la autotutela administrativa una propuesta de exposición y
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LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA: UNA PROPUESTA DE EXPOSICIÓN Y
JUSTIFICACIÓN HOLÍSTICA
PIERO FABRICIO RIOS CARRILLO1
UNIVERSIDAD CATÓLICA SAN PABLO
RESUMEN.
La capacidad de la Administración pública para declarar el derecho en sede administrativa
y para, además, ejecutarlo, es un fenómeno que suele pasar desapercibido en el estudio del
Derecho Administrativo. Es por ello, que el objetivo de este trabajo es reflexionar acerca
de la autotutela administrativa sin restringirse a un análisis meramente jurídico, para hacer
una aproximación desde otras aristas del conocimiento, a fin de una comprensión y
justificación integral del objeto de investigación.
Palabras clave: Autotutela, Administración Pública, justificación, derecho administrativo.
Sumario: I. Introducción.- II. Nociones Geneales del Concepto de Autotutela.- 2.1. Conceptualización y
fenomenología de la autotutela.- 2.2. De las excepciones a la prohibición de autotutela.- 2.2.1 La legítima
defensa.- 2.2.2. La defensa posesoria.- 2.3. A modo de síntesis.- III. La autotutela administrativa.- 3.1.
Coneptualización y naturaleza jurídica.- 3.2. Tipología de la autotutela administrativa.- 3.2.1. Autotutela
declarativa.- 3.2.2. Autotutela ejecutiva.- 3.3 Del procedimiento sancionador y la ejecución coactiva como
materialización de la autotutela administrativa.- 3.3.1 Del procedimiento sancionador.- 3.3.2. Del
procedimiento de ejecución coactiva.- 3.4. Consideraciones adicionales.- IV. Justificación de la autotutela
administrativa.- 4.1. Fundamentación histórica.- 4.2. Fundamentación jurídica.- 4.3. Fundamentación
práctica.- V. Conclusiones. Bibliografía.
1 Estudiante del VI semestre de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Católica San Pablo
I. INTRODUCCIÓN.
Dentro del universo de facultades de las que está provista la Administración
Pública, su facultad de autotutela debe ser sin dudas, llamativa para quienes se
aproximan de manera primigenia al estudio de la dogmática del Derecho
Administrativo.
Ante ese interés académico es que el autor del presente trabajo, pretende enunciar –
sin ánimos propositivos, sino más bien descriptivos– las diferentes tesis de
justificación que se han elaborado en relación a la autotutela administrativa, en ese
sentido, es pertinente presentar el itinerario de nuestra investigación. En el segundo
acápite, delinearemos a nivel conceptual lo que se entiende por autotutela, para ello
recurriendo a los conocimientos generales de la Teoría General del Proceso,
enunciando la justificación de su prohibición en la regularidad de las relaciones
intersubjetivas y sus respectivas excepciones, todo esto a fin de evidenciar la
necesidad de justificar la autotutela administrativa en contraste con el concepto
genérico de la autotutela lato sensu.
En el tercer acápite, abordaremos la autotutela administrativa, delimitándola
conceptualmente y exhibiendo una clasificación de los tipos de autotutela que en
sede administrativa existen, para hacer acto seguido, las debidas comparaciones con
la aututela delineada en el segundo acápite.
En el cuarto acápite, nos ocuparemos del objetivo central de nuestra investigación,
el mismo que es señalar la justificación de la autotuela administrativa como facultad
regular de la Administración pública, recurriendo a justificaciones desde diversas
ramas del conocimiento distintas al del Derecho Administrativo, como la
Politología, o el Derecho Constitucional, a fin de mostrar la armoniosidad del
concepto con el conocimiento holístico que se busca en el Derecho. Finalmente,
expondremos algunas conclusiones de forma muy sintética.
II. NOCIONES GENERALES DEL CONCEPTO DE AUTOTUTELA.
En aras del orden, corresponde inicialmente establecer un concepto genérico de
autotutela, es por ello que a continuación, utilizaremos algunas concepciones
propias de la teoría general del proceso, dado que el concepto de autotutela es
inicialmente trabajado en esta rama del conocimiento jurídico.
2.1 CONCEPTUALIZACIÓN Y FENOMENOLOGÍA DE LA AUTOTUTELA.
Cabe referir que el análisis hecho en esta parte del trabajo bien puede
considerarse exógeno al objetivo de nuestra investigación, toda vez que la
noción de autotutela que aquí delineamos se encuadra en el marco de la
resolución de conflictos intersubjetivos y no en sede administrativa, no obstante
consideramos importante este ejercicio en la medida en que una comprensión
global del fenómeno aquí abordado, puede ayudar a contrastar la relación
intersubjetiva privada, de la situación administrativa, ayudando a la justificación
de la segunda.
La reflexión sobre la resolución de conflictos en el marco de las relaciones
intersubjetivas encuentra a la autotuela – que en términos de Monroy Gálvez se
denomina “acción directa”– como el acto humano con el que el mismo resuelve
sus conflictos intersubjetivos en utilización de la fuerza2 y en el que rige una
suerte de Ley del más fuerte3, generando un caos que en la historia del hombre
debió ser resuelto por la delegación de la facultad de resolver conflictos de
intereses en sector del grupo social4. Otro sector de la doctrina –siguiendo aquí
a Alcalá-Zamora y Castillo– denomina a este fenómeno como “autodefensa”, y
que implica, la ausencia de un juez distinto de las partes y la imposición de la
2 MONROY GÁLVEZ, J. Teoría General del Proceso, Communitas, 3ª ed. Lima, 2009, p. 40. Aquí, el maestro
utiliza la particular denominación para ejemplificar el fenómeno humano de resolución inmediato de
conflictos desde tiempos primitivos hasta épocas recientes. En la misma línea de pensamiento, véase. Cfr.
