la autonomia privada de la voluntad como principio
TRANSCRIPT
LA AUTONOMIA PRIVADA DE LA VOLUNTAD COMO PRINCIPIO SUSTENTADOR DE
LA CONTRATACIÓN PRIVADA Y SUS LIMITES EN COLOMBIA.
JAVIER MAURICIO SEBASTIÁN RICARDO ROJAS ALVARADO
ZAIDA JHINETH HOYOS HOYOS
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
VILLAVICENCIO
2021
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 2
LA AUTONOMIA PRIVADA DE LA VOLUNTAD COMO PRINCIPIO SUSTENTADOR DE
LA CONTRATACIÓN PRIVADA Y SUS LIMITES EN COLOMBIA.
JAVIER MAURICIO SEBASTIÁN RICARDO ROJAS ALVARADO
ZAIDA JHINETH HOYOS HOYOS
Informe final presentado como requisito para optar por el título de Especialista en Derecho
Administrativo.
Asesor
PhD. SONIA PATRICIA CORTÉS ZAMBRANO
Doctor en Derecho
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
VILLAVICENCIO
2021
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 3
Autoridades académicas
P. José Gabriel MESA ANGULO, O.P.
Rector general
P. Eduardo GONZALEZ GIL, O.P.
Vicerrector académico general
P. José Antonio BALAGUERA CEPEDA, O.P.
Rector sede Villavicencio
P. Rodrigo GARCIA JARA, O.P
Vicerrector académico sede Villavicencio
Mg. Julieth Andrea SIERRA TOBÓN
Secretaria de división sede Villavicencio
PhD. Sonia Patricia CORTÉS ZAMBRANO
Decana facultad de Derecho
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 4
Nota de aceptación
___________________________
___________________________
___________________________
___________________________
SONIA PATRICIA CORTÉS ZAMBRANO
Decana facultad de Derecho
LUIS CARLOS LOZANO GUIO
Coordinador especialización en Derecho Administrativo
SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO
Directora de trabajo de grado.
Villavicencio, enero del 2021.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 5
Tabla de contenido
Resumen .......................................................................................................................................... 6
Abstract ........................................................................................................................................... 6
Introducción .................................................................................................................................... 6
Justificación .................................................................................................................................... 7
Planteamiento del problema ............................................................................................................ 7
Descripción del problema ............................................................................................................ 7
Hipótesis ......................................................................................................................................... 8
Objetivos ......................................................................................................................................... 9
Objetivo general .......................................................................................................................... 9
Objetivos específicos ................................................................................................................... 9
1. Marco teórico ........................................................................................................................... 10
1.1. Marco conceptual ....................................................................................................... 10
1.2. Marco histórico: .......................................................................................................... 11
1.3. Marco jurídico: ........................................................................................................... 15
2. Metodología ............................................................................................................................. 16
2.1. Enfoque metodológico ................................................................................................ 16
2.2. Tipo de investigación.................................................................................................. 17
2.3. Etapas de la investigación ........................................................................................... 17
2.4. Fuentes de información .............................................................................................. 18
2.5. Técnicas de investigación ........................................................................................... 18
Informe de investigación. La autonomía privada de la voluntad como principio sustentador de
la contratación privada y sus límites en Colombia. ................................................................. 19
I. La autonomía privada de la voluntad, principio básico del contrato privado. ......................... 19
II. El principio de la autonomía de la voluntad y su incidencia en el carácter vinculante del
contrato. ................................................................................................................................... 26
III. Concepto de contrato, acto y negocio jurídico en la normatividad colombiana. ........... 29
IV. Límites de la autonomía privada de la voluntad ............................................................ 35
Conclusiones ................................................................................................................................. 40
Bibliografía ................................................................................................................................... 41
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 6
Resumen
Cuando habla de autonomía privada la doctrina jurídica hace referencia a aquel poder jurídico que
se le reconoce a la persona, para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, además de
establecer el régimen jurídico privado por el que han de regirse; es decir, se reconoce a la persona
un poder jurídico para dotar de un contenido normativo a aquellas relaciones jurídicas de las que
forma parte y que competen a su dominio personal. Sin embargo, este poder se encuentra limitado,
principalmente por la ley, seguido por la buena fe, el orden público y las buenas costumbres, entre
otros.
Palabras clave: Autonomía de la voluntad, contratación privada, principio del derecho,
autorregular intereses.
Abstract
When speaking of private autonomy legal doctrine refers to that legal power that is credited to the
person, to create, modify or terminate legal relations, and sets the private legal regime by which
they are governed; namely the person recognizes a legal power to provide a normative content to
those legal relations of part and that fall within their personal domain. However, this power is
limited primarily by the law, followed by good faith, public order and morality, among others.
Keywords: Freedom of choice, contracts, legal principle, self-regulate interests.
Introducción
La autonomía privada de la voluntad es un principio del derecho, que constituye el fundamento
jurídico de la libertad contractual, de la que gozan en la actualidad los particulares. Si tratásemos
de definir este principio, se entendería que es aquella potestad que tiene el ser humano para
autorregularse, y ser soberano en sus propias decisiones en general. Sin embargo, son muchas las
posturas frente al concepto y la importancia que es para el Derecho privado. Además de que varios
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 7
son los autores los que se han dispuesto a profundizar acerca de los límites de este principio, en el
entendido de que no nos encontramos frente a un principio del derecho de carácter absoluto.
Justificación
Decidimos encaminar el presente trabajo en virtud del principio de la autonomía privada de la
voluntad, debido a que al ser el sustento jurídico de la facultad que tienen los particulares de
autorregular sus propios intereses bajo la figura de la contratación privada.
Consideramos que es uno de los temas más importantes en la actualidad, gracias al alcance que
puede tener este principio como creador de relaciones jurídicas entre las personas privadas y al
carácter de ley que le da nuestro código civil a las estipulaciones que hagan estas mismas dentro
de un contrato válido.
Sin embargo, creemos que por la misma importancia que viene presentado este principio con la
tendencia moderna de la contratación privada, consideramos pertinente la realización de una
investigación sería acerca del alcance que puede tener este principio y de las limitaciones que
presenta dentro del marco jurídico colombiano.
Comprendiendo de igual forma la dimensión de este principio orientador del Derecho, que al final
se convierte en el poder atribuido por la ley a los particulares, de crear derecho, es decir, de
establecer normas jurídicas. Es así como nos adscribimos a la línea de investigación, derecho y
sociedad.
Planteamiento del problema
¿Cuál es la importancia de la autonomía privada de la voluntad y qué papel cumplen sus límites
dentro de la contratación entre particulares en Colombia?
Descripción del problema
En lo que se reseña a la contratación privada en Colombia, se encuentra múltiples opiniones
respecto al principio de la autonomía privada de la voluntad, opiniones en defensa de tal principio
y otras cuantas en contra de este.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 8
En un comienzo, sus contradictores resaltan la intervención del estado en las relaciones de los
particulares mientras que a su favor sobresale la libertad de los hombres y la potestad de los
particulares para darse un ordenamiento.
La autonomía privada de la voluntad siempre ha sido el instrumento ideal para el
perfeccionamiento de los contratos privados y tal se convierte en ley para las partes. Pero
¿Realmente es el principio base de los contratos privados?
Hipótesis
Es de suma importancia la autonomía privada de la voluntad de las personas en la contratación
privada teniendo en cuenta que en dichos contratos lo que realmente se debe plasmar o plantear es
el deseo de las partes que intervienen en el acuerdo de voluntades “Contrato”, por esta premisa es
de suma relevancia que la autonomía se pueda ejercer con la mayor libertad posible no solo por
hacer esa expresión libre sino porque al ser coaccionada o limitada de indebida las partes se verían
avocadas frente a un vicio del consentimiento lo cual generaría al final una nulidad en el contrato.
Por esta razón se debe indicar que la autonomía privada de la voluntad se requiere para que
finalmente se pueda ver manifestada en el contrato ese ánimo de las partes expresadas en esa
manifestación de la voluntad.
Por otro lado, aunque se indica con anterioridad que la voluntad privada debe constar de una
libertad libre de vicios eso no quiere decir que no se puedan establecer ciertos límites a esa
voluntad que tienen las personas para llevar a cabo una contratación entre los particulares. Lo
anterior se basa en una premisa que es conocida por todos nosotros la cual nos recuerda que mis
derechos terminan donde comienzan los derechos de las demás personas, haciendo alusión a lo
anterior podemos determinar que mis libertades también terminan donde empiezan las libertades
de las demás personas ya que se debe tener en cuenta que la manifestación de la voluntad de una
de las partes en estos tipos de contratos no pueden transgredir o sobrepasar aquellos derechos o
libertades que puede tener otra persona porque esa extralimitación en la contratación estaría
generando una serie de anomalías dentro del contrato mismo, es por eso que es de vital importancia
que la ley establezca esos límites con el fin de salvaguardar la naturaleza del contrato y a su vez
proteger a los contratantes y a los terceros que se puedan ver involucrados dentro de las
consecuencias derivadas del mismo por el quebrantamiento de dichos límites.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 9
Objetivos
Objetivo general
Entender el papel que cumple el principio de la autonomía privada de la voluntad y cuál es su
importancia dentro del campo contractual del ordenamiento jurídico colombiano, conociendo su
origen y manejo dentro de otros sistemas jurídicos relevantes e identificando las limitaciones
constitucionales y legales, que presenta como principio que faculta a los particulares de
autorregular sus propios intereses.
Objetivos específicos
Identificar la autonomía privada de la voluntad como un principio básico del Derecho
contractual apreciándolo en el hecho de considerarse como una manifestación de la libertad
del individuo.
Explicar el principio de la autonomía de la voluntad privada como el carácter vinculante
del contrato.
Realizar un estudio sobre los principales factores jurídicos y sociales que permiten
demostrar la decadencia actual del principio de autonomía privada de la voluntad como
principio sustentador de la contratación privada y sus límites en Colombia.
Determinar los principales límites y limitaciones que inciden actualmente al principio de
autonomía privada de la voluntad como principio sustentador de la contratación privada y
sus límites en Colombia.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 10
1. Marco teórico
1.1. Marco conceptual
Luego de analizar cuál ha sido la tendencia de los doctrinantes con respecto al principio de la
autonomía privada de la voluntad, es necesario entrar a esclarecer conceptos, íntimamente
relacionados con el carácter jurídico del mismo. Pero sin dejar a un lado, la definición propia de
lo que significa este principio general del derecho; para lo cual iniciaremos estableciendo la
definición de principio general del derecho, para luego si definir el principio que nos atañe en el
presente trabajo de investigación.
