Karşılaştırmalı Rapor: Türkiye,

Birleşik Krallık ve Romanya

Hukuklarında Engelli Çalışanlar

Yazarlar:

Doç. Dr. N. Münci Çakmak Dr. Tolga Şirin

Ar. Gör. Canan Ünal

2015

2

Çalışabilirim! Projesi* Raporları Serisi

Karşılaştırmalı Rapor: Türkiye, Birleşik Krallık ve Romanya Hukuklarında Engelli Çalışanlar

YazarlarDoç. Dr. N. Münci Çakmak

Dr. Tolga ŞirinAr. Gör. Canan Ünal

Editörler:Ar. Gör. Canan Ünal

Av. Pınar Şanel

* Çalışabilirim! Projesi, T.C. Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından uygulanan Sivil Toplum Diyaloğu III – Siyasi Kriterler Hibe Programı tarafından desteklenmektedir. TOFD’un koordinatörlüğünde 15 Ekim 2014 – 14 Aralık 2015 tarihleri arasında Sağlık-Sen İstanbul 1 No’lu Şube, ROSCOS (Romanya Omurilik Felçlileri Derneği) ve Praxis Europe (İngiltere) ortağında yürütülmektedir. Projenin amacı; engelli bireylerin çalışma haklarının ulusal ve uluslararası hukukta mevcut durumunun değerlendirilmesidir.

“Bu yayın Avrupa Birliği’nin yardımıyla hazırlanmıştır. Bu yayının içeriğinden yalnızca Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği sorumlu olup, herhangi bir şekilde AB’nin görüşlerini yansıttığı şeklinde yorumlanamaz.”

Kasım 2015

© 2015, Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği

Adres: Ataköy 7-8. Kısım, Mimar Sinan Villaları Karşısı, Rekreasyon Alanı, 34750

Bakırköy / İstanbul - Türkiye

Telefon: +90 212 661 1 661

www.tofd.org.tr

iletisim@tofd.org.tr

Kapak Tasarım: Fulya Hocaoğlu

Dizgi: Bahadır Çınar

3

ÇALIŞABİLİRİM! PROJESİ

Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği olarak Sivil Toplum Diyaloğu Programı kapsamında

hibe desteği aldığımız Çalışabilirim! Projemizi, Türkiye’den Sağlık-Sen İstanbul 1 Nolu

Şubesi; Romanya’dan Omurilik Felçlileri Derneği (Roscos) ve İngiltere’den de Praxis

Europe ortaklığında Ekim 2014 yılında başlayıp bir yıl süreyle uyguladık.

Projemizle, engelli bireylerin istihdamı alanında gerek Türkiye, gerekse diğer Avrupa

Birliği üye ülkelerinde politika düzeyinde yapılan çalışmaları araştırmak istedik. Bu nedenle

Romanya ve İngiltere’ye çalışma ziyaretleri düzenledik. Bu çalışma ziyaretleri boyunca

hem ülkelerin ilgili alandaki politikalarını öğrenme şansımız oldu hem de çeşitli alanlarda

çalışmalar yapan kurumları ziyaret ederek, bu politikaların gündelik hayata yansımalarını

gözlemleme şansımız oldu.

Projenin en sonunda, engelli istihdamıyla ilgili politikaların değerlendirildiği, kamuyla

sivil toplumu bir araya getirdiğimiz seminerimizde, bir yandan AB ülkelerinin sistem

felsefelerini öğrendik; diğer yandan ise Türkiye’deki düzeni çeşitli atölye çalışmalarında

masaya yatırarak, güncel politikalara katkı sağlamak amacıyla politika önerileri geliştirdik.

Bu projenin en önemli ayaklarından birisi de proje kapsamında hazırlanan raporlardı. Bu

raporların alanda ciddi bir eksiği karşılayacak olması bizleri çok heyecanlandırıyor. Umarım

Türkiye, İngiltere ve Romanya’nın sistemlerini derinlemesine inceleyen raporlarımız ve

ayrıca Türkiye’yi Avrupa Birliği ülkeleriyle karşılaştıran raporumuz, bu konularda çalışmak

isteyen tüm herkese ışık tutar.

Bu alanda ortaklarımızla geliştirdiğimiz diyaloğumuzun ilerleyen dönemdeki

çalışmalarımızda da devam etmesini de gönülden arzu ediyoruz.

Burak Keskin – Proje Koordinatörü

www.calisabilirimprojesi.com

4

SİVİL TOPLUM DİYALOĞU

AVRUPA BİRLİĞİ ve TÜRKİYE’DEN

TOPLUMLARARASI DİYALOĞA TAM DESTEK

Türkiye ve Avrupa Birliği üye ülkelerindeki toplumların birbirini daha iyi tanımları, toplumsal

değerleri, yargıları ve yaşantıları konusunda bilgi alışverişinde bulunup yakınlaşmaları üyelik

sürecinin vazgeçilmez bir parçasını oluşturuyor. İşte tam bu noktada, hem Avrupa Birliği

hem de Türkiye bu yakınlaşmaya zemin oluşturan projelere farklı programlar çerçevesinde

destek oluyor.

Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından 2008 yılından beri yürütülen ve üçüncü dönemi devam

eden Sivil Toplum Diyaloğu Programı da bu girişimlerin başında yer alıyor. Program

kapsamında Avrupa ve Türkiye’den sivil toplum kuruluşları her bir dönem için belirlenen

konu başlıklarına yönelik ortak projeler geliştiriyor. Toplumlar arasında güçlü bir diyaloğun

başlamasında önemli bir yere sahip bu projeler kapsamında ise, hem Avrupa hem de

Türkiye’de birçok çalışma yürütülüyor.

2014 Ekim ayında başlayan yeni dönemde kimi Avrupa Birliği üyesi bir ülkede kimi de

Türkiye’de faaliyet gösteren sivil toplum ve medya kuruluşları tarafından geliştirilen 55

diyalog projesine hibe desteği sağlanıyor.

Bu 55 projenin, 39’u gerek Türkiye gerekse AB’nin gündeminde olan ayrımcılıkla mücadele,

insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü ana başlıkları altında tasarlanan projeler.

Programın bir diğer ayağı olan medya konusundaysa, 16 proje hayata geçiriliyor. Bu

projelerle kamuoyunun AB-Türkiye ilişkileri konusunda bilgilendirilmesi, üyelik sürecinde

atılan adımlar ve elde edilen sonuçlar hakkında aydınlatılması ve AB-Türkiye kamuoyları

arasında karşılıklı anlayışın güçlendirilmesi hedefleniyor.

www.siviltoplumdiyalogu.org

5

ÖNSÖZ

Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği, kurulduğu ilk günden itibaren, hizmet kalitesinin

artması, bünyesinde görev yapan ekibin ve farklı sivil toplum örgütlerinin, kurum ve

kuruluş çalışanlarının ve yöneticilerinin vizyonlarının geliştirilmesi konusunda önemli bir

rol oynayan, merkezi yönetim, yerel yönetimler, üniversiteler, STK’lar ile işbirliği içerisinde

gerçekleştirilen ulusal ve uluslararası projelerin oluşturulmasına büyük özen göstermiş ve

bütün projeleri başarı ile tamamlamıştır.

Projeler kapsamında, yurtdışında gerçekleştirilen çalışma ziyaretlerinde, raporlanan pek çok

gelişmiş örneklerin ülkemizde de uygulanabilirliği konusunda ciddi çalışmalar yapılmış;

ülkemizde gelişmiş ancak proje ortaklarımızda eksik olan bilgi, işleyiş ve engelli bireylerin

yaşam kalitelerinin arttırılması konuları kapsamında bazı bilgilerin de proje ortaklarımıza

aktarılabilmesine rehberlik edilmiştir.

Çalışma hakkının, her birey için en temel unsurlardan biri olduğu bir gerçektir. 15-20 yıl

öncesinde yaptığımız araştırmalarda kamu sektöründe bile çalışabilen engelli bireylerin

istihdam oranının çok düşük olduğu gözlemlenmişti. Uyguladığımız pilot projeler üzerinden,

engellinin çalışabileceği iş analizlerini, kapasitesini, koşullarını, sorunlarını içermesi

sonucunda, üretim hayatına katılabilmelerinin ne kadar önemli olduğu tespit edilmiş ve

engelli bireyin önündeki bariyerlerin kalkmasına öncülük edilerek, toplumda saygın bir

şekilde yerlerini alabilmelerinin yolu açılmıştır. Tüm yapılan projeler, kamu-sivil toplum

örgütleri diyaloğunun ne kadar önemli olduğunu göstermiştir.

