inconvencionalidad de la potestad disciplinaria de la
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INCONVENCIONALIDAD DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA DE LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA RESTRINGIR DERECHOS
POLÍTICOS
ANDREA CAROLINA TORRES CAMEJO
JAIME ALBERTO SIERRA COTES
JOHN JAIRO LEON SUAREZ
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
CAMPUS ARAUCA
2021
INCONVENCIONALIDAD DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA DE LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA RESTRINGIR DERECHOS
POLÍTICOS
ANDREA CAROLINA TORRES CAMEJO
JAIME ALBERTO SIERRA COTES
JOHN JAIRO LEON SUAREZ
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO
Director: Dr. Wilson Eduardo Ramírez Jiménez
Abogado Especialista en Derecho Penal
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
CAMPUS ARAUCA
2021
III
Resumen
Existen diferentes decisiones judiciales y tesis de la doctrina respecto de un mismo
problema jurídico, consistente en determinar si la Procuraduría General de la Nación (en adelante
PGN) tiene competencia para sancionar disciplinariamente con destitución e inhabilidad a los
servidores públicos electos democráticamente que no gocen de fuero especial, frente a las garantías
previstas en el artículo 23.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (en adelante
CADH). El anterior disenso jurídico fue examinado en la presente investigación, determinándose
únicamente la incompatibilidad de las facultades sancionatorias de la PGN con el artículo 23.2
ibidem, por lo que fue menester establecer los ajustes constitucionales y legales que puede adoptar
el Estado Colombiano para cumplir con dicho pacto internacional. En primer lugar, se concluyó
la necesidad de privar de la potestad sancionatoria a la PGN, adoptar un sistema acusatorio que se
adelante ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la que el referido órgano de
control se encargue de la investigación y acusación, y un juez de la república juzgue al servidor
público, indistintamente que sea de elección popular.
Palabras Claves
Servidor público, empleado público de elección popular, miembro de corporaciones
públicas, derechos políticos, sanción disciplinaria, destitución e inhabilidad, Código General
Disciplinario, Código Disciplinario Único, Procuraduría General de la Nación (en adelante PGN),
Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en Corte IDH), Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
IV
Abstract
There are different judicial decisions and doctrinal theses regarding the same legal problem,
consisting of determining whether of the Attorney General of the Nation (hereinafter PGN) has
the competence to punish democratically elected public servants with dismissal and
disqualification. special jurisdiction, compared to the guarantees provided in Article 23 of the
American Convention on Human Rights (hereinafter CADH). The previous legal dissent was
examined in the present investigation, determining only the incompatibility of the sanctioning
powers of the PGN with article 23.2 ibidem, for which it was necessary to establish the
constitutional and legal adjustments that the Colombian State must adopt to comply with said pact
international. In the first place, the need to deprive the PGN of sanctioning power was concluded,
adopting an accusatory system that is advanced before the Administrative Litigation Jurisdiction,
in which said control body is in charge of the investigation and prosecution, and a The judge of
the republic judges the public servant, regardless of whether it is popularly elected.
Keywords
Public servant, public employee of popular election, member of public corporations,
political rights, disciplinary sanction, dismissal and incapacity, General Disciplinary Code, Unique
Disciplinary Code, Attorney General of the Nation (hereinafter PGN), American Convention on
Human Rights (hereinafter CADH), Inter-American Court of Human Rights (hereinafter Court
IDH), Jurisdiction of Contentious-Administrative Matters.
V
Tabla de Contenido
Introducción .................................................................................................................................... 8
Tema de Investigación .................................................................................................................. 10
Justificación de la investigación ................................................................................................... 14
Objetivos ....................................................................................................................................... 17
General .............................................................................................................................. 17
Específicos ........................................................................................................................ 17
Justificación Metodológica ........................................................................................................... 18
Estado del Arte .............................................................................................................................. 20
Capítulo I ...................................................................................................................................... 24
Las Normas y el Precedente Judicial Frente a la Competencia de la PGN para Limitar Derechos
Políticos......................................................................................................................................... 24
Marco Jurídico .................................................................................................................. 24
Convenciones internacionales ............................................................................... 24
Constitución Política de 1991 ............................................................................... 24
Leyes ..................................................................................................................... 26
Corte Interamericana de Derechos Humanos. ...................................................... 28
Corte Constitucional ............................................................................................. 29
Consejo de Estado ................................................................................................. 32
Capítulo II ..................................................................................................................................... 35
Los Derechos Políticos en la CADH y el Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos de
Elección Democrática en Colombia .............................................................................................. 35
Marco teórico .................................................................................................................... 35
VI
Los Derechos Políticos en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos ............................................................................................................... 35
Los servidores públicos electos democráticamente en Colombia ......................... 38
La responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos en Colombia ........... 40
Régimen disciplinario de los servidores públicos en la Constitución Política de
1991....................................................................................................................... 41
Aspectos generales del régimen disciplinario de los Servidores Públicos electos
democráticamente en el Código Disciplinario Único ........................................... 45
Nuevo régimen disciplinario para los servidores públicos electos democráticamente
en el Código General Disciplinario ....................................................................... 46
Capítulo III .................................................................................................................................... 50
Ajustes Pertinentes en la Legislación Interna del Estado Colombiano para Limitar Derechos
Políticos en Ejercicio de la Potestad Disciplinaria ....................................................................... 50
Resultados ......................................................................................................................... 50
Las diferentes tesis en la jurisprudencia nacional e interamericana ..................... 50
Incompatibilidad del artículo 23.2 de la CADH con las facultades de la PGN para
restringir derechos políticos a los servidores públicos electos popularmente ...... 55
Ajustes viables al régimen disciplinario en Colombia .......................................... 58
Conclusiones ................................................................................................................................. 60
Referencias .................................................................................................................................... 65
8
Introducción
En la presente investigación se estudia la facultad de la PGN para limitar derechos políticos
a los servidores públicos electos democráticamente frente a la prerrogativa prevista en el artículo
23.2 de la CADH, dado que no existe consenso entre el Consejo de Estado, la Corte Constitucional
y la Corte IDH sobre el mismo problema jurídico. Lo anterior ha conllevado a un sin número de
violaciones a los derechos políticos reconocidos en el Sistema Interamericano de protección de los
Derechos Humanos por parte del Estado Colombiano, situación que fue corroborada por la Corte
IDH en el caso de Gustavo Petro Urrego vs Colombia en sentencia del 8 de julio de 2020, por lo
que en su parte resolutiva ordenó al Estado ajustar su legislación interna acorte al artículo 23.2
ibidem. So pretexto de cumplir la anterior determinación, el Estado de Colombia reformó y
adicionó el Código General Disciplinario sin cumplir con el estándar fijado por la Corte IDH.
En el contexto aludido se desarrolló la presente investigación, por lo que planteamos el
interrogante que tiene por finalidad zanjar la inconvencionalidad de las facultades de la PGN para
coartar derechos políticos a los servidores públicos electos democráticamente en el marco de la
potestad disciplinaria.
Para tal fin fueron planteados tres objetivos específicos, el primero de ellos consistió en
identificar sistemáticamente aquellas normas nacionales y convencionales relacionadas con el
régimen disciplinario y los límites de los Estados parte para restringir derechos políticos a sus
ciudadanos; al mismo tiempo se revisó el precedente judicial de la Corte Constitucional, el Consejo
de Estado y la Corte IDH, en los casos donde se haya abordado el mismo problema jurídico. En
segundo lugar, se revisó la doctrina nacional e interamericana sobre el tema objeto de estudio, para
finalmente analizar las posibles medidas de derecho interno que puede adoptar el Estado
Colombiano con el objeto de ajustar su legislación disciplinaria a efecto que sea compatible con
9
el artículo 23.2 de la CADH, lo que permite ofrecer a la comunidad jurídica y académica
alternativas tendientes a remediar la incompatibilidad de las facultades de la PGN con la CADH,
en el sentido que se podrán identificar los posibles ajustes pertinentes al régimen disciplinario en
Colombia.
10
Tema de Investigación
En la Constitución Política de Colombia de 1991 se instituyó un órgano encargado de
garantizar los principios y las finalidades de la función pública; se trata entonces de la PGN,
reconocido como la máxima autoridad del Ministerio Público, de cuyas funciones nos permitimos
rescatar la señalada en el artículo 277.6 ibidem: “6. Ejercer vigilancia superior de la conducta
oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular [énfasis
añadido]; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones
correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. [énfasis añadido]”
(Constitución Política de Colombia, 1991)
En efecto, la PGN tiene la función de vigilar, juzgar y sancionar a todos los servidores
públicos, incluyendo los de elección popular, a excepción de los que gozan de fuero especial, así
como también podrá desvincularlos del cargo en los términos del artículo 288.1 ibidem.
Sin desconocer los antecedentes del derecho disciplinario en Colombia, el legislador
determinó en la ley 734 de 2002, norma derogada por la ley 1952 de 2019 a partir del 29 de marzo
de 2022, las conductas disciplinariamente reprochables de las que, de conformidad con su grado
de culpabilidad, el servidor público se hace acreedor de una sanción disciplinaria que puede
consistir en inhabilidad o destitución del cargo.
De otra parte, previo a la Constitución Política de 1991 y en el marco del Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, inaugurado con la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, el Estado Colombiano ratificó la CADH,
o Pacto de San José de Costa Rica, mediante la ley 16 de 1972, y con posterioridad reconoció la
competencia contenciosa de la Corte IDH el 21 de junio de 1985. En suma, referido instrumento
internacional obliga a los Estados parte a respetar y garantizar los derechos reconocidos en ella,
11
además los conmina a adoptar las medidas legislativas necesarias para hacer efectivos tales
derechos.1
Ahora bien, es pertinente señalar que la competencia atribuida a la PGN para restringir los
derechos políticos de servidores públicos electos popularmente se torna incompatible con la
garantía que prescribe el artículo 23.2 de la CADH en el sentido que solo será posible mediante
condena, por juez competente, en proceso penal.
El anterior disenso jurídico ha sido objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional
y el Consejo de Estado, posturas que no compaginan en la actualidad con el precedente vigente de
la Corte IDH, en el sentido que los máximos órganos de la Jurisdicción Constitucional y de lo
Contencioso Administrativo no comparten con la Corte IDH, en stricto sensu, la misma
interpretación del artículo 23.2 ibidem.
Inicialmente, en las sentencias C-037 de 1996 y C-551 de 2003 la Corte Constitucional
sostenía una interpretación literal del artículo en comento, luego a partir de la sentencia C-028 de
2006 y C-026 de 2006 la Corte considera legales las facultades de la PGN únicamente para actos
de corrupción y finalmente su precedente fue modificado en la sentencia de unificación 712 de
2013 en el sentido de fortalecer la competencia sancionatoria y la potestad disciplinaria de la PGN,
salvo por fuero especial; hasta culminar su postura con las sentencias T-516 de 2014 y C-086 de
2019.
De igual forma, el Consejo de Estado en sus providencias se ha sometido al precedente del
guardián de la Constitución Política de 1991, sin embargo, sus pronunciamientos han sido de gran
relevancia por tratarse del órgano que realiza el control judicial integral de los actos
1 Artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
12
administrativos sancionatorios de la PGN, como se evidencia en el caso de Piedad Córdoba,
Rodolfo Suárez y Gustavo Petro.
