la culpabilidad en la responsabilidad de la prensa
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La culpabilidad en la responsabilidad de la prensa
Año 2009 / N° 1 / Pag. 245 /
Andrada, Alejandro Dalmacio
I. Introducción. Protagonismo jurisprudencial de la culpa y de la real malicia
en la responsabilidad de los medios, ¿clausura de todo debate?
La asignación del tema La culpabilidad en la responsabilidad de la prensa
parece especialmente apropiada. La sentencia que la Corte Suprema ha
dictado en el caso "Patitó" acogiendo unánimemente la regla de la "real
malicia" ha hecho volver la mirada sobre la responsabilidad de los medios y,
en particular, en relación al factor de atribución aplicable que es el tema,
precisamente, que se me ofrece a comentario.
Parece ocioso recordar el rol protagónico que ha adquirido actualmente la
jurisprudencia constitucional como fuente, además de la obligatoriedad
moral que dimana de los fallos de la Corte Suprema, máxime en un caso
como el presente, en el que se debate acerca de la inteligencia de una
libertad expresamente consagrada en la Carta Magna. Y es fuerza reconocer
que el criterio de la "real malicia" ha sido adoptado por prestigiosas Cortes
de la Tierra, ora directamente, tal como la pergeñó la jurisprudencia
norteamericana, ora indirectamente, sin recibirla con ese nomen iuris pero
con la adopción de criterios que armonizan claramente con ella [1].
Sin embargo creo que la emanación de este importante precedente del
respetado tribunal no debería cerrar todo análisis doctrinal, toda valoración
crítica, en particular en relación con el factor de atribución.
Lo que verdaderamente importa, creo yo, es que todos los hombres de
Derecho interesados en la cuestión podamos exponer nuestras razones y
opiniones, con una actitud valorativa y crítica, contrastando unas con otras.
De allí mi agradecimiento por la gentil invitación de esta prestigiosa Revista.
En la recurrente tensión entre la libertad de expresión y los derechos de la
personalidad espirituales de las personas que son objeto de noticia no
parece que pueda haberse escrito un punto aparte y que nada nuevo pueda
expresarse.
Al cabo, el Derecho se alimenta y perfecciona en el estudio continuo y en el
contraste permanente de argumentos y opiniones.
Desde esa convicción me doy de lleno al análisis del tema propuesto.
Comenzaré con la exposición de un marco sobre la responsabilidad de los
medios, con un examen de los presupuestos de la antijuridicidad y el daño
que revisten interés en esta responsabilidad especial.
Continúo con el factor de atribución en el Derecho argentino, con una
exposición del debate existente entre las posiciones subjetivas -
mayoritarias- y las objetivas. Entre las primeras, explico la génesis, el
sentido y el alcance de la doctrina de la "real malicia" y su recepción en el
Derecho argentino.
Desde el punto III en adelante expongo mi propia opinión sobre la
responsabilidad de los medios de comunicación social y, en especial, en
punto al factor de atribución aplicable, en el sistema vigente y en un
régimen deseado de lege ferenda.
Explico que, en la actualidad, es indispensable alimentar una relación seria
entre los hombres del Poder Judicial y los comunicadores sociales. Doy
cuenta de lo que se ha hecho desde los Poderes Judiciales, de la necesidad
de que tales esfuerzos se coordinen armónicamente, y señalo lo que -en mi
parecer- resta por hacer para mejorar las cosas, es decir, para solucionar o
remediar de alguna manera la extrema vulnerabilidad de los derechos de la
personalidad espirituales de las personas que son objeto de crónica o
noticia.
II. La antijuridicidad y el daño en la responsabilidad de la prensa
En la vasta temática de la responsabilidad de los medios, el análisis del
presupuesto de la antijuridicidad ofrece aspectos de especial interés a poco
que se repare en que en esta especie de litigios entran en tensión la libertad
de expresión y los derechos personalísimos como el honor o la intimidad.
Debe señalarse que si de la actividad del medio de comunicación resulta
lesión a los derechos de la personalidad espirituales de las personas que
son objeto de crónica o noticia, la antijuridicidad se habrá verificado si aquél
no prueba una causa de justificación.
Entre las diversas causas de justificación, la más frecuentemente invocada
por los medios es la prevista en el inciso 4° del artículo 34 del Código
sancionador, esto es, "el legítimo ejercicio de su derecho". En sentido
concordante, el artículo 1071 del Código Civil establece que del ejercicio
regular de un derecho propio no deriva ilicitud.
De lo que se trata, pues, es de determinar cuándo el medio ha obrado en el
legítimo ejercicio de su derecho de informar, desde que si su accionar ha
sido regular su conducta se hallará justificado.
La información está sujeta a una serie de principios aplicables a los diversos
tipos de mensajes. Si tales reglas o principios son violados, no es posible
hablar de verdadera información ni será factible afirmar que el medio ha
obrado en el legítimo ejercicio de su derecho. De ahí la importancia del
estudio de esas reglas.
Podemos distinguir entre mensajes simples y mensajes complejos.
Entre los primeros, unos parten de la realidad externa al emisor de la
información y se denominan comunicación de hechos o noticias. Otros
surgen de la realidad interna, esto es, la comunicación de ideas. Puede que
estos últimos mensajes no sean novedosos u originales; pueden arraigarse
en nuestra cultura, en nuestra tradición, a las que nuestro intelecto presta
una mayor o menor adhesión pero, en todo caso, el mensaje parte de
nosotros mismos, de nuestra subjetividad personal.
Entre los segundos, se destaca el mensaje de juicio u opinión [2], en cuya
constitución aparecen los dos mensajes simples que acabamos de
examinar, puesto que cuenta con una base fáctica y otra ideológica. Es un
mensaje que surge de aplicar una idea a un hecho para valorarlo o, como
también suele decirse, la subsunción de un hecho en una idea para obtener
una conclusión [3].
Veamos, entonces, cuáles son los principios a los que ha de sujetarse la
comunicación de hechos.
Las noticias, apresurémonos en señalarlo, han de respetar los principios de
veracidad y objetividad. Estas exigencias, aunque por distintas direcciones,
tienden a destacar una misma idea: el mensaje ha de tener adherencia a la
realidad. No hay aquí lugar a la subjetividad que pueda conducir a modificar
o cambiar la realidad. Los hechos han de ser transmitidos tal cual son. La
vieja enseñanza: "los hechos son sagrados" conserva por entero su lozanía,
por más que algunos se empeñen en "ablandar" la exigencia de veracidad
sosteniendo que la verdad y la objetividad no serían más que una actitud
del comunicador.
La falta de veracidad y objetividad impide afirmar que el medio ha obrado
en legítimo y regular ejercicio de un derecho, por lo que su conducta no se
hallará justificada.
Por otro lado, el requisito de veracidad no puede, naturalmente, exigirse de
las ideas o de los juicios u opiniones, puesto que al no existir aquí una
referencia exterior con la que pueda contrastarse la información no es
posible hablar de veracidad u objetividad.
Han de ser otras las reglas a las que habrá de sujetarse la información de
índole ideológica [4].
Formuladas estas aclaraciones liminares, toca ahora examinar los derechos
de la personalidad que pueden resultar hollados por la actividad de los
medios.
Entre los derechos de la personalidad que resguardan la faz espiritual de la
persona, el derecho al honor es el más preciado, el más valioso, el primero
de todos.
La consideración que los demás tienen de nosotros, las opiniones ajenas, así
como nuestra propia estima personal, ejercen una gran influencia sobre
nuestra personalidad.
La definición de De Cupis resulta muy gráfica. El jurista italiano conceptúa al
honor como "la dignidad personal reflejada en la consideración de los
terceros y en el sentimiento de la persona misma" [5], con lo que capta el
sentido objetivo y subjetivo del precipuo derecho de la personalidad.
Todas las personas humanas, sin exclusiones, son titulares del derecho al
honor.
Para numerosos autores la protección del honor alcanza también la
incolumidad de la memoria que los vivos tienen de una persona muerta [6].
Con relación a las personas jurídicas, debe señalarse que ellas no tienen
honor en sentido subjetivo. No se comprendería cómo estas personas de
existencia ideal podrían experimentar una "autoestima".
Lo que sí pueden estos sujetos jurídicos es pedir el resarcimiento de los
daños patrimoniales cuando haya sido vulnerado su honor objetivo o
reputación. En cambio, no podrían invocar y pedir exitosamente un daño
moral puesto que no sería concebible una alteración disvaliosa del espíritu
de los entes ideales [7].
El derecho al honor en la Argentina se encuentra consagrado en la norma
de la más alta grada (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; Declaración Universal de
Derechos Humanos, art. 12, y otros instrumentos internacionales). También
está reconocido en el Código Civil que lo legisla entre los delitos (arts. 1089
y 1090), reglando las consecuencias patrimoniales que derivan de su
vulneración. Además, el Código Penal dedica el Título II del Libro II a los
delitos contra el honor, previendo y reprimiendo los delitos de calumnias
(art. 109), injurias (art. 110) y la publicación o reproducción por cualquier
medio de injurias o calumnias inferidas por otro (art. 113). Esta regulación
establecida en el Código sancionador tiene especial significación a los fines
de nuestro estudio, porque el Derecho de Daños ante la falta de una
definición de la calumnia y de la injuria en el Código Civil toma del Derecho
Penal esos conceptos [8], que han sido brevemente consignados en el
Código y que la doctrina se ha encargado de desplegar y explicitar.
Es importante recordar aquí los criterios jurisprudenciales que la Corte de la
Nación ha acuñado señalando los recaudos que deben adoptar los medios al
volcar una información susceptible de lesionar el honor de las personas.
El examen de la jurisprudencia de nuestro país ha de principiar por el
leading case "Campillay", fallado por la Corte Suprema de la Nación el 15 de
mayo de 1986 (Fallos: 308:789).
El alto tribunal expresó que "...un enfoque adecuado a la seriedad que debe
primar en la misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de
las personas -admitida aun la imposibilidad práctica de verificar su
exactitud-, imponía propalar la información atribuyendo directamente su
contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o
dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito..."
Se agrega que "el hecho de que tales publicaciones se hayan limitado a
transcribir prácticamente el comunicado policial respectivo -al margen de la
responsabilidad de dicha autoridad, extraña al marco de este proceso- no
excusa la atribuible a los editores involucrados, toda vez que éstos hicieron
'suyas' las afirmaciones contenidas en aquél, dándolas por
inexcusablemente ciertas (Fallos: 257:316, voto del juez Boffi Boggero),
pese a que un prudente examen de tal memorandum evidenciaba que la
versión respectiva daba cuenta de que el actor no había sido oído ni juzgado
por la autoridad judicial interviniente, la que concluyó, a la postre, con un
sobreseimiento definitivo a su respecto".
Quedaban así claramente establecidos los recaudos que deben adoptar los
medios al reproducir una información susceptible de lesionar el honor de las
personas.
Este criterio fue reiterado en el caso "Costa", fallado el 12 de marzo de 1987
(Fallos: 310:508).
Una serie de pronunciamientos posteriores de la Corte Suprema precisa el
contenido y alcances de la identificación de la fuente de la información.
Así, en el caso "Granada" explicita y fija el alcance de la exigencia sentada
en "Campillay" y en "Costa" de atribuir el contenido informativo a la fuente.
El alto tribunal dictó sentencia en octubre de 1993.
Sostuvo la Corte que el a quo había efectuado de la doctrina del citado
precedente una interpretación que adolecía de manifiesto ritualismo,
confundiendo entre la fuente de la noticia y su canal divulgador, con
efectiva violación de la libertad de prensa. Ello porque la "calificada fuente"
a que aludía el despacho pudo ser identificada casi inmediatamente por la
posterior conferencia de prensa del entonces ministro del Interior, efectuada
pocas horas después. La Corte señala que, para cualquier persona, "...la
'vinculación' con ciertos delitos, a que se refirió el despacho N° 157, fue una
aserción originada en los altos círculos del gobierno, que la agencia de
noticias se limitó a difundir, y no, en cambio, una 'creación' de esta última"
(del considerando 8°).
El mismo día -26 de octubre de 1993- la Corte dicta sentencia en el caso
"Triacca" [9], en cuyo pronunciamiento se efectúan unas precisiones a la
doctrina sentada en "Campillay".
El alto tribunal consideró que la demandada había cumplido ampliamente
los requisitos exigidos por su jurisprudencia, puesto que el examen del
despacho 115 no deja lugar a duda alguna de que las expresiones allí
contenidas fueron atribuidas inequívocamente a la señora Tarelli viuda de
Cuervo, en por lo menos cinco oportunidades. Afirmó la Corte que la
precisión matemática en punto a la fecha de las declaraciones de la señora
de Cuervo era un requisito creado por la Cámara que en manera alguna
encontraba su fundamento en "Campillay".
En una retahíla de pronunciamientos: "Espinosa" [10], "Ramos" [11], "G. A.
R." [12], entre otros, la Corte requiere que se atribuya directamente la
noticia a una fuente identificable y que se trate de una transcripción
sustancialmente fiel o idéntica de lo manifestado por aquélla.
No quedan, pues, al abrigo de este criterio jurisprudencial los errores o
propias apreciaciones que pueda efectuar el medio reproductor que deberá,
en su caso, responder de ellos.
En un afín orden de ideas, debe señalarse que un gran interés cobró esta
cuestión a raíz de la incorporación a la Constitución Nacional en 1994 del
texto según el cual "No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística" (art. 43, párr. 3° in fine).
En la causa "Bruno c/La Nación" (Fallos: 324:2419) la Corte pondera la
posibilidad, esgrimida por la demandada, de eludir el requisito de
identificación de la fuente de información, en virtud de la invocación del
secreto de las fuentes de información periodística, con base en el artículo
43 de la Constitución Nacional.
La Corte consideró que "no resulta admisible el argumento de la alzada
referente a que la fuente de información no debía ser identificada en forma
específica a fin de preservar el secreto profesional de los periodistas, hoy
reconocido expresamente en el artículo 43 de la Constitución Nacional"
(considerando 11).
Con todo, por otras razones, la demanda promovida contra el diario resultó
rechazada.
Comparto plenamente el criterio de la Corte en cuanto desestimó el criterio
de la Alzada en el sentido de que el a quo había entendido que la fuente no
debía ser identificada en forma específica para preservar el secreto
profesional de los periodistas. Lo contrario supondría prescindir
derechamente del honor o la intimidad de las personas.
Lo anterior es lo que me ha parecido de especial interés en orden a la
debida individualización de la fuente.
Detengámonos ahora, cuando menos sumariamente, en los otros dos
recaudos que permiten eximir la responsabilidad del medio demandado de
acuerdo a la jurisprudencia de la Corte.