Principio general del derecho: Criterio fundamental que informa el origen y desenvolvimiento
de una determinada legislación que, expresados en reglas y aforismos, tienen virtualidad y eficacia
propias con independencia de las normas formuladas en el plano positivo.
Su carácter de criterio fundamental se deriva de expresar principios de justicia de valor elemental
y naturaleza objetiva. Y su condición de fuente informativa del ordenamiento explica que puedan
adoptar peculiaridades, que, sin romper su tónica general y abstracta, disciplinan la estructura
jurídica de un determinado grupo humano y social. No son, ciertamente, verdades absolutas, pero
su más pura esencia responde a una general aspiración que se traduce, en la órbita jurídica, en una
política de desenvolvimiento y realización de su contenido, que es lo que les da utilidad.
Autonomía privada de la voluntad: La autonomía de la voluntad constituye una expresión del
imperativo categórico de la libertad individual, una expresión de ella, por lo tanto, innata a la
naturaleza humana y consecuencialmente, al legislador solo le corresponde el reconocerla en el
campo jurídico. Así Hinestroza afirma que se puede concebir dicha autonomía como poder
reconocido a los particulares para disciplinar por sí mismo, sus propias relaciones, atribuyéndoles
una esfera de intereses y un poder de iniciativa para la reglamentación de los mismos autonomía
negocial que explica la concurrencia del poder de disposición particular con el poder normativo
del ordenamiento y la colaboración entre ellos.
En la misma línea de pensamiento se encuentra De Castro & Bravo (1985,12) cuando expresa que
la autonomía privada es “el poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 11
facultades, sea dentro del ámbito de la libertad que le pertenece como sujeto de derecho, sea para
crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad
en cuanto actuación en la vida social”, con lo cual se deja claro que este grupo de pensadores
jurídicos presupone a la autonomía privada el principio de libertad perteneciente al ser humano
por el hecho de serlo y el sistema jurídico solo lo reconoce.
Buena fe: El concepto de buena fe es uno de los más difíciles de precisar en el derecho, pues se
trata de una de las nociones que mayor amplitud y alcance ha adquirido desde que fue concebida
y desarrollada por los juristas de Roma. Sin embargo, en el presente trabajo de investigación se
tomará el concepto que adopta un determinado sector de la Doctrina, según el cual la buena fe
significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato y supone un criterio o manera de
proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en
la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos.
Contrato: Tomando la definición que da el legislador en el artículo 1495, contrato o convención
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser de una o de muchas personas. Por lo tanto, El contrato es un acto jurídico mediante
el cual una parte se compromete para con otra a cumplir una obligación. En los contratos también
dos o más partes pueden estar comprometidas a cumplir una obligación, de ahí que los contratos
tengan unas características especiales, en este caso el contrato puede ser unilateral o bilateral.
1.2. Marco histórico:
El derecho romano, como raíz más profunda de nuestra conformación jurídica actual, poco aporta
al concepto como tal del principio de autonomía privada, entre otras razones, y tal vez la principal,
por el exceso de formalidades que caracterizó a ese derecho, que de alguna manera obstaculizaba
cualquier manifestación consensual, por lo menos en sus inicios. El aporte como tal de los romanos
se remite más a su concepción de "Contractus" como relación vinculante nacida de un acuerdo,
llamada obligación, haciéndose referencia directa a figuras que los generaban de una manera
obviamente muy rígida, pero no considerados contratos. De todas maneras, frente a una actitud de
autonomía, ese acuerdo del derecho romano clásico, por efímero que fuese, si era al menos una
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 12
mínima manifestación del consentimiento traducida en actitud voluntarista, lo cual más adelante
merecerá nuevo comentario, al analizar históricamente el concepto de contrato frente al principio
de la autonomía privada, allí veremos cómo existen posiciones a favor de un contrato nacido de
un acuerdo de voluntades, a su vez procedente del derecho romano.
Fue en la época Justinianea, por influencia de escuelas Helenísticas, que se presentaron las
primeras inquietudes de tipo jurídico movidas hacia el aspecto interno del individuo, fue esta parte
de la historia la que empezó a marcar la existencia de algún tipo de acuerdo de voluntades, que no
se guiara por el exceso formalista del antiguo pensamiento romano y generara un pactum que diese
más importancia a la voluntad como tal generando, como ya se dijo, un acuerdo de voluntades con
eficacia procesal, esto es, revestido de acciones y excepciones judiciales para hacer valer las
obligaciones emergidas del vínculo. Esto de igual forma se retomará más adelante para ilustrar la
influencia del derecho romano en el contrato como acuerdo de voluntades.
De todas formas, fue el derecho canónico el que, de una manera notoria, a través de sus posiciones
espiritualistas generó la casi desaparición de posiciones excesivamente formales surgidas del
derecho romano, para dar paso, de esa manera, a una verdadera noción de contrato generado por
un libre acuerdo de voluntades (nudo pacto).
El Código de Napoleón lleva incluido en su articulado una norma que es el resultado de la
importancia que tenía el individuo en la época y su manifestación sagrada de voluntad. Es el
artículo 1154 en que se expresa que "el contrato es "ley" para las partes, quienes actúan como
sujetos individuales de derecho, sin poder entrar el estado a reglamentar lo "legislado" por los
individuos, actuando como "guarda nocturno" del orden público y las buenas costumbres"
(Hinestrosa, 2008)
Esta posición del siglo pasado, un tanto egoísta, aparentemente iba en contra de cualquier
manifestación democrática que expresara que el interés colectivo primará sobre el particular, pero
según autores como Trimarchi, al respecto afirman que "el hecho mismo de la individualización
de la realización del contrato generaba una agilidad y seguridad en la realización de los mismos,
que contribuía a proteger la colectividad como tal " (Trimarchi, 1983).
Posteriormente a la expedición del Código de Napoleón, surgieron normas que contribuían a la
total libertad contractual de una manera tal que se prevenía incluir cualquier autolimitación
generada por los particulares que menoscabara en un futuro esa relación, igualmente se prevenía
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 13
que cualquier acuerdo que limitara el derecho de propiedad y en general la libre negociación fuese
bien vista por las comunidades de la época.
Así, en materia de contrato, la voluntad se constituía como la principal fuente de las relaciones de
los particulares teniendo como únicas limitaciones de sentido común, el que lo surgido de los
acuerdos no fuera en contra del orden público y las buenas costumbres.
La autonomía privada considerada consecuencia directa de la libertad individual y de la necesidad
surgida de proteger situaciones particularmente importantes como el comercio en el siglo XIX, ha
sufrido importantes cambios desde su concepción original de las épocas del liberalismo económico
hasta los tiempos modernos, por motivos que históricamente a continuación se tratarán de
describir.
El estado liberal que se desarrolla a partir del siglo XVII, con la revolución inglesa de 1688 y que
de alguna manera alcanza su cumbre con la revolución francesa de 1789, da nacimiento al gran
conjunto de los derechos individuales, protegiéndose con gran prioridad derechos como el de la
propiedad privada y la libertad, que quedaron plasmados con gran claridad en el Código de
Napoleón, que a su vez generaron una serie de disposiciones particularmente dirigidas al tema de
los contratos que tenían como base principal la libertad y la igualdad jurídica.
Bajo los lineamientos de esa igualdad y libertad jurídica se edificó una teoría según la cual las
relaciones de los particulares que se cubrían de esos conceptos gozaban de una plena justicia
contractual, el acuerdo libre de dos voluntades no podría llegar a ser de ninguna manera
manifestación de injusticia alguna, ese acuerdo al ser convenido por dos sujetos en igualdad de
condiciones jurídicas se consideró superior a cualquier intervención ajena a la relación
estrictamente bilateral. Se afirmaba en esa época "quien dice contractual dice justo".
Ante esta situación de individualismo de los miembros de la sociedad, donde la voluntad era la
fuente de sus relaciones, aparece un estado con una posición de observador, tendiente a la
pasividad, admitiendo una aceptación a ese gobierno individual de las relaciones de los sujetos de
derecho. Esa pasividad, o hasta anuencia del estado, solamente se modificaría en caso de que la
regulación creada por los particulares para satisfacer sus intereses y necesidades contrariara el
orden público y las buenas costumbres. Al ser estas dos situaciones las únicas por las cuales el
estado ejercía su autoridad interviniendo en las relaciones privadas, los particulares creaban
cualquier tipo y cantidad de relaciones, sin que se afectara de ninguna manera su autonomía, se
decía "la libertad es un bien, por lo cual la ley, que limita dicha libertad, es un mal".
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 14
Al respecto el profesor Jaime Alberto Arrubla afirma que "si el estado extendía sus funciones a
campos considerados como de la órbita privada, se consideraba tiránico y fuera de sus funciones.