ALZAMORA VALDEZ, M. Derecho Procesal Civil – Teoría General del Proceso. Tipografía Peruana, Lima,
1967, p.1. 3 Cfr. GONZÁLES PÉREZ, J. El Derecho a la tutela jurisdiccional. Civitas, Madrid, 1984, p.20. Textualmente:
“De un caos en el que prevalecía la ley de más fuerte, se pasó a un orden jurídico en el que prevalece el
criterio de un sujeto imparcial (...)”. 4 Lo que es ampliamente conocido como contrato social.
decisión de una de las partes a la otra5, siendo esta última característica la que
define el objeto de nuestra investigación y lo distingue de la autocomposición o
heterocomposición.
Ahora bien, a modo de recuento histórico de la fenomenología de la resolución
de conflictos, cabe referir que la autotutela no es de ningún modo la forma que
siempre se ha estimado como la mejor en la resolución de conflictos de
intereses, como bien señala Monroy Gálvez, a lo largo de la historia se ha
tratado de superar la autodefensa delegando la facultad de resolver conflictos en
terceras personas, cuya naturaleza funcional varía en relación a la determinada
situación histórica que pretenda analizarse6.
Si hemos de inferir ideas de los párrafos precedentemente elaborados, cabe
colegir con racionalidad necesaria que la autotutela es un método prohibido de
resolución de conflictos, que hoy en día se consagra en el principio de
exclusividad de la función jurisdiccional, que profesa que en un Estado de
Derecho, nadie puede irrogarse justicia por acto propio7 pues está en
competencia del órgano jurisdiccional, siguiendo un estricto mandato derivado
del principio de división de poderes, garante de la libertad política de los
ciudadanos8. Nuestro ordenamiento constitucional, además recoge las ideas que
aquí exponemos en su Art. 1399, por lo que puede concluirse, a propósito de la
constitucionalidad de la autotutela, que ésta, es una conducta prohibida en las
relaciones intersubjetivas.
5 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N. Proceso, autocomposición y autodefensa, Imprenta Universitaria,
México, 1947, p. 49. 6 MONROY GÁLVEZ, J. Teoría General del Proceso. Ob. cit. pp. 44-47. Así a modo de ejemplo, en
comunidades primitivas, esta facultad se delegaba al hechicero o curandero, en épocas feudales, el encargado
era el señor feudal y en la modernidad, la delegación del soberano a un sector social determinado en razones
de la inmensidad demográfica que alcanzaron las naciones. 7 Ibíd., p. 175. 8 GARCÍA ROCA, J. Del principio de la división de poderes. Revista de Estudios Políticos, N° 108 Abril-junio.
Madrid, 2000, p. 41. 9 Constitución Política del Perú, Art. 139. Específicamente en su primer inciso consagra el refereido principio
de exclusividad jurisdiccional.
2.2 DE LAS EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DE AUTOTUTELA.
No obstante hemos señalado que la autotutela compondría ante todo una forma
primitiva de resolución de conflictos10, superada por la acción civil11 ante el
órgano jurisdiccional, no implica ello último que el ordenamiento jurídico no
permita –en ocasiones– que se dé la autotutela, es por ello que a continuación
expondremos dos supuestos de excepción a la prohibición de autodefensa.
2.2.1 LA LEGÍTIMA DEFENSA.
Lejos de posiciones doctrinarias que agruparían las dos excepciones
planteadas en una relación género-especie12, nosotros optamos por la
distinción por materia jurídica, en el entendido en que la legítima defensa
opera como una causa de justificación en el derecho penal13 y la defensa
posesoria como permisión legal del ordenamiento civil ante el despojo
ilegítimo de la posesión.
Tras el preámbulo establecido, cabe referir que esta este constructo
teórico penal, ha sido recogido y consagrado a nivel iusfundamental en la
Constitución Política del Perú en su art. 2.2314, por lo que es
autoevidente que no se encuentra proscrita.
Quizás la justificación más sensata a la permisión de la legítima defensa
es la inexigibilidad de tolerar vulneraciones a quien es agredido
ilegítimamente quedando este facultado para resolver su situación de
agravio por cuenta propia cuando el Estado no puede hacerlo por razones
10 Cfr. LOUZAN DE SOLIMANO, N. El procedimiento civil romano – su vigencia en el Derecho argentino.
Editorial de Belgrano, Buenos Aires, p. 10 11 Cfr. MONROY GÁLVEZ, J. Teoría General del Proceso. Ob. cit. pp. 43. 12 Sobre todo ante situaciones donde parece haber conjunción de ambas, como por ejemplo en la recuperación
de bien mueble inmediatamente después de un hurto o robo. Véase MAÑALICH, R. El “Hurto-Robo” frente a
la autotutela y la legitima defensa de la posesión. Revista de Estudios Jurídicos N°7, 2006, p.74. 13 Entiéndase por causa de justificación, al eximente de responsabilidad penal que arregla a derecho una
conducta penalmente típica. Al respecto, Cfr. ROXIN, C. Derecho penal. Parte General. Tomo I, Trad. 2ª ed.
De Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo, Civitas, Madrid, 1997. p. 286. En el particular libro referenciado,
el maestro alemán expresa que la legítima defensa se sustentaría en un principio de autoprotección. 14 También recogido en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos
Humanos en su Art. 11.2 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Art. 9.
de inmediatez fáctica15 o porque el derecho no puede ceder ante lo
injusto16.
2.2.2 LA DEFENSA POSESORIA.
En lo concerniente a la defensa posesoria, puede referirse que esta está
recogida en el Art. 920 del C.C peruano17 y que a grandes rasgos,
presenta una estructura constitutiva similar a la legítima defensa, por lo
que a grosso modo podríamos colegir que la justificación de esta
excepción a la prohibición de la autotutela, bien puede corresponderse
con las justificaciones delineadas supra, por lo que por economía
argumentativa sustentada en la especialidad de este trabajo, solo nos
limitamos a enunciar esta categoría sin un análisis exhaustivo.
Resulta curioso, a efectos de nuestra investigación, lo expuesto en el
segundo párrafo18 del referido artículo civil, toda vez que llama a
entidades administrativas a ayudar en la recuperación del bien, lo que a
nuestro juicio, sería una afirmación implícita del poder o facultad que
tiene la Administración para modificar situaciones jurídicas legitimando
–en este caso– las vías de hecho a efectos de la defensa posesoria19.
En consideración de lo anterior, cabe referir entonces que en orden a
protegerse con la fuerza suficiente, se puede repulsar a quien
15 Esta es la justificación subjetiva de la legítima defensa que compone la doble fundamentación de la
legítima defensa, contenido consultable en CEREZO, M. Derecho penal, parte general. Editorial B de F y
Tecnos, Buenos Aires, 2008. pp. .521 a 526 16 Cfr. ROXIN, C. Derecho Penal, parte general. T.1 , Ob. Cit., p. 608. En tal sentido, desde una perspectiva
nacional, véase, CHAPARRO GUERRA, A. Fundamentos de la Teoría del Delito, Grijley, Arequipa, 2011.,
p. 128 17 Que a la letra establece: “El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo,
si fuera desposeído (…)” 18El mismo que señala: “ (…) La policía nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el
marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar apoyo necesario a
efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad (…)” 19 Al respecto, más adelante nos referiremos a la función de policía, donde prima facie debemos referir que no
es un concepto equiparable al órgano denominado como tal. Al respecto, puede consultarse GORDILLO, A.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, La defensa del usuario y del administrado. Fundación de
Derecho Administrativo, 8ª ed., Buenos Aires, 2006., p. V-5 y ss.
ilegítimamente despoja de la posesión a otro20, siempre y cuando exista
racionalidad en los medios empleados.
2.3 A MODO DE SÍNTESIS
Se ha visto que la autotutela entonces es una forma prohibida de resolución de
conflictos que impide al particular, cambiar su situación jurídica subjetiva de
forma propia e inmediata ante un conflicto de intereses donde no obstante, hay
excepciones fundadas en figuras como la legítima defensa o la defensa posesoria
extrajudicial.
Para finalizar este acápite, reiteramos que la intención de exponer lo que yace en
la Teoría General del Proceso –y subsidiariamente en el Derecho Penal y Civil–,
ha seguido una finalidad expositiva de lo que se entiende por autotutela para a
posteriori ser contrastado con la autotutela de la Administración Pública, asunto
del que nos ocuparemos inmediatamente.
III. LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA.
Tras ocuparnos genéricamente de lo que se debe entender por autotutela,
corresponde ahora especificar la investigación, delineando lo que en sede del
Derecho Administrativo se entiende por autotutela. De manera análoga, primero
delinearemos el concepto e intentaremos sugerir la naturaleza jurídica de esta
institución, para luego describir brevemente la tipología que en materia de
autotutela administrativa puede encontrarse.
3.1 CONCEPTUALIZACIÓN Y NATURALEZA JURÍDCA
La Administración, posee una función jurisdiccional que se presenta como una
actividad estatal21 que decide controversias con fuerza de verdad legal22, en ese
20 ZINNY, M. Manual de derechos reales. Juris, Buenos Aires, 2009, p. 64. 21Cfr. CASSAGNE, J. Derecho Administrativo. Tomo I. Abeledo-Perrot, 6ª ed., Buenos Aires, 1998., pp. 81 y
ss. En esta exposición de teorías sobre la función estatal, nos adherimos a una teoría objetiva, donde la
Administración en sede pragmática puede realizar actividades legislativas -reglamentarias- y jurisdiccionales.
Al respecto de esta teoría, pueden consultarse las clásicas consideraciones de BIELSA, R. Derecho
Administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 1939., p. 209, nota 64, in fine.
entendido, parece idóneo referir la exposición conceptual de la autotutela
administrativa propuesta por García Enterría, en tanto esta facultad de la
Administración expresa una diferencia sustancial entre la misma y los
particulares, toda vez que estos últimos, para cambiar determinada situación de
hecho, deben recurrir al órgano jurisdiccional23. En todo caso, nos parece
bastante completa, la definición del jurista nacional Mendoza Ugarte, quien
afirma que es:
“El privilegio excepcional [de la Administración Pública] de poder
resolver sus propias situaciones jurídicas mediante el simple recurso de
declarar su propio derecho e imponerlo a su vez a los particulares de
manera direca y sin necesidad de intermediación judicial alguna”24
Entonces, sin ánimos de equiparar un concepto amplio –como el de función
administrativa– con uno restringido –como el de autotutela administrativa–,
debemos establecer una relación entre los conceptos expuestos, para proponer
una relación que nos permita proponer a la autotutela como una manifestación
de la función administrativa en virtud de la cual, la Administración materializa
sus propias decisiones sin recurrir al órgano jurisdiccional en tanto es pasible de
actividad jurisdiccional y de policía, siendo limitada por la Constitución y las
Leyes25.