“Çalışabilirim!” Projesinde yurtdışı ortaklarımız olan ROSCOS ve Praxis Europe’un

çalışma konumuzla ilgili daha evvelki tecrübeleri ve araştırmaları bizi onlarla işbirliğine

yöneltmiştir. Türkiye’den de engelli istihdamıyla ilgili çalışmalar yapan Sağlık-Sen İstanbul

1 No’lu Şube’yi de proje ortağı yaparak uluslararası platformda ortak çalışmamızı başarı ve

en yüksek fayda ile tamamlamış bulunmaktayız.

Projemiz kapsamında oluşturulan ülke ve karşılaştırmalı raporlarımız, tarafımızca

belirlenen, alanında deneyimli uzmanlar/akademisyenler tarafından hazırlanmıştır.

İnanıyorum ki, proje sonuç raporlarından, proje ortağı olan kurum ve kuruluşlar, ilgili

bakanlıklar, barolar, üniversiteler, yerel yönetimler, sendikalar, iş dünyası ve sivil

6

toplum örgütleri gibi farklı perspektiflerden konuyla ilgili çalışmalar yapan tüm kurum ve

kuruluşlar en verimli şekilde faydalanabilir.

Projenin her aşamasında bizi destekleyen AB Bakanlığı’na teşekkür ediyor; kurmuş

olduğumuz Kamu-STK diyaloğunun bundan sonra da devam etmesini diliyorum.

Ramazan BAŞ - TOFD Genel Başkanı

7

İÇİNDEKİLER

GİRİŞ ....................................................................................................................................9

BİRİNCİ BÖLÜM

ENGELLİLİK OLGUSUNA YAKLAŞIM VE ÜLKE ANALİZLERİ

I. DÜNYADA ENGELLİLİK OLGUSUNA YAKLAŞIM ..............................................12II. BİRLEŞİK KRALLIK VE ENGELLİLİK.................................................................16III. ROMANYA VE ENGELLİLİK..................................................................................18IV. TÜRKİYE VE ENGELLİLİK.....................................................................................20

İKİNCİ BÖLÜM

ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKKININ ANAYASAL GÖRÜNÜMÜ

I. ANAYASA’DAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER YÖNÜNDEN.....................221. Anayasalar Hakkında Genel Bilgiler.................................................................................222. Engelli Hakları ile İlişkili Düzenlemeler...........................................................................233. Değerlendirmeler...............................................................................................................30II. ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU YÖNÜNDEN..............................401. Engellilerin Çalışma Hakkına Yönelik Uluslararası Belgelerin OnayDurumu.................................................................................................................................402. Engelli Hakları Komitesi’nin İçtihatları...........................................................................47

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ENGELLİLERİN ÇALIŞTIRILMASINA İLİŞKİN KANUNİ DÜZENLEMELER

I. TÜRK HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER................................................521. Engellilerin İş Hukuku Kapsamında Çalıştırılması...........................................................53a. Engellileri İstihdama Hazırlama ve Aracılık.....................................................................54b. Engelli İşçi Çalıştırılması..................................................................................................56i. Engelli İşçi Çalıştırma Zorunluluğu....................................................................................56aa. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü....................................................561) Genel olarak......................................................................................................................562) Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan işverenin tespiti...................57

8

3) Çalıştırılacak engelli işçilerin tespiti................................................................................58bb. Malullüğü ortadan kalkan işçiyi tekrar işe alma yükümlülüğü.......................................61ii. Korumalı İşyeri.................................................................................................................62aa. Genel Olarak....................................................................................................................62bb. Korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşulları.............................................................62cc. Korumalı işyerini teşvik edici düzenlemeler...................................................................63iii. Prim Teşvikleri................................................................................................................64

c. Engelliliğe Dayalı Ayrımcılık...........................................................................................65

i. Genel Olarak......................................................................................................................65

ii. Hukuki Yaptırım...............................................................................................................66

aa. 4857 sayılı İş Kanununa göre engelliliğe dayalı ayrımcılık...........................................66

bb. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanuna göre engelliliğe dayalı

ayrımcılık..............................................................................................................................67

iii. Cezai ve İdari Yaptırım....................................................................................................70

2. Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması......................................................71

a. 1982 Anayasası ve Engellilerin Kamuda Çalışma Hakları...............................................71

b. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Engellilerin Memurluğa Girişleri....................72

c. Engelliler için Yapılan Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS) ve Engellilerin

Memurluğa Alınmaları...........................................................................................................74

d. Memurlukla ilgili Engellilere Kolaylık Sağlayan Çeşitli Hükümler.................................76

i. Tayin Hakkı ile ilgili Sağlanan Ayrıcalıklar ......................................................................76

ii. Çalışma Saatlerine Yönelik Tanınan Haklar......................................................................77

iii. İzin Hakkında Yer Verilen Özel Düzenleme....................................................................78

iv. Yeniden İşe Başlama Hakkı..............................................................................................78

II. BİRLEŞİK KRALLIK HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER...................79

III. ROMANYA HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER....................................88

IV. DEĞERLENDİRME.....................................................................................................93

KAYNAKÇA ......................................................................................................................98

YAZAR ÖZGEÇMİŞLERİ..............................................................................................105

9

GİRİŞ

Dünya nüfusunun yaklaşık %15’i engelli iken bunların % 2-4’ü ciddi işlevsel zorluklar ile

karşılaşmaktadır. 1 1970’lerden 2000’li yılların başına kadar %10 olarak ifade edilen engelli

birey oranları, nüfus artışına, yaşlılığa, kronik hastalıklara ve yaşam süresinin uzamasına

bağlı olarak ve engelliliğin tespitinde kullanılan yöntemlerin değişmesi ile yükselmiştir.

Yükselmeye devam edeceği de düşünüldüğünde engellilerin korunma ihtiyacının ciddiyeti

görülecektir. Engelliler, Birleşmiş Milletler tarafından “dünyadaki en geniş azınlık kitlesi”

olarak adlandırılmaktadır. 2

Engellilik sebebiyle yaşanan sorunların çoğu evrensel olmakla birlikte farklı hukuk

sistemlerinde farklı yaklaşımlar benimsenmesi engelliler bakımından ülkeler arasında

farklılaşan hukuki korumaların söz konusu olması sonucunu doğurmuştur. 3

T.C. Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından uygulanan Sivil Toplum Diyaloğu III-Siyasi

Kriterler Hibe Programı tarafından desteklenen ve Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği

(TOFD) koordinatörlüğünde 15 Ekim 2014-14 Ekim 2015 tarihleri arasında Sağlık-Sen

İstanbul 1 No’lu Şube, ROSCOS (Romanya Omurilik Felçlileri Derneği) ve Praxis Europe

(İngiltere) ortaklığıyla yürütülen “Çalışabilirim!” Projesi kapsamında hazırlanan bu rapor ile

amaçlanan, Türkiye, Birleşik Krallık ve Romanya hukukunda engellilerin çalışma haklarının

karşılaştırmalı bir perspektifte değerlendirilmesidir.

Birleşik Krallık 1973 yılından, Romanya 2007 yılından bu yana Avrupa Birliği’ne

(AB) üyedir. Türkiye ise, AB üyesi olmamakla birlikte 14 Nisan 1987 yılında AB’ye

1 World Health Organisation, World Report on Disability, http://www.who.int/disabilities/world_report/2011/world_report_disability_easyread.pdf?ua=1, 3. 2 United Nations, Some Facts about Persons with Disabilities, New York, 14-25 Ağustos 2006, http://www.un.org/disabilities/convention/pdfs/factsheet.pdf (Erişim tarihi: 17 Ağustos 2015). 3Engelli sınıflandırmasına ve tanımlamasından kaynaklanan farklılıklardan dolayı, toplam nüfus içinde engelli bireylerin oranları da ülkeden ülkeye değişmektedir. Mesela Türkiye’de resmi verilere göre engelli bireyler toplam nüfusun %12,29’una tekabül etmekte (TÜİK, Özürlü İstatistikleri Sonuçları, Özürlülük Oranı, http://www.tuik.gov.tr/VeriBilgi.do?tb_id=5&ust_id=1 .) iken 2014 tarihinde yayımlanan Aile Kaynakları Anketinde, Birleşik Krallık’ta engellilerin toplam nüfusunun 1/5’ini oluşturduğu ortaya konmuştur (Birleşik Krallık Ulusal Raporu § 1.2).

