionalidad para posteriormente dar mayor legitimidad a la Corte IDH,

pues no hay que desconocer que es una institución nueva para los ordenamientos jurídicos

latinoamericanos. Por lo tanto y según la experiencia de los años de funcionamiento de la Corte IDH,

es posible hablar de un sometimiento del mundo jurídico al control de convencionalidad, por lo menos

al hecho por la Corte IDH.

Ante este panorama, el control de convencionalidad incide en el derecho procesal en la medida en que

conlleva platear un sistema convencional en América Latina, lo cual debe ser una tarea que deben

emprender los especialistas en derecho procesal constitucional y procesal internacional, de la cual

dependerá el éxito del control de convencionalidad, pues la recepción de estos modernos mecanismos

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de protección de los derechos humanos debe hacerse con el apoyo de la discusión y el debate, propios

de la doctrina.

2.2 ¿Hacía un modelo mixto de convencionalidad en América Latina?

Los ordenamientos jurídicos han aplicado tres modelos genéricos de control de constitucionalidad:

difuso, concentrado y mixto. Como lo reitera Manili (2011), el modelo difuso tiene su origen en el caso

Marbury V.S. Madison y se caracteriza por hacer que todos los jueces de un Estado sean guardianes de

la supremacía constitucional, sin importar si tienen funciones civiles, penales o laborales, entre otras.

Por lo tanto, en este modelo difuso de constitucionalidad, no existe un juez o tribunal especializado, tal

como sucede en países como Argentina o Panamá.

El modelo concentrado tiene su origen en la Constitución austriaca de 1920, la cual fue influenciada

por los planteamientos de Hans Kelsen, quien proponía la creación de un tribunal constitucional que

tuviera la función de velar de forma exclusiva por la supremacía constitucional. En este modelo se

pueden ubicar países como España y Alemania.

Finalmente el modelo difuso de constitucionalidad en una combinación del modelo norteamericano y

el austriaco, en donde los jueces pueden velar por la supremacía constitucional a través de sus

providencias que tendrá efectos interpartes, pero al mismo tiempo existirá un Tribunal especializado

con competencias exclusivas respecto a ciertas acciones que darán lugar a una decisión con efectos erga

omnes, tal como sucede en países como Perú o Colombia8.

Por su parte, la Corte IDH (2006a) en el caso Amonacid Arellano Vs. Chile ha afirmado frente al

control de convencionalidad que


jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a

velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención se vean mermadas por la

aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos

jurídicos. En otras palabras, el poder judicial debe ejercer una especie de Control de

8 Un interesante trabajo que estudia el control judicial de constitucionalidad es el del profesor Argentino Juan Vicente Sola, quien analiza importantes aspectos controvertidos de dicha institución. Véase: Sola, J. V. (2006). Control judicial de constitucionalidad. (2.° edición). Buenos Aires: Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot.

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Convencionalidad entre las normas jurídicas que aplican en los casos concretos y la

Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el poder judicial debe tener

en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la

Corte Interamericana, interprete última de la Convención Americana” (párr. 124).

Lo anterior y siguiendo a Mora (2012b) conlleva a formular las siguientes peguntas: ¿la Corte IDH está

autorizando a los jueces de cada uno de los Estados que han ratificado la Convención a ejercer un

control difuso de convencionalidad? ¿Qué pasa si en un Estado determinado los jueces no están

autorizados para ejercer un control difuso de constitucionalidad? ¿Acaso la prohibición de un control

difuso de constitucionalidad es inconvencional o anticonvencional? ¿Cuándo un juez ejerce control de

constitucionalidad y cuándo control de convencionalidad?

Por el momento se tiene claridad sobre la existencia de un control de convencionalidad que es ejercido

de forma concentrada por la Corte IDH, pero aún hay varios interrogantes frente a la posibilidad de

que un juez en sede nacional ejerza control de convencionalidad. En consecuencia, la Corte IDH sí ha

autorizado a los jueces a ejercer este tipo de control, bastaría leer los pronunciamientos al respecto. Así

mismo, bajo el modelo que se está imponiendo desde la jurisprudencia interamericana, el sistema

concentrado de constitucionalidad no coincide con el objetivo y fin de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, la cual depende de los diversos funcionarios de los Estados parte. Por lo tanto, en

América Latina se está imponiendo un modelo mixto de convencionalidad, en donde los jueces pueden

ejercer incluso de manera oficiosa dicha potestad y en el que el órgano de cierre por excelencia es la

Corte IDH, lo cual abre la posibilidad para pensar en una nueva competencia de este tribunal, más allá

de la competencia contenciosa y consultiva que actualmente tiene.