Dejar en reserva la identidad de los implicados constituye una posibilidad
que, como se explica claramente, permite liberar la responsabilidad del
emitente de la información.
Empero, coincido con Trigo Represas en cuanto a que ello es así siempre
que no se mencionen otros datos que por su contenido permitan
individualizar al presunto responsable, supuesto en que pese a la
declamada, pero no veraz, reserva de identidad, el medio debería responder
[13].
La utilización del tiempo de verbo potencial constituye otra de las
posibilidades del medio para excluir su responsabilidad.
Como bien dice Trigo Represas, "De lejos es éste el proceder más peligroso
de todos los admitidos por la Corte" [14], puesto que, maguer la utilización
del potencial, el honor resultará afectado en un buen número de casos.
Con todo, debe tenerse bien presente que la Corte ha especificado que no
basta con utilizar el modo potencial en los verbos tipiados, sino que "el
sentido completo del discurso" del artículo periodístico debe ser conjetural,
para que el medio se vea exento de responsabilidad [15].
Otro de los derechos de la personalidad que a menudo resulta
menoscabado por la actividad de los medios es el derecho a la intimidad.
En anterior oportunidad he dicho que el derecho a la intimidad es el derecho
innato, vitalicio, necesario, extrapatrimonial y relativamente disponible que
faculta a su titular a: a) excluir a los terceros de entrometerse en el círculo
más arcano del sujeto; b) evitar las intrusiones en ese ámbito, y c) controlar
los datos e informaciones relativos a su persona y aun lograr la supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos [16].
Con relación a los titulares del derecho a la intimidad debe señalarse que
las personas humanas son las únicas titulares de este derecho.
Con relación a las personas célebres o famosas, debe decirse que gozan del
derecho a la intimidad. Los hombres públicos, los notables, no están
privados de este derecho personalísimo. Sin embargo, ha de señalarse que
la intimidad de las personas famosas o célebres experimenta cierta
compresión en lo que se relaciona con las actividades que les confieren
prestigio o notoriedad. Pero fuera de ese ámbito, que es la razón de la
notoriedad, este derecho personalísimo recobra su dimensión normal.
El derecho a la intimidad goza de una amplia tutela de parte del Derecho
objetivo.
Diversas declaraciones internacionales, incorporadas por el artículo 75,
inciso 22 de la Constitución Nacional, establecen que "Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia [...] toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques". Además, el derecho a la intimidad es
uno de los bienes tutelados por el hábeas data consagrado por el artículo 43
de la Ley Fundamental.
En el Código Civil argentino la tutela de la vida privada está prevista en el
artículo 1071 bis.
La inclusión del término "arbitrariamente" en este artículo revela que hay
intrusiones que no son arbitrarias, que encuentran causas de justificación,
como el consentimiento de la víctima o las necesidades del interés público.
Además, las exigencias de un "entrometimiento arbitrario" parece descartar
las meras molestias propias de la vida de relación sobre las que existe el
deber de tolerar.
El texto describe los diferentes modos de entrometimiento y luego contiene
una cláusula general: "...o perturbando de cualquier modo su intimidad",
giro que admite, en verdad, una buena cantidad de configuraciones.
La jurisprudencia en muy diversos supuestos consideró hollado el derecho a
la intimidad.
Así, in re "Ponzetti de Balbín" la Corte Suprema de la Nación hizo lugar a la
demanda en la que se afirmaba una lesión al derecho a la intimidad familiar
[17] con motivo de la publicación en la tapa de una revista del doctor Balbín
en su lecho de muerte en un hospital platense; la sala C de la Cámara
Nacional Civil ha dicho que las publicaciones de la muerte e invitación a la
misa por el eterno descanso del alma de una persona que goza de buena
salud provoca en el ofendido y sus familiares y amigos una lógica
perturbación violatoria del derecho a la intimidad [18]; otro
pronunciamiento posterior consideró igualmente perturbada la intimidad de
una bailarina y cantante, en razón de la publicación en un diario de su
muerte, información errónea que la dañó moralmente [19]; otro fallo
entendió verificada una inmisión ilegítima en la esfera privada de la actora,
con las fotografías de un forúnculo en la nalga izquierda de una modelo,
acompañadas de unos textos hirientes [20]; más recientemente se acogió la
demanda por violación al derecho a la intimidad promovida contra la
editorial que había publicado la fotografía de un matrimonio retratado a
continuación de la ceremonia religiosa de casamiento, sin haber prestado
consentimiento alguno y con fines publicitarios [21].
Es interesante puntualizar que diversos fallos consideran el derecho a la
imagen como un subtipo de derecho a la intimidad, como un apéndice de
éste. En cambio, en el Derecho moderno se le reconoce autonomía [22].
En efecto, bien puede suceder que no se violente la intimidad de la persona
pero sí la imagen. Tal el caso de una persona que presta su consentimiento
para una fotografía que va a ser utilizada para graficar una nota acerca de
las mujeres y el deporte. Luego, casi dos años después, es extraída de sus
archivos por la empresa periodística, sacada de contexto y publicada con
una leyenda acerca de las dificultades físicas de la mujer que tiene un
fibroma uterino [23].
El derecho a la imagen comprende tanto una facultad de aprovechamiento
que entraña el poder de utilizar la propia imagen, publicarla y comerciar con
ello, cuanto la facultad de evitar que los demás reproduzcan su figura sin
consentimiento.
La doctrina requiere que la imagen sea visible y recognoscible. Si no es
posible reconocer o identificar al representado, el objeto de la protección
desaparece y esa reproducción no puede considerarse lesiva del derecho a
la imagen.
El derecho que estamos examinando cuenta con una tutela de parte del
Derecho objetivo aunque, en realidad, se trata de una insuficiente
regulación. La ley 11.723 constituye el único e incompleto medio para
proteger la reproducción de la figura de una persona. Solamente se prohíbe
la comercialización del retrato fotográfico de una persona sin su
autorización [24].
El texto establece que es libre la publicación del retrato cuando se relacione
con hechos desarrollados en público. El sentido de esta disposición ha sido
debatido en nuestros tribunales [25].
En lo que respecta al derecho a la voz, la doctrina ha señalado que, ante la
falta de una normativa específica, ha de aplicarse la legislación relativa a la
imagen, por razón de analogía, y lo dispuesto por el artículo 1071 bis del
Código Civil para los supuestos de apropiación indebida de la voz humana
[26].
Finalmente, toca hacer alusión al derecho a la identidad en su faceta
dinámica, aunque su invocación no sea tan frecuente en los tribunales
argentinos: comprende el plexo de atributos y características que permite
individualizar a la persona en sociedad. Es el derecho a "ser sí mismo" y a
ser representado en la vida social con su verdadero y propio perfil.
Por consiguiente, se viola esta faceta de la identidad cuando se divulgan
hechos relativos a una persona con una apariencia deformada o totalmente
falsa. El Derecho protege a la persona contra esa alteración pública de su
personalidad, contra esa desfiguración [27].
Los Derechos francés e italiano han sido pioneros en punto a la protección
de este derecho personalísimo [28].
La faceta dinámica de la identidad ha sido ahora explícitamente reconocida
en la norma jurídica de la más alta grada (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; art.
17, Convención sobre los Derechos del Niño).
Vale decir que el derecho a la identidad en su faceta dinámica, muchas
veces desconocida u olvidada por los medios de comunicación, tiene
jerarquía constitucional, por lo que no puede ya ser desconocido o
escamoteado.
En el plano jurisprudencial -a diferencia de lo que sucede con el honor o la
intimidad-, el protagonismo del derecho a la identidad ha sido, hasta ahora,
bastante modesto. A veces ha sido directamente ignorado y en otras
ocasiones ha permanecido a la sombra de otro u otros derechos
personalísimos.
Con todo, la Corte Suprema de la Nación dictó un pronunciamiento en el
que reconoció un derecho a la identidad personal, como lo ha expuesto de
relieve agudamente Jorge Mosset Iturraspe [29]. Me refiero al caso
"Ekmekdjian, Miguel Ángel c/Sofovich, Gerardo y otros", sentenciado por el
alto tribunal el 8 de julio de 1992 [30].
1. El factor de atribución en la doctrina y en la jurisprudencia
Examinados ya los presupuestos de la antijuridicidad y el daño en la
responsabilidad de la prensa, toca ahora detenernos en el factor de
atribución aplicable, respecto del cual todas las posiciones han sido
sostenidas en el Derecho argentino.
En efecto, sobre el particular los criterios no son coincidentes. Una buena
parte de nuestros autores y la mayoría de nuestros tribunales consideran
que es aquí de aplicación el factor subjetivo: la culpa o el dolo; otros
estiman que es de aplicación el factor subjetivo sin perjuicio de la vigencia
de factores objetivos en determinados supuestos; finalmente, algunos
autores han sostenido que, en todo caso, el fundamento de la obligación
indemnizatoria se sustenta en criterios objetivos que prescinden de toda
idea de culpa.
Este rico material será examinado a continuación.
1.1. La corriente subjetiva dominante
No es ocioso recordar la nómina de juristas que han sostenido el soporte
subjetivo de la responsabilidad de los medios y las razones que han
expuesto en defensa de su tesis.
Atilio Alterini y Aníbal Filipini, en ocasión del caso "Campillay" fallado por la
Corte Suprema de la Nación, estimaron de interés precisar algunos
conceptos sobre la antijuridicidad y el factor de atribución, así como acerca
del modo de reparar el daño causado.
En punto al fundamento de la obligación indemnizatoria, los mencionados
autores prestan adhesión al factor subjetivo: "En la esfera propia de los
actos ilícitos la responsabilidad derivada de la difusión de noticias inexactas
sólo puede tener fundamento en la culpabilidad. Así lo exigen los artículos
1067 y 1109 del Código Civil..." Seguidamente expresan que no es aplicable
el factor objetivo del artículo 1113 del Código Civil por no tratarse de daños
provenientes de cosas [31].
López Cabana, en oportunidad de las Jornadas de Responsabilidad por
Daños en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Bustamante Alsina
(Universidad del Museo Social Argentino, Buenos Aires, 28 al 30 de junio de
1990), se refirió a la responsabilidad civil de los medios de comunicación
social por la difusión de noticias [32].
El mencionado publicista, en el trabajo citado, aplicó las reglas generales
del responder al área de la responsabilidad de los medios y, en punto al
factor de atribución, preconizó el factor subjetivo: "Si bien existe un
generalizado sentir en nuestra doctrina acerca de la insuficiencia de los
factores subjetivos de atribución frente al derecho de la víctima a ser
indemnizada deben descartarse -en principio- los objetivos cuando está de
por medio el derecho de informar y recibir una información veraz. En este
orden de ideas se ha distinguido, dentro de la información inexacta, la que
no concuerda con la verdad por ser falsa, o por ser errónea, siendo aplicable
en ambos casos un factor subjetivo: el dolo para la información falsa, y la
culpa para la errónea" [33].
Bustamante Alsina se ocupó del tema de la responsabilidad civil de los
medios en diversas oportunidades [34]. En ocasión de comentar el caso
"Landucci" [35] el citado jurista se ocupa del fundamento de la
responsabilidad y afirma que el caso "tiene un natural encuadramiento en la
ilicitud genérica que enuncia el artículo 1109 del Código Civil". Expresa que
dentro del artículo 1071 bis del Código Civil "se requiere que la intromisión
sea arbitraria, esto es, que quien ejecuta la acción no ejerza un derecho, y
que se le pueda atribuir dolo o culpa". Tras afirmar que aunque puede haber
un ejercicio abusivo del derecho de informar la cuestión debe encuadrarse
en el principio genérico que consagra el artículo 1109 del Código Civil,
explica: "El deber de aplicar la mayor diligencia y prudencia en la obtención
de la información y en el modo de divulgarla, atañe a la obligación del
medio de ser veraz que es la calidad propia de quien usa o practica la
verdad, lo cual impone la necesidad de ser cauteloso en recibir y transmitir
la información aunque ésta pueda ser intrínsecamente falsa. El derecho de
informar está condicionado al ejercicio cuidadoso y diligente de esta
actividad, lo cual no comporta restricción alguna a la libertad de expresión,
sino que halla un límite razonable en el derecho que cada uno tiene a recibir
una información veraz. Ello no quiere decir que el informante deba asumir la
garantía de la verdad de aquello que transmite, sino simplemente que no
debe actuar dolosa o culposamente en el modo de recoger y divulgar la
información, so pena de caer en la órbita de la ilicitud que sanciona el
artículo 1109 del Código Civil y que impone la obligación de reparar si ella
ocasiona un daño a otro" [36].
Zaffore, que ha dedicado un libro a La comunicación masiva [37], se ocupa,
entre otras cuestiones, de la responsabilidad civil, adhiriendo al soporte
subjetivo de la obligación indemnizatoria. Considera que en materia
comunicacional no hay cabida para aplicar criterios objetivos, descarta la
aplicación de la teoría del riesgo en esta área y expresa que, para que
pueda quedar comprometida la responsabilidad civil del medio, ha
menester de un acto voluntario prohibido por las leyes que cause daño y
que sea imputable a título de dolo, culpa o negligencia [38].
Barrancos y Vedia, estudioso de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la
Nación, ha examinado diversos pronunciamientos del alto tribunal relativos
a la libertad de expresión y a las responsabilidades que pueden derivarse de
su ejercicio [39]. Al comentar el caso "Campillay" señala que tanto en el
voto mayoritario como en los disidentes se afirma que la responsabilidad
emergente de noticias inexactas tiene su fundamento en la culpabilidad. Y
considera que "Si no fuera así, los periodistas podrían quedar expuestos a
tener que resarcir los daños ocasionados por sus publicaciones inexactas
por el simple hecho de haberlas difundido, aunque no hubieran obrado
culpablemente", con lo cual "se terminaría inexorablemente afectando en
su esencia a la libertad de prensa" [40].
Vázquez Ferreyra se ha ocupado en diferentes ocasiones de la
responsabilidad por daños derivados de la actividad de los medios y ha
sostenido la aplicabilidad del factor subjetivo [41]. Examina este autor la
objetividad informativa puntualizando que ella es exigible en la noticia y no
en otro tipo de mensajes como en la comunicación de ideas. Afirma que "es
una actitud y no un resultado, y como actitud y no como resultado debe
exigirse". Y en tramos posteriores de su exposición sostiene que "...el
simple apartamiento de la verdad en la difusión de una noticia, no genera
responsabilidad si dicho apartamiento no tiene su causa en una culpa del
informador" [42].