Sin embargo, la Corte IDH insiste en la interpretación literal del artículo 23.2 ibidem, dado
que únicamente podrá garantizarse lo establecido en la convención cuando la limitación de
derechos políticos a servidores públicos electos democráticamente provenga de la condena de un
juez competente en proceso penal. Lo anterior fue expuesto por el tribunal supranacional en la
sentencia del caso López Mendoza vs Venezuela del año 2011 y recientemente en la de Gustavo
Petro vs Colombia del año 2020, al concluir que por ser la PGN el mismo órgano que investiga,
acusa y juzga, no puede garantizar el debido proceso que un juez, en proceso penal, sí haría.
En este orden de ideas, se vislumbra que el Estado Colombiano insiste en la compatibilidad
de su normatividad interna con el artículo 23.2 ibidem, prueba de ello, además del precedente
judicial, es la expedición de la ley 1952 de 2019 -Código General Disciplinario-, dado que, pese a
conocer la decisión en el caso de López Mendoza vs Venezuela del año 2011 y la orden judicial
del Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia del caso de Gustavo Petro del año
2017, reformó el régimen disciplinario sin considerar las potestades de la PGN para limitar los
derechos políticos de los funcionarios públicos electos popularmente.
No obstante, el legislativo el pasado 29 de junio de 2021 promulgó la ley 2094, por medio
de la cual es reformado y adicionado el Código General Disciplinario -Ley 1952 de 2019-, so
pretexto de cumplir la sentencia condenatoria de la Corte IDH del 8 de julio de 2020, sin siquiera
realizar los respectivos ajustes donde se prive de la facultad sancionatoria a la PGN para limitar
derechos políticos a los servidores públicos electos democráticamente.
Según lo expuesto ut supra, la formulación del problema en la presente propuesta de
investigación se enuncia en el siguiente interrogante: ¿Cómo armonizar jurídicamente la
13
incompatibilidad que se presenta entre la garantía del artículo 23 de la CADH frente a las
facultades de la PNG para limitar derechos políticos de servidores públicos electos
democráticamente?
14
Justificación de la investigación
Partiendo de la naturaleza de los servidores públicos electos por voto popular y del rol que
desempeñan en una sociedad democrática, se logra determinar que en la práctica el sufragio directo
e indirecto es la máxima expresión de la soberanía de un pueblo, en tanto que limitar los derechos
políticos a dichos funcionarios, no solo afecta los derechos de sus votantes, sino que quebranta los
principios y fines de un Estado democrático.
De lo anterior se puede afirmar que el disenso jurídico expuesto en precedencia afecta en
principio a todos los ciudadanos Colombianos, por lo que se considera supremamente pertinente
contribuir a través de la investigación en la búsqueda de una propuesta jurídica que permita
conciliar la incompatibilidad que existe entre las facultades de la Procuraduría General de la
Nación para restringir derechos políticos de los servidores públicos electos en procesos
democráticos con la garantía del artículo 23.2 del Pacto de San José de Costa Rica.
En suma, puede agregarse que la resolución del problema jurídico objeto de la presente
propuesta de investigación es de valioso interés para el mundo jurídico y académico, dado que
posiblemente puede permitir resolver un vacío que hace parte del bloque de constitucionalidad,
máxime que existe a la fecha poca investigación y doctrina sobre el tema.
En concreto, se trata de un conflicto jurídico que ni siquiera las máximas autoridades de la
Jurisdicción Constitucional y de lo Contencioso Administrativa han logrado resolver en los últimos
veinte años, dado que, a pesar de existir diferentes pronunciamientos judiciales, aún se presentan
vacíos y contradicciones que impiden armonizar la competencia de la PGN para restringir derechos
políticos frente a la prerrogativa del artículo 23.2 ibidem.
Consecuencia de ello es la reciente condena internacional al Estado Colombiano en el caso
de Gustavo Petro vs Colombia, impuesta por la Corte IDH, providencia en la que, además de las
15
sanciones económicas impuestas, se impuso al Estado la obligación de ajustar su legislación
interna como medida de no repetición.
En efecto, la presente investigación permitirá analizar la dicotomía existente, puesto que,
si hacemos caso omiso a los verdaderos ajustes que amerita el régimen disciplinario, lo más seguro
es que a futuro el Estado Colombiano sea nuevamente sancionado por la Corte IDH.
Así mismo, tampoco es plausible aceptar en stricto sensu la condición del artículo 23.2
ibidem al referir que únicamente mediante una condena de un juez competente de la especialidad
penal se pueden restringir derechos políticos, dado que existen faltas disciplinarias que no se
encajan en tipos penales y por si fuera poco se entraría en disputa con todo el régimen de perdida
de investidura previsto en la legislación interna junto con los fundamentos básicos del juez natural
que realiza el control de legalidad de los actos administrativos sancionatorios de la PGN.
Lo anterior representa un vacío jurídico que carece de documentos que lo describan,
desarrollen y analicen, lo cual denota la pertinencia e importancia para su desarrollo en la presente
investigación, especialmente por que compromete de igual forma la eventual responsabilidad
internacional de nuestro Estado ante el Sistema Interamericano de Protección de Derechos
Humanos, máxime de la precipitada reforma realizada al régimen disciplinario mediante la ley
2094 de 2021, en la que se reconocen facultades jurisdiccionales a la PGN y se establece un sistema
acusatorio para el juzgamiento disciplinario de los servidores públicos.
En síntesis, por todo lo expuesto anteriormente es necesario analizar los posibles ajustes
normativos que permitan armonizar jurídicamente la incompatibilidad que se presenta entre la
prerrogativa del artículo 23.2 de la CADH frente a las facultades de la PGN para limitar derechos
políticos de los servidores públicos electos democráticamente, sin crear un caos jurídico en el
derecho interno, resultados que además pueden servir de referencia para instaurar un proyecto de
16
ley ante el Congreso de la República que atienda el problema jurídico que postergó la reciente
reforma.
17
Objetivos
General
Determinar las medidas constitucionales y legales que puede adoptar el Estado Colombiano
para armonizar jurídicamente la dicotomía que se presenta entre la garantía del artículo 23.2 de la
CADH, frente a las facultades de la PGN para limitar derechos políticos a los servidores públicos
de elección popular.
Específicos
▪ Identificar las normas aprobadas y ratificadas por el Estado Colombiano, el precedente
fijado por la Corte IDH, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, frente al régimen
disciplinario y la potestad de la PGN para restringir los derechos políticos de los servidores
públicos electos democráticamente.
▪ Revisar la doctrina relacionada con los derechos políticos en la CADH, la naturaleza
jurídica de los servidores públicos electos por voto popular, y su régimen de
responsabilidad disciplinaria en Colombia.
▪ Analizar las medidas constitucionales y legales que puede adoptar el Estado colombiano
para que el régimen disciplinario de los servidores públicos de elección popular sea
compatible con el artículo 23.2 de la CADH.
18
Justificación Metodológica
La presente investigación se desarrolló con el enfoque jurídico descriptivo, apoyado en el
método teórico, dado que se analizaron y evaluaron sistemáticamente normas jurídicas y
decisiones judiciales, junto con las diferentes tesis de la doctrina.
En cuanto a la recolección de la información es menester indicar que la misma fue obtenida
de fuentes primarias y secundarias, pues la primera de ellas corresponde a normas, convenciones
y sentencias judiciales, y la segunda a interpretaciones elaboradas directamente por doctrinantes
especialistas en la materia. Colateralmente, la técnica empleada se enfocó en el análisis de textos
para sintetizar la información e identificar la pertinente y útil con los objetivos de investigación.
Referido enfoque, tipo y método de investigación nos condujo a resolver el problema
planteado, así como también las fuentes y técnicas de recolección de la información, dado que sin
ellas no se hubiesen identificado los datos que sirvieron de referencia en la presente investigación.
En primer orden se identificaron los artículos constituciones, convencionales y legales
relacionados con el problema planteado; luego se determinó el precedente fijado por la Corte IDH,
la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente a la competencia de la PGN para restringir
los derechos políticos de los servidores públicos electos democráticamente; y finalmente se
analizaron las posibles las medidas constitucionales y legales que puede adoptar el Estado de
Colombia para que su ordenamiento jurídico sea compatible con las disposiciones previstas en el
artículo 23.2 de la CADH.
Para lograrlo fue imperativo contar con el material bibliográfico suficiente del cual se
pueda obtener la información doctrinal, documentación que, por tratarse de un tema de completa
actualidad, no fue posible encontrarla disponible en la web, ni siquiera en la biblioteca y/o la base
de datos de la facultad, por lo que nos vimos en la obligación de incurrir en erogaciones para
19
adquirir los libros necesarios que hicieron posible esta investigación. Sin embargo, en cuanto a la
Constitución Política de Colombia de 1991, las leyes, las convenciones internacionales y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, Consejo de Estado y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, no se presentó dificultad alguna por su accesible consulta en las páginas
oficiales de cada corporación.
Una vez recolectada toda la información se procedió a analizarla y sintetizarla en los
diferentes capítulos que conforman el presente documento, para finalmente ofrecer los resultados
y conclusiones que atienden el problema planteado, de conformidad con las características de la
metodología utilizada.
20
Estado del Arte
Las principales fuentes sobre el tema objeto de estudio provienen de la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de la Corte IDH; casos en los que dichos
tribunales, previo a resolver, abordaron materias relacionadas con la prerrogativa de los derechos
políticos y la convencionalidad de la competencia de la PGN para restringir los derechos políticos
de servidores públicos electos democráticamente, pronunciamientos que serán tratados en el marco
jurídico. Dicho lo anterior, es preciso señalar que a la fecha existen pocas publicaciones de la
doctrina referentes al asunto sub examine; aunado a la falta de actualidad de la mayoría con
relación a decisión de la Corte IDH en el caso de Gustavo Petro vs Colombia y la recién reforma
al régimen disciplinario.
En este orden, procederemos a presentar algunos estudios sobre el tema, para lo cual
traemos a colación la publicación de Roa Salguero y Duarte Martínez (2019), autores que, sin
conocer la decisión en el caso Gustavo Petro vs Colombia del 8 de julio de 2020, reconocieron la
falta de competencia de la PGN para sancionar con inhabilidad, destitución o suspensión a los
servidores públicos de elección popular, por lo que no compartían la tesis de la Corte
Constitucional; sin embargo concluyeron qué la interpretación nacional del guardián de la
Constitución solo podrá ser alterada por la Corte IDH.
Por otra parte, López Gutiérrez (2019) afirma que el artículo 23.2 de la CADH impide que
la PGN sancione con suspensión e inhabilidad para ejercer función pública a los servidores
públicos electos democráticamente. El autor refiere que la ley 1952 de 2019 no solucionó los
problemas que atravesaba para ese entonces el derecho disciplinario en Colombia, razón por la que
propuso un sistema acusatorio judicial en el que se cumplan las siguientes prerrogativas así:
1. Separación de funciones de acusación y juzgamiento.
21
2. Creación de una jurisdicción disciplinaria o fortalecimiento y modificación de la
Comisión Nacional y Seccional de Defensa, eliminando la palabra judicial.