Por ello la afirmación de Jefferson, "el mejor gobierno es el que menos gobierna". (Arrubla Paucar,
J. A., 2010) Es pues esta la época del liberalismo económico que garantizaba la igualdad y libertad
de los sujetos, un individualismo "basado en la búsqueda del interés personal como el mejor medio
de realizar un interés general". (Duverger, M., 1970)
Un liberalismo económico basado en la libertad de producción y libertad de comercio, en donde
el estado, insisto, jugaba un papel pasivo y de observación procurando de alguna manera no
interferir en lo más mínimo en el desarrollo económico y social de las comunidades. Los pilares
fundamentales del liberalismo económico se sustentan básicamente en la propiedad privada, la
libertad de empresa y la libertad de cambios, siendo esta última la base para el surgimiento de un
concepto ya más claro de libre competencia. El empresario a través de la libertad de cambios
fabrica lo que quiere y lo vende como quiere, teniendo plena libertad de fijar los precios, a su vez
existe plena libertad del consumidor al poder elegir y gozar de aceptar o no el precio fijado por el
empresario. Al actuar la competencia libremente, en ese plano de empresa, ejerciéndose en ese
caso autonomía negocial, asimilada a la autonomía privada, el estado ante su situación pasiva no
establece ningún tipo de control, ni sobre el precio ni sobre la circulación de los bienes. El
liberalismo sin escrúpulos de ninguna clase extendía la autonomía de los particulares a tal punto
en el tema de comercio internacional, que el derecho de aduanas era prácticamente inexistente. El
profesor Maurice Duverger analizando el liberalismo económico relata en un pequeño párrafo la
actitud particular de los gobernados y la actitud misma del estado frente al llamado individualismo
reinante en la época, que dio nacimiento entre varias situaciones, al principio de la autonomía
privada. "La libertad de la industria y del comercio era una forma particular de la libertad
individual y de la igualdad de los ciudadanos. Estaba garantizada por la debilidad del estado, la
cual era garantizada, a su vez, por aquella. El estado liberal podía así ser limitado a unas pocas
funciones: asegurar el orden público interior, proteger contra las invasiones exteriores y garantizar
eventualmente el cumplimiento de las reglas de la competencia entre los individuos y las
empresas". (Duverger, M., 1970)
El liberalismo económico surgió como un mecanismo idóneo para garantizar la libertad e igualdad
de los individuos, donde el estado se limitaba simplemente a interferir en las relaciones de esos
individuos en casos extremadamente excepcionales, como lo expresa García Pelayo, citado por
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 15
Jaime Alberto Arrubla, "la base del liberalismo económico era una diferenciación y casi oposición
entre la sociedad y el estado. Aquella se consideraba como una ordenación, regulada por leyes
naturales y propias, en tanto que el estado se presentaba como una regulación, un orden artificial
cuya misión consistía precisamente en procurar evitar toda interferencia en el desarrollo
económico y social, posición que políticamente coloca al estado en el célebre eslogan de laisser
faire-laisser passer." (Arrubla Placar, J. A., 2007)
1.3. Marco jurídico:
Siendo la Constitución política de Colombia de 1991, la norma de mayor categoría en nuestro país,
es pertinente establecer que, en esta, se destinaron ciertos artículos que involucran, tanto derechos
y obligaciones para los ciudadanos, así como la protección y garantía de la libertad de los mismos.
Sin embargo, dentro de este cuerpo normativo, también se encuentran estipulaciones dirigidas a
regular los alcances de las relaciones económicas de los particulares y de la orientación que a nivel
económico deberá tomar el Estado:
Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas
actividades que las personas realizan en sociedad.
Artículo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o
asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple
inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y
organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.
La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.
Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión.
No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública
Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a
las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social,
resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el
interés privado deberá ceder al interés público o social.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 16
Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del
bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización
de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El
Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y
evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante
en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
Los anteriores artículos desarrollan derechos constitucionales que le confieren a los particulares o
asociados, la potestad de crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas. En el sistema legal
colombiano, más específicamente en el Código Civil, se ha construido el postulado de la
autonomía de la voluntad privada a partir del contenido previsto en:
Artículo 1602. Los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.
A nivel de Jurisprudencia, la corte constitucional de Colombia bajo sentencia de constitucionalidad
385/95 expresa de la autonomía privada de la voluntad, lo siguiente:
La autonomía de la voluntad privada es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus
actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos siempre que o contraríen las
disposiciones imperativas de la ley comúnmente conocidas de orden público.
2. Metodología
2.1. Enfoque metodológico
En el desarrollo del presente proyecto de investigación, enfocamos su metodología desde lo
cualitativo, toda vez que el principal objetivo es realizar un estudio minucioso y exhaustivo del
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 17
principio de la autonomía privada de la voluntad, estableciendo que este constituye el principio
que sustenta la contratación entre particulares en Colombia.
Basados en este enfoque realizamos una revisión a la literatura jurídico-dogmática acerca de este
principio y una recolección de datos sin medición numérica, con el fin de afinar y descubrir
respuestas a nuestra pregunta de investigación.
2.2. Tipo de investigación
Al estar nuestro proyecto de investigación basado en lo cualitativo, el tipo de investigación sobre
el cual trabajamos fue la investigación dogmática – teórica, por cuanto el interés de éste trabajo es
conceptualizar el desarrollo que ha tenido la autonomía privada de la voluntad como principio de
la contratación privada y sus límites en Colombia, desde sus inicios, sus límites legales y
constitucionales hasta llegar a convertirse en un principio sustentador.
Ahora bien, presentar el contexto teórico de nuestro tema, implica una aproximación a la realidad
social en la que se enmarca, por eso analizaremos la teoría presentada, con las normas planteadas
por nuestra Constitución Política y nuestro Código Civil Colombiano, así como la doctrina de
juristas como Hinestrosa Forero, F.
2.3. Etapas de la investigación
Inicialmente, recolectaremos la información pertinente para el desarrollo teórico de nuestro tema.
Seguido a esto analizaremos la información presentada, desde la historia que nos presenta el
derecho romano hasta el contexto actual y sustento legal y constitucional de la autonomía privada
de la voluntad en nuestro país. Para llegar a este punto debemos enmarcarnos en la
constitucionalidad del principio, para así aterrizar la información, a los contratos privados.
Como tercera etapa de nuestra investigación, buscamos datos y tesis desarrolladas por distintos
doctrinantes del derecho privado que se han enfocado en delimitar el campo de acción de este
principio general del Derecho. Como cuarta etapa del proyecto, haremos la descripción de la nueva
información, para desarrollar los objetivos específicos.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 18
Por último, en desarrollo de nuestro objetivo general, daremos respuesta a nuestro problema
jurídico, a partir del trabajo realizado, definiendo la conclusión a la que llegaremos por la puesta
en marcha de nuestro proyecto de investigación.
2.4. Fuentes de información
2.4.1. Fuentes de información primaria
En lo desarrollado dentro de nuestra investigación, utilizamos como fuente primaria las
disposiciones de nuestra Constitución Política de 1991, referentes a las libertades contractuales
que esta consagra, así como la libertad de empresa y de asociación. Así mismo utilizamos las
normas jurídicas contenidas dentro de nuestro código civil, con el fin de establecer los límites
legales del principio de la autonomía privada de la voluntad.
2.4.2. Fuentes de información secundarias
En lo trabajado en nuestro proyecto sobre la autonomía privada de la voluntad como principio
sustentador de la contratación y sus límites en Colombia empleamos principalmente la doctrina de
Fernando Hinestrosa basándonos en su conocimiento en el derecho civil y sus textos basados en
la limitación de la autonomía privada de la voluntad.
Como fuentes subsidiarias trajimos a colación los planteamientos, tesis y textos de Duverger, M.,
Ospina, G., sobre el acto y negocio jurídico, Bonivento, P. F., y su libro “La autonomía privada de
la voluntad frente a los contratos de derecho privado” y para culminar con Pérez, D. sobre “Las
cláusulas abusivas en el derecho privado colombiano”. No encontramos tablas u otros datos ya
elaborados a parte de los teóricos, que contribuyan al desarrollo de nuestro trabajo.
2.5. Técnicas de investigación
Como ya lo habíamos dicho anteriormente, al realizar una investigación de corte cualitativo, para
este trabajo usaremos el método análisis de documentos.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 19
Dándole el debido interés y análisis a los archivos, documentos y textos para otorgar un sentido
diferente, distinta reproducción e interpretación, principalmente para marcar los límites y la
importancia de la autonomía de la voluntad en nuestro país, haciendo un análisis minucioso de
nuestra constitución y de la doctrina de Hinestroza respecto a su línea de la limitación de la
autonomía de la voluntad privada, y la cuestionable regulación de los particulares sobre sus propios
intereses.
2.5.1. Instrumentos
Utilizaremos literatura jurídica y dogmática, Ospina, G., Consideración filosófica y política del
acto jurídico. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Pérez, D. Las cláusulas abusivas
en el derecho privado colombiano, Universidad de Cauca, entre otros.
Informe de investigación. La autonomía privada de la voluntad como principio sustentador
de la contratación privada y sus límites en Colombia.
I. La autonomía privada de la voluntad, principio básico del contrato privado.
La autonomía privada de la voluntad lejos de entenderse como un simple concepto reiterado por
la jurisprudencia y distintos doctrinantes; tiene un aspecto fundamental dentro de las libertades
contractuales con las que cuenta en la actualidad los ciudadanos. Esto gracias a que es considerada
como consecuencia directa de la libertad individual y de la necesidad surgida de proteger
situaciones particularmente importantes como el comercio en el siglo XIX, constituyendo así uno
de los importantes aportes al derecho privado del Estado Liberal o Estado de derecho, que tuvo
como principal objetivo el garantizar a las personas el derecho de la libertad de asociación, de
empresa y de realizar entre ellos acuerdos con efectos jurídicos “contrato”.
Por tanto, debe resaltarse el papel que cumple este principio del derecho, que en el caso particular
colombiano tiene incidencia Constitucional, lo que le otorgaría un nivel de importancia y
prevalencia mucho más alto. Ahora bien, es necesario dejar sentado el concepto o definición de
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 20
este principio, para así dejar claro en que consiste y luego identificar la relevancia dentro del
derecho contractual privado.
La autonomía de la voluntad constituye una expresión del imperativo categórico de la libertad
individual, una expresión de ella, por lo tanto, innata a la naturaleza humana y consecuencialmente,
al legislador solo le corresponde el reconocerla en el campo jurídico. Así Hinestrosa afirma que se
puede concebir dicha autonomía como poder reconocido a los particulares para disciplinar por sí
mismo, sus propias relaciones, atribuyéndoles una esfera de intereses y un poder de iniciativa para
la reglamentación de los mismos autonomía negocial que explica la concurrencia del poder de
disposición particular con el poder normativo del ordenamiento y la colaboración entre ellos. En
la misma línea de pensamiento se encuentra De Castro & Bravo (1985,12) cuando expresa que la
autonomía privada es “el poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus
facultades, sea dentro del ámbito de la libertad que le pertenece como sujeto de derecho, sea para
crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad
en cuanto actuación en la vida social”, con lo cual se deja claro que este grupo de pensadores
jurídicos presupone a la autonomía privada el principio de libertad perteneciente al ser humano
por el hecho de serlo y el sistema jurídico solo lo reconoce.