Los profesores Carlos Hernández y Ariel Ariza también se han ocupado de la
libertad de expresión, en perspectiva del Derecho de Daños, y han
analizado sistemáticamente los presupuestos de la responsabilidad. A la
hora de examinar el factor de atribución se muestran subjetivistas: "En
cuanto al factor de atribución interpretamos, conforme a las
consideraciones vertidas respecto de la relevancia de la actividad
informativa, que el mismo debe ser subjetivo. Advertidos de la jerarquía
actual de la labor comunicacional para una sociedad, no otorgamos entidad
suficiente a los argumentos que proponen el factor objetivo de atribución
basado en la actividad riesgosa". Concluyen en que "...la empresa deberá
responder cuando por culpa o dolo haya transgredido el 'deber de
veracidad' o de 'no información' que, según hemos sostenido, gravan esta
actividad" [43].
Néstor Bova ha estudiado la responsabilidad de los medios masivos de
comunicación examinando los diversos presupuestos. Al tratar el factor de
atribución, adhiere a la necesidad de la culpabilidad: "Para nosotros, en este
caso, estamos ante una responsabilidad de tipo subjetivo; los medios
masivos de comunicación responden por obrar culposo en la mayoría de los
casos -negligencia en investigar la verdad, no citar las fuentes de
información, no pedir autorización para publicar fotografías, etcétera-, o
doloso, en los casos de sensacionalismo exacerbado con el mero fin de
acrecentar la audiencia o vender más ejemplares" [44].
En las jornadas realizadas también ha sido examinada la cuestión.
En las Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, la Comisión N° 1,
presidida por el doctor Gustavo Bossert, trató el tema Responsabilidad civil
de los medios masivos de comunicación. Aquí, en punto al factor de
atribución, numerosos participantes entendieron que los medios responden
conforme a los artículos 902, 1109 (culpa) y 1072 (dolo) del Código Civil
[45].
Al año siguiente, al celebrarse las Jornadas de Responsabilidad por Daños
en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Bustamante Alsina (Universidad del
Museo Social Argentino, Buenos Aires, 1990), la Comisión N° 4, presidida
por los doctores Rivera y López Cabana, se ocupó nuevamente del tema
sosteniendo numerosos juristas que, en principio, el fundamento del deber
de reparar de los medios de comunicación social debe encontrarse en los
artículos 902, 1109 y 1072 del Código Civil, al tiempo que aclararon que
correspondía distinguir dentro de los factores subjetivos el dolo para la
información falsa y la culpa para la errónea[46].
En el plano jurisdiccional, nuestros tribunales han adherido en esta materia,
como principio general, a la posición subjetiva.
Así, la Corte Suprema de la Nación, en el precedente "Campillay",
mencionó, en diversos pasajes, el extremo de la culpabilidad [47].
En el caso "Pérez Arriaga" la mayoría de la Corte -en el voto de los jueces
Fayt, Barra y Cavagna Martínez- explicita la necesidad del reproche
subjetivo al informador para que prospere la pretensión de resarcimiento
del daño moral irrogado por una publicación lesiva del honor y descarta
puntualmente la posibilidad de atribuir una responsabilidad con sustento en
el factor objetivo riesgo [48].
La adopción del soporte subjetivo de la responsabilidad de los medios es, a
su vez, prevaleciente en la jurisprudencia de las salas de la Cámara
Nacional Civil [49].
1.1.1. La real malicia. Origen y contenido de este estándar jurisprudencial
Una parte de nuestros autores y un importante sector jurisprudencial han
llegado más lejos prestando adhesión a la regla de la real malicia y
aplicándola en el Derecho argentino.
Ello aconseja detenernos en el mencionado criterio jurisprudencial para
explicar su génesis y los fundamentos en los que reposa. Luego veremos
cómo ha sido aplicado por nuestros tribunales.
La sentencia que la Corte Federal de los Estados Unidos de Norteamérica
pronunció en el difundido caso "New York Times" ha tenido una marcada
repercusión. Ello no puede extrañar si se repara en que dicho
pronunciamiento involucra dos temas cruciales en la vida pública de ese
país: la problemática de la libertad de expresión y la cuestión racial.
Para comprender la verdadera significación que se le asignó a esta
sentencia baste decir que el profesor Kalven ha sostenido que su dictado
era "una ocasión para bailar en las calles" [50] y que, más recientemente, el
Justice Kennedy ha destacado entre nosotros que esta decisión en la
actualidad "forma parte de la vida pública y de la cultura política de los
Estados Unidos" [51].
Pues bien: esta decisión de la Corte estadounidense no puede ser
cabalmente comprendida si no se penetra en sus antecedentes fácticos y
jurídicos [52].
La jurisprudencia antisegregacionista se había iniciado con la sentencia
recaída en autos "Brown c/The Board of Education", del año 1954, que
prohíbe la segregación racial en las escuelas. "New York Times c/Sullivan",
aunque no directamente referido al tema racial, debe, sin embargo,
considerarse compatible con aquella jurisprudencia que, además, debe ser
integrada con otros fallos ulteriores como "Street c/New York" [53] y "Texas
c/Johnson" [54] que armonizan con ella. Aquella jurisprudencia pretende, en
suma, terminar con las discriminaciones arbitrarias e injustificadas.
Sin embargo, la doctrina que se inicia en "Brown" no consiguió fácilmente
solucionar el problema racial [55].
Las decisiones antisegregacionistas de la Corte Federal no eran compartidas
por todos. La violencia racial aleteaba en todo el territorio de la Unión
aunque especialmente en los Estados del Sur.
Martin Luther King fue arrestado. El "Comité para la defensa de Martin
Luther King y la lucha por la libertad en el Sur" publicó un anuncio en el que
se denunciaba que la policía había agredido a estudiantes que se
encontraban en las escaleras del capitolio de Montgomery, y se expresaba
que los violadores de los derechos civiles bombardearon la casa de Luther
King puntualizando: "Casi han matado a su esposa e hijo [...] atentado
contra su persona, lo han arrestado siete veces [...] y ahora lo acusan de
perjurio [...] una felonía bajo la cual podrían meterlo en prisión diez años".
Finalmente, se pedía ayuda para Luther King y la lucha de los negros [56].
En el anuncio había errores. Por ejemplo, se decía que Luther King había
sido arrestado siete veces, cuando en rigor los encarcelamientos habían
sido cuatro, etcétera.
El señor Sullivan, comisionado de Asuntos Públicos y Supervisión en el
Departamento de Montgomery de Policía e Incendios, pidió al New York
Times, donde se había publicado el anuncio, se rectificara inmediatamente.
El periódico le hizo saber a Sullivan que no se lo involucraba a él en
particular y le preguntó de qué modo se consideraba aludido. El funcionario,
por toda respuesta, demandó al New York Times en el entendimiento de
que, al referir el anuncio a la policía, se lo involucraba a él como encargado
del servicio policial.
El proceso se sustanció con especial celeridad y, al cabo, el New York Times
resultó condenado a pagar a Sullivan quinientos mil dólares. Como
fundamento de la condena se argumentó que la lesión al honor del
funcionario policial se hallaba efectivamente verificada, y que el medio no
había probado que las afirmaciones publicadas eran totalmente veraces. La
condena fue confirmada por la Corte Suprema de Alabama. El diario recurrió
a la Corte Suprema de los Estados Unidos.
La Corte Federal revocó la sentencia del tribunal de Alabama [57]. El Justice
Brennan llevó la voz del tribunal. Los jueces Black y Golberg emitieron votos
concurrentes. El alto tribunal examinó la validez constitucional de la ley de
Alabama según la cual si la lesión del honor se había producido, incumbía al
medio probar la verdad de los hechos publicados.
En este sentido consideró que la constitucionalidad de la ley estadual "no se
salva por tolerar la defensa de la verdad". Expresó la Corte que
"Permitir la prueba de la verdad, con la carga de la misma en cabeza del
acusado, no significa que sólo las manifestaciones falsas vayan a ser
disuadidas. Aun los tribunales que aceptan esta defensa como una
adecuada salvaguarda, han reconocido las dificultades de invocar pruebas
legales para acreditar que la supuesta difamación era veraz en todas sus
particularidades fácticas..." Y, en la línea de "Whitney c/California" [58],
continúa el tribunal: "Bajo semejante regla, los eventuales críticos de la
conducta oficial podrían verse disuadidos de expresar sus críticas, aun
creyendo que sean veraces y aun cuando sean ciertas, por la duda de poder
probarlo en la Corte o por miedo al gasto necesario para hacerlo. Tenderán
así a formular exclusivamente declaraciones que 'naveguen bien lejos de la
zona ilícita'. La regla apaga de ese modo el vigor y limita la variedad del
debate público. Ello es inconsistente con la primera y la decimocuarta
enmiendas".
La Corte estima, pues, que es inconstitucional que la carga de la prueba se
haga recaer sobre el medio accionado y explicita qué es lo que ha de
demostrar el agente público en su demanda contra el medio: "Es preciso
que el servidor público pruebe que la publicación se hizo con malicia real o
efectiva (actual malice), esto es, con conocimiento de que era falso (with
knowledge of its falsity) o con descuidada desconsideración acerca de si era
falso o no (or wirh reckless disregard o wheter it was false or not)".
Entonces, ya no es el medio el que ha de producir la prueba, sino que, de
acuerdo a la regla de "New York Times" -que hoy pervive en aquel país, bien
que con algunas matizaciones-, es el actor quien debe probar que la
publicación se efectuó con conocimiento de la falsedad o con descuidada
desconsideración acerca de si era falsa o no.
La regla de la "real malicia" consagra lo que podría llamarse la "protección
débil del funcionario público" frente a la "protección fuerte del ciudadano
común".
La razón de la distinción se hace fincar en que las personas privadas son
más vulnerables que los funcionarios públicos, puesto que éstos tienen un
mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas
imputaciones y porque los particulares necesitan una amplia tutela contra
los ataques a su reputación, mientras que los funcionarios públicos se han
expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias
difamatorias.
De resultas de esta distinción, mientras para obtener la reparación
pecuniaria por las publicaciones concernientes al ejercicio de su ministerio
los funcionarios deben probar que la información fue efectuada a sabiendas
de su falsedad o con total despreocupación acerca de tal circunstancia; en
cambio, basta la negligencia precipitada o simple culpa en la propalación de
una noticia de carácter difamatorio de un particular para generar la
condigna responsabilidad de los medios de comunicación.
1.1.2. La real malicia en la jurisprudencia argentina. El recentísimo caso
"Patitó" de la Corte Suprema de la Nación y la consolidación de la regla.
Otros precedentes relevantes
Esta doctrina, aunque con algunos matices de mayor o menor grado de
adhesión, ha sido adoptada por la Corte federal argentina a partir de los
años ochenta.
En efecto, fue adoptada por el más alto tribunal argentino en el caso
"Costa" [59]; en el voto de los jueces Fayt y Barra en "Vago" [60]; en la
disidencia de los ministros Barra, Fayt y Cavagna Martínez en la causa
"Abad" [61], y en la disidencia de los jueces Petracchi, Barra y Fayt in re
"Tavares" [62].
Unos casos posteriores ("Suárez, Facundo R.", del 4-5-95 y "Rodríguez,
Horacio", del mismo mes que el anterior) parecerían indicar que el alto
cuerpo no asumiría la regla de la "real malicia", cuando menos
mayoritariamente [63].
Sin embargo, la doctrina es sostenida en "Ramos", del 27 de diciembre de
1996 [64], y en una retahíla de casos posteriores (Fallos: 320:1272 y
327:943).
Y ahora, en el recentísimo caso "Patitó", unánimemente el más alto tribunal
de la República adhiere, sin cavilaciones, a la mencionada doctrina [65].
La sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar la
sentencia de primera instancia, había hecho lugar a la demanda promovida
contra el diario demandado. Contra ese pronunciamiento el periódico
condenado interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar al
recurso de hecho que examina la Corte federal.
El fallo impugnado había estimado inaplicable el principio de la "real
malicia".
La Corte entendió que debía examinar las razones brindadas por la Cámara
"en base a las cuales se negó la protección constitucional a la parte
demandada" y también para decidir si la publicación por la que fue
condenada merecía, o no, la inmunidad que el artículo 14 de la Constitución
Nacional reconoce a las opiniones críticas hacia el funcionamiento del
gobierno.
En la nota editorial del 19 de octubre de 1998 [66] el diario efectuó una
acerba crítica al Cuerpo Médico Forense de la Corte. Lo allí expresado
constituía precisamente el fundamento de la condena pronunciada por la
Cámara.
La Corte federal revocó la sentencia y rechazó la demanda.
El alto tribunal comenzó por recordar su jurisprudencia con relación al lugar
eminente que la libertad de expresión reviste en un régimen republicano
(consid. 5°).
Consideró que es improcedente la demanda iniciada por funcionarios
públicos contra un periódico con motivo de la nota editorial en la cual se
criticó el funcionamiento de una dependencia gubernamental y el
desempeño de aquéllos -en el caso, sostuvo la existencia de una "estructura
ilegal" en el Cuerpo Médico Forense-, pues no aportaron elementos que
permitieran concluir que el demandado conocía la invocada falsedad de los
hechos allí afirmados o que hubiera obrado con notoria despreocupación
sobre su verdad o falsedad.
Estimó la Corte que en el marco del debate público sobre temas de interés
general, y en especial sobre el gobierno, toda expresión que admita ser
clasificada como una opinión, por sí sola, no da lugar a responsabilidad civil
o penal a favor de funcionarios públicos, ya que no se daña su reputación
mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a través de la
difusión maliciosa de información falsa.
Tal, pues, la materia considerada y resuelta en este último precedente de la
Corte.
Parece, entonces, consolidada la regla de acuerdo a la cual los funcionarios
deben probar que la información fue efectuada a sabiendas de su falsedad o
con total despreocupación acerca de tal circunstancia.
El lugar eminente que se asigna a la libertad de expresión se observa
marcadamente -bien que en sede penal- en la actual orientación de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, como surge claramente de lo
sostenido por este tribunal en el caso "Kimel c/Argentina" [67], en el que
nuestro país resultó condenado.
Consideró este tribunal que toda vez que la crítica realizada por un
periodista con relación a un juez que investigó unos asesinatos estaba
relacionada con el desempeño de la función jurisdiccional y se concretó en
opiniones que no entrañaron la imputación de delitos, la afectación a la
libertad de expresión, mediante sometimiento a proceso penal de la
víctima, la sentencia condenatoria -un año de prisión en suspenso- y el pago
de una indemnización, resulta manifiestamente desproporcionada, por
excesiva, con relación a la alegada afectación del derecho a la honra del
querellante [68].