3. Eliminar las funciones disciplinarias de las Personerías Municipales y Distritales y de
las Oficinas de Control Interno Disciplinario.
4. La Procuraduría General de la Nación sería un ente de investigación y acusación en
materia disciplinaria. (López Gutiérrez, 2019, p. 118)
De igual forma, resaltamos los aportes de Camargo (2020), quien expuso en su obra las
diferentes tesis en la interpretación del artículo 23.2 de la CADH, entre ellas las que defienden que
los derechos políticos únicamente puedan ser restringidos por un juez penal y los que defienden la
competencia de autoridad administrativa frente a conductas relacionadas con corrupción. Sin
embargo, el autor no comparte la tesis de la competencia de una autoridad no judicial para
investigar y sancionar a servidores públicos electos a través del voto popular, en virtud de ello
sostiene la necesidad de ajustar la arquitectura Constitucional y legal del estado colombiano para
satisfacer las prerrogativas consagradas en el Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos y por consiguiente mejorar el estándar de protección de derechos humanos del
sujeto disciplinable.
Finalmente, entre las anteriores publicaciones destacamos el texto de Madera Arias (2021),
en primer lugar, por ser la única obra actualizada que incluyó en su estudio la sentencia de la Corte
IDH en el caso de Gustavo Petro vs Colombia, en segundo por proponer diferentes teorías para
ajustar el ordenamiento interno respecto de las incompatibles facultades sancionatorias de la PGN
con el artículo 23.2 de la CADH. Al respecto, el escritor refiere que una reforma Constitucional
resultaría innecesaria, dado que a su juicio solo debe reformarse el Código General Disciplinario
para establecer limitaciones al poder sancionatorio frente a los funcionarios públicos elegidos
22
democráticamente. Ahora bien, el autor presenta cinco propuestas que podrían resumirse en los
siguientes términos, a saber:
La primera fórmula se relaciona con la postura de la exclusividad del “juez penal”. (…) Al
comprobar la comisión de una conducta disciplinaria en curso del procedimiento
administrativo sancionatorio reglado (Fase de instrucción o investigación) por el código
general disciplinario, dará curso a la Fiscalía General de la Nación para que ejerza la acción
penal (Fase de juzgamiento). (. … )
La segunda fórmula, a juicio del autor, “de la intervención penal moderada” consistiría en
aplicar los parámetros de la primera fórmula “exclusivamente” si la conducta desemboca
en sanciones más grave [sic] como, por ejemplo, destitución e inhabilidad. (. … )
La tercera fórmula, más abierta conforme a la idea de “garantía jurisdiccional pura”
consiste en que la jurisdicción contenciosa administrativa asuma el conocimiento sobre
juicio disciplinario y la Procuraduría o cualquier ente administrativo de control la fase de
instrucción. (. … )
La cuarta fórmula, “garantía jurisdiccional mixta” consistiría en que las instituciones
administrativas culminen el procedimiento sancionatorio en la sede judicial administrativa
y que la segunda instancia sea exclusiva de la jurisdicción penal. (. … )
La quinta fórmula, apoya la idea de “garantía jurisdiccional limitada” en donde la
instrucción es asumida por la Procuraduría GN y el Juzgamiento por el Juez administrativo
sin intervención penal de instancia [sic] pero solo en aquellos casos en donde las conductas
no desembocan en inhabilidad y destitución del funcionario de elección popular. (Madera
Arias, 2021, pp. 158-161)
23
En síntesis, a diferencia de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se puede
afirmar que los anteriores autores únicamente coinciden en la tesis de incompatibilidad del artículo
23.2 de la CADH con las facultades de la PGN para limitar derechos políticos a los servidores
públicos de elección popular y por tal motivo sugieren ajustar la legislación interna para cumplir
las obligaciones internaciones.
24
Capítulo I
Las Normas y el Precedente Judicial Frente a la Competencia de la PGN para Limitar
Derechos Políticos
Marco Jurídico
Convenciones internacionales
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana en Bogotá, Colombia, 1948. En su artículo 20 señala el
derecho de sufragio y de participación en el gobierno de toda persona legalmente capacitada.
Carta Democrática Interamericana. Refiere la obligación que tienen los gobiernos de
América para promover y defender la democracia, entre otros puntos importantes.
Parágrafo 2º del artículo 23 en relación con el artículo 1.1 y 2 de la CADH. Señala que
el ejercicio de los derechos políticos podrá ser exclusivamente reglamentados por “condena, por
juez competente, en proceso penal.”
Artículo V y VII de la Convención Interamericana Contra la Corrupción. Refieren las
facultades que tienen los Estados parte para adoptar las medidas legislativas internas que sean
necesarias para tipificar delitos y ejercer su jurisdicción respectos de los actos de corrupción
descritos en el instrumento.
Constitución Política de 1991
▪ Artículo 1: Principio que funda al Estado Colombiano como una república democrática y
participativa.
▪ Artículo 6: Establece que los servidores públicos son responsables por infringir la
Constitución y las Leyes, así como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.
25
▪ Artículo 40: Precisa los derechos políticos como fundamentales, principalmente a elegir y
ser elegidos.
▪ Artículo 41: Refiere la obligación del Estado para fomentar prácticas democráticas.
▪ Artículo 98: Señala que la ciudadanía se puede suspender en virtud de decisión judicial.
▪ Artículo 99: Precisa que la calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e
indispensable para ejercer el derecho al sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos
públicos.
▪ Artículo 118: Señala la vigilancia a cargo del Ministerio Público de la conducta oficial de
quienes desempeñen funciones públicas.
▪ Artículo 121: indica que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de
las asignadas por la Constitución y la ley.
▪ Artículo 122: Señala que previo a ejercer el cargo, los servidores públicos deben jurar
cumplir y defender la constitución y las leyes. De igual forma en sus últimos incisos precisa
que ninguna persona podrá ser inscrita, elegida o designada a cargos de elección popular
por ser condenado en delitos o en su calidad de servidores públicos, con ocasión a su
conducta dolosa o gravemente culposa, el Estado sea condenado a una reparación
patrimonial.
▪ Artículo 123: Refiere la clasificación de los servidores públicos incluyendo a los miembros
de corporaciones públicas.
▪ Artículo 124: Arguye que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos.
▪ Artículo 209: Precisa la finalidad y los principios de la función pública, de igual forma
hace referencia al control interno que puede ejercer la administración pública.
26
▪ Artículo 277.6: Faculta a la PGN para ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de
quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular.
▪ Artículo 278.1: Faculta a la PGN para desvincular del cargo al funcionario público que
incurra en determinadas faltas.
Leyes
Decreto 262 de 2000. Reafirma en su numeral 16 del artículo 7º la función de la PGN para
ejercer vigilancia sobre las conductas de los servidores públicos electos popularmente, ejercer el
poder disciplinario preferente y adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las
sanciones respectivas.
Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único).
▪ Artículo 3: Principio que estable el poder disciplinario preferente en cabeza de la PGN.
▪ Artículo 21: Señala la prevalencia de los principios rectores contenidos en la ley 734 de
2002 y la Constitución política, cuyos vacíos se llenarán con lo previsto en los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
▪ Artículos 36, 37 y 38: Establecen las clases de inhabilidades para desempeñar o seguir
desempeñando cargos públicos.
▪ Artículo 44: Prevé las clases de sanciones a las que se someten los servidores públicos,
entre ellas la destitución e inhabilidad general por la comisión de faltas gravísimas dolosas
o realizadas con culpa gravísima. Así mismo la suspensión en el ejercicio del cargo e
inhabilidad especial por la comisión de faltas grave dolosas o gravísimas culposas.
▪ Artículo 45: Define la destitución e inhabilidad general, así como la suspensión.
27
▪ Artículo 46: Refiere los límites de las sanciones, al precisar que la inhabilidad general será
de 10 a 20 años, la especial será de 30 días a 12 meses, y permanente cuando afecte al
patrimonio del Estado.
▪ Artículo 48: Enuncia las faltas gravísimas.
▪ Artículo 50: Enuncia las faltas graves y leves.
▪ Artículo 67: Señala los órganos que ejercen la acción disciplinaria, entre ellos la PGN.
Ley 1952 de 2019 / Código General Disciplinario. La entrada en vigor fue prorrogada
hasta el 29 de marzo de 2022 por el artículo 73 de la ley 2094 de 2021. No obstante, a partir el 1
de julio de 2021 únicamente entró a regir el artículo 2º.
▪ Artículo 2: Le confiere facultades jurisdiccionales a la PGN, supedita la ejecución de la
sanción disciplinaria de los servidores públicos a lo que decida la autoridad judicial y le
concede la competencia exclusiva a la PGN para conocer los procesos disciplinarios que
se adelanten contra los servidores públicos de elección popular.
▪ Artículo 3: Principio que estable el poder disciplinario preferente en cabeza de la PGN.
▪ Artículo 12: Establece un sistema acusatorio para adelantar el proceso disciplinario, donde
el funcionario instructor no es el mismo que juzga.
▪ Artículo 17: Crea la sala disciplinaria de juzgamiento de los servidores públicos de elección
popular.
▪ Artículo 22: Establece como principio en la interpretación y aplicación del régimen
disciplinario la prevalencia de la Constitución, la presente ley, los tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia.
28
▪ Artículos 40, 41 y 42: Tratan sobre la incorporación de las inhabilidades previstas en la
constitución, las inhabilidades sobrevinientes y finalmente enuncia cuatro causales de
inhabilidad.
▪ Artículo 48: Establece las clases y límites de las sanciones disciplinarias.
▪ Artículo 49: Define las clases de sanciones.
▪ Artículo 52 a 68: Contempla las faltas disciplinarias gravísimas, graves y leves.
▪ Artículo 92: Concede la competencia exclusiva a la PGN para conocer los procesos
disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de elección popular.
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso Yatama Vs. Nicaragua – Sentencia del 23 de junio de 2005. En referida sentencia
la Corte declara la responsabilidad internacional del Estado de Nicaragua por vulnerar, entre otros,
los derechos políticos de la organización indígena Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka
(YATAMA), previstos en el artículo 23 de la CADH. Lo anterior se debe a la exclusión de la
organización indígena YATAMA para participar en las elecciones municipales de noviembre del
año 2000, con ocasión a los requisitos exigidos por la ley Electoral No. 331 de 2000.
Caso López Mendoza Vs. Venezuela – Sentencia del 1 de septiembre de 2011. En dicho
caso se declara la responsabilidad internacional del Estado Venezolano por violarle los derechos
políticos al ciudadano Leopoldo López Mendoza, a causa de dos sanciones de inhabilitación
impuestas por el Contralor General de la República en virtud de un proceso administrativo,
sanciones que le impedían participar como candidato en las elecciones regionales del año 2008.
En concreto, la responsabilidad del Estado radica en la violación del artículo 23 de la CADH, en
primer lugar, por privarlo del sufragio pasivo y en segundo por limitarle sus derechos políticos
29
mediante una decisión que nada tiene que ver con “condena, por juez competente, en proceso
penal”.
Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos - Sentencia del 28 de agosto
de 2013. Los hechos del caso se refieren a la denegación de la solicitud de inscripción como
candidato independiente al cargo de presidente de los Estados Unidos Mexicanos para las
elecciones del 2 de julio de 2006 del ciudadano Jorge Castañeda Gutman, bajo el pretexto que
corresponde únicamente a los partidos nacionales el derecho de solicitar el registro de candidatos
a cargos de elección popular. Al respecto la Corte no declaró la responsabilidad del Estado parte
por el incumplimiento del artículo 23 de la CADH, sin embargo, realiza una importante
interpretación del artículo en comento.
Caso Petro Urrego Vs. Colombia - Sentencia del 8 de julio de 2020. En esta sentencia
la Corte declaró la responsabilidad internacional del Estado Colombiano por vulnerar, entre otros,
los derechos políticos del señor Gustavo Petro Urrego, quien fue sancionado con destitución e
inhabilidad por la PGN en su calidad de Alcalde Mayor de Bogotá. Al respecto, la Corte concluyó
que el artículo 23 de la CADH no permite que un órgano administrativo restrinja los derechos
políticos de un funcionario público democráticamente electo.
Corte Constitucional
Sentencia C-551 del 9 de julio de 2003. Decisión en la que el tribunal ejerce el control de
constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, “Por la cual se convoca un referendo y se somete a
consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional” para precisar y ampliar las
inhabilidades para ejercer cargos públicos o contratar con el Estado, todo ello con la finalidad de
salvaguardar el patrimonio público. (Ley 796, 2003) Ahora bien, el accionante advierte que, de ser
aprobado el proyecto de ley, implicaría que una persona podría ser privada de sus derechos
30
políticos, que incluyen el derecho a ser elegido y a participar en el ejercicio de las funciones
públicas, en virtud de una sentencia que no tuvo lugar en un proceso de naturaleza penal
trasgrediendo el Artículo 23 de la CADH. No obstante, la Corte Constitucional declara exequible
la reforma Constitucional considerándose armonizada, si se entiende que también hace referencia
a sentencias en procesos de naturaleza penal, y en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, las
normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que se armonicen con las
obligaciones internacionales del Estado Colombiano, tal y como la Corte lo señaló, entonces entre
dos interpretaciones de una norma debe preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados
por Colombia.
Sentencia C-028 del 26 de enero de 2006. Providencia en la que el alto tribunal realiza el
control de constitucionalidad del numeral 1º del artículo 44, el literal d) del artículo 45 y el inciso
1º del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.
Los accionantes advierten la posible contradicción convencional que genera la norma acusada, con
la potestad disciplinaria que tiene el Estado en cabeza de la Procuraduría General de la Nación
para sancionar a servidores públicos electos por voto popular; sin embargo, el tribunal resuelve
declarar exequible la norma acusada, con la condición de que tales sanciones procedan
exclusivamente en conductas que constituyan delito contra el patrimonio público. Concluye al
señalar que la facultad que le otorgó el legislador a la Procuraduría General de la Nación para
imponer sanciones disciplinarias temporales o permanentes que impliquen restricción del derecho
de acceso a cargos públicos, no se opone al artículo 93 constitucional ni tampoco al artículo 23 del
Pacto de San José de Costa Rica.
Sentencia SU - 712 del 17 de octubre de 2013. En dicha sentencia la alta corporación en
sede de revisión eventual estudia la acción de tutela presentada por la ciudadana Piedad Córdoba
31
Ruíz contra la PGN. Considera que el proceso disciplinario efectuado en su contra, en virtud del
cual la sancionan disciplinariamente con la destitución del cargo e inhabilitada para ejercer cargos
públicos por el término de dieciocho (18) años vulneró sus derechos fundamentales al debido
proceso (art. 29 CP), acceso y desempeño de funciones públicas (art. 40 CP), así como a elegir y
ser elegida (refiere el art. 183 CP). Al respecto la Corte resolvió confirmar la sentencia proferida
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de denegar la tutela
solicitada por la susodicha.
Sentencia T-516 del 17 de julio de 2014. En sede de revisión eventual de la acción de
tutela presentada por la ciudadana Clemencia Guzmán Martínez, a nombre propio y como agente
oficioso del señor Gustavo Petro Urrego, dirigida en contra de la PGN por considerar vulnerados
los derechos fundamentales a elegir, ser elegido y a participar en el ejercicio y control del poder
político. Lo anterior, ante la decisión adoptada por Ministerio Público de destituirlo e inhabilitarlo
por un periodo de quince (15) años para ejercer cargos y funciones públicas. Por lo tanto, el alto
tribunal Constitucional confirma la decisión adoptada por la Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, de no amparar el derecho fundamental invocado; con
fundamento que el proceso disciplinario tiene reconocimiento Constitucional y constituyen
excepción legítima al desempeño en los cargos de elección popular, siempre que en la misma se
conserve el debido proceso del disciplinado. Del mismo modo, basándose en la interpretación
realizada por la Corte Constitucional en las sentencias C-028 de 2006 y SU-712 de 2013, consideró
que la Procuraduría es el órgano competente para conocer de los procesos disciplinarios que se
adelanten contra el Alcalde Mayor por las faltas cometidas en el ejercicio de su cargo, así como
para imponerle las sanciones que correspondan.
32
Sentencia C - 086 del 27 de febrero de 2019. En este caso el guardián de la constitución
realiza el control constitucionalidad del artículo 157 de la Ley 734 de 2002 en virtud de la acción
pública de inconstitucional interpuesta por el Raúl Fabián Endo Lara. El accionante alega la
posible incompatibilidad convencional respecto a la facultad que conserva la PGN para adelantar
el proceso disciplinario y suspender provisionalmente al servidor público, incluso si es de elección
popular; al no confortarse con la garantía superior prevista en el artículo 23 de la CADH. Como
quiera que la anterior norma había sido reformada por el artículo 217 de la Ley 1952 de 2019 y se
mantenía en iguales términos, la Corte decide someter a revisión dicho artículo pese a la ausencia
de cargos del accionante. Finalmente, la Corte reafirma la competencia de la procuraduría para
suspender provisionalmente a los servidores públicos electos por voto popular en virtud de un
proceso disciplinario, por lo que declara la exequibilidad de las normas sub examine.
T-433 de 2019 del 1 de octubre de 2019. Corresponde al estudio realizado por la Corte
Constitucional en sede de revisión eventual del fallo de segunda instancia proferido por el Consejo
de Estado en virtud del cual se revoca la decisión del ad quo para en su lugar denegar el amparo
solicitado. Dicha Acción Constitucional fue presentada por Rodolfo Hernández Suárez contra la
medida de suspensión provisional de sus funciones de fecha 29 de noviembre de 2018 impuesta
por la PGN en el marco de un proceso disciplinario. Al respecto, la sala quinta de revisión de
tutela de la Corte Constitucional confirmó la sentencia del ad quem, y reafirmó la competencia de
la PGN para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular, lo cual comprende
la posibilidad de imponer como medida cautelar la suspensión provisional.
Consejo de Estado
Caso Piedad Córdoba Ruiz. Se trata de la Sentencia de Unificación proferida el día 9 de
agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado bajo la Ponencia del Consejero WILLIAM
33
HERNÁNDEZ GÓMEZ; identificada con radicado No. 11001-03-25-000-2011-00316-00; en el
que se ejerció el control de legalidad de los actos administrativos sancionatorios de carácter
disciplinario expedidos por la PGN en el que se sanciona con destitución e inhabilidad por 18 años
a la exsenadora Piedad Córdoba Ruiz. La demandante arguyó la carencia de competencia de la
Procuraduría para restringir el ejercicio de los derechos políticos de los servidores elegidos por
voto popular, en tanto que el artículo 23 de la CADH señala que tal limitación sólo puede ser
decretada a través de un proceso judicial de carácter penal; sin embargo, la honorable corporación
insistió en la legalidad de tales facultades en manos del Procurador.
Caso Gustavo Petro. Corresponde a la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017,
proferida por la sala Plena de lo Contencioso Administrativo bajo el radicado No.
110010325000201400360 00 y con Ponencia de CÉSAR PALOMINO CORTÉS. En la anterior
decisión se declaró la nulidad de los actos administrativos sancionatorios de carácter disciplinario
expedidos por la PGN, que declaran la destitución e inhabilidad general del demandante en su
condición de Alcalde Mayor de Bogotá. Para la resolución del caso se planteó como problema
jurídico la competencia de la PGN para sancionar con destitución e inhabilidad a un servidor
públicos electo por voto popular a la luz del artículo 23 de la CADH, ante lo cual expuso que no
tiene competencia y que existía una incompatibilidad entre el artículo ut supra y el artículo 44.1
del Código Disciplinario Único.
Caso Rodolfo Hernández Suárez. Refiere al fallo de tutela de segunda instancia de fecha
28 de marzo de 2019, proferido por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado e
identificado con radicado No. 68001-23-33-000-2018-01017-01, decisión que revocó el fallo de
primera instancia del Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, el cuál había amparado
los derechos fundamentales del accionante. La litis consistió en determinar la competencia de la
34
PGN para suspender provisionalmente a servidores públicos electos democráticamente en virtud
de medida cautelar, no obstante, pese al amparo decretado por el ad quo, el Consejo de Estado
señaló que efectivamente sí tenía competencia al concluir que tal facultad no se contrapone a lo
estipulado en el artículo 23.2 de la CADH, por cuanto la medida cautelar de suspensión provisional
no se erige como un fallo ni define la culpabilidad del enjuiciado y tampoco su responsabilidad,
dado que no es una sanción disciplinaria.
35
Capítulo II
Los Derechos Políticos en la CADH y el Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos
de Elección Democrática en Colombia
Marco teórico
Los Derechos Políticos en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos
En la novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá D.C. el 30 de abril
de 1948 se adoptó la Carta de la Organización de los Estados Americanos, constituyendo como
principio fundamental la democracia representativa para el Sistema Interamericano;
colateralmente se adopta la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
reafirmando en su artículo XX el derecho que tiene toda persona de “tomar parte en el gobierno
de su país, directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones
populares, que serán de voto secreto, genuinas, periódicas y libres”. (Declaración Americana de
los derechos y Deberes del Hombre, 1948)
No obstante, el contexto mundial de la postguerra de mediados del siglo XX impidió su
pronta materialización en gran parte de los países latinoamericanos dadas las constantes divisiones
socio políticas que repercutieron en golpes de Estado y dictaduras. Caballero Ochoa y Dorbecjer
Rábago (2014) lo describen así:
los principios democráticos y con ellos la protección de los derechos políticos, fueron una
preocupación presente desde la fundación de la OEA a través de la Carta. Si bien el
momento histórico en el que nace la Carta Americana no fue el más afortunado
políticamente en la región, y la aspiración democrática parecía más bien buenos deseos, en
una América plagada de regímenes autoritarios y de intervenciones extranjeras. (p. 570)
36
Bajo ese contexto se adopta la CADH o Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por el
Estado Colombiano mediante la ley 16 de 1972, que en su artículo 23 reconoce los derechos
políticos en los siguientes términos:
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los
electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su
país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere
el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
(Ley 16, 1972)
Décadas después, los Ministros de Relaciones Exteriores de las Américas aprobaron la
Carta Democrática Interamericana el 11 de septiembre de 2001, durante el Vigésimo Octavo
Período Extraordinario de Sesiones de la OEA, instrumento en el que se precisa en sus articulo 2.3
lo siguiente:
El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y los
regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos.