10

tam üyelik başvurusunu sunmuştur. Avrupa Birliği Konseyi, 1999 yılının Aralık ayındaki

Helsinki’de yapılan AB Devlet ve Hükümet Başkanları Zirvesinde Türkiye’ye AB üyeliği

için aday ülke statüsünü vermiştir. AB Konseyi, 17 Aralık 2004 tarihinde Türkiye ile üyelik

görüşmelerini başlatmaya karar verirken katılım müzakereleri 3 Ekim 2005 tarihinde

başlamış, Aralık 2005’te AB Konseyi Türkiye için yeni katılım ortaklığı belgesini kabul

etmiştir. 4 Bu sebeple, AB müktesebatının Birleşik Krallık ve Romanya bakımından kaynak

niteliğinin yanında AB tam üyelik sürecindeki Türkiye için de önemi büyüktür ve raporda bu

kapsamda değerlendirmelere de yer verilecektir.

Engelli bireylerin, engellerinin başında çalışma yaşamında karşılaştıkları engeller

gelmektedir. 2011 yılı EUROSTAT verilerine göre, çalışmayan ancak önceden çalışmış olan

engelli bireylerin işlerini kaybetmekteki en yaygın sebep (% 30’dan fazla) bireyin hastalığı

veya engelliliğidir. 5 Yine engelli bireylerin iş aramama sebeplerinin başında (% 50 civarı)

da engelleri yer almaktadır. 6

“Çalışabilirim” Projesi kapsamında hazırlanan ulusal raporlardan hareketle kaleme

alınan bu karşılaştırmalı rapor ile Türk hukuku yanında Birleşik Krallık ve Romanya

hukukunda öncelikle engellilik olgusu ve çalışma yaşamında engellilik açıklanacak 7,

sonra engellilerin çalışma hakkının anayasal görünümleri ortaya konulacak 8, ardından

4 Türkiye-Avrupa Birliği ilişkileri için bkz. Avrupa Birliği Türkiye Delegasyonunun resmi internet sayfası, http://avrupa.info.tr/tr/ab-ve-turkiye/tarihce.html (Erişim tarihi: 22.05.2015).5 15-64 yaş grubunda çalışmayıp önceden çalışanların son işinden ayrılmasındaki ana sebep, AB-28, 2011, http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/File:Main_reason_for_leaving_last_job_for_not_employed_persons_aged_15-64_having_a_previous_work_experience,_EU-28,_2011_(in_%25;_missing_answers_not_included).JPG (Erişim tarihi: 02.09.2015).6 15-64 yaş grubunda aktif olmayan bireylerin iş aramamaktaki ana sebep, AB-28, 2011, http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/File:Main_reason_for_not_seeking_employment_for_inactive_persons_aged_15-64,_EU-28,_2011_(in_%25;_missing_answers_not_included).JPG (Erişim tarihi: 02.09.2015).7 Bu bölümde “Dünyada Engellilik Olgusuna Yaklaşım” başlığı Ar. Gör. Canan Ünal tarafından, diğer kısımlar Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından kaleme alınmıştır.8 Bu bölüm, proje kapsamındaki ülkelerin ulusal raporlarından yola çıkarak Dr. Tolga Şirin tarafından kaleme alınmıştır.

11

engellilerin memur ve işçi olarak çalıştırılmasına ilişkin açıklamalara yer verilecektir. 9

9 Bu bölümde “Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından, diğer kısımlar Ar. Gör. Canan Ünal tarafından kaleme alınmıştır.

12

BİRİNCİ BÖLÜM

ENGELLİLİK OLGUSUNA YAKLAŞIM VE ÜLKE ANALİZLERİ

(Doç. Dr. Münci Çakmak; Ar. Gör Canan Ünal)

Engelli kavramının tanımlanması hem çalışma hakkı hem de sosyal güvenlik hakkı bakımından

büyük önem taşımaktadır. Tanımlama, bir kişinin engelli olup olmadığını belirlemektedir.

Kanunlarca çizilen engelli çerçevesi içine giren kimse yine kanunların tanıdığı haklardan

yararlanma imkânına sahip olmaktadır.

Engelliliği tanımlamak zor bir faaliyettir. Günümüzdeki modern tanımlama anlayışı, engele

neden olan problemi kişi üzerinden almış, toplumun üzerine kaydırmıştır. Engelli kişi

ise hasta sıfatından sıyrılmış engelli sıfatı ile nitelendirilir olmuştur. Sosyal model olarak

adlandırabileceğimiz bu bakış açısı daha da ilerlemiş, kişileri engelli olarak nitelendirmek

yerine “özel gereksinimi olan”, “özel hizmete ihtiyaç duyan” şeklinde ifadeye etmeye

başlamıştır. Ancak bu olumlu süreç henüz tam olgunlaşmamıştır. Hala ülkelerin hukuk

sistemlerinde bazı hukuki düzenlemelerde ve sosyal bakış açılarında sakat, özürlü, hasta

şeklinde kavramların engellileri anlatmak için kullanıldığı görülmektedir.

Çalışmamızda öncelikle dünyada engellilik olgusuna yaklaşımdaki bu değişim açıklandıktan

sonra bu kapsamda Romanya, Birleşik Krallık ve Türkiye’de mevcut engelli ve engellilik

tanımlarına genel hatlarıyla değinilecektir. Vermeye çalıştığımız özet bilgiler, Projemizde

yer alan Romanya, Birleşik Krallık ve Türkiye hakkında hazırlanmış olan raporlardan elde

edilmiştir.

10 Bu bölümde “Dünyada Engellilik Olgusuna Yaklaşım” başlığı Ar. Gör. Canan Ünal tarafından, diğer kısımlar Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından kaleme alınmıştır.11 Bu başlık Ar. Gör. Canan Ünal tarafından yazılmış olup yazarın 2015 tarihli bir yayının ilgili kısmına dayanmaktadır. Söz konusu yayın için bkz. Ünal, Canan (2015) “Engellilik Kavramının ve Engellilerin Sosyal Güvenlik Haklarının Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Değerlendirilmesi”, MÜHF Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, İstanbul: Legal.

13

I. DÜNYADA ENGELLİLİK OLGUSUNA YAKLAŞIM 11

Engellilik olgusuna zaman ve yere göre farklı yaklaşımlar ortaya çıkmıştır. Geleneksel

yaklaşımda, tıbbi bir olgu olarak kabul edilen engellilik bireyin sahip olduğu bir araz

sonucunda ortaya çıkar.

Tıbbi model olarak da adlandırılan bu yaklaşımda, engellilik, araz ile adeta eş anlamlı

kullanılmakta araza da bir hastalık, sakatlanma ya da başka bir sağlık sorunu sebep

olmaktadır. Başka bir ifadeyle bireyin hastalığı, sakatlığı ya da başka sağlık sorunları

sonucu ortaya çıkan arazı, başka bir incelemeye gerek olmaksızın bireyin engelli olarak

değerlendirilmesini gerektirir. Bu bağlamda, hastalık, sakatlanma ve diğer sağlık sorunları

ile araz ortaya çıkarsa birey, engellidir; her engellinin de bir arazı vardır. Bu yaklaşımda

engellilik, kişinin kaderidir; hastalanan, sakatlanan ya da sağlık sorunu geçiren bir bireyin

kaderinde engelli olmak vardır. Örneğin, tekerlekli sandalye kullanan biri engellidir ve asla

“iyi” olmayacaktır; zira, bu durum bireyin kendi trajedisi olarak kabul edilmektedir ve bu

trajedi süreklidir. Bireyin mevcut durumu tıbbi tedavi ve rehabilitasyon ile ancak kontrol

altına alınabilecektir. Normatif bir yaklaşımı benimseyen bu model, şiddetle eleştirilmiştir.

Günümüzde tıbbi model terkedilirken yerini sosyal model (insan hakları modeli) almaktadır.

İnsan hakları modeli, engelliliğe sosyal bir olgu şeklinde yaklaşmaktadır. Daha açık ifadeyle,

bu model tıbbi modelin aksine engelliliği bireyin sahip olduğu araza indirgeyerek bireye

isnat etmek yerine engelliğe sebep olan sosyal faktörleri değerlendirmektedir.