Es necesario resaltar, que si se realiza un análisis histórico, jurídico y teórico de lo que es el
principio de la autonomía privada de la voluntad, se podría afirmar sucintamente que no es más
sino un principio del derecho, que constituye el fundamento jurídico de la libertad contractual, de
la que gozan en la actualidad los particulares, y si tratásemos de definir este principio, se
entendería que es aquella potestad que tiene el ser humano para autorregularse, y ser soberano en
sus propias decisiones en general. De aquí se resalta el carácter volitivo que prima en los actos,
contratos y convenciones que se deriven de esa potestad; puesto que son meramente voluntarios;
es decir, resultaron de esa capacidad humana para decidir con libertad lo que se desea y lo que no.
1) Posición de la jurisprudencia ordinaria y constitucional:
La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, ha sido reiterativa en sostener que uno de los principios
que gobiernan los contratos es el contenido en el artículo 1602 ya mencionado. En sentencia de
casación del 17 de mayo de 1995, Magistrado Ponente. Pedro Lafont Pianetta, dijo:
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 21
“Uno de los principios fundamentales que inspiran el Código Civil es el de la autonomía de la
voluntad, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho
ajeno, los particulares pueden realizar actos jurídicos, con sujeción a las normas que los regulan en
cuanto a su validez y eficacia, principio este que en materia contractual alcanza expresión
legislativa en el artículo 1602 del Código Civil que asigna a los contratos legalmente celebrados el
carácter de ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”.
Por su parte la Corte Constitucional ha afirmado que” la autonomía de la voluntad privada se
manifiesta: En la existencia de libertad contractual sujeta a especiales restricciones cuando por
ejemplo están en juego derechos fundamentales, se trata de servicios públicos, una de las partes
ocupe una posición dominante o los acuerdos versen sobre prácticas restrictivas de la
competencia”. Aclarando que este principio no es de carácter absoluto, sino que se encuentra
limitado principalmente por el orden público y las buenas costumbres. Siguiendo la tesis de que el
Derecho tiene una función social. Afirma además esta corporación que:
“El ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual persigue no sólo el interés
particular sino también el interés público o bienestar común; corresponde al Estado intervenir para
controlar la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de
los derechos; el papel del juez consiste en velar por la efectiva protección de los derechos de las
partes, sin atender exclusivamente la intención de los contratantes”.
Así mismo, en sentencia C-1194 de 2008, la Honorable Corte Constitucional sintetizó su criterio
frente a este principio afirmando que la autonomía de la voluntad privada ha sido definida por la
doctrina del derecho civil (Monroy Cabra, 1977, p. 592) y por la jurisprudencia constitucional
(Rentería, 2006), como el poder de las personas, reconocido por el ordenamiento positivo para
disponer con efecto vinculante de los intereses y derechos de los que son titulares y por ende crear
derechos y obligaciones, siempre que respete el orden público y las buenas costumbres.
Al respecto la jurisprudencia de la Corte ha señalado que este principio encuentra fundamento
constitucional en los artículos 13 y 16 de la Carta, en tanto reconocen, respectivamente, el derecho
a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad. Estos derechos permiten inferir que se reconoce
a los individuos la posibilidad de obrar de acuerdo con su voluntad, siempre y cuando respeten el
orden jurídico y los derechos de las demás personas.
Aunado a lo anterior, encuentra la Corte, tal y como lo ha expresado previamente, que el principio
de autonomía de la voluntad privada está ligado a la libertad de empresa y económica, que, en
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 22
regímenes democráticos, como en el nuestro, se somete a la limitación del bien común, y a la
prevalencia del interés general sobre el particular (artículos 333 y 2 de la Constitución Política).
Es de estas libertades que emana la libertad de contratación como manifestación del principio al
que se ha venido haciendo referencia, y conforme con el cual los particulares pueden realizar los
acuerdos vinculantes que deseen para el intercambio de bienes y servicios.
Ahora bien, el principio de autonomía de la voluntad privada en el marco del Estado colombiano
debe ser interpretado conforme con los principios, valores y derechos reconocidos por la Carta y
propios del Estado Social de Derecho, lo cual significa que el postulado, como ya se señaló, no
tiene una connotación absoluta, y por tanto admite excepciones, relacionadas entre otras, con la
realización de la justicia y el respeto de los derechos fundamentales.
Finalmente debe precisar la Corte que, este principio encuentra consagración legal en el artículo
1602 del Código Civil, según el cual “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”
en concordancia con el artículo 16 del mismo ordenamiento, el cual establece que “no podrán
derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y
las buenas costumbres”, que como ya se dijo, en nuestro contexto debe ser interpretado a la luz de
la Constitución Política.
2) Posición de la doctrina:
La Dra. María Victoria Bambach Salvatore afirma que: “autonomía implica el poder de dictarse
uno a sí mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse a uno mismo”, con respecto a autonomía
de la voluntad privada afirma que: “se define como el poder que el ordenamiento jurídico confiere
al individuo para gobernar su propia esfera jurídica”. (1993, p. 49).
El profesor Fernando Hinestrosa entiende la autonomía, como “el poder de darse a sí mismo
normas” (2014, p.10). Dentro de sus obras Hinestrosa coincide con otros autores del derecho en
que, la importancia de la autonomía privada de la voluntad radica en que ese principia se consolida
como el soporte, fundamento o sustento de la facultad que tienen los particulares para desarrollar
negocios jurídicos; y este afirma que el negocio es una figura que pertenece a la dinámica del
derecho y en la cual el tema de la eficacia en sus varias acepciones adquiere una dimensión
mayúscula, entre otras razones por cuanto es el instrumento por excelencia a la mano de los
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 23
particulares para la regulación de sus propios intereses o, dicho de otro modo, para la
reglamentación de sus relaciones jurídicas.
Por otra parte Ospina Fernández ve evidenciado el principio de la autonomía privada en el
“reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de
voluntad de los particulares” (2005, p.6), Por lo anterior, el autor entiende que este principio es el
resultado de un proceso de delegación que hace el legislador a la sociedad como herramienta de
regulación, teniendo como partícipe directo la libertad en “el contenido, el alcance, las condiciones
y modalidades de sus actos jurídicos” (Fernández, 2005, p.13) pero estará limitada por el orden
público.
A. La autonomía privada de la voluntad como manifestación de la libertad del individuo.
Ciertamente, dentro del estudio concreto de la autonomía privada de la voluntad como principio
del derecho, se ha resaltado que su valor se aprecia en el hecho de considerarse como una
manifestación de la libertad del individuo, cuyo reconocimiento por la ley positiva se impone, el
cual se traduce en la posibilidad que tienen las personas de regular libremente sus intereses,
ejercitar los derechos subjetivos de los cuales son titulares y concertar negocios jurídicos.
Entendiendo la idea de que la voluntad, actuada a través de una declaración de voluntad, es pura y
simplemente la creadora del vínculo jurídico. A partir de Savigny comienza una mutación
importante, pues la voluntad pasa a formar parte de la doctrina del negocio jurídico. La voluntad
deja así de ser soberana; su validez no descansa en que la persona la exteriorice como valor ético
anterior a todo derecho, sino que reposa en el ordenamiento jurídico, el cual es necesario que la
reconozca al proteger el fin querido por la voluntad. Pero para Windscheid, cuando la divergencia
entre declaración y voluntad se deba a dolo o culpa lata del declarante, éste deberá responder de
lo declarado, como si verdaderamente lo hubiera también querido (teoría de la responsabilidad).
En realidad, la autonomía de la voluntad sólo tiene como contenido el poder individual que se le
reconoce al individuo por el ordenamiento jurídico tiene como esfera de eficacia su propia
autonomía, por lo que no implica la creación de normas jurídicas de regulación social. Entonces,
la autonomía privada es un poder de creación, modificación o extinción de las relaciones jurídicas,
y es aquí donde se concretiza la autonomía privada. En otros términos, la autonomía de la voluntad
se ejercita mediante la constitución o no de relaciones jurídicas, es decir, a través de actos o
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 24
negocios jurídicos. Por otro lado, este principio no solo se concreta en crear, modificar o extinguir
una relación jurídica, sino que también posibilita determinar el contenido de la misma, es decir,
establecer los derechos, obligaciones, deberes y objetos, lo que supone precisar el contenido del
negocio jurídico que se celebra.
Por lo cual la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
“AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA Y LA LIBERTAD CONTRACTUAL-
Evolución jurisprudencia AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA- Manifestaciones
Según ha reconocido esta Corporación actualmente la autonomía de la voluntad privada se
manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de libertad contractual sujeta a especiales
restricciones cuando por ejemplo están en juego derechos fundamentales, se trata de servicios
públicos, una de las partes ocupe una posición dominante o los acuerdos versen sobre prácticas
restrictivas de la competencia; (ii) se entiende que el ejercicio de la autonomía de la voluntad y la
libertad contractual persigue no sólo el interés particular sino también el interés público o
bienestar común; (iii) corresponde al Estado intervenir para controlar la producción de efectos
jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) el papel del juez
consiste en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atender
exclusivamente la intención de los contratantes” (Sentencia C-186/11 Magistrado Ponente.
Humberto Antonio Sierra Porto).
Sin embargo, independientemente de ser considerada como uno de los principios más importantes
en el Derecho Civil y específicamente en el Derecho de Contratos, no es admitida de forma
absoluta, por cuanto tiene restricciones previstas en la ley y otras que se desprenden de las
circunstancias o de las situaciones de hecho. Dichas restricciones se manifiestan en forma de
límites y limitaciones.
Ahora bien, Si se entiende la autonomía de la voluntad privada como aquella facultad o poder que
se reconoce a los particulares para autorregular su vida negocial, resulta fácil comprender que
aquélla cobija la facultad de contratar o no contratar, escoger la persona con la cual se contrata,
elegir el tipo de contrato que se utiliza, el medio o la forma de expresión, el contenido del negocio,
o si se quiere, la configuración interna del contrato. En esa facultad de decidir y escoger, es donde
se refleja la materialización de esa libertad contractual, con la cual cuenta el particular.
Es así como, la autonomía negocial de los particulares y la libertad contractual que supone el
ejercicio de aquélla son reconocidas por la Constitución Política Colombiana (Hinestrosa, 2002,
p. 405). No obstante, también se reconoce que tal autonomía de la voluntad particular no puede de
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 25
un lado ejercitarse de manera abusiva, y de otro lado, no es posible su ejercicio en contravía de los
llamados límites generales de la misma -el bien común, a que alude la Carta Política-, que
tradicionalmente se identifican con el orden público y las buenas costumbres.