(. … )
37
Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los
derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con
sujeción al Estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y
basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el
régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de
los poderes públicos. (Carta Democrática Interamericana, 2001)
En este orden, se evidencia que los derechos políticos son derechos humanos de suma
relevancia en el Sistema Interamericano, pues este se relaciona con otros reconocidos en la CADH,
como la libertad de expresión, asociación y reunión, que en su conjunto permite el andamiaje
democrático en un Estado de derecho. Es tal su importancia que la convención en su artículo 27
prohíbe su suspensión y de las garantías judiciales indispensables para su protección, en caso de
guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado.
(Convención Americana sobre Derecho Humanos, 1969)
En palabras de (Chacón Triana (2018) “El ejercicio de los derechos políticos constituye
hoy en día un aporte fundamental en la democracia y por consiguiente al desarrollo de las
comunidades, siendo fundamental con relación al interés global de consolidar la de los valores
democráticos.”
Así mismo, la Corte IDH, en la sentencia del caso Castañeda Vs. México (2008), nos
sintetiza el artículo 23.1 ibidem. Así:
Los ciudadanos tienen el derecho de participar activamente en la dirección de los asuntos
públicos directamente mediante referendos, plebiscitos o consultas o bien, por medio de
representantes libremente elegidos. El derecho al voto es uno de los elementos esenciales
para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos expresan
38
libremente su voluntad y ejercen el derecho a la participación política. Este derecho implica
que los ciudadanos pueden decidir directamente y elegir libremente y en condiciones de
igualdad a quienes los representarán en la toma de decisiones de los asuntos públicos. (párr.
147)
Finalmente, no sobra decir que el segundo numeral del artículo en comento se enfoca en
fijar estándares dentro de los cuales los Estados podrán reglamentar el ejercicio de los derechos
políticos, que pueden ser, entre otros, por condena de juez competente en proceso penal.
En concreto, partiendo de una interpretación literal, lo anterior significa que únicamente un
juez penal, dentro de un proceso de tal naturaleza, podrá limitar los derechos políticos de un
ciudadano; por lo que es compatible con la CADH, y los principios democráticos, limitar los
derechos políticos por la comisión de una conducta punible prevista previamente en el estatuto
penal del Estado parte.
Los servidores públicos electos democráticamente en Colombia
El Estado Colombiano para cumplir sus fines Constitucionales y legales requiere de un
equipo humano que “haga posible la existencia, en la práctica, de la administración pública”
(Arenas Mendoza, 2020, p. 426), personal que el constituyente de 1991 denominó servidores
públicos. Indica el texto Constitucional que todos los servidores públicos están al servicio del
Estado y de la comunidad, que deben ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución,
la ley y el reglamento.
El artículo 123 Constitucional los clasifica en los “miembros de corporaciones públicas,
los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios” (Constitución Política de Colombia, 1991), siendo los primeros electos en procesos
39
democráticos como requisito sine qua non pueden vincularse con el Estado para ocupar el cargo
de elección popular por su respectivo periodo Constitucional.
Al respecto, hacen parte de las Corporaciones Públicas los miembros del Congreso de la
República, de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales, así como
los de las Juntas Administradoras Locales.
Así mismo, el artículo 125 ibidem señala que los empleos también pueden ser de elección
popular, diferenciándose de los miembros de corporaciones públicas por que los últimos no
desempeñan empleos públicos y sus funciones corresponden a la respectiva corporación; mientras
que en los empleos públicos de elección popular las funciones están detalladas en la Constitución
y la ley.
Además, al igual que ocurre con los miembros de corporaciones públicas, los empleados
públicos de elección popular también “se escogen durante los procesos electorales, por los que
pueden votar directamente los particulares, con el fin de que representen sus intereses y cumplan
con sus promesas, según el cargo para el que se hayan postulado.” (Arenas Mendoza, 2020, p. 429)
En este orden de ideas, resulta claro que, pese a no pertenecer a la misma clasificación de
los servidores públicos, ambos son electos en procesos democráticos y cumplen funciones
públicas, como lo declara el artículo 260 de la Carta, veamos:
Los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República,
Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y
distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los
miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la
Constitución señale. (Constitución Política de Colombia, 1991)
40
La responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos en Colombia
Para garantizar el cumplimiento de los fines de la función pública, la Constitución Política
de 1991 en su artículo 6º prevé la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la
Constitución, la ley, y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; precepto
que también se encontraba en el artículo 20 de la Constitución Nacional de 1986.
Es así como se establece uno de los cuatro tipos de responsabilidades reconocidas en la
legislación interna, entendida como “las sanciones que puede imponer la administración a sus
servidores, como consecuencia de la violación de esos a sus deberes, obligaciones, o a la
inobservancia de las prohibiciones e incompatibilidades, que para la función pública establecen
las leyes”. (Yunes Moreno, 2018, p. 665)
En efecto, la responsabilidad disciplinaria se origina del desacato de la normatividad propia
de la función pública, a diferencia de la responsabilidad civil, fiscal y penal, pues las causas que
dan motivo a las sanciones disciplinarias son distintas e independientes, como bien lo explica
Yunes Moreno (2018), quien cita a Renato Alessi. Veamos:
Dice RENATO ALESSI: “La responsabilidad disciplinaria, por lo tanto, se contrapone
tanto a la responsabilidad penal (sujeción a la pena como consecuencia de un hecho
constitutivo de delito), como a la responsabilidad civil, que se refiere a la obligación de
resarcir el daño patrimonial eventualmente ocasionado a la administración (o a los
particulares, agregamos). Se trata de tres formas distintas de responsabilidad, totalmente
independientes aun [sic] cuando puedan coincidir sobre un mismo hecho, suponiendo cada
una de ellas una sanción de orden distinto (sanciones disciplinarias, pena, resarcimiento del
daño) y de viendo ser comprobada y ejecutada cada una mediante un procedimiento distinto
y autónomo y ante una autoridad diferente y autónoma.” (p. 665)
41
Régimen disciplinario de los servidores públicos en la Constitución Política de 1991
Nociones del derecho disciplinario en Colombia. Dentro de los fines esenciales del
Estado se encuentra servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Carta, para lo cual se instituye a las autoridades de la república
garantizar que la función pública se dirija a beneficiar a los asociados, y no a intereses particulares.
Por lo anterior es menester la existencia de un sistema jurídico dirigido a regular la conducta de
los servidores públicos, que establezca sus derechos, deberes y obligaciones, así como las faltas,
sanciones y su respectivo procedimiento para aplicarlos.
En suma, el derecho disciplinario es entendido como la rama del derecho que regula el
comportamiento de los servidores públicos, incluso los miembros de corporaciones públicos y los
empleados públicos electos por voto popular, por la potísima razón de ejercer función pública.
López Gutiérrez (2020) lo define como un conjunto de normas que:
indican expresamente los derechos, deberes, prohibiciones, régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses que tiene que observar en el
desempeño de su empleo, cargo o función, el suelo disciplinable ya sea en su calidad de
servidor público o particular que ejerza funciones públicas. (p. 37)
De igual forma, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-030 de 2012 precisó
categóricamente lo siguiente:
Éste se encuentra integrado por todas aquellas normas sustantivas y adjetivas que exigen
de los servidores públicos y de ciertos particulares, un específico comportamiento en el
ejercicio de las funciones públicas, como la disciplina, la obediencia, la diligencia, el
cuidado, la corrección y el comportamiento ético en el desempeño de las funciones
asignadas y encomendadas a los servidores públicos, con el fin de asegurar la debida
42
prestación y buena marcha de la función administrativa, en desarrollo de los principios
constitucionales contenidos en el artículo 209 Superior. Por tanto, las infracciones al
cumplimiento de dichos deberes, obligaciones, mandatos y prohibiciones constitucionales
y legales para el adecuado e idóneo desempeño de la función pública, deben ser
sancionadas disciplinariamente
(. … )
El derecho disciplinario puede concebirse como la forma jurídica de regular el servicio
público, entendiendo éste como la organización política y de servicio, y el comportamiento
disciplinario del servidor público, estableciendo los derechos, deberes, obligaciones,
mandatos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, así como las sanciones y
procedimientos, respecto de quienes ocupan cargos públicos. El derecho disciplinario
constituye un derecho – deber que comprende el conjunto de normas, sustanciales y
procedimentales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el
comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a
asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. Su finalidad, en
consecuencia, es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia
de los servidores públicos, y es precisamente allí, en la realización del citado sin, en donde
se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la
inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares
que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los
reglamentos que resulten aplicables. (Corte Constitucional de Colombia, 2012, p. 22)
43
En efecto, el derecho disciplinario garantiza el correcto ejercicio de la función pública, y por
consiguiente el cumplimiento de los fines, los valores y principios constitucionales, no solo de los
servidores públicos, sino también de los particulares que ejercen funciones públicas.
La potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. En el presente
acápite no puede perderse de vista que, a partir de la Constitución Política de 1991, se instituyó un
órgano encargado, además de promover los derechos humanos y defender los intereses de la
sociedad, de vigilar la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive la de
los servidores públicos electos democráticamente, ejercer preferentemente el poder disciplinario,
adelantar las investigaciones e imponer las respectivas sanciones previstas en la ley.
Según Díaz (1993) el ministerio público es:
el órgano que vigila el orden jurídico en el ejercicio del poder, para que los funcionarios
públicos no se alejen del cumplimiento de su deber. Es el representante de la sociedad para
la defensa del interés general. Reúne, así, en sus funciones; la de controlar y representar ya
que su vigilancia la ejerce en nombre de la comunidad. (p. 482)
En definitiva, la PGN es la encargada de iniciar, adelantar y decidir las investigaciones que,
por la comisión de faltas disciplinarias previamente establecidas, se adelanten contra los servidores
públicos y contra los particulares que ejercen funciones públicas, en virtud de la cual podrá
destituir e inhabilitar al servidor público que sea declarado disciplinariamente responsable por
infracción de la constitución y las leyes.
Antecedentes normativos. De antaño el derecho disciplinario en Colombia se encontraba
disperso en un conjunto de normas que regulaban un reducido régimen de faltas y sanciones para
ciertos servidores públicos, pues bien, como lo señaló López Gutiérrez (2020) la PGN “no tenía
las herramientas para hacer efectiva esta rama del derecho a través de medidas correccionales para
44
los servidores públicos que vulneraban el ordenamiento jurídico en el ejercicio de sus funciones”.
(p. 21)
Para ese entonces, y al pasar los años, se fueron expidiendo, en su respectivo orden, las
siguientes normatividades: Ley 165 de 1938, decreto ley 209 de 1939, ley 11 de 1950, ley 165 de
1938, decreto 1679 de 1960, decreto 1732 de 1960, decreto 464 de 1967, decreto ley 2400 d 1968,
decreto 2045 de 1969, decreto 1950 de 1973, decretos 2447 y 2492 de 1973, ley 13 de 1984, y
demás disposiciones relativas a los regímenes disciplinarios especiales como el del SENA,
ICETEX, INPEC, entre otros.