Engelliğin sosyal bir olgu olduğu yönündeki bu yaklaşım farklı değerlendirmelere konu

olmuştur (Pfeiffer, 2002. 234-235). Birleşik Krallık’ta ortaya çıkan Marksist model

bakımından, bozukluk (impairment) ve engel (disability) ayrımı yapılmaktadır. Bozukluk,

biyolojik iken engel sosyal olarak değerlendirilmektedir. Bu modelde bireyin zihni veya

fiziksel eksikliği değil, toplumun bozukluk nedeniyle bireyi dışlaması üzerinde durulmaktadır.

Buna göre, tekerlekli sandalye kullanan bir kişi postaneye rampa ve asansör olmadığı için

gidemiyor ise bunun sebebi olarak bacakları değil, mimari engeller kabul edilmektedir. Bu

yaklaşımın sonucunda, birey “anormal” olması nedeniyle utanç yaşamamakta ya da durumu

kendi kusuru olarak görmemekte, aksine maruz kaldığı ayırımcılık nedeniyle topluma

sinirlenebilmektedir. Bunun sonucunda da bu model ile bireyin kendisinin değişmesi

değil, toplumsal değişimler hedeflenmektedir. Zira bu yaklaşıma göre sosyal teşkilat

14

engelliliğe yönelik ayırımcılığa sebep olur ve bu sebeple çözüm de toplum teşkilatının

değiştirilmesidir. 12 Yukarıda bahsedilen örnekte de yapılması gereken, bireyin değiştirilmesi

değil, mimari engellerin ortadan kaldırılmasıdır.

Diğer insan hakları modeli ise Amerika menşelidir. Kuzey Amerika Azınlık Yaklaşımı

adı da verilen bu model, 1960’lı yıllarda Amerika’da ortaya çıkan engellilik hareketine

dayanmaktadır. Bu yıllarda gündeme gelen bağımsız yaşam fikrinin ve ayırımcılık mevzuatının

bir yansıması olarak engellilik olgusuna bakışta da değişiklikler olmuştur. Engellilik, bireyin

objektif bir karakteri ya da kusuruna dayanan bir kavram değil, bireyin vücudunun sosyal

normdan farklılığı nedeniyle bu bireye yönelik ayırımcılığın meşrulaştırılması amacıyla

toplumca yaratılan bir kategori olarak değerlendirilmiştir (Erkulwater, 2006: 29). Kuzey

Amerika Azınlık Yaklaşımında, Birleşik Krallık modelinden farklı olarak bozukluk-engel

ayırımı yapılmamakta ve salt çevresel faktörler değil engelin önem arz eden sosyal, kültürel

ve siyasi boyutları üzerinde de durulmaktadır (Traustadottir, 2009: 14-15). Bu modele göre

toplumda “normal” rol modeller oluşturmak bireyin kimliğini bulmasına sebep olurken

engellilik, beklenmedik bir farklılaşma olarak değerlendirilmektedir. Başka bir ifadeyle,

engellilik bazı rollerin yapılmasını imkansızlaştırmakta ya da oldukça zorlaştırmaktadır. Bu

yüzden, tıbbi modeldeki gibi bireyin değiştirilmesi veya Birleşik Krallık’taki sosyal model

gibi toplum teşkilatının değiştirilmesi değil toplumdaki “normal” role ait beklentilerin

değiştirilmesi ayırımcılığın ortadan kalkması açısından yeterli görülmektedir (Pfeiffer,

2002: 234-235).

İskandinav ilişkisel modelinde ise yine Birleşik Krallık modelinden farklı olarak bozukluk-

engel ayırımı yapılmamıştır. Zira, İskandinav dillerinde “engellilik” anlamına gelen terim,

şemsiye bir terimdir ve bozukluk anlamını da içermektedir. Bu modelde, bireysel faktörler

ve çevre arasında kompleks bir etkileşimin varlığı üzerinde durulmaktadır ve engel, birey ile

çevre arasında uyumsuzluk olarak görülmektedir (Traustadottir, 2009: 12-13).

Belirtelim ki, tek bir sosyal modelden bahsedilmese de tüm sosyal modellerin ortak

paydası, engelliliğe insan hakları çerçevesinden yaklaşması ve engelli bireylerin

toplum hayatındaki yeri üzerinde durmasıdır. Tüm bu modeller, insan hakları

12 Birleşik Krallık modeli hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Traustadottir, 2009: 9-11; Burchardt, 2004: 11 vd.

15

bakımından hukuki ilerlemeyi ve bu bağlamda engellilerin topluma tam katılımını

hedeflemektedir (Ünal, 2012: 16).

Engelli haklarına ilişkin en kapsamlı ve en yakın tarihli uluslararası belge olup, “Tüm

Dünyadaki Özürlüler için Bağımsızlık Bildirgesi” olarak nitelendirilen (Kanter: 2007: 314)

30 Mart 2007 imzaya açılış tarihli, BM Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmedir. Bu

sözleşme, engelli teriminin tanımlanması bakımından büyük önem taşımaktadır. Sözleşmeye

göre, “çeşitli engellerle etkileşim içinde olan uzun süreli fiziksel, ruhsal, zihinsel veya

duyusal rahatsızlıkları topluma başkaları ile eşit şekilde, tam ve etkin olarak katılmalarını

engelleyen kişi” engelli olarak nitelendirilmektedir.

Ancak, Sözleşme bakımından dikkat çekici nokta; engelli tanımına “Tanımlar” başlıklı

maddede değil, “Amaç” maddesinde yer verilmiş olmasıdır. Bu şekilde toplumlara ve

toplumdaki düşünce yapısına bağlı olarak dinamik bir niteliği olan engellilik kavramına sabit

bir tanım vermenin sakıncaları önlenmek istenmiştir (Çağlar, 2009: 12, Kanter, 2007: 292).

Bu sözleşme, proje kapsamındaki ülkelerin hepsi tarafından imzalanmış olup onaylanmıştır.13

Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme, ulusal hukuki düzenlemeler ile

büyük bir farklılıkla engelli hukukunda sosyal modelin benimsenmesine ilişkin bir manifesto

niteliğindedir. Sözleşme engellileri birer hak sujesi olarak benimserken yardım nesnesi,

tıbbi tedavi veya sosyal koruma çerçevesinden engelliğe yaklaşımdan uzaklaşmıştır. Bu

kapsamda, uluslararası hukukta tekerlekli sandalye kullanan bir bireyin istihdamdaki engeli

olarak, fiziksel arazı ve tekerlekli sandalyesi olarak değil; otobüslerin, binaların ve inşa

edilen çevre olarak kabul edilecektir (Fredman, 2011: 98).

AB’de engelli kavramının tanımlanması yakın tarihe kadar yapılmamıştır. Avrupa

Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) Navas v. Eurest Collectividades SA kararı,14

13 Romanya, Birleşik Krallık ve Türkiye’den farklı olarak ihtiyari protokolü onaylamamıştır. Bilgi için bkz. http://www.un.org/disabilities/countries.asp?navid=17&pid=166 (Erişim tarihi: 21.09.2015).14 ABAD, Navas v. Eurest Colectividades SA, C-13/05, 11 Temmuz 2006, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=56459&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=60743 (Erişim tarihi: 23 Ekim 2014).

16

engelli tanımına ilk olarak yer verilmesi bakımından önemlidir. Bu kararında ABAD,

istihdam ve işte eşit davranma ilkesine ilişkin çerçeve nitelikteki 2000/78/AT sayılı

Direktif’in hastalık nedeniyle iş sözleşmesinin feshini kapsamadığını, zira hastalığın bu

direktif uyarınca engellilik olarak değerlendirilemeyeceğini karara bağlarken, engellilik

kavramını fiziksel, ruhsal veya psikolojik bozukluklardan kaynaklanan kısıtlanma veya

bireyin profesyonel hayata katılımını engelleyici durum olarak ifade etmiştir.

Avrupa Birliği, BM Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmeyi 30 Mart 2007 tarihinde, yani

Navas v. Eurest Collectividades SA kararından sonra imzalamıştır. 26 Kasım 2009 tarihli

2010/48/AT sayılı Konsey Kararı ile ise, bu sözleşmenin, Topluluk tarafından m. 27/I

hükmüne çekince konularak onaylanması kararlaştırılmıştır. 15 Bunun üzerine Sözleşme 23

Aralık 2010 tarihinde onaylanmıştır. Belirtelim ki, bu sözleşme Avrupa Birliği tarafından

onaylanan ilk BM insan hakları sözleşmesidir. Sözleşmenin onaylanması ile BM ve AB

mevzuatı bakımından engellilik tanımı da paralel hale gelmiştir. Bununda birlikte uluslararası

hukukta engellilik tanımı homojenlik kazanmıştır (Ünal, 2012: 25).