En términos coloquiales, por virtud de la autonomía de la voluntad privada, podemos contratar,
contraer matrimonio, adoptar, testar, reconocer hijos, y, en fin, regular nuestra actividad negocial
con miras a satisfacer distintas necesidades individuales y colectivas. Ciertamente, toda
declaración de voluntad orientada a la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas,
es decir, todo negocio jurídico en particular, el contrato, representa el ejercicio de la autonomía de
la voluntad privada y por lo mismo, de ninguna manera debe violar o transgredir normas
imperativas, o principios de orden público, o desconocer las llamadas buenas costumbres, según
se advierte con amplitud en el ordenamiento privado colombiano.
Hace ya décadas se ha colocado en duda la existencia real de la autonomía privada en los llamados
contratos de adhesión, porque en los mismos el adherente no puede discutir su contenido y
simplemente se somete a las condiciones que impone su contraparte contractual, normalmente,
representada en la parte económicamente poderosa que señala el clausulado del convenio en
armonía con sus especiales intereses. Como recuerda Jorge López Santa María, desde los
principios del siglo XX se escuchan voces hostiles frente al reconocimiento de la naturaleza
contractual en los llamados «contratos de adhesión», lo que incluso generó la doctrina o tesis anti
contractual liderada por los eminentes juristas Duguit y Hauriou, quienes acuñaron la expresión
de que “los contratos de adhesión no tienen de contrato sino el nombre” (1996, P. 422).
Además, el contrato, como expresión de esa autonomía privada, debe armonizar y tutelar los
derechos fundamentales de los contratantes, pues de lo contrario, cualquier desconocimiento o
vulneración o atentado contra los derechos fundamentales a través de pactos contractuales pueden
ser neutralizados por vía de la acción de tutela que ejercite cualquiera de los contratantes que sea
afectado por una cláusula contenida en el contrato y que notoriamente desconozca o violente un
derecho fundamental. El art.86 parte final de la Carta Política regula la llamada tutela contra
particulares y con fundamento en tal norma superior, se conocen varios pronunciamientos de la
jurisdicción constitucional, orientados a la tutela de derechos fundamentales vulnerados o
desconocidos con ocasión de la celebración de contratos privados, en los que una de las partes
abusa de su contraparte contractual, bien por la imposición de cláusulas abusivas o bien, por el
ejercicio abusivo de ciertos derechos derivados del contrato.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 26
Comentando el tema, el experto Constitucionalista Alexei Julio Estrada enseña: “Entonces es
debido a la condición de contratos de adhesión que tienen este tipo de convenios y a la consiguiente
limitación de la autonomía de la voluntad de una de las partes contratantes, que se justifica una
aplicación reforzada del principio de la buena Je contractual en beneficio de la parte más débil”
(Estrada, 2000, p. 426). Por lo demás, el principio de la buena fe contractual, exigible en el ámbito
de la contratación privada y pública, ha servido con frecuencia como fundamento para tutelar los
intereses de los contratantes en situaciones de indefensión o subordinación que se traducen en
notorios desequilibrios económicos entre las partes contratantes; buena fe contractual que es
frecuente reclamar aparejada con la prohibición de abuso del derecho, que también sirve de soporte
a reclamos de una verdadera reciprocidad y conmutatividad de las obligaciones surgidas de
convenio.
II. El principio de la autonomía de la voluntad y su incidencia en el carácter vinculante del
contrato.
El contrato, desde el punto de vista del art. 1602 del Código Civil, está siendo equiparado con la
ley, nació de un acuerdo de voluntades que implica una obligatoriedad, posterior resultado de ese
mismo acuerdo, que para este efecto es la consecuencia de un ejercicio autónomo de la voluntad y
de la libertad contractual de los individuos. El ejercicio de la libertad contractual es fuente de ley
para las partes, elevándose el contrato a la característica de ley. Así como algunos tratadistas dan
a entender que "El principio de la autonomía privada es útil para explicar el porqué de la fuerza
obligatoria del contrato”. (Starck, B., 1.986).
Del acuerdo de estas voluntades nace un vínculo que, llevado a las esferas de la ley misma, sólo
podrá ser extinguido o modificado por sus propios creadores, es decir, las partes.
Si el principio consiste en que todo acto de voluntad por sí mismo tiene valor jurídico y que el
contrato como tal tiene derecho a la protección de la ley, hay que concluir que el legislador debe
abandonar las transacciones humanas al libre juego de las voluntades autónomas.
"El contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino en el bien común del cual
es instrumento y cuyas exigencias deberá, por consiguiente, ser ley para las partes” (Gounot,
1987). Cuando se expresa por parte del legislador que el contrato es ley para las partes, no se le
está dando a un individuo en particular o dos individuos dispuestos a contratar privadamente la
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 27
calidad de legisladores, creadores de leyes formales en un estado de derecho, sino simplemente de
creadores de un derecho mutuo, recíproco o bilateral para las partes que sólo produce efectos
jurídicos entre ellos mismos, respetando obviamente, como dijimos, el orden público, la ley
superior y las buenas costumbres.
Si el principio que se está tratando, tiene como una de sus principales utilidades explicar la
obligatoriedad del contrato, es en este preciso punto donde requerimos nuevamente nuestro Código
Civil, en su artículo 1602, que, si bien no nos habla explícita y directamente sobre el principio de
la autonomía privada, sí es una consecuencia directa del mismo. El contrato, según esa norma, está
siendo equiparado con la ley, nació de un acuerdo de voluntades que implica una obligatoriedad,
posterior resultado de ese mismo acuerdo, que para este efecto es la consecuencia de un ejercicio
autónomo de la voluntad y de la libertad contractual de los individuos. De acuerdo a lo anterior, el
ejercicio de la libertad contractual es fuente de ley para las partes, elevándose el contrato a la
característica de ley. Aunque sabemos, como humildes conocedores de derecho elemental, que
existen grandes diferencias en estricto sentido jurídico entre la ley y el contrato, se le da la calidad
de tal a este bajo un aspecto de carácter privado, lo que en técnica jurídica se llama efecto
intérpartes.
Sin embargo, la equiparación existe y se demuestra a través de la redacción del artículo 1602 y de
los similares de diferentes codificaciones como el Código de Napoleón en su artículo 1134-1, el
código español en su artículo 1901, el italiano de 1942 artículo 1372, el artículo 1197 del código
argentino de Vélez Sarsfield, el 1361-1 de C.C, peruano de 1984. Como le expresa con sencillez
Luis Claro Solar: "La comparación del contrato con la ley en cuanto al efecto que está llamado a
producir entre los contratantes es tradicional" (Solar, 1937)
Lo cierto pues es que esa comparación del contrato y la ley es una realidad, y aunque teóricamente
o bajo las pautas de la técnica jurídica existan diferencias esenciales entre los dos conceptos, el
contrato es una ley para las partes, y lo que nos importa aquí específicamente es que esa
obligatoriedad, como lo dijimos anteriormente, nace de un libre acuerdo de voluntades, pudiéndose
afirmar de esta manera, enfáticamente, que si bien el principio de la autonomía privada, con su
especie de la libertad contractual, está en crisis por razones ya mencionadas, sigue vigente y con
texto positivo en la mayoría de los sistemas de derecho privado del mundo.
La obligatoriedad del contrato como consecuencia, más que de un acuerdo de voluntades, del
principio de la autonomía privada, es algo de gran relevancia en la contratación privada, si
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 28
pensamos que, de ahí, de ese acuerdo, nace un vínculo que, llevado a las esferas de la ley misma,
sólo podrá ser extinguido o modificado por sus propios creadores, es decir, las partes. Esto de
acuerdo Con el artículo 1602 y equivalente de otras legislaciones surgidas del original Código de
Napoleón, caracterizado por ser el artífice de la autonomía privada en nuestro sistema normativo.
Sin embargo, se trata aquí de recoger e ilustrar sobre diferentes posiciones, que no se limiten
únicamente a las de corte voluntarista, sino por el contrario analizar otras, como las que
llamaremos, una idealista, y otra anti voluntarista, que expresan su concepto particular frente a la
obligatoriedad del contrato y el papel que juega ahí el principio de la autonomía privada. La
Constitución Política de 1.991 no hace alusión directa al principio de la autonomía privada, la
Corte en su más profunda interpretación le otorga máxima importancia al contrato de derecho
privado como principal instrumento de intercambio económico dentro de la sociedad, elevando su
importancia a un grado tal que desvirtúa cualquier teoría acerca de la crisis del contrato.
Simplemente se confirma lo mencionado al comienzo de esta investigación. Cada día se contrata
más, cada día posiblemente surge una nueva modalidad de contratación, es el auge, antes que crisis,
del contrato.
Se relaciona el contrato con pilares constitucionales como la garantía de la propiedad privada,
asociativa y solidaria; la personalidad jurídica; el derecho al libre desarrollo de la personalidad y
demás mencionados, lo que a su vez otorga gran importancia al principio de la autonomía privada
como fuente principalísima del contrato, no sin advertir que su ejercicio mismo, como se ha
mencionado y lo menciona categóricamente la Corte, deberá siempre ir acorde a los postulados de
justicia y equidad.
Frente al tema ya abordado de la obligatoriedad del contrato surgida del principio de la autonomía
privada y la conclusión de que el contrato es ley para las partes, lo mismo se confirma por parte
de la Corte Constitucional en la sentencia T-125 de 1.994, al decir: "Las condiciones pactadas en
el contrato son ley para las partes. La decisión de un juez, en una causa de la que no hace parte un
tercero contratante, no puede entrañar modificación de las condiciones del contrato, so pena de
vulnerar los derechos a la libertad económica y contractual garantizados en la propia
Constitución." (1994)
En conclusión, se debe afirmar que la obligatoriedad de los contratos la existencia de ese acuerdo
de voluntades nacido de una libertad contractual, que ciertamente en la actualidad se va restringir
por causas diferentes.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 29
III. Concepto de contrato, acto y negocio jurídico en la normatividad colombiana.
El Código Civil colombiano es el código civil de Chile de 1855, obra de Don. Andrés Bello, con
algunas alteraciones que se remontan a su adopción sucesiva por parte de los Estados de la Unión,
a partir de 1859. Al pasarse de la Federación al régimen de la República Unitaria, el Art. 1. ° de la
Ley 57 de 1887 dispuso la vigencia del “código civil de la nación”, esto es, el de la Unión,
sancionado el 23 de mayo de 1873.