Es después de la Constitución Política de 1991, cuando el Congreso de la República expide
el primer código disciplinario por medio de la Ley 200 de 1995, hito en Latinoamérica y en todo
el mundo, y con ella se otorgan amplias facultades en materia disciplinaria a la PGN en
cumplimiento de las nuevas disposiciones Constitucionales sobre las funciones y potestades del
Ministerio Público.
Posteriormente, con la ley 732 de 2002 se adoptó Código Disciplinario Único, segundo
estatuto disciplinario en Colombia, el cual se encuentra vigente a la fecha hasta que no entre a regir
la ley 1952 de 2019, recientemente modificada por la ley 2094 de 2021.
Respectivamente, la Ley 1952 de 2019 “por medio de la cual se expide el Código General
Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011,
relacionadas con el derecho disciplinario” (Ley 1952, 2019), trae consigo un mayor alcance en el
sentido de unificar en un solo estatuto aquellas disposiciones disciplinarias que, para ese entonces,
todavía se encontraban dispersas en el ordenamiento jurídico.
Finalmente, mediante la ley 2094 de 2021 se modificó y derogaron drásticamente algunas
disposiciones de la ley 1952 de 2019, con la finalidad de cumplir la orden judicial de la Corte
45
Interamericana sobre Derechos Humanos en la sentencia de Petro Urrego vs Colombia del año
2020, en la que le ordena al Estado Colombiano, como medida de no repetición, ajustar la
legislación interna para que sea compatible con la CADH.
Aspectos generales del régimen disciplinario de los Servidores Públicos electos
democráticamente en el Código Disciplinario Único
Actualmente se encuentra vigente la ley 734 de 2002, estatuto disciplinario que establece
los deberes, derechos, obligaciones, prohibiciones, inhabilidades, impedimentos,
incompatibilidades, las faltas y sanciones de todos los servidores públicos, inclusive los de
elección popular.
De conformidad con el artículo 44 ibidem, el servidor público puede ser sancionado de las
siguientes formas:
1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con
culpa gravísima.
2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas
o gravísimas culposas.
3. Suspensión, para las faltas graves culposas. (Ley 734, 2002)
En efecto, la primera de ellas implica la terminación de la relación del servidor público con
la entidad y la imposibilidad de que pueda ejercer la función pública por el termino señalado en el
fallo sancionatorio, sin importar que sea de elección popular.
La suspensión consiste en la separación temporal del ejercicio del cargo en cuyo desarrollo
se generó la falta disciplinaria, y la inhabilidad especial implica la imposibilidad de ejercer la
función pública en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo
disciplinario.
46
Así mismo, el artículo 46 ibidem señala que la inhabilidad será de diez a veinte años, la
inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; sin embargo, cuando
se trate de faltas que afecten el patrimonio público, la inhabilidad será permanente.
Ahora bien, previo a imponer las anteriores sanciones disciplinarias, se debe adelantar el
respectivo procedimiento disciplinario de índole inquisitivo en el que el mismo funcionario, de la
PGN o de las Oficinas de Control Interno, investiga, imputa cargos, decreta pruebas, las valora y
finalmente adopta la decisión.
Nuevo régimen disciplinario para los servidores públicos electos democráticamente en el Código
General Disciplinario
Las disposiciones contenidas en la ley 1952 de 2019, junto con las reformadas mediante la
ley 2094 de 2021, entraran a regir a partir del 29 de marzo de 2022, a excepción del artículo
segundo que le otorga facultades jurisdiccionales a la PGN.
A diferencia del régimen anterior, a partir del 29 de junio de 2021 la PGN cuenta con
facultades jurisdiccionales, lo que significa que sus decisiones dejaran de ser actos administrativos.
De igual forma, se reserva la competencia exclusiva de la investigación y el juzgamiento de las
faltas disciplinarias que se imputen a los servidores públicos de elección popular, salvo los que
gozan de fuero especial.
Ahora bien, en cuanto al régimen de faltas es preciso señalar que el Código General
Disciplinario las clasifica en gravísimas, graves y leves, la primera descrita taxativamente y las
otras dos de tipo abierto. Las clases de sanciones las determina en el artículo 48 ibidem de la
siguiente forma:
1. Destitución e inhabilidad general de diez (10) a veinte (20) años para las faltas gravísimas
dolosas.
47
2. Destitución e inhabilidad general de ocho (8) a diez (10) años para las faltas gravísimas
realizadas con culpa gravísima.
3. Suspensión en el ejercicio del cargo de tres (3) a dieciocho (18) meses e inhabilidad
especial por el mismo término para las faltas graves dolosas.
4. Suspensión en el ejercicio del cargo de uno (1) a doce (12) meses para las faltas graves
culposas. (Ley 1952, 2019)
De lo anterior cabe resaltar que desaparece la amonestación como un tipo de sanción
disciplinaria. Además, la nueva normatividad establece la posibilidad de convertir el término de
suspensión impuesto en salarios, de conformidad con el salario devengado al momento de la
comisión de la falta, siempre y cuando el servidor público haya cesado en sus funciones.
En cuanto al nuevo proceso disciplinario es preciso indicar que el legislador planteó un
procedimiento acusatorio para la investigación y el juzgamiento de los servidores públicos,
instituyéndose un funcionario para indagar, abrir la investigación, evaluar las pruebas recaudadas
y formular pliego de cargos al sujeto disciplinable, o en su defecto archivar la investigación; y otro
funcionario para adelantar el juzgamiento, siendo el sujeto disciplinable investigado y juzgado por
funcionario diferente.
Asimismo, se adoptó el recurso extraordinario de revisión contra las decisiones
sancionatorias que se encuentren ejecutoriadas y sean dictadas por la PGN en ejercicio de la
potestad disciplinaria jurisdiccional, el cual deberá ser interpuesto dentro de los treinta (30) días
siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión disciplinaria. El recurso procederá en virtud de
las siguientes causales, previstas en el artículo 238C:
Violación directa de la ley sustancial.
48
1. Violación de indirecta de la ley sustancial por error de hecho o derecho en la
apreciación de la prueba.
2. Incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo.
3. Por nulidad originada en el curso del proceso disciplinario.
4. Error en la dosificación de la sanción disciplinaria, por violación de los principios de
proporcionalidad, razonabilidad, o indebida apreciación probatoria.
5. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la decisión, documentos decisivos,
con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no
pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de tercero.
6. Haberse dictado la decisión con fundamento en documentos falsos.
7. Cuando se demuestre, mediante decisión en firme, que la decisión fue determinada por
un delito del funcionario que profirió la decisión o de un tercero.
8. Cuando por precedente de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado se modifique
favorablemente el criterio en el que se fundamentó la decisión recurrida. (Ley 1952,
2019)
El anterior recurso será resuelto por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en
los términos de competencia fijados por el artículo 238B ibidem, con un plazo máximo de seis
meses para resolverlo en caso de ser admitido.
Por último, cabe destacar las prerrogativas que se reconocieron exclusivamente a los
servidores públicos de elección popular, veamos:
(i).- En primer lugar, el inciso tercero del artículo 2º ibidem supedita la ejecución de la
sanción a la decisión judicial. Por lo que, la ejecución de la decisión en su contra quedará
supeditada hasta que se resuelva el recurso extraordinario de revisión.
49
(ii).- De igual manera, el cumplimiento de la correspondiente sanción disciplinaria solo
podrá ser acatada cuando el funcionario competente para hacerlo cuente con certificación judicial
que indique la no interposición del recurso extraordinario de revisión, o que después de interpuesto
fue rechazado o resuelto de forma desfavorable.
50
Capítulo III
Ajustes Pertinentes en la Legislación Interna del Estado Colombiano para Limitar
Derechos Políticos en Ejercicio de la Potestad Disciplinaria
Resultados
Las diferentes tesis en la jurisprudencia nacional e interamericana
A continuación, se abordarán las distintas posturas existentes por parte de diferentes
autoridades judiciales sobre la competencia de la PNG para restringir derechos políticos de los
servidores públicos electos por voto popular. Veamos:
La Corte Constitucional. Como fue identificado en el marco jurídico, a través de la acción
pública de inconstitucionalidad y en sede de revisión eventual, la máxima autoridad de la
jurisdicción Constitucional ha expuesto su postura respecto del problema jurídico sub examine a
lo largo de los últimos veinte años, extendiéndose, incluso, a la medida cautelar de suspensión
provisional, pronunciamiento que representa el último precedente sobre la materia.
Inicialmente con la sentencia C-028 de 2006 se consideró compatible con la CADH las
facultades de la PGN para sancionar con destitución e inhabilidad a los servidores públicos de
elección popular en virtud de faltas relacionadas con actos de corrupción, a saber:
el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, en lo que concierne a la imposición de
restricciones legales al ejercicio del derecho de acceder a cargos públicos por la imposición
de condenas penales, siendo interpretado sistemáticamente con otros instrumentos
internacionales universales y regionales de reciente adopción en materia de lucha contra la
corrupción, no se opone a que los Estados Partes en aquél adopten otras medidas,
igualmente sancionatorias aunque no privativas de la libertad, encaminadas a proteger el
erario público. (Corte Constitucional de Colombia, 2006, p. 33)
51
En la sentencia SU – 712 de 2013 se confirman los argumentos de la anterior decisión, y
se añade que la competencia del Procurador General de la Nación para investigar y sancionar a
funcionarios electos por voto popular es compatible con el artículo 23 de la CADH. La sala insiste
en la interpretación sistemática e histórica de las restricciones del articulo 23.2 ibidem, en donde
sea tenida en cuenta la arquitectura institucional de cada Estado parte. Lo mismo ocurrió en la en
la sentencia T-516 de 2014, en la que el accionante actuando en calidad de elector del exalcalde
Bogotá D.C., solicitó el amparo de sus derechos políticos a elegir con ocasión a la destitución e
inhabilidad de Gustavo Petro Urrego; caso en el que, además de lo anterior, se resaltó la potestad
sancionatoria del Estado en cabeza de la PGN, cuando los servidores públicos electos en procesos
democráticos atentan contra los principios de la función pública.
Ahora bien, en cuanto a la sentencia C-086 de 2019, la sala confirma su precedente
constitucional, no obstante, resalta la ausencia de efectos vinculantes de las interpretaciones que
le ha hecho la Corte Interamericana al artículo 23 de la CADH por cuanto el Estado Colombiano
no fue parte en los casos contenciosos resueltos. Finalmente concluye al reconocer que es válida
toda restricción de derechos políticos, así no se encuentre expresa en el artículo 23.2 ibidem,
siempre y cuando esté constitucionalmente justificada, observe criterios de proporcionalidad y
garantice el debido proceso.