II. BİRLEŞİK KRALLIK VE ENGELLİLİK

2010 Eşitlik Yasası’na göre engelli sayılabilmek için kişinin normal günlük faaliyetlerini

ciddi ve uzun süreli etkileyecek derecede fiziksel veya ruhsal bozukluğa sahip olması

gerekmektedir. Kanun, engelliliğe değil kişiye odaklanmaktadır. Kanunda engel türleri

hakkında sayma yoluna da gidilmemiştir. Buna karşılık bazı özel durumlar dikkate alınmıştır

(HIV enfeksiyonu, kanser veya multiple skleroz hastalıkları kanun tarafından korunmaktadır).

15 Çekince konulan madde, “Çalışma ve İstihdam” başlıklıdır. Konsey kararının çekinceye ilişkin ekine göre Avrupa Topluluğu ülkeleri, bu maddenin 1. fıkrasına çekince koyabilirler. Çekince, Topluluk Hukukuna (özellikle 2000/78 sayılı Direktif’e) uygun olarak üye devletlerin silahlı kuvvetlerde istihdam hakkında engellilik temeline dayalı ayırımcılık yasağını kapsam dışında bırakmaları yönünde olabilir. Bu konu bahsedilen Konsey Direktifi’nin 3. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenmiştir. Konsey Kararı hakkında bkz. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-4_de.htm (Erişim tarihi: 9 Aralık 2014).

17

Bu tanımlama sosyal model tanımından biraz uzak kalmaktadır. Engel veya kişiyi engelleyen

faktörler kişinin dışında değil kendisindedir. Madde uyarınca engelli sayılmak için bozukluğa

sahip olmak gerekir. Oysa kişiyi engelli yapan faktörler kişinin dışında yer almaktadır.

2012 yılı Aile Kaynakları Araştırması’nda (The Family Resources Survey) yayınlanan

Birleşik Krallık engelli istatistiklerine göre Birleşik Krallık’ta 12 milyonun üzerinde

engelli yaşamakta olup bu sayı toplam nüfusun ortalama beşte birine karşılık gelmektedir.

Engellilerin ortalama %80’lik kısmı doğum sonrasında engellilikle tanışmakta ve çoğu

yaşamlarında ciddi değişiklikler/düzenlemeler yapmak zorunda kalmaktadırlar.

Devletin verdiği (gov.uk) rakamlara göre 6.9 milyon engelli çalışma çağında olup bunların

%44’lük kısmı ekonomik olarak aktiftir. Bu tablo engelsizlerin dörtte biri gibi sayıya karşılık

gelmektedir (Papworth Trust; 2013, Rowntree Foundation; 2014).

1 milyonun üzerinde tekerlekli sandalye kullanan engelli kişilerle birlikte, engellilerin yüzde

ellisinin biraz üstünde bir oranın, kaldırma ve taşıma kısıtlılığına sahip olduğu görülmektedir

(English Federation of Disability Sport 2014). Bunun yanında ortalama 2 milyon yetişkinin

öğrenme bozukluğu/engeli, zihinsel hastalık gibi “gizli” engele sahip olduğu; bunların dörtte

birinin engelinin ise ciddi seviyede olduğu tahmin edilmektedir (Papworth Trust; 2013). Gizli

engele sahip bu kişilerin istihdamı dikkate alındığında; zihinsel hastalığa sahip olanların

%22’lik istihdam oranına karşın öğrenme bozukluğu/engeli olanların %35’lik bir istihdam

oranına sahip oldukları görülmektedir.

Duyusal bozukluk konusunda ise Birleşik Krallıkta 1.87 milyonun üzerinde kişinin hayatlarını

ciddi oranda etkileyen görme bozukluğu veya görme kaybı yaşadıkları (NHS Information

Centre; 2014); 10 milyona yakın kişinin ise belli derecede işitme bozukluğu veya sağırlığa

maruz kaldığı görülmektedir (Action on Hearing Loss; 2014). Görme veya işitme bozukluğu

çekenlerin ortalama %30’u çalışma çağındadır. Duyusal bozukluk yaşayanların istihdam

edilme oranı %50’den az olup, bu oran ciddi görme veya işitme bozukluklarında %33’ün

altına inmektedir.

Çalışan engellilerin çoğunlukla düşük statülü ve beceri gerektirmeyen işlerde

çalıştığı, profesyonel ve yönetici pozisyonunda çalışanların ise bu konumda çalışan

18

engelsizlerin %21’lik oranına karşılık %12 olduğu görülmektedir. Ayrıca engelliler,

engelsizlere kıyasla %10 daha az ücret elde etmekte (Scope 2014); iş esnasında engelli

hale gelen kimselerin altıda biri ise engel oluştuktan sonraki bir yıl içerisinde işlerini

kaybetmektedirler (Papworth Trust; 2013).

Engellilerin %30’u engelleri nedeniyle mobbing/bezdiri ve tacizi de kapsayacak biçimde

işyerinde haksız muameleye maruz kalmaktadır (UK Commission on Employment &

Skills). Ayrıca bu kimseler, işyerlerinin ihtiyaçlarını karşılamayacak seviyede katı tutuma

sahip olduğunu düşünmektedirler.

İşyerine ulaşım konusunda ise engellilerin %60’ının sınırlı imkânlara sahip olduğu veya

kendilerini işyerine götürecek otomobillere erişme imkânlarının olmadığı (bütün nüfusun

%27’lik oranına karşın); ve %75’inin toplu ulaşımda engellerle karşılaştığı (bütün nüfusun

%60’lık oranına karşın) görülmektedir. Birleşik Krallıktaki lisanslı 78.000 taksinin %58’i

tekerlekli sandalye erişimine uygundur; Ulaştırma Departmanı/Müdürlüğü’ne (Department

of Transport) göre ise bütün toplu taşıma otobüsleri, 2017 yılına kadar fiziksel bozukluğu

olanlara uygun hale getirilecektir (Papworth Trust; 2013).

AB’ye bütünsel bir perspektifte baktığımızda; Birlikteki 80 milyon kişi engellidir (Avrupa

Birliği’nin toplam nüfusunun %15’inden fazla). Bu sayı Belçika, Çek Cumhuriyeti,

Yunanistan, Macaristan ve Hollanda nüfuslarının toplamına eşittir. Engel düzeyi/şiddeti

arttıkça iş gücüne katılım da düşmektedir (%20’lik ağır engelli kişi oranına karşın %68’lik

engelsiz oranı). Engellilerin, engelsizlere nazaran ancak %50’den fazlası yüksek öğrenime

kavuşma ihtimaline sahipken; genç yaştaki engellilerin %38’i henüz veya hiç maaşlı olarak

istihdam imkanına kavuşmamıştır (http://ec.europa.eu/news/justice/101115_en.htm).

III. ROMANYA VE ENGELLİLİK

Romanya’da engelliler özel sosyal koruma sistemi adı verilen sistemden faydalanmaktadırlar.

700.736 kişi özel sosyal koruma sisteminden faydalanmaktadır (special social protection

system).

19

Yasalara göre özel sosyal koruma sisteminden faydalanabilmek için “fiziksel, algısal, ruhsal

ve zihinsel yönleri açısından kendileri için yetersiz bir çevrede/ortamda yaşayıp bu nedenle

kısmen veya tamamen toplumsal yaşama erişimdeki olanaklara ulaşması engellenmiş olan;

sosyal entegrasyon ve katılım için korunmaya ihtiyaç duyan engelli çocuklar ve yetişkinler”

ifadeleri kullanılarak oluşturulan kapsam dahilinde olmak gerekmektedir. Bu kapsamdan

sadece Romanya vatandaşları değil başka ülkelerin vatandaşları ve vatansızlar da Romanya’da

bulundukları zaman diliminde yararlanabilmektedirler (art.2, paragraph (1) and (2) Law no.

448/2006 Engelli Kişilerin Haklarının Korunması ve Desteklenmesi Kanunu - Protection

and the Promotion of Handicapped Persons’ Rights).