1.2. La tesis de los factores subjetivos y objetivos
Ya he explicado que la mayoría de la civilística argentina considera que a la
actividad de los medios le resulta aplicable el factor subjetivo culpa, en los
términos del artículo 1109 del Código Civil.
Sin embargo, una parte de la doctrina descarta que, en punto a la
responsabilidad por daños derivados de la actuación de los medios, pueda
resultar siempre y en todo caso aplicable el factor subjetivo.
Consideran que en determinados supuestos es aplicable el criterio subjetivo
mientras que, en otros casos, ha de estarse al factor objetivo.
Entre esta doctrina puede mencionarse a Zannoni.
El jurista mendocino parte de la distinción entre límites internos y externos
de la libertad de expresión, y aplica la diferenciación al factor de atribución
de la responsabilidad de los medios de prensa.
Los límites internos de la información -señala- son los que toman como
punto de referencia objetivo la verdad, y como subjetivo la actitud del
informador hacia la verdad. Pero la información veraz puede ser lesiva de
un bien jurídico. En este supuesto, "la lesividad resultará, en tanto se
advierta que lo informado a través de la prensa no responde a los fines en
virtud de los cuales la libertad de informar -y de recibir información- es
reconocida. Habrá ultrapasado los límites externos" [69].
Y la transgresión de unos u otros límites engendrará responsabilidad en
función de diversos criterios de atribución: "...el abuso no puede predicarse,
en el tema que nos ocupa, respecto del medio que informa por el solo hecho
de informar. Su responsabilidad de existir, descansará en el hecho de haber
obrado con culpa al no respetar los límites internos que su libertad reconoce
[...] Sin embargo, no debemos olvidar que la libertad de información
reconoce también límites externos: precisamente el límite que marcan otras
libertades, de igual excelencia y jerarquía formal, implícita o explícitamente
reconocidas por nuestra Constitución Nacional (conf. art. 31)" [70].
Más adelante precisa el ámbito de aplicación del factor objetivo. Afirma que
si el ejercicio de la libertad de expresión excede los fines en virtud de los
cuales ha sido reconocida, se abusa de ella y, en tanto causa perjuicio,
engendra responsabilidad. "Aquí el abuso no se predica de la veracidad o
falsedad de la noticia o información, sino de haber traspasado el límite
externo de la libertad, atendiendo a los fines que en una sociedad
democrática han conducido a reconocerla y garantizarla" [71].
Tras recordar los fines que han llevado a reconocer la libertad de expresión
y destacar el papel fundamental de la opinión pública en el sistema
democrático, expresa: "...todo ejercicio del derecho de informar, de la
libertad de expresión, que no responda a estos fines y colisione con
libertades individuales, también fundamentales de una sociedad
democrática, planteará el ámbito del abuso. Nos basta, para persuadirnos
de ello, la clara fórmula del artículo 1071, Código Civil, antes recordado"
[72].
Seguidamente muestra una zona, la del derecho personalísimo a la
intimidad, en la cual considera que es nítida la aplicación del factor objetivo.
Concluye este autor en que "...si de noticias inexactas se trata, la
responsabilidad ha de ser siempre de orden subjetivo, basada en el actuar
culposo -sentido amplio- del medio que difunde la especie inexacta, sobre la
base de un juicio de imputabilidad basado en la no observancia del límite
interno que reconoce la libertad de información. Pero, cabe que noticias aun
exactas, generen responsabilidad si, como en el caso de las intrusiones a la
intimidad, la difusión de hechos, circunstancias personales, imágenes,
fotografías, correspondencia, etcétera, no responden a los fines para los
cuales la libertad de información ha sido reconocida, y generen daño o
menoscabo en los términos que prefigura la norma antes recordada del
artículo 1071 bis del Código Civil" [73].
Dentro de esta especie de opiniones, que integran fundamentos subjetivos
y objetivos, cabe incluir la de Saux, que aplica en general el texto del
artículo 1109 del Código Civil pero lo complementa con la doctrina del
ejercicio abusivo del derecho de informar, con sustento en la norma del
artículo 1071 bis, tratándose de intrusiones a la intimidad [74].
1.3. Los criterios objetivos
Algunos autores sostienen que el fundamento de la obligación resarcitoria
de los medios es objetivo, sustentado en la garantía o el riesgo.
Así, Kemelmajer de Carlucci y Parellada han dicho que la responsabilidad de
los medios reposa en el deber legal de garantía, o en el riesgo provecho por
la actividad de sus dependientes u órganos (art. 1113, primer párrafo del
Cód. Civ.). Por otro lado, la de los periodistas, que sería una responsabilidad
profesional, con base subjetiva [75].
Y la posición objetiva fundada en el riesgo creado es sostenida por Pizarro,
quien examina si las actividades riesgosas están o no comprendidas en el
artículo 1113 del Código Civil y sostiene que "Estamos convencidos que el
artículo 1113 del Código Civil, correctamente interpretado, da pie para
sostener que caen bajo su órbita todos los supuestos de daños causados por
el riesgo de la actividad desarrollada, intervenga
o no una cosa. La esencia de la responsabilidad civil que consagra dicha
norma está en el riesgo más que en el hecho de provenir éste (o no) de una
cosa" [76].
Luego abunda en consideraciones para demostrar que la actividad que
despliegan los medios masivos de comunicación es riesgosa. Sobre el
particular, puntualiza: "Las dependencias económicas de los medios, la
nueva dinámica informativa, la comercialización de la información, la
industrialización de la prensa, el rol de la publicidad, el impacto tecnológico
en la comunicación social y la concentración de empresas son aspectos
decisivos para configurar una actividad típicamente riesgosa para terceros"
[77].
La tesis de este jurista es, en prieta síntesis, la siguiente: las actividades
riesgosas están contempladas en el artículo 1113 del Código Civil. Por lo
que, siendo riesgosa la actividad de los medios, ha de quedar atrapada por
esa previsión legal.
En esta corriente de opiniones debe mencionarse el reciente parecer de
Mosset Iturraspe que escribe sobre el particular: "Nuestro reexamen de la
cuestión, a la luz de una interpretación inteligente y extensiva del artículo
1113 del Código Civil, del artículo 40 de la ley 24.240, del riesgo de
empresa y de la objetividad que campea en temas de 'intimidad' y 'abuso',
nos lleva a concluir, con importante sector de la doctrina, en la imputación
objetiva de los daños causados por la empresa periodística a funcionarios,
políticos o particulares..." [78]
III. Mi opinión acerca del sistema vigente y un aporte de lege ferenda
Me parece que en el actual sistema normativo argentino, en general, la
responsabilidad de los medios debe situarse en el sector de la
responsabilidad por el hecho propio en el ámbito aquiliano, es decir, aplicar,
en principio, la regla del artículo 1109 del Código Civil en virtud de la cual al
demandante le basta con probar una culpa del accionado para hacerlo
civilmente responsable.
En mi opinión, este principio se completa con la aplicación de un factor
objetivo tratándose de intrusiones en la intimidad de las personas. Así lo ha
entendido un sector doctrinal [79].
He considerado que la intrusión arbitraria en la vida ajena prevista en el
artículo 1071 bis del Código Civil prescinde de toda idea de culpa, por lo
cual la responsabilidad que allí se estatuye es de tipo objetivo [80].
Así como sucedía ya con el texto de la ley 20.889 que había incorporado el
artículo 32 bis (luego derogado por la ley 21.173), el nuevo artículo 1071 bis
contempla una responsabilidad que se construye con abstracción de toda
idea de culpa. Así lo consideraron las Novenas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, celebradas en Mar del Plata en 1983 [81].
En el hecho de entrometimiento en la intimidad de otro se presenta un caso
de abuso del derecho.
Es que bajo el ropaje de la libertad de expresión se la exorbita, se la invoca
y se va más allá de ella. Aparentemente es un ejercicio válido de la libertad
de expresión pero, bien mirada la cuestión, se observa el abuso.
Sentado lo precedente he de señalar que no creo que puedan soslayarse las
reglas que establece el Código Civil para aplicar el estándar jurisprudencial
de la real malicia.
Este desplazamiento de las normas del Código Civil se observa claramente
en el caso "Patitó", en el dictamen de la Procuración General.
En efecto, en esa pieza se expresa: la doctrina de la real malicia "...consiste
en establecer que las reglas del Derecho Civil de Daños no se aplican...";
"...la doctrina mencionada se aparta de las reglas normales de
responsabilidad civil"; "...En Derecho Civil, la mera culpa bastaría..."; "...la
regla, aplicada al Derecho nacional, debe desplazar la aplicación del artículo
1109 del Código Civil"; "...Una relación en la que existe un perjuicio pasa a
resolverse no meramente con las reglas tradicionales del Derecho de
Daños..."; "...una condena siguiendo los parámetros tradicionales del
Derecho Civil de Daños redundaría en una restricción pro futuro de la
información..."; "...La desidia a la que hace referencia el a quo no debe
confundirse con la actitud interna de desprecio descripta en la doctrina de la
real malicia".
Se sostiene, pues, que las reglas de la responsabilidad civil no se aplican.
Nadie duda de la importancia de las prescripciones constitucionales en toda
tarea hermenéutica del Derecho infraconstitucional. Si se quiere hacer una
interpretación congrua y coherente del ordenamiento jurídico, las normas
infraconstitucionales deben leerse a la luz de los mandatos constitucionales
que habrán de iluminar la tarea hermenéutica.
Los textos constitucionales, pues, orientan, guían, la interpretación de las
normas comunes.
Pero en este caso se asigna a las disposiciones constitucionales un
cometido mayor: tornar inaplicable reglas del subsistema de la
responsabilidad contempladas en el Código Civil.
No podemos olvidar los aportes del neoconstitucionalismo, a partir de la
Constitución como norma directamente aplicable, con todos sus
despliegues.
Al hilo de los antecedentes, hace años iusfilósofos y constitucionalistas
vienen señalando, en la teoría de las fuentes, el rol protagónico de la
jurisprudencia constitucional como fuente, no sin cierto desmedro de las
fuentes clásicas o tradicionales. En un diverso pero afín orden de ideas
podría añadirse la obligatoriedad moral que dimana de los fallos de la Corte
Suprema tratándose de una jurisprudencia consolidada, máxime en un caso,
como el presente, en el que se debate acerca de la inteligencia de una
libertad expresamente consagrada en la Carta Magna.
Pero, por otro lado, no pueden soslayarse los textos y reglas expresos
establecidos en el Código Civil en punto a la responsabilidad.
Textos y reglas que los jueces civiles no pueden, sin más, soslayar, so riesgo
de que sus pronunciamientos puedan ser tachados de arbitrarios por
prescindencia de los textos legales expresos y específicos que regulan la
cuestión.
¿Cómo salir de este atolladero?, ¿cómo superar la encrucijada?
Estimo que, si se considera aplicable la doctrina de la real malicia -sobre lo
que enseguida retorno para exponer mi opinión-, la complicación apuntada
desaparecería con un texto en el Código Civil que estableciera que se
requiere el dolo o culpa grave para obtener el resarcimiento por los daños
derivados de informaciones concernientes al debate público en asuntos de
interés general [82].
El sistema, cuando menos, ganaría en coherencia y el operador no se
hallaría en la apuntada encrucijada.
Pero ese hipotético texto no rige actualmente y, sinceramente, tampoco
creo que sea lo mejor establecerlo por la situación diabólica en que se
coloca al demandante.
En realidad, no puedo menos que reiterar aquí la opinión que vengo
exponiendo desde hace varios años: nunca me ha parecido necesario acudir
a la figura de la real malicia [83]. Me parece de difícil compatibilización con
las reglas vigentes del Código Civil que, si no se declaran inconstitucionales,
deben aplicarse.
Los civilistas argentinos han explicado que la doctrina de la real malicia es
ajena a nuestro sistema jurídico y han destacado la ausencia de bases
normativas. Se sostiene que la tutela constitucional comprende la etapa
previa a la publicación, no así la etapa posterior cuando ya ha sido
publicada la información [84].
Han sostenido que resulta aplicable el artículo 1109 del Código Civil para el
que basta una culpa del demandado para responsabilizarlo civilmente.
Señala Bustamante Alsina: "mencionar en los pronunciamientos la doctrina
de la real malicia no significa 'adoptarla', acogerla o apoyarse en ella, como
erróneamente se dice, pues ello supondría llenar un vacío que nuestro
Derecho no tiene, o de desplazar los principios que nuestro Derecho tiene
para resolver con igual sentido de justicia que los tribunales
norteamericanos cualquier situación que afecta la libertad de prensa" [85].
La misma opinión ha sido expuesta por diversos autores en publicaciones
más recientes [86].
Tampoco parece que pueda prescindirse de las consecuencias prácticas del
estándar de la real malicia: "por lo general, los políticos y altos funcionarios
no pueden cobrar daños y perjuicios en los pleitos por libelo o difamación,
incluso cuando se trata de las afirmaciones más atroces acerca de sus
personas" [87]. Se ha dicho con razón que el hombre público al acceder al
cargo u oficio, hipoteca su trabajo, no su honor y dignidad.
La consagración del test de la "real malicia" en nuestro medio sin unos
instrumentos, como el discovery period, que suavicen la pesada carga que
la regla impone conduce, con tanta mayor razón en nuestro país, al fracaso
de las acciones indemnizatorias de los agentes públicos que han visto
mancillados su honor o intimidad.
No parece que ello resulte razonable.
Tal, en resumen, mi opinión con relación al sistema vigente que es -a mi
juicio- refractario al criterio de la real malicia por más que se la intente
imponer velis nolis en nuestro Derecho vivo.
Pero lo que más me interesa en estas páginas, y retomando ideas que
vengo exponiendo sobre el particular, es volcar mi opinión acerca de un
régimen deseado, de lege ferenda. ¿Cuál sería la mejor normativa para
establecer en el Derecho argentino?
Parto de la base, claro está, de la inconveniencia de la normatividad
vigente, de una cierta desarmonía existente entre la norma constitucional y
el Derecho infraconstitucional.
Imagino un régimen en el cual el Derecho infraconstitucional resulte
congruo con la Ley Fundamental, en el que el Código Civil no sea sino el
despliegue o desarrollo coherente de lo que la Constitución ha querido en
materia de libertad de expresión.
Considero que en esta cuestión no puede dejar de partirse de la
señalización de los distintos cometidos que los medios de comunicación
llenan en la sociedad contemporánea, y del esclarecimiento del grado de
tutela jurídica que tales funciones hayan recibido del ordenamiento
constitucional.
Hay que comenzar por puntualizar que son variadas y heterogéneas las
funciones que, en la actualidad, desarrollan los medios de comunicación.