El Consejo de Estado. Frente a la competencia de la PGN para sancionar a los servidores
públicos electos democráticamente, se resaltan tres providencias de la máxima autoridad de lo
Contencioso Administrativo. La primera de ellas data del año 2016, sentencia que resuelve de
fondo el caso demandado por Piedad Córdoba Ruiz, reafirmando en su ratio decidendi la potestad
disciplinaria de la PGN en los siguientes términos:
52
“(…) concluyó que la Procuraduría General de la Nación sí tiene competencia para
sancionar disciplinariamente a los servidores públicos de elección popular.” (Consejo de
Estado de Colombia, 2016, p. 30)
Igualmente concluyó que el artículo 23.2 de la CADH, desde una interpretación
sistemática, no impedía que los Estados parte pudiesen prever en sus disposiciones internas otro
tipo de restricciones a los derechos políticos de sus ciudadanos, sobre todo si se traban de medidas
para la lucha contra la corrupción. Cabe aclarar que la Sala Plena fundó su decisión en el
precedente, para ese entonces, de la Corte Constitucional sobre la materia, al remitirse a las
sentencias C-028 de 2006, SU-712 de 2013 y C-500 de 2014.
Posteriormente, para el año 2017 se profiere la sentencia del caso de Gustavo Petro Urrego.
En dicha providencia la corporación determina que la PGN carece de competencia para sancionar
con destitución e inhabilidad a un servidor público electo por voto popular, salvo que se trate de
faltas disciplinarias originadas en hechos de corrupción.
La anterior conclusión habida cuenta que la sentencia C- 028 de 2006 presupone una regla
jurisprudencial que no aplica para todas las faltas disciplinarias, únicamente para aquellas que
comprendan casos reprochables de corrupción, por lo que realiza un control de convencionalidad
en el que declara la incompatibilidad de del artículo 44.1 de la ley 734 de 2002 con el 23.2 de la
CADH, así:
dicho ente de control no tiene competencia para imponer una sanción que restrinja los
derechos políticos de un servidor público, elegido popularmente, por faltas disciplinarias
originadas en conductas que no constituyen actos de corrupción. (Consejo de Estado de
Colombia, Página 38)
53
En efecto, la sala concluyó que la sentencia C-028 de 2006 hizo tránsito a cosa juzgada de
forma parcial, dado que la Corte Constitucional no se refirió a la competencia de la PGN en eventos
donde se comentan conductas disciplinariamente reprochables diferentes a las relacionadas con
actos de corrupción. También resulta importante señalar que en dicha sentencia el Consejo de
Estado exhortó al Gobierno Nacional, al Congreso de la República y a la PGN a ajustar el
ordenamiento interno para que sea compatible con el artículo 23 de la CADH.
Por último, pero no menos importante, traemos a colación el fallo de tutela de segunda
instancia de 2019, cuyo accionante es Rodolfo Hernández Suárez, que, a diferencia de las
sentencias expuestas en precedencia, se enfoca en determinar la Competencia de la PNG para
limitar derechos políticos en virtud de una medida cautelar con la suspensión provisional del
servidor público electo democráticamente. En concreto el Consejo de Estado, en sede de tutela,
confirmó la legalidad y competencia de la PGN, cuyos motivos se resumen en el siguiente párrafo:
la medida cautelar de suspensión provisional es un instrumento con el que se pretende
garantizar el debido proceso, la eficacia, la celeridad y la imparcialidad, pero que por su
naturaleza no se erige como un fallo ni define la culpabilidad del enjuiciado, ni mucho
menos su responsabilidad y tampoco es una sanción disciplinaria, sino una mera medida
provisional que, como tal, se adopta mientras se profiere una decisión definitiva, dable es
concluir que no se contrapone a lo reglado en artículo 23.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y que, por lo mismo, la Procuraduría General de la Nación tiene
competencia, para suspender provisionalmente en el ejercicio del cargo a un servidor
público, inclusive de elección popular, pues la limitación que al respecto tiene ese órgano
de control tiene que ver es con la imposición de la suspensión como sanción definitiva.
(Consejo de Estado de Colombia, 2019, p. 9)
54
Finalmente, es pertinente anunciar que el Consejo de Estado asumió de oficio el
conocimiento del recurso de apelación interpuesto por Fabio Humberto Navarro contra la sentencia
del 7 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca
el cual negó la nulidad de la decisión disciplinaria que lo sancionó con destitución e inhabilidad
general por 10 años, en su calidad de empleado público de elección popular; con la finalidad de
unificar jurisprudencia sobre la competencia de la PGN para restringir derechos políticos de los
servidores públicos electos democráticamente. (Consejo de Estado, 2021)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Frente a la reserva judicial del juez
penal para limitar derechos políticos, debo resaltar que a la fecha existen dos pronunciamientos
del tribunal supranacional, el primero de ellos corresponde a la sentencia proferida en el caso de
Leopoldo López Mendoza vs Venezuela del año 2011, en el que se determina si la sanción
impuesta por la Contraloría General de la República de Venezuela se ajusta a las causales previstas
en el artículo 23.2 de la CADH para restringir los derechos políticos de un ciudadano. Al respecto
precisó lo siguiente:
El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir
los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben
cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una
restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez
competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano
que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las
sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que
haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención
Americana. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2011, párr. 107)
55
Así mismo, en relación con el segundo y último pronunciamiento en la sentencia del caso
de Gustavo Petro Urrego vs Colombia del año 2020, la Corte reafirma el precedente ut supra al
afirmar que el artículo 23.2 ibidem es claro en cuanto que no permite que un órgano administrativo,
diferente a un juez penal, imponga una sanción que restrinja los derechos políticos de una persona
a elegir y ser elegido, dado que solo puede ser por sentencia del juez competente en el
correspondiente proceso penal. Veamos:
Tal como fue señalado con anterioridad, del artículo 23.2 de la Convención se desprenden
los requisitos para que proceda la restricción de los derechos políticos reconocidos en el
artículo 23.1 como consecuencia de una sanción de destitución e inhabilitación de un
funcionario público democráticamente electo. En el caso de la sanción impuesta al señor
Petro, ninguno de esos requisitos se cumplió, pues el órgano que impuso dicha sanción no
era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como
resultado de un “proceso penal”, [Énfasis añadido] en el que tendrían que haberse
respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana.
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020, párr. 100)
Así concluye el tribunal sin realizar un análisis de fondo del artículo en comento, pues,
habida cuenta que es la única autoridad facultada expresamente para interpretar la Convención
Americana, se limita a realizarle una interpretación literal al artículo 23.2 ibidem, por lo que se
quedó corto a la hora de ahondar el objeto y los presupuestos de esa restricción.
Incompatibilidad del artículo 23.2 de la CADH con las facultades de la PGN para restringir
derechos políticos a los servidores públicos electos popularmente
De las diferentes tesis de la jurisprudencia nacional, se logra encontrar un disenso existente
entre la interpretación que realiza la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto del
56
artículo 23.2 de la CADH, pues en la sentencia del caso de Gustavo Petro Urrego se puede entrever
el enfoque dado frente de las facultades de la PGN para limitar derechos políticos a un servidor
público electo democráticamente, al reconocer la incompatibilidad existente en el ordenamiento
jurídico interno con la CADH, a tal punto que exhortó al congreso a legislar en la materia.
Por el contrario, la Corte Constitucional se mantiene enfática en su postura frente a la
interpretación del artículo en cita, pues en su última providencia parte del margen nacional de
apreciación como criterio hermenéutico para determinar la compatibilidad de las disposiciones
internas con la CADH, lo que la conlleva a adoptar un postura aprobatoria de la potestad
disciplinaria de la PGN para restringir derechos políticos a los servidores públicos de elección
popular, inclusive en materia de medidas cautelares.
Lo cierto es que la única autoridad facultada expresamente para interpretar la CADH, es la
Corte IDH, tarea que realiza antes de proferir sus sentencias, y frente al problema jurídico objeto
de análisis, en la sentencia de Gustavo Petro Urrego vs Colombia condenó al Estado Colombiano
por contravenir las restricciones exclusivas que prevé el artículo 23.2 de la CADH para limitar los
derechos políticos de los ciudadanos. Específicamente con ocasión a la sanción disciplinaria de
destitución e inhabilidad general que le impuso la PGN en su condición de empleado público de
elección popular.
En consecuencia, y como medida de no repetición, ordenó al Estado Colombiano adecuar
las facultades de la PGN, previstas en los artículos 44 y 45 de la ley 734 de 2002, para restringir
los derechos políticos de los servidores públicos, en tanto que:
una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente
electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en
57
proceso penal”, es contraria al artículo 23.2 de la Convención y al objeto y fin de la
Convención. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020, párr. 113)
En cumplimiento de lo anterior, y habida cuenta que no había entrado en vigencia el Código
General Disciplinario, que de igual forma reproduce las mismas facultades a la PGN, la
Procuradora General de la Nación, junto con el Ministro del Interior, el 25 de marzo de 2021
radican ante el Congreso de la República el proyecto de ley No. 423 de 2021, con la finalidad de
reformar la ley 1952 de 2019 y dictar otras disposiciones. Con el anterior proyecto de ley se
propone, entre otras cosas, lo siguiente:
i) El reconocimiento de funciones jurisdiccionales a la Procuraduría General de la Nación
para investigar y juzgar a todos los servidores públicos , incluidos los de elección popular.
ii) Garantizar la distinción entre la etapa de instrucción o investigación y el juzgamiento en
el proceso disciplinario y,
iii) Garantizar la doble instancia y conformidad. (Procuraduría General de la Nación, 2021,
p. 24)
Una vez aprobado el anterior proyecto, el legislativo promulgó la ley 2094 de 2021,
empero, se puede constatar en su artículo 9 y 10 que dejaron incólumes las facultades de la PGN
de restringir los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, que inicialmente
se había previsto en la ley 1952 de 2019, a saber:
Tabla 1
Transición normativa de las sanciones disciplinarias
Ley 734 de 2002 Ley 1952 de 2019 antes de la reforma
de la ley 2091 DE 2021
Ley 1952 de 2019 con la reforma de
la ley 2091 DE 2021 Artículo 44.- Clases de sanciones: El
servidor público está sometido a las
siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para
las faltas gravísimas dolosas o realizadas
con culpa gravísima. 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e
inhabilidad especial para las faltas graves
dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves
culposas.
Artículo 48. Clases y límites de las
sanciones disciplinarias. El servidor
público está sometido a las siguientes sanciones:
1. Destitución e inhabilidad general de diez
(10) a veinte (20) años para las faltas gravísimas dolosas.
2. Destitución e inhabilidad general de
cinco (5) a diez (10) años para las faltas gravísimas realizadas con culpa gravísima.
artículo 48. Clases y límites de las
sanciones disciplinarias. <Artículo
modificado por el artículo 9 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El
disciplinable está sometido a las siguientes
sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general de diez
(10) a veinte (20) años para las faltas
gravísimas dolosas. Jurisprudencia Vigencia
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Ajustes viables al régimen disciplinario en Colombia
En este orden de ideas, se considera pertinente que el Estado Colombiano, en primer lugar,
reforme el artículo 277.6 de la Constitución Política de 1991, para privarla únicamente de la
facultad disciplinaria para sancionar a los servidores públicos.
Después de lo anterior se debe ajustar el régimen disciplinario previsto en la ley de tal
suerte que permita un sistema acusatorio en los siguientes términos:
1.- La PGN actuará como un órgano de investigación y acusación en materia disciplinaria,
con la potestad para determinar la posible comisión de una falta o en su defecto archivar la
investigación.