Son dönemlerde “handicapped person” ifadesinin “disabled person” ifadesi ile yer

değiştirmesine yönelik bir akım başlamıştır. Bu ifadeleri Türkçe olarak açıklamak gerekirse

“handicapped” sıfatında (sakat, özürlü kelimelerine karşılık olarak) olumsuzluk kişinin

kendisinde düğümlenmekte; “disabled” (engelli) kelimesinde ise kişinin dışındaki sebeplere

vurgu yapılmış olmaktadır. Yani kişiyi engelleyen, topluma ve çalışma hayatına katılmasını

zorlaştıran olgular kişide değil toplumda yer almaktadır. Sadece Romanya için değil tüm

dünya ülkelerinin böyle bir ifade seçmesi daha doğru olacaktır. Hatta engelli ifadesi bile bazı

konularda “özel gereksinime ihtiyaç duyan”, “özel ihtiyacı olan” şeklindeki ifadelerle yer

değiştirmeye başlamıştır.

2005 yılında Romanya “2006 – 2013 Ulusal Stratejisi’ni” yürürlüğe koymuş; engelli

haklarının korunması ve desteklenmesi politikasını gerçekleştirebilmek için üç temel amaç

şekillendirmiştir:

- Kendi hayatlarını sürdürebilecek, aktif vatandaş olarak engellilerin sosyal

entegrasyonunu desteklemek;

- Engelli bireyi olup da bakıma ihtiyaç duyan ailelere destek sağlamak;

- Engellilerin istihdam oranlarını yükseltmek.

2014 yılında hazırlanan bir proje de (Engellilerin sosyal katılımını dikkate alan Ulusal

Strateji - The National Strategy concerning social inclusion of people with disabilities 2014

– 2020 Social policies - from “rehabilitation” of the individual to “society reform”) onay

beklemektedir.

20

Romanya Anayasası’nın 50. maddesi, özel olarak korunmaya ihtiyaç duyan engellilerin

haklarını ve sosyal ve toplumsal yaşama katılımları için devletin fırsat eşitliği sağlayan milli

politikalar ile destek vermesi ödevini düzenlemektedir.

IV. TÜRKİYE VE ENGELLİLİK

5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un 3/c maddesinde 6 Şubat 2014 tarihli 6518 sayılı

Kanun 16 ile yapılan değişiklik sonucunda engelli, “Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal

yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit

koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen birey”

olarak tanımlanmaktadır.

Her şeyden önce bu tanım, engelliliğin nedenini toplumun tutumuna ve çevre şartlarına

bağlayarak son derece önemli bir konuya işaret etmektedir. Böylece, engellilik tıbbi model

kapsamında değil, sosyal model kapsamında değerlendirilmektedir. Söz konusu kanun

değişikliği uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin de bir gereğidir (Ünal, 2015)

ve toplumsal algının değişmesi bakımından önemli bir adımdır.

Kanunun bu maddesinin etkili bir engelli tanımı yapmış olması çok önemlidir; çünkü

Türkiye’de engellilerle veya engellileri ilgilendiren konularla ilgili diğer mevzuat

oluşturulurken (mesela yardım, eğitim, ödenek) bu Kanun’da yer alan tanımdan aynen

veya büyük ölçüde yararlanılacaktır. Her mevzuatta yeniden tanımlama yapmak yerine

bu maddeye atıf yapılacaktır. Görülmektedir ki başarılı bir engelli tanımı sadece tek bir

mevzuatı değil, ona bağlı olan tüm konuları ilgilendirmektedir.

Ayrıca, Türk hukukunda terim bakımından da olumlu gelişmeler yaşanmıştır. 1990’lı

yıllardan önce mevzuatta “sakatlık” terimi yer almaktaydı. Ancak daha sonra bu

terimin yüklediği olumsuz anlam nedeniyle mevzuat değişikliğine gidilmiş; bu

değişime paralel olarak büyük oranda öğreti de “sakatlık” terimini kullanmayı terk

etmiştir. Bu kelime mevzuatta yerini “özürlülük” terimine bırakırken öğretide daha

çok “engellilik” terimi tercih edilmiştir. Yine engelli bireyler de “özürlü” ifadesinin

kullanılmasına itiraz etmişlerdir. Bu kapsamda yapılan eleştirileri dikkate alan

16 RG 19.02.2014, 28918.

21

yasakoyucu, 2013 yılında çeşitli kanunlarda yer alan “özürlü” ifadelerini “engelli” ile

değiştirmiştir. 17

17 6462 sayılı Kanun, RG 24 Nisan 2013, 28636.

22

İKİNCİ BÖLÜM

ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKKININ ANAYASAL GÖRÜNÜMÜ

(Dr. Tolga Şirin)

Engellilerin çalışma hakkı dendiğinde bir insan hakkından bahsedilmiş olmaktadır. Aslında

“engelli hakları” ve “çalışma hakkı” farklı iki insan hakkı kategorisini anlatmaktadır.

Bunlardan birincisi dezavantajlı (vulnerable) bir grubun üyelerinin haklarını anlatırken,

ikincisi özel bir özne sınırlaması olmaksızın herkes için geçerli olan bir sosyal insan hakkını

anlatmaktadır. Engellilerin çalışma hakkı dendiğinde ise bu iki hakkın kesişim alanına işaret

edilmektedir.

İşte anılan kesişim alanının, rapora konu olan ülkelerin anayasalarında bir takım karşılıkları

bulunmaktadır. Bunlar, (i) Anayasa’daki Temel Hak ve Özgürlükler yönünden ve (ii)

Uluslararası İnsan Hakları Hukuku yönünden olmak üzere ikiye ayrılabilir.

I. ANAYASA’DAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER YÖNÜNDEN

1. Anayasalar Hakkında Genel Bilgiler

Raporun odaklandığı ülkeler Birleşik Krallık, Romanya ve Türkiye’dir. Bu ülkelerden

Birleşik Krallık’ta, Romanya ve Türkiye’nin aksine yazılı ve kodifiye edilmiş, katı ve

anayasa yargısına tabi bir Anayasa bulunmamaktadır.

Romanya Anayasası, 1991 yılında halkoylamasıyla yürürlüğe girmiştir. İnsan Hakları Avrupa

Mahkemesi (İHAM) kararları Romanya hukukunu etkilemiştir. Öte yandan ülkenin Avrupa

Birliğine giriş süreci de birçok anayasal hükmün gözden geçirilmesini gerekli kılmıştır. Bu

Anayasa’da en kapsamlı değişiklik, 2003 yılında gerçekleşmiştir.

Türkiye, yaklaşık olarak 140 yıllık bir anayasal birikime sahip bir devlettir. 1982

yılında yürürlüğe giren güncel Anayasa, ilk kez Osmanlı Devleti döneminde 1876

Anayasası ile başlayan anayasalar zincirinin 5’inci halkasıdır. Anayasa, 1980 yılında

18 Bundan önce de bir takım anayasal belgeler vardır. 1876 tarihli Kanun-i Esasi ise ilk şeklî anlamda anayasadır.

23

yapılan bir askeri darbenin ürünü olsa da, söz konusu metin, İnsan Hakları Avrupa

Mahkemesi (İHAM) kararları ve Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne (AB) adaylık sürecinin de

etkisiyle 18 defa değişiklik geçirmiş, toplam 70 hükümde değişiklik yapılmış, 21 hüküm

kaldırılmış, 17 ekleme gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla özellikle temel hak ve özgürlüklere

ilişkin maddelerde, modern Avrupa devletlerinin düzeyine yaklaşılmıştır. Bununla birlikte

uzun zamandan beri yeni Anayasa tartışması süregelmekte, bu tartışma kapsamında bir

takım tasarılar hazırlanmaktadır.

2. Engelli Hakları ile İlişkili Düzenlemeler

Birleşik Krallık’ta kodifiye edilmiş bir anayasa bulunmadığı için açıkça bir anayasa

maddesine atıf yapmak mümkün görünmemektedir. Buna karşın 1944 tarihli Engelli Kişiler

(İstihdam) Yasası, 1995 tarihli Engelli Ayırımcılığı Yasası, 2010 tarihli Eşitlik Yasası ve 2010

tarihli Refah Yasası’nın engellilerin çalışma hakkı ile ilgili anayasal düzenlemeler olduğu

ifade edilmiştir.

1944 tarihli Engelli Kişiler (İstihdam) Yasası, 2’nci Dünya Savaşı’ndan sonra, engelli

hizmetlilerin iş bulabilmeleri, rehabilite olabilmeleri ve çalışabilmeleri için yayımlanmıştır.