Una misión principal que han de cumplir es la de satisfacer el derecho a la
información del sujeto universal. El medio cumple con tal tarea cuando
suministra al lector, televidente o radioescucha una explicación completa de
los hechos que le resulte provechosa en su vida diaria: cuando brinda un
cuadro de la realidad en el que las personas han de actuar. Y,
sustancialmente, cuando contribuye a que el sujeto universal forje sus
propias opiniones, elabore sus propios criterios a partir del variado material
que suministran los medios.
Otra función de los medios, con la que ha quedado históricamente asociada
la libertad de expresión, es la tarea de crítica política. Vale decir, la labor de
aceptar o disentir con el gobierno, de aprobar y de criticar, de apoyar y de
controlar, de orientar y de denunciar. En efecto, controla el ejercicio de la
función pública y a los funcionarios, denuncia sus desbordes y sus
injusticias, investiga el acontecer incierto o sospechoso y previene a la
sociedad sobre los distintos peligros que sobre ella se ciernen. Exhibe, así,
la realidad de un régimen político, con sus verdades y mentiras [88].
También los medios son instrumentos de culturalización y agentes del
desarrollo educacional [89].
En un diverso pero afín orden de ideas, debe puntualizarse una función de
los medios directamente vinculada al mundo jurídico y que ha sido
observada en perspectiva del Derecho Procesal Constitucional. Es el control
de constitucionalidad, que no sólo es llevado a cabo por el Poder Judicial
sino, además, a través de la crítica de los medios de comunicación social
[90].
A los señalados cometidos pueden añadirse otras funciones a las que
algunos medios parecen prestar especial atención en la hora presente. Me
refiero a las prestaciones comunicacionales por las que se brinda
distracción, entretenimiento y diversión a los destinatarios [91]. Pero,
lamentablemente, a veces aparecen en este marco informaciones no
debidamente contrastadas acerca de que, por ejemplo, un deportista
consumió estupefacientes, o un actor de cine padece una enfermedad
terminal.
Vale decir que los medios, en las sociedades contemporáneas, desarrollan
la información en el área de la cultura, de la crítica política, de la diversión y
esparcimiento. En suma, funciones de variada índole.
Y en el despliegue de esas disímiles labores los medios invocan siempre el
carácter "institucional" de la libertad de expresión como si ella amparase en
igual medida todos aquellos diferentes cometidos.
En mi opinión, es preciso aventar semejante confusión.
Ciertamente, la libertad de expresión comprende todas las exteriorizaciones
del pensamiento, cualquiera que sea la materia comprendida o el ámbito
sobre el que recaiga. Pero existe un preciso contenido de aquella libertad
que ha recibido una acentuada y especial tutela de parte de las
Constituciones. Es la libertad de crítica política [92].
Es cierto que en los textos relativos a la libertad de prensa (arts. 14 y 32) de
nuestra Constitución histórica no hay establecida, de modo expreso,
diferencia alguna de contenido y alcances de la libre información según que
ésta contenga una crítica política o se refiera, en cambio, a personas y
acontecimientos privados.
Pero un análisis que se detenga sólo en el examen literal de esos textos y
prescinda de todo otro método de interpretación repugnaría todo principio
hermenéutico.
La diversidad en el grado de tutela se deduce de los propios antecedentes
de los artículos 14 y 32 de la Ley Fundamental [93] y del sistema político
que la Constitución estatuye, que no es sino el de una democracia
representativa que requiere de un pluralismo político que se alimenta, a su
vez, de una necesaria libertad de expresión política.
Lo propio ha sucedido en otros países, como en España, en donde la
Constitución de 1978 ha reconocido en su artículo 20 la libertad de
expresión y la libertad de información sin distinguir según que ellas se
ejerzan o no en el ámbito de la crítica política, pero ello no ha sido obstáculo
para que la doctrina señalara que tales libertades han de estar
necesariamente más protegidas cuando recaigan en el terreno del debate
público, y muy especialmente en la parcela de la discusión política [94].
Es un principio contrastado que el sistema democrático se asienta en el
pluralismo político, que exige la remoción de aquellos obstáculos que
puedan impedir una libre y amplia discusión política. Sin esa libertad de
expresión política no habría verdadera democracia.
En la Argentina de nuestros días la necesidad de afianzar y garantir el
sistema democrático es sentida y reclamada por todos, habiendo claras
expresiones en este sentido, tanto en el terreno del Derecho objetivo como
en el campo jurisprudencial [95].
Entonces, la libertad de expresión política que es pilar del sistema
democrático ha de ser, en la hora presente, vigorizada y robustecida [96].
Considero que el examen de la responsabilidad por los daños derivados de
la actividad de los medios ha de efectuarse según los cánones y moldes del
Derecho Privado. Ha de partirse del Derecho de Daños, pero, a la par, el
Derecho de la responsabilidad ha de dar entrada a las exigencias
constitucionales y desplegar tales requerimientos.
Si de la Constitución se desprende la distinción en la libertad de expresión,
según que ésta contenga una crítica política o se refiera, en cambio, a
personas y acontecimientos privados, tutelándose acentuadamente la
primera, tal distinción no puede menos que ser asumida y desarrollada por
el Derecho de Daños.
Una congrua interpretación de los requerimientos constitucionales ha de
conducir a que las técnicas y mecanismos del Derecho de la responsabilidad
den pleno efecto a esa diversidad de tutela constitucional que se visualiza
en torno a la libertad de expresión, según que ella se refiera, o no, a la
crítica política.
El establecimiento de responsabilidades objetivas en el área del debate
público podría conducir a inhibir el franco y amplio debate político que los
constituyentes quisieron garantir. Es que no podría descartarse que la
autocensura terminara por prevalecer por el temor de los medios a incurrir
en responsabilidades [97].
El sistema vigente, en la responsabilidad por el hecho propio, establece en
general la necesidad de probar la culpa del demandado. Para nosotros, el
Código Civil podría establecer específicamente que debe probarse la culpa
del accionado cuando se invoquen daños resultantes de informaciones
concernientes a la crítica política.
En cambio, fuera de ese ámbito de la crítica política al que el constituyente
dotó de acentuada tutela, podrían tener cabida factores de atribución
objetivos que, por lo demás, en la responsabilidad de los medios han sido
sostenidos por una autorizada doctrina [98].
Pero, eso sí, las víctimas de lesiones al honor resultantes de informaciones
concernientes a la vida pública estatal pueden obtener un resarcimiento de
tales daños con la condición de que prueben la culpa del demandado [99].
Con tal exigencia queda, en mi opinión, debidamente resguardada la
libertad de expresión política a la que la Constitución deparó tutela
preferente.
Este criterio bimembre en punto al factor de atribución que propicio no
respondería, pues, a un mero eclecticismo sino que es consecuencia de una
lectura coherente y sistemática del ordenamiento jurídico en clave
constitucional, y de una escrupulosa y atenta armonización de los valores
comprometidos [100].
La minoración de los derechos personalísimos de los sujetos afectados que
operaría en el área de la crítica política no significaría su aplastamiento. Las
víctimas de lesiones al honor, intimidad, etcétera, podrían obtener un
condigno resarcimiento de los daños morales (y/o materiales) padecidos,
sólo que a condición de que se demuestre una culpa de parte del medio
[101].
1. Necesidad de una relación seria y madura entre la justicia y los hombres
de prensa
Diversas razones explican por qué en la actualidad son tan frecuentes los
daños producidos a los derechos de la personalidad espirituales
provenientes de los medios de comunicación social.
Podría hallarse la génesis de la vulnerabilidad actual del honor y de la
intimidad, entre otras razones, en la mercantilización de los medios de
comunicación social y en el advenimiento de los medios audiovisuales.
En efecto, la aparición de la prensa comercial hacia mediados del siglo XIX y
su afianzamiento posterior determinaron una modificación sustancial de la
estructura de los medios de comunicación y del producto de su labor, esto
es, el contenido de los mensajes.
Los medios cambiaron: de entidad intelectual, foro de discusión política,
asumieron el carácter de empresa comercial. Y, naturalmente, el contenido
de los mensajes también se modificó: se redujeron las publicaciones de
ideas, especialmente de corte político, y ganaron terreno los mensajes de
noticias y opiniones.
Diversas causas dieron motivo a la aparición de esta prensa comercial que
se expandió por todo el orbe [102].
La comercialización de la prensa que se observaba en Europa a partir de
mediados del siglo XIX cruzó el océano y se instaló en América. En América
Latina, en particular, la comercialización de la prensa y la dependencia de
los anunciantes aparece en el siglo XX, con especial vigor.
El advenimiento de esta prensa comercial, entre nosotros, ha conducido al
sensacionalismo, a la publicación de títulos alarmistas o exagerados poco
congruos con el cuerpo de la noticia, a la falta de aclaraciones y precisiones,
a una cada vez mayor intrusión en la intimidad de las personas para
satisfacer la curiosidad del público, con el consiguiente perjuicio de la
privacidad, el honor y la imagen de las personas.
A ello debe agregarse que, hacia mediados del siglo pasado, surgió una
corriente de opinión que, nacida del periodismo interpretativo [103], fue
mucho más lejos.
Esta corriente de opinión, que ha tenido concreción en la práctica
profesional de muchos periodistas, reputa que el periodismo de los "hechos
sagrados" pertenece ya al pasado y debe ser definitivamente superado.
Conceptúa que el relato de los hechos es siempre libre porque es una nueva
realidad, y no la realidad misma.
Estima que las categorías de "objetividad" y "precisión" constituyen el signo
de la arrogancia y presuntuosidad del informador que, de ese modo, se
coloca en el primer plano de la información postergando el mensaje mismo.
Alude peyorativamente a la "asepsia informativa".
Entiende que el periodista debe acercarse a la realidad comprometiéndose
con ella, con todas sus pasiones y sus sentimientos, y debe trasladar al
mensaje su carga emotiva y sus inclinaciones.
Se concluye que deben mezclarse los géneros de opinión con los de
información, las opiniones con los hechos, por entender que el lector tiene
especial interés en conocer las impresiones y sentimientos de los
comunicadores.
Por mi parte adelanto que esta forma de entender al periodismo ha
producido lesiones a los derechos personalísimos de las personas que son
objeto de noticia.
Ahora bien: a la comercialización de los medios de comunicación se añadió
luego la aparición y el señorío de los medios de expresión audiovisuales,
advenimiento que, en buena medida, modificó el mundo de las
comunicaciones.
Los lectores de los medios escritos constituyen un público determinado,
cuantificable en mayor o menor medida. En cambio, el alcance de la
televisión o la radio es mucho mayor. Con encender el aparato las imágenes
y el sonido llegan a todas las personas y penetran en todos los segmentos
de la sociedad sin distinción de edades, clases sociales o diferencias
culturales. El público de los medios audiovisuales resulta, así, masivo,
indeterminado e indiscriminado.
Fuentes estadísticas serias dan cuenta, en la actualidad, de un creciente
predominio de los medios audiovisuales a costa de los medios escritos, que
parecen cada vez más circunscriptos a círculos intelectuales o
empresariales.
Comoquiera que sea, lo cierto es que en nuestros días el público prefiere
acudir a los medios audiovisuales en busca de información y de
entretenimiento.
La gran cantidad de televidentes y radioescuchas no ha hecho disminuir,
sino que ha estimulado la competencia entre los distintos canales de
televisión y estaciones de radio. Se ha suscitado una verdadera batalla en
pos de aumentar las audiencias y mejorar el rating.
En ese afán, en muchos casos los medios no trepidan en explotar la
curiosidad y voracidad de un público que todo lo quiere conocer pero al que
desean agradar por exigencias comerciales, con el agravante de la
masividad del público receptor.
En ese contexto, la vulnerabilidad de los precipuos derechos de la
personalidad se explica por sí sola.
Es que, en verdad, es muy frecuente la despreocupación de los medios
acerca de los derechos de las personas objeto de la noticia, y muy asidua la
lesión a tales derechos.
Pero no es sólo una impresión mía. Se encuentra objetivamente
comprobada y debidamente contrastada la crisis de credibilidad de los
medios.
Informa el diario La Nación, en su ejemplar del 26 de diciembre de 1998,
que después de un año en que medios tan prestigiosos como la CNN, el
Washington Post o el Boston Globe se vieron forzados a desmentir historias,
en los Estados Unidos se debate sobre la credibilidad del periodismo. Para
muchos especialistas, la gente ya no cree en lo que ve en la pantalla o lee
en los diarios.
Un estudio de tres años realizado por la American Society of Newspaper
Editors (ASNE) sobre la crisis de credibilidad de la prensa norteamericana
señala que, para recuperar la confianza del público, los periódicos
necesitan, entre otras cosas, reducir el uso de fuentes anónimas y resistir la
tentación del sensacionalismo.
Se expresa que el 73% de los 3.000 adultos encuestados se ha vuelto
escéptico frente a la exactitud de las noticias.
A mí me parece que en Argentina la situación no difiere sustancialmente de
la señalada en los Estados Unidos.
Pero, por suerte, se observa en los últimos años desde prestigiosos medios
de prensa una interesante autocrítica, y una inocultable propensión al
diálogo en un afán superador que hunde sus raíces en la convicción de que
toda obra humana resulta perfectible.
En efecto, en esa dirección se inscribe, por ejemplo, la columna editorial del
diario La Nación del día 7 de enero de 2001 [104], la Sección
Enfoques del mismo matutino del día 29 de septiembre de 2002 [105], y la
más reciente columna del mismo diario del día 31 de octubre de 2004,
titulada El autoexamen del periodismo.
En esa misma línea se inscriben las recientes reflexiones de Nelson Castro,
pronunciadas en el marco del seminario sobre Información judicial que es
llevado a la práctica por el Centro de Capacitación Judicial del Poder Judicial
de Santa Fe [106] y que, en lo pertinente, no me resisto a transcribir:
"...esto también exige por parte de nosotros, los periodistas, una
preparación que hoy algunos periodistas tienen y muchos no. Porque
también hay cosas que deberán cambiar en los medios y va a ser muy
importante la posibilidad de establecer este puente para que la cosa cambie
en los medios. Sobre todo en los medios eléctricos: radio y televisión. Los
diarios, en general, trabajan con una estructura periodística de mayor
dimensión. Por lo tanto, es altamente probable que cada diario tenga sus
periodistas asignados al Poder Judicial. En general, es gente que conoce:
conoce a las personas y conoce el tema. Distinta es la realidad en la radio y
la televisión. Allí el numerario, el personal, es menor. Y entonces el
periodista múltiple existe. Ese periodista múltiple hoy ha quedado reflejado
en el 'movilero', que se para en la puerta de esta Suprema Corte, o de
Comodoro Py en Buenos Aires o de la entrada de cada uno de los ministros
en tribunales y pregunta, porque se le ha asignado ir allí, muchas veces sin
conocimiento de las causas, de los temas jurídicos, sin base. Pregunta
porque si no lo hace pierde su trabajo. Ésa no es la mejor manera de
encarar una comunicación..."