4. (…)
3. Suspensión en el ejercicio del cargo de
tres (3) a cuarenta y ocho (48) meses e
inhabilidad especial por el mismo término
para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave.
4. Suspensión en el ejercicio del cargo de
tres (3) a veinticuatro (24) meses e inhabilidad especial por el mismo término
para las faltas graves dolosas.
5. Suspensión en el ejercicio del cargo de uno (1) a dieciocho (18) meses para las
faltas graves culposas.
6. (…)
2. Destitución e inhabilidad general de
ocho (8) a diez (10) años para las faltas
gravísimas realizadas con culpa gravísima.
3. Suspensión en el ejercicio del cargo de tres (3) a dieciocho (18) meses e
inhabilidad especial por el mismo término
para las faltas graves dolosas. 4. Suspensión en el ejercicio del cargo de
uno (1) a doce (12) meses para las faltas
graves culposas. 5. (…)
Artículo 45. Definición de las sanciones.
1. La destitución e inhabilidad general
implica:
a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin
que importe que sea de libre nombramiento
y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos
previstos en los artículos 110 y 278,
numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo, y
d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública
en cualquier cargo o función, por el término
señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera.
2. La suspensión implica la separación del
ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad
especial, la imposibilidad de ejercer la
función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el
fallo.
3. (…)
Artículo 49. Definición de las sanciones.
1. destitución e inhabilidad general implica:
a) terminación la relación del servidor
público con la administración, sin que importe que sea libre nombramiento y
remoción, de carrera o elección; o
b) desvinculación del cargo, en los casos previstos en la Constitución Política y la
ley; o
c) La terminación del contrato de trabajo; y d) En todos los casos anteriores, la
imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término
señalado en el fallo, y la exclusión del
escalafón o carrera. 2. La suspensión implica la separación del
ejercicio del cargo en cuyo desempeño se
originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer
función pública, en cualquier cargo distinto
de aquel, por el término señalado en fallo. 3. (…)
Artículo 49. Definición de las sanciones.
1. La destitución e inhabilidad general
implica:
a) La terminación de la relación del servidor público o del particular con la
administración, sin que importe que sea de
libre nombramiento y remoción, de carrera o elección; o
b) La desvinculación del cargo, en los casos
previstos en la Constitución Política y la ley; o
c) La terminación del contrato de trabajo; y d) En todos los casos anteriores, la
imposibilidad de ejercer la función pública
en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo; y la exclusión del
escalafón o carrera.
2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se
originó la falta disciplinaria y la inhabilidad
especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto
de aquel, por el término señalado en el
fallo. 3. (…)
59
2.- La PGN presenta el pliego de cargos ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, cuya competencia se encontrará supeditada al nivel y/o calidad de la entidad
pública a la que se encuentre vinculado el servidor público investigado.
3.- Después de asignado el conocimiento al funcionario judicial se convocará a audiencia
de formulación de cargos para comunicar las faltas que se le atribuyen al sujeto disciplinable.
4.- La PGN facultativamente podrá solicitar la imposición de medida cautelar que implique
la suspensión provisional del cargo hasta tanto no se profiera la decisión, exceptuando a los
servidores públicos de elección popular quienes solo podrán ser destituidos del cargo en virtud de
una sanción condenatoria.
5.- El Juez Administrativo dirige el proceso, decreta y práctica las pruebas solicitadas por
las partes, para luego escuchar los alegatos de conclusión de las partes.
6.- El juez decide si declara, o no, disciplinariamente responsable al servidor público
procesado mediante una sentencia judicial condenatoria o absolutoria, la cual podrá ser apelada en
virtud de la doble conformidad.
Finalmente, el anterior derrotero permitirá prescindir de la facultad de revocatoria directa
por parte de la PGN, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto
administrativo sancionatorio y de la solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de
procedibilidad previo a acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa; por tratarse de una
decisión judicial y no administrativa.
60
Conclusiones
La Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los distintos doctrinantes ab initio han
identificado erróneamente el problema jurídico, dado que los derechos políticos no se
circunscriben únicamente a los servidores públicos electos democráticamente. En efecto, la
competencia de la PGN para limitar los derechos políticos en ejercicio de la potestad disciplinaria
debe ser enfocada a todos los servidores públicos, habida cuenta que la sanción de inhabilidad
general, independientemente de la calidad del funcionario, le impide ejercer el derecho
fundamental al sufragio pasivo por el termino previsto en el fallo. Lo anterior impide que, sin
tener la calidad de empleado público de elección popular o miembro de corporaciones públicas, el
ciudadano sancionado disciplinariamente con inhabilidad general pueda presentarse como
candidato en procesos electorales y, por consiguiente, ser elegido.
Tampoco es jurídicamente viable adjudicar la potestad disciplinaria de los servidores
públicos al juez de la especialidad penal, tal como interpreta literalmente la Corte IDH sobre las
restricciones del artículo 23.2 de la CADH; dado que implicarían los siguientes problemas
jurídicos, a saber:
(i).- En primer lugar, porque se estarían desconociendo los fines que persigue el derecho
disciplinario, como una clase de responsabilidad diferente a la penal, en tanto que esta no hace
parte de la política criminal del Estado.
(ii).- De igual forma, permitiría la impunidad de todas aquellas faltas disciplinarias que, si
bien es cierto, contrarían los fines de la función pública pero, no son catalogadas como delitos por
el estatuto penal. Ejemplo de ello sería el incumplimiento a los plazos para resolver las peticiones,
las faltas contra el patrimonio documental, entre otras.
61
(iii).- La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo carecería de competencia para
decidir de fondo, en virtud de la tutela judicial efectiva, del medio de control de Nulidad y
Restablecimiento del derecho cuando se demande la Nulidad de un Acto administrativo
sancionatorio de la PGN.
(iv).- Así mismo ocurriría para el proceso jurisdiccional de pérdida de investidura contra
los miembros de las corporaciones públicas, que de demostrarse la causal objetiva, el juez
administrativo puede restringir sus derechos políticos de por vida.
(v).- Además, por si fuera poco, ocurriría lo mismo con el recurso extraordinario de revisión
previsto en el artículo 238 A y ss. del Código General Disciplinario.
(vi).- Por último, lo anterior impide el cumplimiento de los compromisos interamericanos
que se adquirieron para combatir la corrupción, dado que existen faltas disciplinarias dirigidas a
combatir dicho flagelo y que no son catalogadas como delitos en nuestro estatuto penal.
Por otro lado, las reformas y adiciones que realizó el órgano legislativo al régimen
disciplinario, mediante la ley 2094 del 29 de junio de 2021, aparte de no cumplir con las medidas
de no repetición previstas por la Corte IDH en la sentencia de Gustavo Petro Urrego vs Colombia,
no resuelven el problema jurídico de fondo, en tanto que mantienen la competencia de PGN para
restringir derechos políticos a los servidores públicos, independientemente que sean de elección
popular.
Lo anterior posterga, y amplia aún más, el disenso jurídico sub examine; sin perjuicio de
las eventuales sanciones por desacatar la sentencia interamericana. En concreto, la solución que
dio el Estado Colombiano al problema jurídico objeto de la presente investigación generó per se
los siguientes inconvenientes:
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(i).- El primero de ellos refiere que un órgano administrativo investido de facultades
jurisdiccionales en ningún caso puede equipararse con un Juez de la Republica, mucho menos con
un juez penal, máxime cuando la Constitución Política expresamente prohíbe la posibilidad de que
puedan adelantar la instrucción de sumarios o juzgar delitos. Por lo anterior, la PGN está lejos de
cumplir en stricto sensu la sentencia de la Corte IDH.
(ii).- Las prerrogativas conferidas a los servidores públicos de elección popular frente a la
ejecución de la decisión arriesgan el cumplimiento de la sanción de destitución, salvo que se
imponga medida cautelar, dado que supeditó el cumplimiento del fallo a lo que resuelva la
autoridad judicial, lo que conlleva innecesariamente a un proceso extenso, garante de la doble
conformidad, que en la mayoría de los casos se hará efectiva la destitución cuando, quizá, haya
culminado el periodo constitucional del funcionario público.
(iii).- Limita el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de los
servidores públicos sancionados que deseen acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a
solicitar la anulación de la decisión disciplinaria, sin condicionarse a las causales taxativas del
recurso extraordinario de revisión. Lo anterior teniendo en cuenta las amplias facultades que tiene
el Juez de lo Contencioso Administrativo para pronunciarse de fondo sobre el fallo sancionatorio
de la PGN en virtud de la tutela judicial efectiva.
Así entonces, es preciso señalar que las facultades conferidas por el constituyente a la PGN
para “ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones
públicas, inclusive las de elección popular; ejercer el poder disciplinario, (. … ) e imponer las
respectivas sanciones conforme a la ley” (Constitución Política de Colombia, 1991), es contraria
a lo previsto en el artículo 23.2 de la CADH, en tanto que permite que la PGN imponga las
sanciones disciplinarias a los servidores públicos, cuando, debería ser un Juez de la Republica. A
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contrario sensu lo determina la Corte IDH, pues, a su juicio, lo considera compatible con la
convención siempre y cuanto se interprete que la referencia a los funcionarios de elección popular
está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador. (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 2020, párr. 112)
Además, el régimen disciplinario vigente y el código general disciplinario que aún no ha
entrado a regir, tampoco se adecuan a lo previsto en el artículo 23.2 ibidem, dado que la entidad
facultada para imponer la sanción es ajena a la autoridad judicial.
Ahora bien, cabe resaltar que en la sentencia de Gustavo Petro Vs Colombia la Corte IDH
analizó otras disposiciones de derecho interno, ejercicio en el que determinó como violatorias de
los derechos políticos las disposiciones contenidas en los artículos 60 de la ley 610 de 2000 y 5º
de la ley 1864 de 2017; sin embargo, nada dijo frente a las facultades de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo para restringir tales derechos en virtud del proceso de perdida de
investidura previsto para los miembros de corporaciones públicas, así como del control judicial
integral que ejerce la misma jurisdicción sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos
por la PGN en ejercicio de la potestad disciplinaria.
Lo anterior permite inferir que la competencia del juez administrativo para restringir
derechos políticos se encuentra plenamente avalada por la Corte IDH, de tal suerte que, por tratarse
de un juez de la república, cumple per se con todas las garantías judiciales prevista en el artículo
8º ibidem.
De igual forma, pese a que no fue objeto de reparo por la Corte IDH, las medidas cautelares
de suspensión provisional únicamente del servidor público de elección popular efectivamente se
tornan incompatibles con la CADH, en tanto que la misma permite que los derechos políticos se
restrinjan en virtud de una sanción condenatoria, en la cual, sin lugar a duda, se desvirtuó la
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presunción de inocencia del sujeto disciplinable. Lo anterior contrario a lo expuesto por la Corte
Constitucional en sentencia C-086 de 2019.
Solo entonces, se podrá armonizar jurídicamente la incompatibilidad que existe entre el
régimen disciplinario interno con las garantizas previstas en el artículo 23.2 CADH para restringir
los derechos políticos, no solo de los servidores públicos electos democráticamente, si no, de todos
los ciudadanos que ejercen la función pública en Colombia.
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