22 CASSAGNE, J. Derecho Administrativo. Tomo I. Ob. cit. p, 84. Cabe referir, que sobre la posibilidad de una
función jurisdiccional del Poder ejecutivo, Cassagne hace un desarrollo de la teoría de separación de poderes
para superar lo que prima facie se presentaría como una dicotomía institucional en la medida en que la
Administración no solo realizaría actividades ejecutivas sino también jurisdiccionales. 23 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. 4ª ed.,
Civitas, Madrid, 1983., pp.455-456. 24 MENDOZA UGARTE, A. La ejecución coactiva. Comentarios al Texto Único Ordenado de la Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva. Linea Negra Editores, Lima, 2009., pp. 32-33. 25 Cfr. GORDILLO, A. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I Parte General., Fundación de Derecho
Administrativo, 8ª ed., Buenos Aires, 2003., p. VII-7 y ss. En la particular obra referenciada, se hace un
tratamiento del ámbito de la ley respecto de la administración y su teleología cautiva de los derechos
fundamentales en su obrar. En el mismo sentido, se pronuncia La defensoría del Pueblo en su Informe
Defensorial N° 121. Propuestas para una Reforma de Justicia contencioso Administrativa desde la
Perspectiva del Acceso a la Justicia” 2007., p.21
Hasta este momento, habrá podido percibirse, que la autotutela puede
presentarse como un concepto abstracto que contiene o expresa –en todo caso–
una facultad de suyo práctica de la Administración que puede materializarse de
varias formas, dentro de las cuales, posiblemente la manifestación más evidente
se de en los procedimientos sancionadores y las ejecuciones coactivas,
contenidos que desarrollaremos de manera detallada a posteriori.
Ahora bien, finalmente sobre su naturaleza jurídica, estamos ante una facultad
que unos consideran principio26 en tanto su fundamentación proviene del interés
público que persigue la Administración, no obstante, sobre su naturaleza
jurídica, concordamos con lo señalado por Hinostroza Minguez que sugiere que
es una prerrogativa exclusiva de la Administración27; en la medida en que es
limitada o restringida por la Constitución y las leyes a favor del administrado
(Como toda potestad de la Administración). Lo precedentemente afirmado, es
corroborado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano por
ejemplo en el Exp. 05637-2006-PA/TC, cuando señala:
“Los poderes públicos, en general, tienen un deber especial de protección
de los derechos funddamentales de la persona. Tal deber exige actuación
positiva de aquellos (…) [e]n consecuencia, si un órgano administrativo
omite el cumplimiento de la actuación positiva destinada a la protección
de derechos fundamentales de la persona (...) habrá incurrido en la
omisión de su deber de protección de derechos fundamentales y, en
consecuencia, los habrá afectado”.28
26 Cfr. DROMI, J. Derecho Administrativo. Tomo. I, Editorial Atrea, Buenos Aires., p. 85. 27 Cfr. HINOSTROZA MINGUEZ, A. El procedimiento coactiv. Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, pp.28-29. Aquí
el autor contrasta muy bien la situación de la Administración con la del administrado cuando explica que para
ejecutar sus decisiones, el administrado tendría que uniciar un proceso abreviado de ejecución, a diferencia de
la Administración que no tiene que recurrir a la jurisdicción, toda vez que posee autotutela ejecutiva, concepto
que será tratado posteriormente 28 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en Exp. N° 05637-2006-PA/TC, fundamento 11. De la cita
puede desprenderse que contenido constitucional amparado –como los derechos fundamentales– limitan en
todo caso a la Administración en su facultad de autotutela, siendo así que está facultad presenta un leve
reparo en la pretensión de considerarla un principio, toda vez que se encuentra en situación de restricción total
por principios superiores de orden iusfundamental, por ello, no obstante el interés público fundante nos
inclinamos a seguir la tesis de Hinostroza Minguez.
Y más explícitamente en el Exp. 0015-2005-PI/TC cuando establece que:
“(…) [l]a administración pública tiene la capacidad para proteger
directamente sus intereses, pudiendo incluso exigir por si misma el
cumplimiento de sus actos. Sin embargo, esta facultad de autotutela de la
administración pública de ejecutar sus resoluciones (…) implica la tutela
de los derechos fundamentales de los administrados que puedan verse
amenazados o ulnerados por la actividad de la administración (…)”29
Entonces, podemos arribar a afirmar que la autotutela administrativa es
aquella prerrogativa excepcional, fundada jurídicamente el principio de
interés público para determinar el derecho en sede administrativa de manera
directa y con limitación en la Constitución y las Leyes.