Desde esa autocrítica, a partir de la convicción de que existen cosas que
deben cambiar y desde la necesidad de la propia preparación y formación
que reconocen los profesionales periodistas, ha de establecerse y
continuarse con el diálogo entre los hombres del Poder Judicial y los
hombres de prensa.
No puedo menos que recordar ahora las experiencias habidas en nuestra
provincia y de las que he dado cuenta en publicaciones anteriores.
Siempre me ha parecido bueno propender a un acercamiento entre los
operadores jurídicos y los hombres de prensa, establecer vías de
entendimiento y cooperación entre ellos. Como lo señalé en anteriores
oportunidades [107] , me parece auspiciable implementar espacios de
reflexión en los que pueda arribarse a una mayor aproximación y
comprensión de la tarea de cada cual.
En este sentido, me parece saludable y mencionable la experiencia
santafesina que se está implementando. Se trata de un seminario sobre
Información judicial destinado a periodistas que es llevado a la práctica por
el Centro de Capacitación Judicial del Poder Judicial de la provincia.
El seminario se ha desarrollado ya en las ciudades de Santa Fe y Rosario
desde el año 2001, en forma continua. Tiene como objetivos crear un
ámbito propicio para la reflexión y análisis acerca de la interrelación entre la
labor judicial y las actividades desempeñadas por los comunicadores
sociales.
En el año 2005 este trabajo se ha llevado al papel con la edición de un
interesante volumen en el que se han incorporado las exposiciones
seleccionadas [108].
En su temario se han incluido variados asuntos: el Poder Judicial, su relación
con otros poderes y con los medios de comunicación; la relación de los
medios con la justicia penal, laboral y de menores; las cuestiones civiles y
comerciales; la prevención de los daños por vía cautelar, etcétera.
En particular me ha tocado trabajar sobre las pautas jurisprudenciales de la
labor periodística, oportunidad en la que he recordado la necesidad de
propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente
pertinente, utilizar un tiempo de verbo potencial o dejar en reserva la
identidad de los implicados. He destacado la importancia de preservar el
derecho a la presunción de inocencia, y he explicado que la intimidad puede
ser hollada incluso con la verdad.
Me parece, en suma, que este tipo de eventos son edificantes,
recíprocamente enriquecedores: a los periodistas se les suministra una
información y un material jurisprudencial bien actualizado, con los últimos
avances registrados en esta materia que, obviamente, no han podido ser
captados en la capacitación de grado del informador. A nosotros, los
hombres de Derecho, nos permite comprender más acabadamente las
particularidades de la labor informativa, sus posibilidades, sus dificultades. Y
esto último es de especial importancia, puesto que a la hora de elaborar
criterios jurídicos no podemos soslayar esos datos de la realidad informativa
y las condiciones actuales de funcionamiento de los medios.
Cuando en la actualidad la jurisprudencia nacional e internacional se ha
inclinado por una perceptible tutela de la libertad de expresión, me parecen
tanto más necesarias estas experiencias de campo entre comunicadores
sociales y hombres del Poder Judicial, y que se dirigen más bien a la
prevención de los posibles daños, a su evitación.
Otro avance en el entendimiento recíproco y en pos de una mejor
comunicación consiste en la actividad del Centro de Información Judicial
(CIJ), que el 23 de noviembre de 2006 en la Sala de Audiencias de la Corte
federal celebró el primer encuentro de responsables de comunicación de
superiores tribunales de justicia de 16 provincias argentinas y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. En la ocasión, el doctor Ricarlo L. Lorenzetti
delineó los aspectos fundamentales del funcionamiento del CIJ.
El 23 de febrero de 2007 se realizó el segundo encuentro [109], en el que el
doctor Lorenzetti subrayó la necesidad de "trabajar de modo coordinado"
para comunicar las decisiones de la justicia de manera tal que puedan ser
comprendidas por el conjunto de la sociedad.
El subdirector de Prensa, Ceremonial y Comunicaciones de la Corte, Ricardo
Arcucci, profundizó sobre el anuncio del doctor Lorenzetti, en cuanto a que
se está avanzando en la concreción de convenios con Adepa y Fopea, con el
objetivo de instrumentar un programa de pasantías.
El doctor Zuleta Puceiro propuso en paralelo la organización de un "módulo
de capacitación con poca teoría y mucha práctica" que se pondría "al
servicio de las escuelas judiciales".
El texto sobre Presupuestos básicos para una política de comunicaciones,
que constituye el primer paso hacia un Manual de Buenas Prácticas en
Comunicación del Poder Judicial, encontró un mayoritario consenso entre los
responsables de prensa de los tribunales superiores.
En suma: quería reseñar sucintamente lo mucho que se está haciendo en la
relación entre los medios y la justicia.
Aun sabiendo de las complejidades de la cuestión, mantengo en alto la
esperanza de que de tal relación se desprenderá un mayor respeto de los
derechos de la personalidad espirituales de las personas que son objeto de
la noticia.
Y de eso se trata.
2. Consectario
- En la recurrente tensión entre la libertad de expresión y los derechos de la
personalidad espirituales de las personas que son objeto de crónica o
noticia no debe soslayarse la sabia regla jurisprudencial que el más alto
tribunal ha establecido: "Si grande es la libertad, grande también debe ser
la responsabilidad" [110].
- La Constitución ha reconocido la libertad de expresión comprendiendo
aquí las más diversas exteriorizaciones del pensamiento. Pero sólo dotó de
acentuada tutela a la libertad de expresión política. El Derecho de Daños no
debiera olvidar ese dato relevante. Consideramos que, de lege ferenda, en
el plano infraconstitucional tal diversidad podría traducirse en un distinto
factor de atribución que fundamente la obligación indemnizatoria a cargo de
los medios, según el mensaje contenga o no una crítica política.
1 En España, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, en sentencia 6/1988,
tiene dicho que las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre
y que, por lo tanto, si se erigiera como único parámetro a la verdad de las
afirmaciones, el precio de ese estándar sería el silencio. El Tribunal
Constitucional alemán, por su parte, en el caso BverfGe 99, 185 (conocido
como el caso de la cienciología), analiza el grado de conocimiento que
puede tener la prensa en el momento de emitir la noticia considerando que
la verdad, al momento en que se produce la expresión, es con frecuencia
insegura, explicando el Tribunal que "...Si en razón de esa circunstancia, la
afirmación que posteriormente se determina como no verdadera debiera
ser cubierta siempre con sanciones, surgiría el temor de que el proceso de
comunicación padezca, porque sólo podrían ser expresadas sin riesgo
verdades ya inconmovibles. Con ello iría ligado un efecto intimidante
respecto del uso del derecho fundamental, que en razón de la libertad de
opinión debe ser evitado".
2 El hombre se vale muy frecuentemente de la opinión que, aun sin llegar a
la certeza, vale decir, el estado en el cual tenemos conciencia de estar en la
verdad, significa un avance y una superación de la duda y el desasosiego.
Explica Rosa M. García Sanz que "la opinión es un juicio de probabilidad, no
de certeza. El que opina se encuentra intelectualmente equidistante de la
duda y de la certeza. La certeza es muy difícilmente conseguible; la duda
produce inquietud e inseguridad. De aquí que la opinión sea una gran
solución para el entendimiento humano y que el juicio en que consiste
constituya un instrumento muy importante de la razón para acercarse
asintóticamente a la verdad. El hombre utiliza constantemente el juicio o la
opinión y los expresa con gran frecuencia porque, de una manera más o
menos consciente, opera mentalmente sobre la base de su falibilidad..." (El
derecho a opinar libremente, Eudema, Ediciones de la Universidad
Complutense, Madrid, 1990, p. 28).
3 DESANTES GUANTER, José M., La información como deber, Ábaco, Buenos
Aires, 1994, p. 126.
4 Este tipo de información tendrá que respetar unas exigencias de criterio,
honestidad y sinceridad.
5 DE CUPIS, Adriano, I diritti della personalità, Giuffrè, Milano, 1982, p. 93.
6 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos
Aires, ps. 234 y 235. Este jurista recuerda la opinión de Núñez para quien la
cuestión no pone en juego un interés del difunto (como sería su honor) sino
el interés de personas vivas (la familia) en la memoria del difunto. Tras
recordar el Proyecto de 1960 que concedía acción al cónyuge, hijos, padres,
nietos y hermanos del muerto por ofensas a la memoria de éste, estima
que, en el ámbito civil, la responsabilidad por daños ciertos originados en
ofensas a la memoria de una persona fallecida existe aun sin una norma
que expresamente la consagre. En el Derecho Comparado, diversos textos
estatuyen que los derechos de la personalidad gozan de protección después
de la muerte del respectivo titular, estando legitimados los herederos para
accionar. Así lo establece el artículo 71 del Código Civil de Portugal y la Ley
española 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar, y a la propia imagen.
7 La Corte Suprema argentina ha dicho pacíficamente que no resulta
indemnizable el daño moral invocado por una persona jurídica ("Industria
Maderera Lanín SRL", del 30-6-77, E. D. 73-717; más recientemente sostuvo
el mismo criterio en "Kasdorf SA", fallo del 23-3-90).
8 La calumnia consiste en la falsa imputación de un delito que dé lugar a la
acción pública. Debe mediar, pues, una imputación. Ha de achacarse o
endilgarse a otro un delito. Y esa atribución ha de ser concreta, precisa y
determinada. La injuria consiste en deshonrar o desacreditar a otro.
Comprende toda ofensa al honor que no llegue a constituir una calumnia. La
injuria significa un atentado a la honra o a la reputación de una persona,
con lo que se tutela tanto el honor en sentido subjetivo cuanto objetivo.
9 El señor Triacca había demandado a dos diarios y a una agencia de
noticias pretendiendo el resarcimiento del daño moral. El demandante
consideraba que el comunicado difundido por la agencia y publicado por los
diarios le achacaban falsamente su participación en la muerte del señor
Cuervo y el tráfico de estupefacientes, con lo que se había vulnerado su
honor. El juez de primera instancia rechazó la demanda pero la sala C de la
CNCiv. revocó la sentencia por considerar que la agencia no había obrado
con prudencia al comunicar la información y se había apartado del
antecedente "Campillay". La Corte, al cabo, revocó la sentencia recurrida y
rechazó la demanda.
10 Fallos: 317:1448.
11 Fallos: 319:3428.
12 Pronunciamiento del 31-8-2004.
13 TRIGO REPRESAS, Félix A., Responsabilidad de los medios de prensa, en
libro homenaje (con motivo de cumplir cincuenta años como profesor
universitario) al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Derecho de las Obligaciones y
Derecho de los Contratos, FCJS de la Universidad Nacional del Litoral, Santa
Fe, 2005, ps. 575 y ss., en especial p. 583.
14 TRIGO REPRESAS, ob. cit. en nota anterior, ps. 583 y 584.
15 CSJN, 18-2-2003, "Burlando c/Diario El Sol de Quilmes", J. A. 2003-II-293.
16 ANDRADA, Alejandro D., Responsabilidad civil de los medios de
comunicación, Juris, Rosario, 1998, ps. 170 y ss.
17 Fallos: 306:1892. Para calibrar la importancia de esta sentencia baste
decir que Mosset Iturraspe la ha calificado de "memorable" y que Pizarro ha
escrito que constituye "uno de los grandes pronunciamientos de este siglo
del más alto tribunal nacional". En el considerando 8° del voto de los Dres.
Carrió y Fayt puede leerse: "En relación directa con la libertad individual
protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los
sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación
económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida
aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o
potencial para la intimidad".
18 L. L. 1981-D-447, con nota aprobatoria de Mosset Iturraspe.
19 CNCiv., sala A, 22-8-88. Puede verse el fallo adecuadamente
contextualizado en la obra de FAYT, Carlos S., La omnipotencia de la prensa,
La Ley, Buenos Aires, 1994.
20 E. D. 136-237, con comentario aprobatorio de Bidart Campos.
21 Puede verse el fallo en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros de
La Ley, setiembre de 2004, ps. 25 y ss., con un comentario de mi autoría.
22 Como lo ha enseñado PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil de los
medios masivos de comunicación, 2 ' ed. act. y ampl., Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 339, con cita, al pie, de Zavala de González.
23 CNCiv., sala C, 2-2-88. En su voto el Dr. Cifuentes explica que en el caso
no puede considerarse violada la intimidad pero sí la imagen: "Así lo he
sostenido desde hace un tiempo, poniendo de relieve la independencia del
derecho a la imagen, una de cuyas consecuencias es la de protegerla contra
toda violación al margen de otras ofensas inferidas a la persona, sea en su
honor, sea en su privacidad. De ahí que, cuando la persona consiente para
una publicidad, no podría de cierto sostener que estaba violada la intimidad,
pues su consentimiento respecto de una fotografía que debe ser difundida,
revela la disposición parcial y relativa de ese derecho personalísimo,
protegido por el art. 1071 bis del Cód. Civ. Pero, al ser desviada la
publicidad consentida, al sacarse de contexto el consentimiento, o al
agregarle connotaciones que no tenía cuando se prestó si bien a la
intimidad por la sola publicación de la misma foto parece imposible
considerarla violada desde que la foto estaba en la calle, por decir así, entra
a tallar el derecho a la imagen, el cual se revela como un ius personalísimo
autónomo, emanación de la personalidad, contenido en los límites de la
voluntad y de autonomía privada del sujeto al que pertenece la imagen..."
24 Su art. 31 dice así: "El retrato fotográfico de una persona no puede ser
puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y
muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en
su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre
o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.
La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo
daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione
con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o
acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en
público".
25 Ver el fallo de la sala D de la CNCiv. del 24-11-75, L. L. 1976-C-296. El
actor era estibador guinchero y se lo filmó sin consentimiento, utilizándose
el filme para propaganda en los medios audiovisuales. Salió en primer
plano, de perfil y de espaldas, en una operación de embarque de vinos. La
sala entendió que al producirse la filmación en la dársena B del puerto se
trataba de una toma realizada en público y entraba en las excepciones del
art. 31 de la ley 11.723. El pronunciamiento mereció una crítica de
Cifuentes.
26 PIZARRO, ob. cit., p. 349; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F., El derecho
personalísimo sobre la propia voz, en L. L. 1990-A-845.