El código civil en su orientación, su estructura y su sistematización es de raigambre francesa, más
aún, es un trasunto del code civil francais de 1804 en la materia de obligaciones y contratos. Y esa
misma orientación la tenía el código de comercio terrestre de Chile, que introdujo al país el estado
de Panamá en 1869 y que el Art. I.° de la Ley 57 de 1887 declaró código de la República. En 1971,
por Decreto 471, se expidió un nuevo código de comercio, que en lo que hace al régimen de
obligaciones y contratos tomó el libro IV del codice civile italiano de 1942, con la misma o mayor
fidelidad con que el código civil había procedido respecto del code civil francais (Hinestrosa, 2002,
p. 48).
El Código Civil y el Código de Comercio Colombianos en el punto del contrato son disímiles en
su regulación, los cuales, además de referirse a fechas en el tiempo totalmente diferentes, dado que
el primero fue adoptado mediante Ley 57 de 1.887, y el segundo fue expedido el 27 de marzo de
1971, mediante Decreto 410 de 1971, empezando a regir el 1° de enero de 1972, con las
excepciones del artículo 2.038, que corresponden a los artículos que regulan el tema.
El Código Civil no se refiere al negocio jurídico y el Código de Comercio, sí. El primero, trata en
el Libro IV, “De las obligaciones en general y de los contratos”, en el Título I, en “Definiciones”,
en los artículos 1.494, sobre el nacimiento de las obligaciones, del contrato. En el artículo 1.495
se refiere a la noción del contrato como Acto, y en el Título II, en “De los actos y declaraciones
de voluntad”, en el artículo 1.502, sobre los requisitos para poder obligarse. Así mismo, en el
Título XII, en el tema “Del efecto de las obligaciones”, en el artículo 1.602, dice que el contrato
es ley para las partes y en concordancia con él, el artículo 16 del Libro Preliminar, Capítulo III,
sobre los efectos de la ley, establece que los convenios particulares no pueden derogar las leyes en
cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres.
Aunque en el Código Civil no aparece el concepto de negocio jurídico, algunos doctrinantes de
mediados del siglo XX hicieron enormes esfuerzos por sincronizar el texto del antiguo código con
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 30
la dogmática alemana que, a la altura de 1950, ya era dominante. Así, por ejemplo, el maestro
Arturo Valencia Zea utilizó la referencia a “negocios”, que aparece reiteradamente en la regulación
del contrato de mandato en el Código Civil Colombiano en los artículos 2.142, 2.145, 2.146, 2.147
y 2.160, para sostener que ello era prueba de la incorporación de la dogmática del negocio jurídico
al Código Civil. Este argumento resulta, por demás, forzado ya que la referencia a “negocios” en
el contrato de mandato no tenía para el señor Bello el alcance dogmático general que luego
alcanzaría esta misma expresión traída del alemán: Rechtsgeschäft.
El Código de Comercio, por el contrario, trata expresamente del negocio jurídico, en el Libro IV,
que consagra el tema “De los contratos y obligaciones mercantiles”, particularmente en el Título
I, “De las obligaciones en general”, en lo que llamaríamos dentro del íter contractual, el
antecedente del contrato o pre-contrato, en los temas de oferta o propuesta del artículo 845, es
decir, sobre el proyecto de negocio jurídico, lo mismo que en el artículo 861 sobre la promesa de
celebrar un negocio jurídico. Luego en el artículo 864 trata el contrato como acuerdo de dos o más
partes y el artículo 865 al referirse a los negocios jurídicos plurilaterales. Lo que hace el Código
Civil, también lo hace el Código de Comercio, al utilizar la expresión Acto.
A. Conceptos actuales de Negocio y Acto jurídico.
Antes de entrar en la línea de doctrina contractual propiamente dicha, resulta necesario explicar en
síntesis cómo es que hoy se entienden los conceptos del negocio y del acto jurídico, haciendo unas
breves consideraciones sobre su origen y evolución, para que se advierta la diferencia en la
transformación de dichos conceptos, desde los autores analizados en este trabajo, hasta hoy.
Posteriormente, en el punto de la línea de doctrina contractual privada colombiana estudiada,
presentaremos las principales conclusiones sobre las temáticas abordadas por ellos.
Hoy, el presupuesto clave, con base en la teoría del derecho actual, es el hecho jurídico que está
definido como aquel fenómeno de la experiencia natural o social que adquiere relevancia jurídica.
De allí que, en sentido amplio, los mismos los dividan en 1- hechos jurídicos en sentido estricto,
en donde lo relevante es el hecho no humano, es decir, que prescinde de si en la ocurrencia del
hecho; 2- actos jurídicos, en el sentido de que para el derecho es relevante a más del
comportamiento del hombre el hecho de que este sea voluntario, por ejemplo, conducir un
automóvil; y 3- los negocios jurídicos, en el sentido de que para el derecho es relevante a más del
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 31
evento y la voluntariedad del comportamiento, el fin práctico que el sujeto pretende, por ejemplo,
constituir una empresa unipersonal.
En este sentido el Dr. Hinestrosa sostiene que existen hechos jurídicos lato sensu, porque el
derecho vive de hechos, los cuales pueden ser hechos jurídicos en estricto sentido, en
contraposición con los actos jurídicos lato sensu. Será hecho jurídico cuando la norma toma el
acontecer en sí, en su simple ocurrencia, como mera realidad, en un juicio descriptivo. Será acto
jurídico el hecho voluntario del hombre, en donde lo importante es que la autoría sea humana. A
su vez, el Acto jurídico lo clasifica en acto jurídico propiamente dicho y en negocio jurídico. El
acto jurídico es un comportamiento del hombre al que la ley dota de efectos precisos y fijos,
dispuestos íntegramente por ella sola. El negocio jurídico es entendido como acto de autonomía
privada jurídicamente relevante, en donde la ley no delimita del todo su contenido, sino que la ley
señala orientaciones y límites a la actividad dispositiva particular, indaga la observancia de normas
imperativas, la interpreta, la ubica y le señala efectos.
Algunos autores colombianos y extranjeros (particularmente italianos y alemanes), se han ocupado
con bastante detalle de explicar el origen y la definición del Negocio jurídico y del Acto o
declaración de voluntad, de manera que, en principio, podemos afirmar sobre la teoría del acto
jurídico que su origen la encontramos en la llamada escuela de la exégesis francesa, en el entendido
de que son los Códigos Civiles decimonónicos, el de Napoleón y los expedidos bajo su influjo,
particularmente los Latinoamericanos, los que consagraron el contrato como convención y
reglamentaron pero no definieron el Acto o declaración de voluntad, de manera general, por
oposición a la teoría del negocio jurídico que tiene su génesis en la escuela del conceptualismo
alemán, el cual al parecer quedó consagrado por vez primera en el Código Alemán de 1896 donde
el primer libro, dedicado a la “parte general”, estableció tres secciones dedicadas a “las personas”,
“las cosas” y “negocios jurídicos”, subdividiendo ésta en declaraciones de voluntad y contratos.
La autonomía de la voluntad, es una de las ideas eje, junto con la de igualdad de las partes y la
libertad contractual, que constituyen el trípode sobre el que el Código Civil francés apoyó y
desarrolló el contrato. A lo cual habría que agregar todos los otros códigos europeos que
reglamentaron el contrato sobre la autonomía de la voluntad, el consensualismo, el pacta sunt
servanda y la buena fe en la ejecución de los contratos.
Según su etimología la autonomía de la voluntad indica el poder que tiene la voluntad de darse su
propia ley, representa un principio que se traduce en normas positivas y que significa que la
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 32
voluntad es la fuente y medida de los derechos subjetivos configurándose en la pieza fundamental
de la filosofía del derecho del siglo XIX, es decir, del individualismo jurídico, que desde el periodo
clásico considera el individuo como una voluntad libre, separado del conjunto social, y así, solo,
objeto, fundamento y fin del derecho.
Sobre la Codificación, la Corte Constitucional Colombiana ha dicho:
“La noción moderna de código tiene sus raíces en la época de la Ilustración. Si bien antes de ella
habían existido ya diferentes códigos, éstos no se corresponden con la visión actual del acto
codificador. En el pasado más lejano se conoce la codificación de Solón y la decenviral en Roma,
el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, el Corpus Iuris Canonici, Las Siete Partidas de Alfonso el
Sabio, la Novísima Recopilación de las Leyes de España, etc., obras todas que fueron consideradas
en su época como verdaderos códigos, pero que difieren en sus características centrales del
concepto moderno de código. En efecto, todos estos textos se distinguieron por ser una verdadera
recopilación de leyes - sin ningún intento de sistematización -, y por abarcar todo tipo de materias
jurídicas. Ello los distingue obviamente del entendimiento contemporáneo de un código, el cual
presupone la elaboración sistemática y ordenada de normas sobre una rama jurídica determinada.
El movimiento codificador que surge desde finales del siglo XVIII con la Ilustración se originó en
diferentes causas. Entre ellas cabe destacar la necesidad de simbolizar la unidad política a través de
una legislación única, como ocurrió en Italia y en Alemania, a mediados del siglo XIX, una vez
superado el fraccionamiento a que estuvieron sometidas estas dos naciones durante tantos siglos.