3. LA EXCEPCIÓN DE INCONVENCIONALIDAD

A. La excepción de inconvencionalidad y su incidencia en los litigios en sede interna.

En países donde se aplica el modelo mixto de constitucionalidad y en donde todos los jueces son

constitucionales, aparecen figuras como la excepción de inconstitucionalidad, la cual es consecuencia

del modelo difuso y tiene ciertas particularidades que la diferencian del control concentrado9 . En

efecto, señala Esguerra (2008) que la excepción de inconstitucionalidad no tiene un titular

expresamente definido, pues puede ser utilizada por cualquier interviniente dentro de cualquier proceso

9 Colombia es un ejemplo, debido a que el artículo cuarto de la Constitución da lugar a que se pueda hablar de una excepción de inconstitucionalidad.

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judicial e incluso por parte del mismo juez, lo que significa que puede ser tanto una excepción

―mecanismo de defensa― como fundamento de una pretensión procesal. Así mismo, la sentencia que

resuelve dicha excepción se caracteriza por tener efectos interpartes, es decir, que si el juez llega a la

conclusión de implicar una norma jurídica que ha sido cuestionada por inconstitucionalidad por alguno

de los intervinientes el proceso, dicha decisión solo será vinculante para el litigio en concreto, quedando

la norma jurídica vigente para casos futuros.

Dicha excepción de inconstitucionalidad pasa por inadvertida en muchos ordenamientos jurídicos,

debido a que no se comprende que en sí misma constituye un verdadero mecanismo de defesa dentro

de cualquier proceso judicial, pues tal como lo afirmó Couture (1981) “la excepción es el poder jurídico

de que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse de la acción promovida contra él”

(p. 81). Lo curioso es que siendo la excepción de excepciones, por ser constitucional, poco o nada se

hace referencia en los códigos de procedimiento y mucho menos en las cátedras de derecho procesal.

Ahora bien, la imposición del control de convencionalidad difuso que ordena la Corte IDH va a

generar un cambio en el derecho procesal. En efecto, en tiempos en donde se habla de la

constitucionalización del derecho, parece ser que ha entrado una nueva corriente que tiene como

objetivo convencionalizar el derecho procesal, siendo la excepción de inconvencionalidad una de sus

banderas. Si hasta el momento las reformas procesales han ignorado el tema de la excepción de

inconstitucionalidad y no lo han regulado de la forma como debe hacerse, con la importancia que

comienza a tener el control de convencionalidad y con la posible responsabilidad internacional por

incumplir las obligaciones adquiridas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los

Estados deben regular con urgencia la excepción de inconvencionalidad, la cual puede ser utilizada por

una parte demandada dentro de un proceso judicial cualquiera como mecanismo de defensa, pero

también por la parte demandante como fundamento de su pretensión, humanizando de esta manera el

debate procesal10.

En resumen, al referirnos a la excepción de inconvencionalidad se está haciendo referencia a una forma

de reacción del demandado frente a la pretensión del demandante en un proceso judicial, que tiene

como fundamento el ejercicio del derecho de defensa en juicio, y cuyo objetivo es la extinción,

invalidación o modificación de la pretensión del demandante, como quiera que ella se fundamenta en

una norma jurídica que se encuentra en contravía con la Convención Americana sobre Derechos

Humanos.

10 Se advierte que si la figura es usada por la parte activa dentro del debate procesal fácilmente se propia denominar pretensión de

inconvencionalidad.

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Pese a lo anterior y como consecuencia del poco desarrollo que tiene la excepción de

inconvencionalidad en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, es necesario advertir que su

utilización sin una debida preparación judicial, tanto funcional como académica, conllevaría a grandes

problemáticas, como lo son la posible inseguridad jurídica, la pérdida de imparcialidad judicial y la

legitimación democrática de los jueces, las cuales deben ser analizadas a fondo debido a su importancia

dentro del tema.

Conclusiones

1. Para comprender el concepto de excepción de inconvencionalidad es necesario interiorizar el

significado de bloque de constitucionalidad, control de convencionalidad y de excepción, pues son

estos tres conceptos los pilares fundamentales de este tipo de defesa convencional en los procesos

judiciales.

2. La aparición del control de convencionalidad hace posible pensar en un sistema de convencionalidad

para el continente americano, en un modelo mixto de convencionalidad y en la superación del control

concentrado de constitucionalidad, facilitando así la entrada en vigencia de la excepción de

inconvencionalidad.

3. Como consecuencia de la orden que impartió la Corte IDH a los jueces de los Estados que han

ratificado la Convención Americana y que consiste en ejercer control de convencionalidad cuando

adviertan una incompatibilidad entre un texto normativo de rango nacional y el texto convencional,

surge la posibilidad de que sean las mismas partes en cualquier tipo de proceso judicial las que adviertan

dicha incompatibilidad, aplicándose una especie de excepción de inconvencionalidad que puede ser

utilizada por una parte demandada en cualquier asunto como mecanismo de defensa, pero también

como fundamento de la pretensión cuando es utilizada por la parte demandante.

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