3.2 TIPOLOGÍA EN LA TUTELA ADMINISTRATIVA
3.2.1 AUTOTUTELA DECLARATIVA
Una caracterización depurada de este tipo de autotutela, sería la facultad
de la Administración para decidir en caso concreto el derecho, e incluso,
constitución de nuevas situaciones jurídicas con eficacia frente a todos y
claro está, también a los destinatarios30. A la luz de lo precedentemente
expuesto, puede referirse entonces, que la autotutela declarativa, sería la
facultad de la Administración de emitir actos administrativos31, los
mismos que de suyo, son susceptibles de modificar situaciones jurídicas
29 Sentencia del Ttribunal Constirutucial recaída en Exp. N° 0015-2005-PI/TC, fundamento 41. 30 Cfr. FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, F. Lección 6: La Autotutela administrativa. Universidad Carlos III de
Madrid. Madird, 2014. §106. Consultado en: http://ocw.uc3m.es/derecho-administrativo/instituciones-
basicas-derecho-administrativo/lecciones-1/Leccion6.pdf el 22 de noviembre de 2015, último acceso a las
22:06 p.m. 31 GORDILLO, A. Tratado de Derecho Administrativo. T. I. Ob. cit. p. X-8. Sobre el particular, véase que
Gordillo hace una idónea caracterización del concepto de acto administrativo que nos permite denotar como el
ejercicio de esta función se enmarca dentro del ámbito de la autotutela declarativa, toda vez que el autor es
contundente al señalar que en sentido restringido –el más correcto metodológicamente a su entender– , la
unilateralidad del acto administrativo es lo que le diferencia de otras declaraciones, siendo así que en tanto
unilateral y directamente productor de efectos jurídicos, el acto administrativo como tal materializa la
fenomenología de la autotutela declarativa.
de los particulares y además, gozan de presunción de legitimidad32, lo
que los hace ejecutables33.
3.2.2 AUTOTUTELA EJECUTIVA
Este tipo de autotutela presupone la capacidad de la Administración de
ejecutar sus propias decisiones, entendiendo “ejecución” como la
materialización en el mundo real de las decisiones que componen los
actos administrativos34 y que son, no obstante, susceptibles de revisión
judicial vía proceso contencioso-administrativo.
Como ya se ha mencionado, esto es posible gracias a la presunción de
legitimidad que reviste el acto administrativo, dado que en tanto no
requiere de una sentencia que lo declare válido, se justifica su
ejecutividad directa. Algunos otros argumentos de orden justificativo
pudieran delinearse en este párrafo, no obstante, de la fundamentación de
la autotutela nos ocuparemos en el siguiente acápite.
3.3 DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Y LA EJECUCIÓN FORZOSA COMO
MATERIALIZACIÓN DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA.
3.3.1 DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.
A propósito del procedimiento sancionador, cabe referir que éste deviene
de una potestad sancionadora, una habilitación legal que permite a la
32 GORDILLO, A. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. El acto administrativo. Fundación de Derecho
Administrativo 8ª ed., Buenos Aires, 2004., p. V-10. Nos resulta interesante a fines de nuestra investigación,
el análisis hecho por Gordillo, el mismo que a pesar de ser crítico a la fundamentación teórica de la
presunción de legitimidad, sugiere que la misma es manifestación de autotutela administrativa –en este caso
declarativa– cuando cita a Nava Negrete textualmente cuando ésta último refiere que :”[La situación del acto
administrativo] se antoja como hacerse justicia por propia mano, lo que expresamente prohíbe la Constitución
[Mexicana en su caso] a toda persona”. Véase NAVA NEGRETE, A. Derecho Administrativo Mexicano. FCE,
México, 1996., p. 306. 33 Esto sin perjuicio de que la facultad de ejecutar las decisiones de la Administración sea ámbito de la
autotutela ejecutiva. Por ello hacemos la distinción, la declaración –o constitución del derecho– hace
ejecutable la decisión, siendo competencia de la ejecución efectiva, la materialización de la autotutela
ejecutiva. 34 Cfr. RIZO OYANGUREN, A. Manual elemental de Derecho Administrativo. Universidad autónoma de
Nicaragua, Nicaragua,1991., p. 149.
administración sancionar infracciones de los administrados, ahora, como
Nieto señala, en tanto hay existe la potestad y la habilitación legal del
ordenamiento jurídico, se puede hablar de un derecho administrativo
sancionador35, el mismo que se ha construido en virtud de la Ley N°
27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General) en el caso
peruano36
La afirmación del párrafo precedente, nos permite colegir, que la
regulación de un procedimiento sancionador, es materialización de la
capacidad de autotutela y a la vez, límite de la misma, dado que sin un
procedimiento sancionador, la Administración podría vulnerar garantías
y derechos de rango fundamental de los administrados37. Es por ello, que
Danós, por ejemplo, sugiere que el derecho administrativo sancionador,
se encuentra enmarcado e inspirado por los principios del ius puniendi38.
En tanto la potestad sanciondora recoge y opera en el marco de los
principios del ius puniendi es correcto afirmar que la capacidad de
autotutela opera también guiada por algunos principios básicos en
garantía de los administrados39, tales como la legalidad o el debido
procedimiento.
En tal medida de considera importante la reflexión sobre la limitación de
la autotutela de la administración, hemos visto a lo largo de unsta
exposición que no es una capacidad absoluta e inimpugable el hecho de
35 NIETO, A. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 2008., p. 201. 36 Cfr. DANÓS, J. La preferencia de los principios de la potestad sancionadora. Modernizando el Estado para
un país mejor. En Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administativo. Palestra, Lima, 2010., p.