27 En el Derecho argentino resultan de lectura obligada en la cuestión las
siguientes obras: PIZARRO, Responsabilidad civil de los medios masivos de
comunicación cit., ps. 350 y ss.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde,
Resarcimiento de daños, t. 2, Daños a las personas (Integridad espiritual y
social), Hammurabi, Buenos Aires, 1994, ps. 195 y ss.
28 Explico detenidamente los orígenes de este derecho en mi
Responsabilidad civil de los medios de comunicación cit., ps. 217 y ss.
29 MOSSET ITURRASPE, Jorge, La sentencia de la Corte Suprema en el tema
derecho de réplica y el daño a la identidad, en L. L. 1992-D-1023 y ss.
30 L. L. 1992-C-543.
31 ALTERINI, Atilio A. y FILIPINI, Aníbal, Responsabilidad civil derivada de la
difusión de noticias inexactas: acto ilícito o acto abusivo, en L. L. 1986-C-
406 y ss.
32 LÓPEZ CABANA, Roberto M., Responsabilidad civil de los medios masivos
de comunicación social por la difusión de noticias, en Responsabilidad por
daños. Homenaje al Dr. Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1990, t. II, ps. 27 y ss.
33 Ibídem, p. 41.
34 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Responsabilidad de los órganos de prensa
por informaciones inexactas, en L. L. 1989-B-286 y ss.; Los efectos civiles de
las informaciones inexactas o agraviantes en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en L. L. 1989-D-885.
35 Fallado por la sala A de la CNCiv. el 22-8-88.
36 BUSTAMANTE ALSINA, Responsabilidad de los órganos de prensa por
informaciones inexactas cit., p. 289.
37 ZAFFORE, Jorge, La comunicación masiva, Depalma, Buenos Aires, 1990.
38 Ibídem, ps. 127, 128 y 146.
39 BARRANCOS Y VEDIA, Fernando N., Acerca del caso "Campillay", en L. L.
1986-D-978 y ss.; La Corte Suprema reafirma y fija el alcance de la doctrina
del caso "Campillay", en L. L. del 10-2-94; La doctrina de la real malicia en la
jurisprudencia de la Corte Suprema, en L. L. suplemento especial del 15-11-
95, ps. 16 y ss.
40 BARRANCOS Y VEDIA, Acerca del caso "Campillay" cit. en nota anterior,
p. 983, en donde considera que la libertad de prensa es un precepto
"institucional" de la Constitución, siendo la libertad de expresión en general
la menos relativa de todas las libertades humanas.
41 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad por difusión de
noticias falsas o inexactas, en La responsabilidad, homenaje al Prof. Dr.
Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 649 y ss. A
ello cabe agregar su voto, a favor del subjetivo, en las Jornadas de
Responsabilidad por Daños en Homenaje al Prof. Bustamante Alsina,
celebras en 1990 en la Universidad del Museo Social Argentino.
42 Ibídem, p. 655.
43 HERNÁNDEZ, Carlos y ARIZA, Ariel, Responsabilidad social de los medios
de comunicación. A propósito de las Jornadas sobre responsabilidad por
daños en homenaje al Dr. Jorge Bustamante Alsina, en E. D. del 16-1-91. En
un trabajo posterior estos autores reafirman su criterio subjetivo: La
responsabilidad civil de los medios de comunicación, en L. L. del 28-12-92.
44 BOVA, Néstor D., Responsabilidad de los medios masivos de
comunicación, en J. A. 1992-II-715 y ss.
45 Suscribieron esa opinión: Atilio Alterini, López Cabana, Rivera, Bossert,
Messina de Estrella Gutiérrez, Melneciuc. Por su parte, Rivera, Bossert,
Messina de Estrella Gutiérrez y Melneciuc agregaron que "En algunos
supuestos, la sola intromisión en la intimidad (art. 1071 bis) genera
responsabilidad objetiva fundada en el abuso del derecho".
46 Suscribieron este criterio: Atilio Alterini, López Cabana, Lorenzetti,
Vázquez Ferreyra, Suárez, Tanzi, Núñez, Ancarola, Drajer, Mauro, Ganem,
Ariza, Hernández, Vila de Gene y Speroni. Por su parte, Lorenzetti, Vázquez
Ferreyra, Drajer, Ariza, Mauro, Hernández, Vila de Gene, Vila, Greco y
Speroni agregaron: "Para valorar la culpa corresponde distinguir según las
personas afectadas (funcionarios públicos o ciudadanos privados),
naturaleza de la información (periodismo de opinión y transmisión de
información), noticias frescas y noticias que implican un seguimiento, etc."
47 Así, en el considerando 6° se expresa: "Que, por otra parte, el honor de
las personas sólo puede verse afectado a través de los delitos de injurias o
calumnias cometidas por medios de prensa (art. 113 del Cód. Pen.), toda
vez que puede existir injustificada lesión a este derecho que resulte de un
acto meramente culpable..."; en el considerando 7° se señala: "Que, en el
sub lite, las noticias en cuestión aparecen plagadas de subjetividades e
inexactitudes respecto del actor, quien es calificado como integrante de una
asociación delictiva dedicada al robo y al tráfico de estupefacientes, que
gastaba su botín en casinos, hipódromos y en diversiones con mujeres. Tal
proceder de los diarios demandados, implicó un ejercicio imprudente de su
derecho de informar..."; en el considerando 8° se afirma: "Que, el hecho de
que tales publicaciones se hayan limitado a transcribir prácticamente el
comunicado policial respectivo [...] no excusa la atribuible a los editores
involucrados, toda vez que éstos hicieron 'suyas' las afirmaciones
contenidas en aquél, dándolas por inexcusablemente ciertas [...] pese a que
un prudente examen de tal memorándum evidenciaba que la versión
respectiva daba cuenta de que el actor no había sido oído ni juzgado por la
autoridad judicial interviniente, la que concluyó, a la postre, con un
sobreseimiento definitivo a su respecto". En la disidencia del Dr. Caballero
se afirma la exigencia del extremo de la "culpabilidad".
48 Se expresa en el considerando 10: "Que como se ha expresado en
reiteradas oportunidades, el derecho de informar no escapa al sistema
general de responsabilidad por los daños que su ejercicio pueda causar a
terceros. Por tanto, si la información es lesiva al honor, el órgano de difusión
debe responder por el perjuicio moral causado. En tal caso, comprobado el
exceso informativo, quien pretenda el resarcimiento deberá demostrar la
culpa o negligencia en que incurrió el informador conforme al régimen
general de responsabilidad por el hecho propio que contiene la fórmula del
art. 1109 del Cód. Civ. En efecto, no existe en el ordenamiento legal de
nuestro país un sistema excepcional de responsabilidad objetiva para
aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa. Si fuera así, el
deber de resarcir debería imponerse ante la sola comprobación del daño.
Por ello, en el sistema legal vigente es imprescindible probar el factor de
imputabilidad subjetiva -sea culpa o el dolo- de la persona u órgano que dio
la noticia o publicó la crónica".
49 CNCiv., sala 4 ', 7-7-86, "Gutiérrez Ardaya"; sala E, 16-12-87, "Salort";
sala A, 22-8-88, "Landucci"; sala M, 26-12-2007, "Ansalas, Claudio César y
otros c/Arte Gráfico Editorial Argentino SA y otro s/Daños y perjuicios"; sala
D, 28-3-2008, "R. P. A. c/Arte Radiotelevisivo Argentino SA (Artear SA) y
otros s/Daños y perjuicios"; sala H, 5-6-2008, "Grassi, Julio César c/Arte
Radiotelevisivo Argentino SA y otros s/Daños y perjuicios".
50 MUÑOZ MACHADO, Santiago, Libertad de prensa y procesos por
difamación, Ariel, Barcelona, 1988, p. 99.
51 Discurso pronunciado por el Dr. Anthony M. Kennedy, magistrado de la
CS de EE. UU. en el Encuentro de Cortes Supremas de Justicia de la
República Argentina y EE. UU., que se realizó el 31 de agosto y el 1° de
setiembre de 1993 en dependencias de la CSJ de nuestro país (L. L.
Actualidad del 15-2-94).
52 ANDRADA, Responsabilidad civil de los medios de comunicación cit., ps.
534 y s.
53 394 U. S. 576, 1969.
54 Para el análisis del caso resulta provechosa la lectura del trabajo de
BIANCHI, Alberto, El caso "Texas c/Johnson" y el dilema de la colisión de los
derechos constitucionales, separata de la Revista Jurídica de Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990-II.
55 Las voces racistas se hicieron sentir. Así, por ejemplo, los votantes de
Arkansas aprobaron una Resolution of Interposition que decía: "el Estado
jamás delegó en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el poder de
cambiar la Constitución de los Estados Unidos", "El pueblo del Estado de
Arkansas declara que el poder de operar en las escuelas públicas del Estado
con una igualdad sustancial básica pero racialmente separada, fue otorgado
por el pueblo de Arkansas al gobierno del Estado [...] todas las decisiones en
contrario de los Tribunales Federales, o cualquier otro departamento
delGobierno Federal en contrario no deben ser atendidas" (MUÑOZ
MACHADO, ob. cit., p. 100).
56 MUÑOZ MACHADO, ob. cit.
57 376 U. S. 254, 1964.
58 274 U. S. 357, en el que se expresa: "Aquellos que lograron nuestra
independencia creyeron [...] que la discusión pública es un deber político; y
que éste debía ser un principio fundamental del gobierno americano.
Reconocieron los riesgos a que se encuentran sometidas todas las
instituciones humanas. Pero sabían que el orden no podía asegurarse
simplemente mediante el miedo al castigo por su infracción..."
59 Fallos: 310:508.
60 Del 19-11-91, considerando 11.
61 Del 7-4-92, considerando 7°.
62 Del 19-8-92.
63 Alberto Bianchi, examinando el fallo de la Corte en el referido caso
"Suárez", afirmaba que la decisión permite ver con claridad que la mayoría
del tribunal "no está dispuesta a incorporar la doctrina de la real malicia a
su repertorio de sentencia" (BIANCHI, Alberto B., Cuándo condenar a un
periodista, en diario Clarín del 15-6-95). Y Fernando Barrancos y Vedia, tras
analizar los pronunciamientos del alto tribunal en las causas "Suárez" y
"Rodríguez", concluye que "Al parecer, en consecuencia, y como resultado
de las decisiones en estos dos casos, sólo tres de los nueve jueces
actualmente integrantes del alto tribunal (los Dres. Fayt, Petracchi y
Boggiano) mantienen su adhesión a la aplicación de la doctrina de la real
malicia" (BARRANCOS Y VEDIA, La doctrina de la real malicia en la
jurisprudencia de la Corte Suprema cit., p. 17).
64 Fallos: 319:3428.
65 Lo celebra, en claros términos, el señor ministro Dr. Petracchi: "...resulta
auspicioso que este Tribunal -en su actual composición- ratifique su
adhesión a ella, en forma unánime" (consid. 2° in fine de su voto
concurrente).
66 He aquí la nota: "Transparencia de peritajes forenses. "Como si la
credibilidad del sistema judicial no estuviera ya bastante depreciada, el
escándalo que ahora ha estallado en torno del Cuerpo Médico Forense de la
Corte Suprema ha venido a ahondar el escepticismo que se ha generalizado
en la sociedad argentina respecto de la calidad del servicio de justicia que
presta el Estado, y a agudizar las suspicacias sobre comportamientos
criminales en esferas vinculadas con el poder político. "Porque ya no se
trata de averiguaciones de los jueces sobre eventuales negociados y actos
de corrupción, ni de enriquecimientos sospechosos o decisiones irregulares
adoptadas bajo presiones políticas: en los casos en que intervienen los
médicos forenses hay vidas humanas que han sido súbita y violentamente
truncadas. Y en varios de los más resonantes casos en que han aflorado
ante la opinión ciudadana cuestionamientos, desconfianzas y
contradicciones respecto de peritajes e informes profesionales aparecen
indicios de alguna relación entre figuras protagónicas de la vida pública y
episodios horrendos que conmovieron los sentimientos de la comunidad.
"Los médicos forenses, como otros profesionales en sus respectivas
especialidades, son auxiliares imprescindibles de la justicia. Sobre la base
de sus dictámenes reposa una gran parte de la eficacia de los
procedimientos jurídicos, y los magistrados no pueden prescindir, en la
generalidad de los casos, de su opinión debidamente fundada en
consideraciones científicas objetivas: un pronunciamiento pericial suele
tener el carácter de un verdadero prenuncio de las decisiones del juez, sea
en cuestiones de fondo o incidentales. "Pero por esa misma razón los
cuerpos de peritos deben ser absolutamente confiables. El fuerte deterioro
moral que conllevan dictámenes falaces o amañados, producto de presiones
inducidas desde posiciones políticas o económicamente influyentes, o
peritajes negligentes realizados irresponsablemente con desconocimiento u
olvido de su crucial trascendencia para el desarrollo de un proceso daña las
bases mismas del sistema judicial al poner en manos del magistrado
elementos de juicio que distorsionan la realidad. "En este caso, para peor,
aparece una cierta forma de estructura ilegal en el ámbito forense que
intenta disimular o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento de
hechos irregulares perpetrados por profesionales médicos que ha llevado al
juez a requerir peritajes fuera del ámbito del Cuerpo Médico Forense de la
Corte Suprema, bajo la sospecha de que sus procedimientos son incorrectos
y sus dictámenes falsean la verdad. El resultado de tales peritajes viene a
avalar las sospechas, calificando como incoherente, temerario, negligente y
no confiable -entre otros términos convergentes- el trabajo de los peritos de
la Corte. "En vista de estos hechos, el máximo tribunal de la Nación ha
dispuesto una auditoría en el Cuerpo Médico Forense y el juez Mariano
Bergés citó a prestar declaración indagatoria a tres decenas de forenses
sospechados del intento de encubrir con su dictamen los errores e
irregularidades de otros colegas. Es menester, para que el prestigio de la
justicia no siga mermando, que la investigación llegue a conclusiones
indubitadas y el cuerpo de peritos resulte depurado -si es necesario- para
recuperar la imprescindible credibilidad. "Es cierto que el sistema judicial
argentino padece muchas otras deficiencias que son notorias, en todos los
niveles de la administración de justicia, pero la falta de un Cuerpo Médico
Forense responsable, en cuyo cabal sentido de su función profesional se
pueda confiar, es una carencia insalvable cuando se trata de llegar a la
verdad sobre hechos que golpean duramente la sensibilidad de la gente y
suelen adquirir incluso gravitación política".