En forma similar, aquellas naciones en las cuales el Estado había logrado consolidarse
definitivamente, como en Francia, se tendió a documentar esa madurez del ente estatal a través de
la unificación del derecho, paso que alcanza su mayor perfección con la codificación. Igualmente,
la tendencia codificadora se insertó dentro del movimiento constitucionalista, dirigido a lograr la
garantía de las libertades y derechos de los ciudadanos ante el Estado. Este proceso conduciría a
separar el derecho privado del público y a imprimirle autonomía a algunas ramas del mismo derecho
público, como ocurrió con los derechos procesales y el penal, desmembraciones que tenían por
objetivo constituirse en garantías de la libertad de los ciudadanos, y con las cuales se esperaba trazar
una barrera entre lo político y lo jurídico. Por otra parte, con la codificación se buscó darle un orden,
una racionalidad, a la dispersa normatividad existente, lo cual respondía también al propósito de
brindarle seguridad jurídica a los ciudadanos.” (Sentencia C-362-96, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
En Colombia, en el período analizado, no hubo doctrinalmente una clara distinción sobre los
conceptos del “Acto Jurídico” y del “Negocio Jurídico”, porque todo parece indicar que fue
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 33
después del período referenciado de 1898 a 1948, que algunos autores de la doctrina colombiana
empezaron a diferenciar entre esos dos conceptos, es decir, que desde el Dr. Vélez al Dr. Valencia,
ello no ocurrió. Origen y evolución del negocio jurídico: En lo que se puede llamar un primer
momento, el origen del negocio jurídico se encuentra en la pandectista alemana, según la cual, era
una declaración de voluntad, sobre la base de que dicho concepto surge en un ambiente de culto a
la libertad del individuo, en donde el ordenamiento jurídico no conoce la codificación y se basa en
un ordenamiento conformado por principios e instituciones provenientes del derecho romano. Se
le atribuye a Karl Friedrich von Savigny la definición del concepto, que pregonaba que deben
considerarse como negocios o declaraciones de voluntad no sólo aquellos hechos jurídicos que son
actos libres, sino aquellos en los cuales la voluntad del agente está dirigida, además, a la
constitución o extinción de una relación jurídica.
En un segundo periodo se dice que evoluciona el concepto del negocio como declaración de
voluntad, para decir que la voluntad privada puede producir efectos jurídicos conformes con la
voluntad interna del sujeto declarante, sólo cuando la ley le atribuye a dicha voluntad una aptitud
para tal fin, noción que conduce a diferenciar en el negocio jurídico la voluntad del acto, la
intención de producir efectos jurídicos y la voluntad del contenido, por lo cual en adelante la
declaración de la voluntad es un elemento constitutivo de la estructura del negocio, dado que dicha
declaración de voluntad será el elemento diferenciador del negocio en cuanto ella contiene la
voluntad interna del sujeto que se dará a conocer mediante la expresión. Y una tercera etapa que
identifican con la aparición del Código Civil Alemán, el cual en su parte general recogió la noción
de negocio jurídico o declaración de voluntad, según la cual se reafirma el papel de la voluntad
como factor esencial del negocio, de la manera como se mencionó, y quedó consagrado, según la
cita que se hizo del Dr. Hinestrosa.
De otra parte, hay quienes identifican la teoría del negocio jurídico en el iusnaturalismo alemán de
Christian Wolf (1679 - 1754), filósofo y jurista alemán, a quien se le atribuye la autoría del
concepto de derecho subjetivo. En este punto se trata de poner de presente la relación que se
establece entre el derecho subjetivo y el negocio jurídico dado que los derechos en sentido
subjetivo están referidos a las facultades o poderes de que son titulares las personas y cuya función
es la satisfacción de sus necesidades, las cuales se podrían suplir, desde el punto de vista
patrimonial, con el negocio jurídico. Lo que todo ello conduciría a afirmar que el negocio jurídico
es hijo de un clima cultural que origina conceptualizaciones y sistematizaciones producto de la
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 34
confluencia del estudio de las fuentes romanas, el método del iusnaturalismo, el racionalismo y los
aportes de Kant, Ansel Feuerbach, Hugo, Falk, Reyscher y la escuela histórica alemana con
Savigny a la cabeza y la inauguración de la ciencia de las Pandectas con su obra “Derecho romano
actual”.
También, hay autores que para tratar el tema del origen del negocio jurídico tienen como
presupuesto la propiedad privada, por cuanto es el requisito básico para que los individuos realicen
la circulación de la riqueza, basados en la institución de la autonomía de la voluntad, fenómeno
correlativo a la existencia de esferas económicas individuales.
Por último, habrá autores que diferencien entre el acto jurídico y el hecho jurídico diciendo que
éste es todo acontecimiento, natural o humano, cuya verificación haya sido enlazada por el
ordenamiento jurídico con un efecto jurídico determinado, constitutivo, modificativo, o extintivo
de relaciones jurídicas, el cual puede ser un acontecimiento natural totalmente independiente de la
intervención de la voluntad del hombre. A lo cual se agrega que un hecho humano puede ser un
hecho jurídico si la constitución, modificación, o extinción de la relación jurídica se produce como
efecto de un comportamiento consciente y voluntario del hombre, como en los hechos dolosos y
culposos. De ahí que tratándose de los hechos del hombre deben distinguirse de los actos jurídicos,
que requieren de capacidad legal de obrar, por lo que los actos jurídicos son una categoría de actos
humanos, definidos como hechos humanos destinados a producir efectos jurídicos.
De allí deducen una clasificación de actos jurídicos en 1- actos o declaraciones de voluntad, en 2-
actos o declaraciones de ciencia (declarar tener conocimiento de un hecho o el tema de la
confesión), las 3- participaciones (declaraciones permisivas y las declaraciones prohibitivas, por
ejemplo), y 4- las comunicaciones (las notificaciones y las denuncias, por ejemplo), para concluir
en un esquema donde para los alemanes los negocios jurídicos equivalen a los 1- actos o
declaraciones de voluntad, los actos jurídicos serán los hechos humanos y los actos jurídicos serán
del tipo de 2- las declaraciones de ciencia y de las 3- participaciones y las 4- comunicaciones y,
los hechos jurídicos serán los hechos naturales. Interesante planteamiento según el cual es en el
siglo XIX cuando surge la cadena “hecho, acto, negocio jurídico”, en donde el concepto del
negocio jurídico está construido sobre la idea de que cubre la constitución, modificación o
extinción de relaciones jurídicas, es decir, la libre determinación de los individuos y por ello su
relación como concepto coextensivo de la autonomía de la voluntad.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 35
Con toda claridad para los autores citados la Pandectística alemana fundó la categoría del negocio
jurídico, en la primera mitad del siglo XIX, elaborada dentro de la teoría del hecho jurídico y
concebida en función de una teoría del sujeto jurídico. Es una categoría ordenadora de actos
intersubjetivos, en el cual el negocio es una solitaria declaración de voluntad, para cuya concepción
es suficiente referirse a un solo individuo. Para ellos el proceso de abstracción del que nace la
categoría negocio jurídico se encuadra en un proceso más amplio que mira hacia la igualdad formal
del derecho, proceso que pretende ser sustitutivo de la codificación.
Se plantea que los Pandectistas supieron traducir en conceptos el sentido revolucionario de la
codificación francesa, por lo que el concepto del negocio jurídico superó el del contrato que evoca
duplicidad de sujetos e intercambio como fenómeno económico, por lo que con mucha antelación
Savigny afirmó que el negocio es la manifestación de la capacidad natural de la persona para
inducir cambios mediante actos de voluntad. Atendiendo esta última parte se explicaría entonces
el concepto del contrato del artículo 864 del Código de Comercio Colombiano, basado en el
correspondiente del Código de Comercio Italiano de 1942, que hundiría sus raíces en la doctrina
y codificación alemanas. Afirmación hecha desde el punto de vista de la incorporación de la
expresión negocio jurídico en el Código de Comercio Colombiano, la cual es eminentemente
referida al intercambio de derechos subjetivos patrimoniales y que es probable que no tuviera para
los redactores del Código nacional la validez del reconocimiento a las declaraciones de voluntad
en un sentido más amplio, como lo tuvo para la doctrina y codificación alemana de finales del
siglo XIX.
IV. Límites de la autonomía privada de la voluntad
Con el fin de evitar que la libertad de los individuos en el ámbito de la contratación fuera
desmesurada, y prevenir los eventuales abusos que ello provocaría, el legislador decidió, ya desde
la época codificadora, condicionar la validez de las convenciones al respeto de una serie de
restricciones fundamentales. Se trataría de unas limitaciones que recaerían directamente en el
poder normativo o de estipulación del que eran titulares los particulares en virtud del principio de
la autonomía privada que venían de proclamar en el momento de la promulgación del Código
Civil.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 36
En efecto, como todas las reglas, el principio de la autonomía de la voluntad privada en la
contratación no nacería exento de excepciones. Excepciones con las que se trataría de “defender
los valores de la naturaleza colectiva que cuidan de la pacífica y civil convivencia entre los
hombres y de su progreso económico y social, así como de los valores de la naturaleza individual,
relativos a la libertad y a la seguridad de los particulares.
Y así verían la luz del código civil quienes, con el fin de consagrar la superioridad del interés
general sobre los intereses particulares de la sociedad sobre el individuo, proclamarían la
imposibilidad de llevar a cabo acuerdos de voluntades contrarios a las leyes (a), a la moral, a las
buenas costumbres (b) y al orden público (c).
A. Los límites derivados de la ley
En efecto, si hay algo que se presume conocido por todos y que todos debemos respetar, se tratará
sin duda de la ley, principal manifestación del Derecho objetivo. Su respeto es vital para evitar el
caos y lograr la pacífica convivencia de la Comunidad, pero también para obtener la perfección y
la subsistencia del contrato, pues su violación puede acarrear su nulidad o la de los acuerdos
viciados. En este sentido, como señala Reverte Navarro, “la norma imperativa se refiere con la
palabra “leyes” se podría concretar en toda aquella que el pacto no pueda alterar por contener un
mandato o una prohibición legal que protege un interés general o público o se trate de derechos o
de obligaciones que no puedan ser renunciables”. Sin embargo, como todo jurista sabe, todas las
leyes no obligan por igual, sino que existen distintos grados de obligatoriedad.
En consecuencia, del mismo modo que podemos hablar de distintos niveles de autonomía privada
en función de la mayor o menor capacidad de autorregulación de las partes, también podríamos
hacerlo respecto de los distintos grados de limitación de la autonomía, fundamentados en el nivel
de obligatoriedad de la ley civil. Según lo que acabamos de estudiar, tendríamos que la ley
dispositiva se situaría en el grado mínimo, ya que, a menos que se actúe antijurídicamente, no se
puede decir que constituya un verdadero freno a la voluntad creativa de las partes En segundo
lugar, y en un escalafón más alto en el grado de limitación de la libertad de estipulación de las
partes, se encuentran las restricciones impuestas por las leyes imperativas, que son aquellas que
se encuentran, con independencia de su origen –sustantivo, adjetivo, civil, penal, administrativo,
etc.- por encima de los intereses de los particulares, y que se imponen a su voluntad en todo caso.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 37
En este sentido, Manresa las define como “aquellas que, o declaran expresamente su carácter de
obligatorias, o se manifiestan como prohibitivas, o, aun sin eso, expresan motivos fundamentales
de justicia que no pueden dejar en olvido los contratantes, o determinan los requisitos esenciales,
sin los que el contrato no podría existir”
También cabría hablar de la existencia de restricciones imperativas a la libertad contractual.