861 37 Ibídem., p. 862. 38 DANÓS, J. Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administración Pública. En. Ius et Veritas N°
10. Lima: Revista editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1995., p.150. En tal
sentido, la LPAG recoge en su Art. 230 una serie de principios que la dogmática jurídico-penal se ha
encargado de construír a lo largo de la rica historia de la teoría del delito. 39 Y esto porque nuestro ordenamiento jurídico constitucional, tiene como bien jurídico máximo a la persona
y el respesto de su dignidad.
las entidades ejecuten sus propias decisiones, dado que el ordenamiento
integra diversos recursos –tanto administrativos como jurisdiccionales–
para someter a revisión de operadores jurídicos, las decisiones y actos de
la administración, no obstante, es de recalcar que quizás la anexión de
los principios de la actividad sanionadora del Estado que informan el
ordenamiento jurídico sancionador, son el límite expreso, directo y
originariamente operativo a la autotutela, toda vez que estos operan en el
propio ejercicio administrativo de decisión sobre el administrado40
A modo de síntesis, podemos hacer la conexión sistemática de este
apartado con el anterior, señalando que el procedimiento sancionador
sería ejemplo claro de autotutela declarativa41
3.3.2 DE LA EJECUCIÓN FORZADA.
Es indudable la conexión entre la ejcución coactiva y la autotutela,
Menoza Ugarte sugiere que esta capacidad constituye un privilegio
exorbitante, dado que la Administración Pública puede ejecutar sus
decisiones de manera directa sin recurrir a los fueros nacionales42, por
otro lado, Sotelo sostiene que en tanto este es un procedimiento de entera
naturaleza administrativa43, no obstante es notorio el privilegio de la
40 A diferencia de los recursos de impugnación o el proceso contencioso administrativo, que operan cuando la
administración ya emitió un acto. 41 Véase el punto 3.2.1 de este trabajo. 42 MENDOZA UGARTE, A. Procedimiento de ejcución coactiva y revisión judicial. Disponible en Blog de
Armando Mendoza Ugarte. Extraído el 15 de noviembre de 2015 de:
http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdearmandomendozaugarte/2014/12/01/procedimiento-de-ejeci-n-coactiva-y-
revisi-n-judicial/ último acceso a las 21:07. 43 SOTELO CASTAÑEDA, E. Algunas reflexiones sobre el procedimiento de cobranza coactiva de tributos. En
Themis, Revista de Derecho N° 34. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. 1996, p.233. Sobre el
particular, puede decirse que lo señalado diferencia el procedimiento de ejecución coactiva del de
procedimiento sancionador, que se informa de los principios del ius puniendi.
Administración, precisamente su naturaleza no juisidiccional es la que la
hace revisable en sede judicial44.
Ahora bien, como señala Morón Urbina, el ejecutar las decisiones en la
Aministración, es una nítida expresión de su facultad de autotutela45, la
fundamentación pasa por considerar que la ejecución coactiva como tal,
contribuye a la preservación del orden público y en tal medida, satisface
los intereses generales, los mismos que son los que por naturaleza
persigue cualquier entidad Administrativa y el Estado en general.
Véase que si la potestad sancionadora de la Administración constituye un
ejemplo de autotutela declarativa, entonces, siguiendo el orden
sistemático de nuestra investigación, conviene señalar que el
procedimiento de ejecución coactiva constituye un ejemplo claro de
autotutela ejecutiva, tal y como afirman Bravo Cucci y Villanueva
Gutierrez46 y que incluso ha sido objeto de confirmación jurisprudencial
por parte del Tribunal Constitucional Peruano en su Exp 06269-2007-
PA/TC47.
3.4 CONSIDERACIONES ADICIONALES
Conviente ahora hacer algunas consideraciones adicionales, en este trabajo de
investigación, hemos escogido la potestad sancionadora y el procedimiento de
ejcución coactiva como ejemplos en la medida en que son notorios, ello sin
44 Ibídem., p. 233. En igual sentido, y aplicado a la ejecución coactiva en materia tributaria, puede consultarse
MOREANO VALDIVIA, C. Algunos alcances sobre la facultad coactiva de la Administración Tributaria. En
Revista de Economía y Derecho, vol. 11, N° 41, 2014., p. 31. 45 MORÓN URBINA, J. Nueva Ley del procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima. 2002., p.
404 46 Cfr. ROBLES MORENO, C; RUIZ DE CASTILLA, F; VILLANUEVA GUTIÉRREZ, W; BRAVO CUCCI, J. Código
Tributario. Doctrina y comentarios. Editorial Instituto de Investigación El Pacífico E.I.R.L, Lima, 2005., p.
418. 47 STC 06269-2007-PA/TC. Fundamento 5. Sentencia que a la letra expresa que “La cobranza coactiva es una
de las manifestaciones de la autotutela ejecutia de la que gozan algunas entidades administrativa (…)”. Véase
también STC 0015-2005-AI/TC fundamento 46
perjuicio de que la potestad de autotutela se vea materializada en otros
escenarios propios del derecho administrativo.