67 Pronunciamiento del 2-5-2008. Puede verse a este respecto una nota
crítica deGONZÁLEZ PONDAL, Tomás I., La responsabilidad del Estado frente
a un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en R. C. y S.,
La Ley, Año X, N° 7, julio de 2008, ps. 63 y ss. En diverso sentido, otro autor
analiza las consecuencias inmediatas del fallo de la Corte Interamericana y
celebra que "el sistema interamericano de protección de los derechos
humanos ha ido evolucionando en forma paulatina, generando valiosos
precedentes en punto al respeto debido a garantías fundamentales para la
convivencia pacífica..." (JULIANO, Mario A., Libertad de expresión vs.
protección de la honra, en L. L. del 18-12-2008).
68 La Corte Interamericana parte, en realidad, del "principio de intervención
mínima y de ultima ratio del Derecho Penal", y desde esa perspectiva
descalifica "la tipificación amplia de delitos de calumnia e injuria".
69 ZANNONI, Eduardo A., El factor de atribución de la responsabilidad de los
medios masivos de comunicación, en Responsabilidad por daños. Homenaje
al Dr. Jorge Bustamante Alsina cit., t. II, p. 16, y luego, ZANNONI, Eduardo A.
y BÍSCA-RO, Beatriz R., Responsabilidad de los medios de prensa, Astrea,
Buenos Aires, 1993, p. 65.
70 ZANNONI, El factor de atribución... cit. en nota anterior, p. 23.
71 Ob. cit., p. 24.
72 Ibídem.
73 Ob. cit., p. 26.
74 SAUX, Edgardo I., Libertad de prensa: una perceptible reasunción de
criterios aperturistas en la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, en J. A. del 27-4-94, N° 5878.
75 Ponencia presentada a las Jornadas sobre Responsabilidad Civil en
Homenaje al Dr. Jorge Bustamante Alsina, citadas.
76 PIZARRO, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación
cit., ps. 391 y ss.
77 Ibídem.
78 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. IX,
Responsabilidad de la empresa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 306.
79 Leonfanti y Saux han señalado que el agresor ha de responder en razón
de la particular configuración de la ilicitud que la norma propone, y que se
desgrana de la calificación de arbitrario (LEONFANTI, María A., en J. 47-D-28
y SAUX, Edgardo I., comentario a fallo: Crónica de una muerte anunciada:
entre la intimidad y la libertad de prensa, en Zeus 45-J-203). Debe señalarse
que el jurista santafesino admite que el agravio a la intimidad puede asumir
diversas formas, entre las que menciona el acto antifuncional o abusivo.
Mosset Iturraspe, por su parte, sostiene que el fundamento es el riesgo
creado (Estudios sobre responsabilidad por daños, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1980, t. I, p. 106). Ferreira Rubio considera que la intrusión en la
intimidad configura un supuesto de abuso del derecho (FERREIRA RUBIO,
Delia M., El derecho a la intimidad, Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 143).
Zannoni y Bíscaro se inclinan en lamisma dirección, como ya hemos visto
(ZANNONI y BÍSCARO, Responsabilidad de los medios de prensa cit., p. 65).
80 ANDRADA, Alejandro D., El derecho a la intimidad, en R. C. y S., La Ley,
Año VI, N° 8, setiembre de 2004, p. 29.
81 Comisión N° 1, de lege lata, pto. VII.
82 En los modernos proyectos de legislación civil y comercial es común la
técnica de sentar el principio general de responsabilidad por culpa y el
establecimiento posterior de casos en los cuales ha menester la
concurrencia del dolo o la culpa grave (v. gr., artículo 1686 del Proyecto
elaborado por la Comisión de Juristas designada por decreto 685/95).
83 Entre otros trabajos recuerdo ahora: ANDRADA, Alejandro D., La libertad
de expresión debe armonizarse con el honor de las personas, en R. C. y S.,
N° 1/2001, La Ley, ps. 85 y ss., especialmente ps. 95 y ss.; más
recientemente, La libertad de prensa o derecho a informar como eximente,
en Revista de Derecho de Daños, N° 2006-2, Eximentes de responsabilidad -
II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 237 y ss.; Libertad de prensa y honor de
las personas, en R. C. y S., La Ley, Año X, N° VIII, agosto de 2008, ps. 61 y
ss.
84 PIZARRO, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación
cit., ps. 453 y ss.
85 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Nuestro Derecho común interno frente a la
doctrina jurisprudencial norteamericana de la "actual malice" (A propósito
de los casos "Morales Solá" y "Gesualdi"), en L. L. 1997-A-936.
86 AVALLE, Damián, La responsabilidad civil de los medios de comunicación
por injurias vertidas por invitados en programas transmitidos en "vivo", en
fallo de la Cámara Nacional Civil, en J. A. 2005-III, fasc. 1; ZAVALA DE
GONZÁLEZ, Matilde, Expresiones humorísticas lesivas del honor, en R. C. y
S., La Ley, Año X, N° 11, noviembre de 2008, ps. 29 y ss.
87 KENNEDY, Anthony M., La libertad de expresión: un punto de vista de los
EE. UU., en L. L. Actualidad del 15-2-94.
88 GONZÁLEZ CASANOVA, J. A., Comunicación humana y comunidad
política, Tecnos, Madrid, 1968, p. 8, cit. por FARÍAS GARCÍA, Pedro,
Libertades públicas e información, Eudeba, Madrid, 1988, p. 30.
89 En todos los sistemas se ha puesto en cabeza de los medios la misión de
brindar buenas prestaciones en el área de la cultura. Los medios han de
prestar estos servicios de educación y culturalización por sí mismos, así
como las autoridades gubernamentales pueden valerse de ellos, en la forma
y modo que se determinen por el Derecho objetivo, para el cumplimiento de
tales menesteres. En ciertos países con carencias en materia educativa, los
medios han auxiliado en la lucha contra la ignorancia y el analfabetismo
(FAYT, La omnipotencia de la prensa cit., p. 75).
90 SAGÜÉS, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Recurso
extraordinario, 2 ' ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 94; GUASTAVINO,
Elías P., Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, La Rocca, Buenos
Aires, 1992, t. I, ps. 82 y 83.
91 Las películas, los deportes, etcétera, llenan cada vez mayores espacios,
sobre todo en la comunicación audiovisual. Y no se trata de prestaciones
menos importantes, habida cuenta de que, al cabo, satisfacen el derecho de
la persona al esparcimiento, al recreo, a la distracción.
92 Lo fundamento extensamente en mi Responsabilidad civil de los medios
de comunicación cit.
93 El primer texto relativo a nuestra materia fue el Reglamento sobre
libertad de imprenta promulgado por la Junta Grande el 20 de abril de 1811
y que constituyó verdaderamente el primer Estatuto de la prensa argentina.
Esta regulación es importante a los fines de nuestra investigación en tanto
prohíbe la censura de modo absoluto sólo para las publicaciones de carácter
político. No quedaban, pues, al abrigo de la prohibición absoluta de la
censura otras publicaciones que pudiesen afectar el honor o la intimidad de
sujetos particulares. En los considerandos de este instrumento, en cuya
elaboración había intervenido el Deán Funes, se explica que el derecho de
publicar libremente los pensamientos o ideas políticas constituye un freno a
las arbitrariedades de los gobernantes y, al par, un canal de ilustración de
los ciudadanos. El artículo 1° de este Reglamento estatuía que "Todos los
cuerpos y personas particulares de cualquier condición y estado que sean,
tienen libertad de escribir, de imprimir y de publicar sus ideas políticas, sin
necesidad de licencia, revisión y aprobación alguna anteriores a la
publicación, bajo las restricciones y responsabilidades que se expresarán en
el presente decreto". Hacia fines de 1820, en Buenos Aires, los gobernantes
advirtieron que su poder se hallaba deteriorado y, con el fin de evitar toda
expresión contestataria de la gestión oficial, quisieron echar mano de un
recurso fácil pero, a su vez, peligroso: la Junta de Representantes, en
octubre de 1820, dispuso establecer la censura previa, pero el gobernador
Martín Rodríguez se opuso a la publicación del decreto en la Gaceta y
remitió a la Junta un mensaje para que reexaminara su decisión. En 1828, la
Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires, durante el
gobierno de Manuel Dorrego, dictó una ley de prensa por cuyo art. 2°
declaraba que no serían sancionados los escritos que se dirigieran a
"denunciar o censurar los actos u omisiones de los funcionarios públicos en
el desempeño de sus funciones". Es interesante poner de relieve que el que
incurría en abuso debía indemnizar en dinero al ofendido. La trascendencia
de esta ley ha sido destacada por la doctrina, señalándose que la
jurisprudencia de los tribunales la ha entendido incorporada y vigente en
nuestro Derecho, invocándosela en numerosas ocasiones. En 1852 el
gobernador López y Planes abolió un decreto de 1832 y restableció la ley de
1828; sin embargo, el 1° de julio emitió un decreto que implantó la censura
para los escritos políticos. Con estos antecedentes llegamos al año 1853 de
la sanción de la Constitución Nacional. Los constituyentes reunidos en Santa
Fe conocían bien este pasado reciente. Hubo períodos en que las normas
prohibieron la censura de escritos políticos de un modo absoluto y
protegieron el honor y la intimidad. Pero hubo también estadios en que las
libertades públicas fueron mutiladas por gobiernos autocráticos y en que,
por la implantación de la censura política, las expresiones de disenso fueron
silenciadas. Los constituyentes quisieron garantizar que en el futuro las
discrepancias políticas no fueran jamás acalladas. Para los constituyentes es
la libertad de expresión política la que cuenta con una dimensión o estatura
mayor. Puede verse un análisis detenido de esta cuestión en mi
Responsabilidad civil de los medios de comunicación cit., ps. 45y ss.
94 MUÑOZ MACHADO, Libertad de prensa y procesos por difamación cit.,
especialmente ps. 86 y 153; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Santiago, La libertad de
expresión, Marcial Pons, Madrid, 1992, ps. 132 y 133.
95 Como lo atestiguo en mi Responsabilidad civil de los medios de
comunicación cit., p. 306.
96 Esta necesidad de garantir una amplia libertad de expresión política no
sólo fue designio de los constituyentes del 53, sino que ha sido asumida por
los reformadores del 94 que han erigido al sistema democrático, con sus
necesarios soportes, en valor primario y fundante.
97 En este terreno la discusión ha de ser amplia y vigorosa. Incluso no
puede evitarse en tal debate la utilización de términos vehementes,
cáusticos, filosos. El sistema democrático se alimenta de las discusiones,
aun robustas y encendidas. La salud del sistema se podría ver amenazada si
la autocensura silenciase o amputase el necesariamente libre y expedito
debate político de las sociedades autogobernadas.
98 PIZARRO, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación
cit., ps. 391 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PARELLADA, Carlos,
ponencia presentada a las Jornadas sobre Responsabilidad por Daños en
Homenaje al Dr. Bustamante Alsina cit.; ZANNONI y BÍSCARO,
Responsabilidad de los medios de prensa cit., p. 65, autores que consideran
que en determinados supuestos es aplicable el criterio objetivo, mientras
que en otros casos ha de estarse a la exigencia de la culpabilidad.
99 Es lo que se extrae del sistema vigente y lo que propicio, de lege
ferenda, con un texto más preciso, atinente a los mensajes de crítica
política.
100 Ibídem, ps. 307 y 308.
101 Así como los actuales proyectos de reforma del Código Civil contienen
unos pocos artículos dedicados a responsabilidades especiales, bien podría
suceder lo propio con esta responsabilidad, estableciéndose el factor
subjetivo u objetivo según el mensaje recaiga, o no, en la esfera de la crítica
política.
102 Lo explico detenidamente en mi Responsabilidad civil de los medios de
comunicación cit., ps. 8 y ss.
103 Sobre la génesis del periodismo interpretativo o periodismo de
investigación, sus características, y acerca de la estructura del mensaje
interpretativo, me ocupo también en la obra citada en nota anterior, ps. 14
y ss.
104 En la que puede leerse: "...Lamentablemente, no siempre los
periodistas y los comunicadores sociales desenvuelven su labor con el rigor
y la excelencia deseables. En algunas oportunidades traicionan sus
responsabilidades éticas en homenaje al rédito fácil -siempre efímero- que
pueden llegar a otorgar el sensacionalismo, el escándalo, la exageración o
la violación desaprensiva o injustificada de la intimidad de las personas..."
105 Titulada La hora de la autocrítica, en la que se da cuenta de que al ser
incorporado en sesión pública a la Academia Nacional de Periodismo,
Joaquín Morales Solá pronunció un discurso centrado en la urgencia de que
el periodismo argentino haga la autocrítica de lo que lo desvía de su misión
esencial.
106 Llevado al papel con la edición de un interesante volumen en el que se
han incorporado exposiciones seleccionadas, entre las que destaca la
pronunciada por CAS-TRO, Nelson, Ética periodística e información judicial,
obra editada en Santa Fe, Imprenta Lux, 2005.
107 ANDRADA, La libertad de expresión debe armonizarse con el honor de
las personas cit., p. 103, y luego en La libertad de prensa o derecho a
informar como eximente cit., ps. 237 y ss., en especial ps. 263 y ss., punto
VII, Extrema vulnerabilidad de los derechos de la personalidad espirituales.
¿Qué hacer para mejorar las cosas?
108 Son las siguientes disertaciones: de KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El
periodismo judicial; de RUIZ NÚÑEZ, Héctor, La sociedad y la justicia en la
era de la comunicación; de CASTRO, Nelson, Ética periodística e información
judicial; de PETRACCHI, Enrique Santiago, Las relaciones entre el Poder
Judicial y la prensa; de VIGO, Rodolfo L., La ética judicial y los medios de
comunicación social; de BENVE-NUTTI, José M., Aspectos constitucionales
del ejercicio periodístico; de ANDRADA, Alejandro D., Responsabilidad civil
de los medios de comunicación y de los periodistas; de CREUS, Sebastián,
La doctrina de la real malicia y los delitos contra el honor; de SIMEONI,
Alicia, La información como derecho humano y la visión de los trabajadores
de prensa; de ÁLVAREZ TEIJEIRO, Carlos, Sensatez y sentimientos; de
FALISTOC-CO, Roberto H., Discurso de cierre del curso anual de periodismo
judicial 2004; obra editada en Santa Fe, Imprenta Lux, 2005.
109 Con la presencia de 18 representantes de 16 TSJ del país, 9 integrantes
y asesores de prensa de la Junta Federal de Cortes, la Federación Argentina
de la Magistratura, la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia
Nacional, el Consejo de la Magistratura, los asesores externos Enrique
Zuleta Puceiro y Héctor Ruiz Núñez, y el juez de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Luis Otero.
110 Fallos: 310:508.
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