Kota uygulamasının kapsamının özel sektör dışında kamu işverenleri de genişlemesi ile bu

yasa gereğince engelli kişiler kamu ve özel sektör işverenlerince isteğe bağlı olarak engelli

olarak kaydedilmekte ve dolayısıyla meslek hizmeti sağlanmaktadır.

2005 tarihli Engelli Ayırımcılığı Yasası ise mevcut cinsel ve ırksal ayırımcılığı ortadan

kaldırmak için -1944 tarihli Engelli Kişiler (İstihdam) Yasası’ndaki kota uygulamasına

devam etmekle, hatta 2005 yılından itibaren küçük işletmelere yönelik istisnaları kaldırmakla

birlikte- ikna ve eğitim gibi yöntemler öngören bir düzenlemedir. (http://uk.qatrain2.eu/

european-policy-on-disabled-people-and-the-position-of-disabled-people)

2010 tarihli Eşitlik Yasası, yazılı anayasalardaki eşitlik hükümleriyle karşılaştırıldığında

oldukça önemli sayılabilecek bir anayasal düzenlemedir. Yasa, engelli kişilerin

mal, hizmet ve olanak hakkına sahip olduğunu düzenlemekle birlikte işverenlerin,

engelli kişilere ayırımcılık yapmasını ve taciz etmesini de yasadışı hale

getirmektedir. Bu yasadışılık, başvuru formları, mülakat düzenlemeleri, uygunluk ve

24

yeterlilik testleri, iş teklifleri, çalışma şartları (ücretler dahil), promosyon, yol ve çalışma

fırsatları, iş akdi feshi veya işten çıkarma, disiplin ve şikayet prosedürlerini kapsamaktadır.

Bundan başka denebilir ki geleneksel eşitlik hükümlerinin dışında yasanın ayırımcılık

yasağının bünyesinde yer alan kavramları kapsayacak hükümler ve bu hükümlere dayalı

içtihatlar mevcuttur. Bu bakımdan engelli kişinin engellilik durumuna dayalı farklı

muamele (doğrudan ayırımcılık), özel ayırımcı kasıt olmamasına rağmen engelli kişi için

ciddi dezavantajlı duruma getiren eylemler (dolaylı ayırımcılık), bir kişiye, engelli bir

başka kişi ile olan ilişkisinden dolayı ayırımcılık uygulanması (dolayısıyla ayırımcılık), bir

kişiye görünüşünden dolayı meslektaşlarından daha farklı davranılması (algı ayırımcılığı),

meslektaşlarının veya diğer kişilerin engelli kişiye yönelik (örn. bir yerden uzaklaştırılmasının

talep edilmesi vb.) tacizlerine göz yumulması (üçüncü kişi tacizi), ayırımcılığa veya

haksızlığa uğradığı şikayetinde bulunan veya şikayetçiye destek olan kişiye yönelik olumsuz

muameleler (mağdurlaştırma) Birleşik Krallık hukukunda “anayasal” olarak yasaktır.

Bu sorunun çözümü için engelli kişiler açısından, işveren veya herhangi bir kişi ya da

kuruluşun, bir hükmün, ölçütün veya uygulamanın beraberinde getirdiği dezavantajları

ortadan kaldırmak için uygun tedbirleri alması anlamına gelen makul uyumlaştırma bir

yöntemdir. Diğer bir yöntem de kişilerin engellilik özelliğinden ötürü farklı muamele ile

karşılaşması durumunda, bu kişinin bu özelliklerinden kaynaklanan dezavantajlarının ortadan

kaldırılmasına yönelik geçici özel önlem alınması, yani pozitif ayırımcılık yapılmasıdır.

Tüm bunlara ek olarak 2012 yılında çıkartılan Refah Yasası’nın da engelliler için önemli bir

anayasal güvence olduğu ifade edilmektedir.

Romanya’nın yürürlükteki Anayasası, Birleşik Krallık’ın aksine, kodifiye edilmiş, katı bir

Anayasa’dır. Bu Anayasa, herhangi bir başlangıç hükmü içermemektedir. Buna karşılık

Anayasa, temel hak ve özgürlükler konusunda genel hükümlere yer vermiştir. Anayasa’nın

16’ncı maddesine göre;

“Tüm vatandaşlar kendilerine Anayasa ve diğer kanunların sağladığı haklar ve

özgürlükleri kullanır ve burada belirtilen ödevleri vardır.”

25

17’nci maddeye göre ise;

“Vatandaşlar kanun ve resmi makamlar önünde eşittirler, herhangi bir imtiyazları

yoktur ve hiçbir ayırımcılık yapılmaz.

(…)

Romanya’da yaşayan ve Romanya vatandaşı olan kişilerin kamusal, medeni veya askerî

konumlara veya makamlara erişimi, kanunlara göre temin edilir. Romanya Devleti bu

makam ve konumları işgal eden erkek ve kadınlar için fırsat eşitliğini garanti edecektir.

Bir takım sosyal haklara da yer veren Romanya Anayasası’nın 41’inci maddesi ise şu

şekildedir:

“Çalışma hakkı kısıtlanmayacaktır. Herkes mesleğini, zanaatini veya işini ve de iş

yerini serbestçe seçebilir.

Tüm çalışanlar sosyal güvence önlemleri hakkına sahiptir. Bu haklar çalışanların

güvenlik ve sağlık, kadın ve gençlerin çalışma koşulları, asgari ücretin belirlenmesi,

hafta sonu izinleri, ücretli dinlenme izni, zor ve özel şartlarda yapılan işler ve de

kanunun öngördüğü diğer özel durumları ilgilendirir.

Bir çalışma gününün normal süresi ortalama maksimum sekiz saattir.

Erkeklerle aynı işi yapan kadınlar eşit ücret alacaklardır.”

Romanya Anayasası’nda bu tür genel hükümlerin dışında, dezavantajlı durumda olan

kişilerle ilgili bir takım özel hükümler de yer almaktadır. Anayasa’nın “Çocukların ve

Gençlerin Korunması” başlıklı 49’uncu maddesinde “Devlet, çocuklar için harcırah ve hasta

veya engelli çocukların bakımı için ödenekler verecektir.” şeklinde bir hükme yer verilmiştir.

Buna nazaran çok daha özel nitelik arz eden 50’nci madde ise şu şekildedir:

“Engelli kişilere özel koruma sağlanacaktır. Devlet engelli kimselerin toplum

hayatına etkin bir şekilde katılabilmeleri için ulusal bir eşit fırsat ve engelleme

26

ve tedavi politikasının uygulanmasını sağlayacak ve anne babalarının veya velilerinin

haklarını ve ödevlerini gözetecektir.”

Türkiye’de yürürlükte olan 1982 Anayasası, temel hak ve özgürlükler sistemi yönünden

oldukça çok sayıda hüküm içermektedir. Genel hükümler üzerinde durulacak olursa öncelikle

Başlangıç kısmındaki şu ifadeler önemlidir:

“Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal

adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu

bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine

doğuştan sahip olduğu (…) birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı, karşılıklı içten

sevgi ve kardeşlik duygularıyla (…) huzurlu bir hayat talebine hakları bulunduğu

FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve

mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere, TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN,

demokrasiye âşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur.” 19

Başlangıç kısmından sonra 2’nci maddede, Devlet’in, engellilerin çalışma hakları yönünden

belli bir anlam taşıyan şu nitelikleri 20 taşıdığı ifade edilmiştir:

“Türkiye Cumhuriyeti, (…) insan haklarına saygılı, (…) başlangıçta belirtilen temel

ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”

Anayasa, sadece Devlet’in niteliklerini ortaya koymakla kalmamış, fakat aynı zamanda

Devlet’in görevlerinin ne olduğunu da ayrı bir maddede düzenlemiştir. Anayasa’nın

“Devletin temel amaç ve görevleri başlıklı” 5’inci maddesine göre;

“Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve

bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak,

kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel

hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak

19 Vurgular orijinal metinde yer almaktadır.20 Bu nitelikler, Romanya Anayasası’nın 1’nci maddesi ile paralellik arz etmektedir. Öte yandan değiştirilemez maddeler (bölünmezlik, Cumhuriyet, resmi dil) yönünden de bir paralellik vardır. Fakat Türkiye Anayasası’nın 4’üncü maddesi, Romanya Anayasası’nın 152’nci maddesinin ötesine geçerek demokratik, laik, sosyal hukuk devleti ilkesinin de değiştirilemez olduğunu söylemektedir.