Tampoco es intención del autor de este trabajo, separar a la autotutela
declarativa de la ejecutiva, en la medida en que ambos conceptos no se
presentan de manera individualizada en los procedimientos sancionadores o de
ejecución coactiva respectivamente, pues ambas convergen en la praxis de la
Administración, su distinción es más teórica que práctica, dado que toda
declaración de la administración para ser eficaz debe ser ejecutada, y toda
ejecución de la administración presupone el derecho que la administración ha
declarado.48
IV. JUSTIFICACIÓN DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA.
Habrá podido notarse que a lo largo de nuestra exposición argumentativa se han
vislumbrado de manera poco clara algunas propuestas de fundamentación de la
tutela administrativa, en ese entendido se ha sugerido que esta puede ser sustentada
en el interés público, por ejemplo, no obstante, queremos en este acápite, delinear
tres fundamentaciones a la autotutela, desde aristas diversas del conocimiento
especulativo y práctico a fin de justificar esta prerrogativa de la Administración,
tarea misma que es el objeto central de nuestro trabajo.
4.1 FUNDAMENTACIÓN HISTÓRICA
Cabe referir que en la medida en que el Derecho Administrativo es una rama
sumamente especializada de un conocimiento de suyo especializado, como el
derecho, supone cierta dificultad delinear el desarrollo de una institución poco
tratada en dogmática, es por ello que nos adheriremos a lo que la doctrina
española ha dicho a propósito del tema49.
48 MOREANO VALDIVIA, C. Algunos Alcances sobre la facultad coactiva de la administración tributaria. Ob.
cit. p. 32. Aquí el autor señala –a propósito del procedimiento de ejecución coactiva– que esta no obstante es
un ejemplo de autotutela ejecutiva, tiene un fundamento jurídico en la autotutela declarativa, lo que corrobora
lo dicho en el cuerpo del texto. 49 Aquí seguiremos a GARCÍA DE ENTERRÍA, en su precitada obra Manual de Derecho Administrativo. Ob. cit.
En tal sentido, se sugiere que la fundamentación histórica de la autotutela de la
Administración deviene desde antes, incluso, del surgimiento del Estado
moderno, esto quiere decir que dicha figura se puede haber presentado en el
esquema de la monarquía. Para García de Enterría, la justificación pasa por la
igualdad e las delegaciones reales, esto se explica desde la perspectiva de que en
tanto el Rey poseía de manera omnímoda el poder soberano50, luego, las
delegaciones que éste hacia a los súbditos encargados de realizar las funciones
jursidiccionales, administrativas o gubernamentales tenían un mismo rango y
fuerza, es decir, en la medida en que la potestad del delegado provenía de una
misma fuente51, esta potestad tenía igual autoridad independientemente de si era
jurisdiccional, administrativa o gubernamental; por ello, las decisiones de los
deelgados con función administrativa, no tenían porque ser revisados por los
operadores jurisdiccionales52.
Ahora bien, pudiera sugerirse –como lo hace Carrillo Artiles– que el
fundamento previamente expuesto, tendría la misma lógica en el surgimiento de
los Estados modernos con el principio de separación de poderes; pero esto es
impreciso, pues en ralidad el fundamento moderno es el principio de legalidad
que rige el Estado de Derecho53
Peña Solís, sin contravenir lo que exponíamos precedentemente, expone la
situación francesa, en la que describe la desconfianza que había en los
tribunales, donde el constituyente excluyó en lo sucesivo, cualquier distorsión
en la actividad administrativa, edificando una suerte de “jurisdicción especial
50 ESCOLA, E. Compendio de Derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1984., p. 21.. Sobre el
particular, sobre el ejercicio del poder absoluto del monarca y su implicancia en la Administración Pública, 51 Nos referimos al poder del Monarca. 52 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y TOMÁS RAMÓN, F. Manual de Derecho Administrativo. T.1. Ob. cit., p.
452. En tal medida, el maestro español dice: “[La administración y justicia son las dos meras emanaciones de
un mismo sujeto, el Monarca [pues] son manifestaciones del mismo poder, con idéntico rango y fuerza”. 53 CARRILLO ARTILES, C. La imbricación de la noción y contenido de la Potestad de Autotutela de la
Administración en Venezuela. Derecho Administrativo Iberoamericano. Tomo II Ediciones Paredes. Caracas,