Es decir, estaríamos ante límites que perturbarían la capacidad de las personas para establecer
todos los pactos o normas contractuales que crean convenientes para obtener la satisfacción de sus
necesidades. Y, desde una segunda perspectiva más formalista, se trataría de limitaciones que
afectarían a la libertad para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas a través del simple
acuerdo de voluntades, esto es, con independencia de la forma adoptada. En este sentido
hablaríamos de las ocasiones en las que el legislador intervendría por un lado para fijar un
contenido imperativo, predeterminado o inalterable del contrato, o por otro lado unos determinados
requisitos formales de carácter constitutivo, es decir imprescindibles para la validez del contrato.
Contratos forzosos: En este tipo de restricciones que afectan a la libertad de no contratar,
señalan Diez Picazo y Gullón que “las partes se ven inmersas en contratos sin su voluntad o contra
su voluntad”, pudiendo ser sancionados en caso de negarse a contratar. Así ocurre, por ejemplo,
con el seguro obligatorio de los vehículos automóviles, o con el contrato de arrendamiento de
viviendas desocupadas por imposición de la autoridad. Pese a todo, el contrato no podrá ser
concluido si el obligado se niega a hacerlo.
B. Límites derivados de la moral y de las buenas costumbres
A caballo entre el ordenamiento jurídico de origen positivo y el Derecho natural se encuentran los
límites derivados de la moral y las buenas costumbres. Sin duda, y como señala la mayor parte de
la doctrina, se trata de conceptos jurídicos indeterminados, cuyo contenido y alcance concreto no
se encuentra especificado expresamente por los textos legales, sino que varía en función de la
cultura y los valores dominantes en la sociedad en un momento determinado. Sin embargo, y a
pesar de ello, lo cierto es que los textos legales recurren con cierta frecuencia al empleo de estos
términos.
Para De Castro, el recurso a la moral para limitar las consecuencias de la actividad humana
perseguiría comunicar e incluso unificar el sistema jurídico positivo con los valores éticos y de
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 38
justicia que deben imperar en la Comunidad. Las personas, la ley y la actividad jurisdiccional no
deben actuar con independencia de la razón, sino que ambas deben avanzar en el mismo sentido.
“El intérprete y el juez se encuentran con ello expresamente autorizados para desentenderse de la
letra de la ley y, considerando el todo del ordenamiento jurídico (leyes, principios generales del
Derecho) y la misma naturaleza del Derecho, negar amparo a situaciones contrarias a los criterios
propios de la moral o de la justicia Esto puede darnos una idea acerca de lo que la moral puede ser.
Adentrándonos poco a poco en el complejo mundo de la delimitación o definición de este concepto
nos encontramos con Manresa, para quien la moral estaría constituida por aquellos principios
indiscutibles y generalmente admitidos que, sin poder determinarse para cada caso a priori, se
comprende bien en los casos de oposición a las buenas costumbres.
Aunque existe una pequeña controversia al respecto, lo cierto es que moral y buenas costumbres,
aunque no sean términos exactamente idénticos, se encuentran íntimamente relacionados. En
efecto, como algún autor ha señalado, “mientras que la moral persigue el perfeccionamiento
interior de los individuos, las buenas costumbres persiguen solamente un conformismo exterior.
Las buenas costumbres se corresponden a una moral social del comportamiento exterior.” Dicho
de otro modo, más sencillo, las buenas costumbres serían una manifestación concreta de la moral
vigente en una sociedad determinada.
C. Límites derivados del orden público tradicional.
En efecto, como ya hemos tenido ocasión de señalar, por un lado, ambos (moral y buenas
costumbres) son un reflejo de la afirmación de la supremacía de la sociedad sobre el individuo,
pues ambas tienen por objeto la imposición de ciertas reglas, consideradas como esenciales a su
organización y que los particulares no podrían derogar en ningún caso. Y por el otro, ambos son
también conceptos jurídicos indeterminados, que no responden a ninguna definición precisa y que
necesitan de la intervención de los jueces para ser concretados. En este sentido, si la ley impone el
respeto de ciertas reglas fundamentales consideradas como morales, no es porque se pretenda
moralizar a la sociedad, sino más bien porque transmiten un determinado valor social destinado a
contribuir a la buena organización de la sociedad. Así, cuando años atrás la jurisprudencia
declaraba inmorales aquellas convenciones contrarias a la moral sexual, no hacía otra cosa que
defender el matrimonio, institución de orden público.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 39
En cualquier caso, la moralidad no se tiene en cuenta más que en consideración del interés general
de la sociedad, de lo permanente y esencial de sus instituciones: las buenas costumbres son parte
integrante del orden público. Y es que, como señala Reverte Navarro, “la noción de orden público
en el ámbito del Derecho civil trata de proteger y de dotar de fuerza a los principios jurídicos,
políticos y sociales fundamentales del ordenamiento jurídico”. Encontramos el origen de la idea
de orden público en el ordenamiento jurídico francés, concretamente a partir del Código de
Napoleón.
Como señala De Castro, “una parte de la doctrina identifica el orden público con las normas de
carácter imperativo; otras, sin embargo, van desde una referencia a la primacía del interés público
hasta matizaciones relativas a la organización estatal, a las reglas esenciales o indispensables para
el funcionamiento del Estado , “al conjunto de ideas sociales, políticas, morales, económicas,
religiosas a veces, cuya conservación e entiende ligada a la propia existencia de la sociedad”,
“noción que responde a la idea de la supremacía de la sociedad sobre el individuo”.
D. Buena fe
El principio de autonomía de la voluntad privada ha sido definido como el poder de las personas,
reconocido por el ordenamiento positivo para disponer con efecto vinculante de los intereses y
derechos de los que son titulares y por ende crear derechos y obligaciones, siempre que respete el
orden público y las buenas costumbres.
La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los
particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal
y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. Así
la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere
a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada” La Corte Constitucional ha
considerado que en tanto la buena fe ha pasado de ser un principio general de derecho para
transformarse en un postulado constitucional, su aplicación y proyección ha adquirido nuevas
implicaciones, en cuanto a su función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones
entre los particulares y entre estos y el Estado, y en tanto postulado constitucional, irradia las
relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 40
específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen (Corte Constitucional,
Sentencia C-1194, 2008).
Conclusiones
El código civil en su orientación, su estructura y su sistematización es de raigambre francesa, más
aún, es un trasunto del code civil francais de 1804 en la materia de obligaciones y contratos. Así
pues, la autonomía de la voluntad, es una de las ideas eje, junto con la de igualdad de las partes y
la libertad contractual, que constituyen el trípode sobre el que el Código Civil francés apoyó y
desarrolló el contrato. Según su etimología la autonomía de la voluntad indica el poder que tiene
la voluntad de darse su propia ley, representa un principio que se traduce en normas positivas y
que significa que la voluntad es la fuente y medida de los derechos subjetivos.
El principio de autonomía de la voluntad privada ha sido definido como el poder de las personas,
reconocido por el ordenamiento positivo para disponer con efecto vinculante de los intereses y
derechos de los que son titulares y por ende crear derechos y obligaciones. No obstante, con el fin
de evitar que la libertad de los individuos en el ámbito de la contratación fuera desmesurada, y
prevenir los eventuales abusos que ello provocaría, el legislador decidió, ya desde la época
codificadora, condicionar la validez de las convenciones al respeto de una serie de restricciones
fundamentales. Se trata de unas limitaciones que recaerían directamente en el poder normativo o
de estipulación del que eran titulares los particulares en virtud del principio de la autonomía
privada que venían de proclamar en el momento de la promulgación del Código Civil.
Corolario a lo anterior, y a la interpretación de los artículos 1518, 1524, 1602 y 1603 de nuestro
código civil, se tiene como límites de este principio sustentador del derecho contractual, la ley, la
moral y las buenas costumbres, el orden público y el principio de la buena fe.
LA AUTONOMIA PRIVADA…. 41
Bibliografía
Arrubla Paucar, A. (2010). Contratos mercantiles. 12ª ed. Biblioteca jurídica Dike.
Bonivento, P. (2000). La autonomía privada de la voluntad frente a los contratos de derecho
privado. Pontificia Universidad Javeriana.
Castaldo, L. (2006). Teoría impura del derecho. Editorial Legis
Corte Constitucional de Colombia. (2006). Sentencia C-341. Magistrado Ponente. Jaime Araujo
Rentería. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-341-06.htm
Estrada, A. (2000). La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad
Externado de Colombia.
Hinestrosa, F. (1995). Hechos y actos jurídicos. Universidad Externado de Colombia.
Hinestrosa, F. (2002). Autonomía privada y tipicidad contractual, conferencia publicada en
reflexiones de un libre pensador, Universidad Externado de Colombia.
Hinestrosa, F. (2002). Tratado de las obligaciones. Universidad Externado de Colombia.
Hinestrosa, F. (2008). Derecho civil, hechos y actos jurídicos (vol. ii). Universidad Externado de
Colombia.
Hinestrosa, F. (2014). Función, límites y cargas de la autonomía privada, Revista de Derecho
Privado No 26. 5-39.
https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3794/4033
López Santa María, J. (1996). Cláusulas contractuales abusivas y derecho del consumidor.
Instituciones modernas de derecho civil, Editorial Jurídica Cono Sur Ltda.
Mauricie, D. (s.f.). Instituciones políticas y derecho constitucional. Editorial Ariel
Monroy Cabra, M. (2015). Introducción al derecho, Editorial Temis
Ospina, G. & Ospina, E. (2000). Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Editorial
Temis
Risolia, M. (2006). Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil. Editorial librería
jurídica Valerio
Scotnamiglio, R. (2001). El negocio jurídico aspectos generales, traducción de leysser l. León.
ARA Editores
Tamayo Lombana, A. (1988). Actos y negocios jurídicos. Editorial Temis, 1988.
Trimarchi. (1983). Istituzioni di diritto privato 6. Giuffre' editore
Universidad Nacional De Colombia (s.f.). La autonomía privada de la voluntad, Facultad de
derecho. UNAL