2007., p. 5
separada” que duró en Francia hasta aproximadamente el año 1872 cuando el
Consejo de Estado pasa a ser un órgano realmente jurisdiccional54
4.2 FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA.
Desde una perspectiva de fenomenología jurídica, hay que partir de la
aseveración de que en un sistema donde la resolución de conflictos le pertenece
al fuero jurisdiccional, no es posible admitir que la actuación administrativa de
autotutela es prima facie una actuación jurisdiccional, ello nos lleva al equívoco
de pensar que la Administración hace juticia por mano propia. La actuación de
autotutela no es de suyo jurisidiccional, no puede adquirir la calidad de cosa
juzgada.55
No cabe duda, que en materia de fundamentación jurídica, el precitado principio
de legalidad se presenta como fundamento, pero de manera próxima, es evidente
que si la Administración posee le capacidad de velar por sus propios intereses,
es por disposición de la Ley56, pero cabe entonces plantearse la fundada
pregunta a saber el motivo por el que el Legislador, o en todo caso, el
Constituyente decidieron dar tal habilitación al la Adminisrtración. En ese
sentido al autor del trabajo se le ocurren dos posibles respuestas, una desde la
perspectiva del bien común y otra desde la perspectiva de la iusfundamentalidad
del ordenamiento jurídico moderno.57
54 PEÑA SOLÍS, J. Manual de Derecho Administrativo. Volumen tercero. Colección Estudios Juridicos del
Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2003., p. 53. 55 Cfr. BENVENUTI, F. Autotutela (Diritto Amministrativo)”. En Enciclopedia del Diritto. Milano IV. 1959.,
pp. 539-540. Ello sin perjuicio de la referida función jurisdiccional que en ocasiones ejerce la Administración,
café destacar que el ejercicio de una función no implica necesariamente que la naturaleza de la entidad sea
jurisdiccional. 56 Por ejemplo, el Art. IV del título Preliminar del Código Tributario, que a su vez desarrolla el principio de
legalidad que la Constitución prevé en su Art. 74 a proósito de los tributos. 57 Esta afirmación pretende dotar dos fundametnaciones desde perspectivas sociales e individuales, sin
desconocer la armonía entre la socialidad que reviste al Derecho desde siempre y la individualidad de la
persona que inspira las Constituciones modernas en razón del gran valor de su dignidad. Con esta postura, el
autor del trabajo pretende exponer una fundamentación jurídica que no necesariamente se equipare a una
fundamentación técnico-legal, dado que para ello basta con recurrir al texto de la LPAG (Ley N° 27444). En
tal sentido, entiéndase por argumentación jurídica a una proposición de argumentación desde el análisis de
instituciones informantes del derecho positivo y no el derecho positivo mismo.
Inicialmente, como refiere el precepto constitucional58 relativo a los deberes del
Estado, garantizar el bienestar común es tarea indudable del Estado en cuanto
forma más perfecta de asociación, implica o sustentaría que éste en su función
de administración, se capaz de tomar medidas ejecutivas y jurídicamente
válidamente declaradas si es que persiguen el interés público para el que fueron
creadas, siendo susceptibles de revisión judicial en caso no se arreglen a
Derecho.
Respecto de una fundamntación jurídica iusfundamental, cabe reiterar el
precitado argumento de las garantías fundamentales de las personss en relación a
sus respectivas situaciones jurídicas susceptibles de modificación por la
Administración, es por ello que , por ejemplo, el procedimiento administrativo
se conduzca bajo los lineamientos de los principios generales del derecho y en
específico del ius puniendi.59
4.3 FUNDAMENTACIÓN PRÁCTICA
Bien, ante las exigencias progresivas e históricas de cada particular sociedad, la
Administración cuya teleología y deontología es servir a la sociedad y proyectar
el ensalzamiento del bien común y la satisfacción de los intereses públicos es
que se requiere de un mecanismo eficiente y eficaz que no requiera de la
ritualidad propia de los procesos judiciales, siendo éstos últimos, medidas de
ultima ratio60.
Es por ello que es indudable que si toda pretnsión de modificación de la
situación jurídica de cada persona en un Estado tuviera que pasar por el tamiz
del órgano jurisdiccional, la eficacia de la normatividad ejecutiva sería poco
menos que ilusoria, es por ello que ante el formalismo y extensión temporal que
58 Art. 44 de la Constitución Política del Estado en el caso peruano. 59 Cfr. Supra notas. 37 y 38. 60 Como el Derecho Penal en tanto mecanismo de control social. Al respecto, Véase. CORDERO, E. El derecho
administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal. En Revista de derecho de la Universidad
Austral de Chile N° 26, 2012., p. 2.
reviste el proceso judicial, la Administración Pública resulta ser competente para
declarar el derecho en su específica materia y ejecutarlo de ser así
V. CONCLUSIONES.
Tras la exposición de nuestros argumentos, conviene ahora exponer de manera
breve nuestras conclusiones.
5.1 La autotutela en sentido genérico como mecanismo de resolución de conflictos,
como regla general en los particulares está proscrita toda vez que existe un
orden jurídico capaz de tutelar los derechos e intereses de cada quién, No
obstante en sede administrativa, este conepto toma una forma y naturaleza
distinta.
5.2 La autotutela administrativa es antes que un principio, una prerrogativa
exclusiva de la Administración, una habilitación legal susceptible de revisión
por el órgano jurisdiccional. Entenderlo de esa forma es afirmar implíctamente
su fundamento jurídico, la legalidad.
5.3 La autotutela declarativa y ejecutiva, componen de manera armoniosa la
institucionalidad propia de la figura, tras ser inexorablemente necesarias entre sí,
salvando las fundadas diferencias dogmáticas que a propósito de ellas se han
generado.
5.4 Desde una perspectiva histórica, la fundamentación podría radicar antes que en
la formación del Estado Moderno, en las monarquías, así, la capacidad de
autotutela se expresó en el rango igualitario que tenían las delegaciones
administrativas respecto de las jurisdiccionales en tanto ambas devenían de una
misma soberana fuente.
5.5 Desde una perspectiva jurídica, la justificación implica la habilitación legal que
se fundamenta en la decisión constituyente de reconocer el bien comín y la
defensa de las garantías personales de carácter iusfundamental de los integrantes
de un Estado.
5.6 Desde una perspectiva práctica, se justifica a la autotutela dada la imposibilidad
de satisfacer las necesidades de interés público por el órgano jurisdiccional, por
ello se hace deseable que la Administración, en tanto especialista en su materia
y teleológicamente avocada a la consecución del bien común, sea capaz de
declarar el derecho y ejecutarlo con limitación y sujeción a la ley y la
Constitución.
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