27

surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 21

Devlet bu şekilde nitelendirilmişken, temel hak ve özgürlükler için de niteleme yapılmıştır. 12’nci maddeye göre;

“Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.”

Temel hak ve özgürlükler nasıl sınırlandırılacağını da, İHAM içtihatlarından mülhem görünen Anayasa’nın 13’üncü maddesine göre ise;

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Tüm bu ilkelerin tamamlayıcı eşitlik ilkesidir. Ayırımcılık yasağı ile aynı anlamda kullanılan eşitlik hakkına ilişkin madde aynen şu şekildedir:

X. Kanun Önünde Eşitlik

Madde 10-. Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

21 Engelliler Konfederasyonu ve Türkiye Körler Federasyonu, Türkiye’de süregelen anayasa tartışmalarında, bu hükme “ayırımcılıkla mücadele” ifadesinin eklenmesini önermişlerdir.

28

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine

uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

Bu ilkeler ışığında 1982 Anayasası’nın batı anayasaları ile paralel bir nitelik taşıdığı,

büyük ölçüde liberal doğal hukuk öğretisinin izlerini taşıdığı söylenebilir. Bununla birlikte,

Anayasa’da sosyal haklar dışlanmış değildir. Sübjektif temel haklara özgülenmiş 67

farklı maddeden 24 tanesi -bunların 3 tanesi çalışma hakkını düzenlemektedir- “Sosyal ve

Ekonomik Haklar ve Ödevler” bölümünde yer almaktadır.

Bu, sosyal hakların engelliler açısından kritik önem arz ettiği dikkate alındığında olumlu bir

durum olsa da, Anayasa’nın, Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen

görevlerini, “bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının

yeterliliği ölçüsünde yerine getireceğini” söyleyen 65’inci maddesi, Sosyal ve Ekonomik

hakların kanun hükmünde kararname ile düzenlenebileceğini söyleyen 91/1’inci maddesi ve

son olarak, sadece “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki” temel hakların anayasa

şikâyetine konu edilebileceğini söyleyen 148/3’üncü maddesi sosyal hakları “üvey evlat”

haline getirmektedir (Kaboğlu, 2010: 43; Şirin, 2014: 342).

Bu genel hükümlerden başka konuyla ilgili daha özel nitelikte, yani engellilere özel olarak

odaklanılan maddeler de yer almaktadır. Söz konusu maddeler “kanun önünde eşitlik”

(md. 10), “çalışma hakkı ile ilgili hükümler”, (md. 49-50) “sosyal güvenlik bakımından

özel olarak korunması gerekenler” (md. 61), “kamu hizmetlerine girme hakkı” (md. 71) ve

“Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri” (md. 104) 22 şeklindedir.

Anayasa’nın çalışma hakkı ile ilgili olan hükümleri ise şu şekildedir:

V. Çalışma ile ilgili hükümler

A. Çalışma hakkı ve ödevi

22 Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri kapsamındaki ifade, Cumhurbaşkanı’nın “sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak” yetkisine sahip olması ile ilgilidir, dolayısıyla engellilerin çalışma hakkı ile doğrudan ilişkili sayılmaz. Fakat diğer maddelerin engellilerin çalışma hakkı ile doğrudan ilgisinin olduğu söylenebilir.

29

Madde 49.– Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için

çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli

ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.

B. Çalışma şartları ve dinlenme hakkı

Madde 50.– Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.

Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından

özel olarak korunurlar.

Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.

Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.

Sosyal güvenlik haklarında, doğrudan engellilerle ilgili kısım ise şu şekildedir:

X. Sosyal Güvenlik Hakları

(...)

B. Sosyal Güvenlik Bakımından Özel Olarak Korunması Gerekenler

Madde 61-. Devlet, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazileri

korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlar.

Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri

alır.

Yaşlılar, Devletçe korunur. Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve

kolaylıklar kanunla düzenlenir.

Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri

alır.

Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur.

30

Son olarak Anayasa, engelliler ile ilgili olarak, kamu çalışanları yönünden özel bir hüküm

içermektedir:

IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı

A. Hizmete girme

Madde 70.– Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.

Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.

3. Değerlendirmeler

Tarafımıza sunulan bilgiler çerçevesinde bir değerlendirme yapmak gerekirse, öncelikle

aktarılan düzenlemelerde her üç ülkedeki anayasal düzenlemelerde engellilerin göz ardı

edilmediği izlenmektedir. Birleşik Krallık’taki anayasal düzenlemelerin birçok ülke

anayasasına nazaran çok daha ileri güvenceler içerdiği kaydedilmelidir. Romanya’da, genel

eşitlik düzenlemesi ve dezavantajlı bir grup olarak engellilerin korunması yükümlülüğüne

yer verilmiş olması, hatta Türkiye’nin aksine engellilere yönelik özel bir maddeye yer

verilmiş olması, Anayasa’nın konuya yönelik özel ilgisini ortaya koymaktadır. Fakat bu

düzenlemelerin uygulama ile sınanması gerekmektedir. Romanya ve Birleşik Krallık’taki

rapor ortaklarımızdan konuyla ilgili yeterli içtihadî bilgi gelmediği için bu normların

uygulamadaki değerine yönelik değerlendirmeler büyük ölçüde Türkiye ile sınırlı kalacaktır.

i. Negatif Yükümlülükler Yönünden

Türkiye Anayasası’nın devlete engelliler yönünden negatif, yani sakınma ödevi yükleyen

hükmü, Anayasa’nın ayırımcılık yasağını düzenleyen 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasıdır.

Bu fıkrada, ayırımcılık konusundaki geleneksel “kuşkulu temellerin” bir kısmına açıkça

yer verilmiştir. Fakat “engellilik”, maddede açıkça sayılanların arasında değildir. Engellilik

temelli ayırımcılık yasağı, maddede geçen “ve benzeri sebeplerle ayırımcılık yapılamaz”

ifadesinin içinde görülmektedir.

Türkiye’de çok sayıda anayasa değişikliği teklifi sunulmuş olmasına rağmen, bugüne

kadar maddeye “engellilik temelli ayırımcılık yasağının” açıkça eklenmesi yönünde

31

bir teklif sunulmamıştır. Anayasa’nın hazırlık görüşmelerine ve tutanaklara bakıldığında

da bu noktaya ilişkin herhangi bir görüşe rastlanmamaktadır. Yani bu konu, farkında

olarak veya olmayarak ihmal edilmiştir. Söz konusu ihmal, hala devam etmektedir. 2007

yılında hazırlanan anayasa taslağında (http://tinyurl.com/nx7ywgv) ve yeni anayasa için

kurulan Komisyon çalışmalarında (Barın, 2014) engellilik temelli ayırımcılık ifadesi yer

almamaktadır.

Bu konuda en açık teklif, yakın zaman önce Altı Nokta Körler Derneği, Engelliler

Konfederasyonu ve Türkiye Körler Federasyonu tarafından ileri sürülmüştür. Bu örgütlerin

hazırladığı rapora göre; eşitlik hakkının düzenlendiği söz konusu maddeye “özürlülük

temelinde” ifadesi eklenmelidir (http://tinyurl.com/llvpdgf).

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) konuyla ilgili görüşü ise eşitlik açısından ayırım

yapılmayacak hususların madde metninde sayılanlarla sınırlı olmadığı yönündedir. AYM’ye

göre 1982 Anayasası’nda, önceki anayasalardan farklı olarak “[Benzeri sebeplerle] de ayırım

yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve

böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır” (AYM, 1986). AYM, çok

yeni tarihli bir anayasa şikayeti kararında ise, ayırımcılık yasağı ile ilgili bir ilke kararında

“[a]yrımcılık yasağı ilkesi, din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibi bir bireyin

kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik

ve yaş gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar

sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini içerir” (AYM, 2014 114) şeklinde bir

ifadeye yer vermiştir. Her ne kadar söz konusu dava, doğrudan engellilerle ilgili olmasa

da 23 bu karar, AYM’nin ayırımcılık temelleri arasında “engelliliği” de açıkça saydığı ilk

içtihadıdır.

AYM’nin eşitlik ilkesine yönelik geleneksel ve yerleşik içtihadı ise şu şekildedir:

“Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları

aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik

öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar

karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve

23 Dava konusu başörtülü bir avukatın, başörtülü olarak avukatlık yapmasının yasaklanmasının çalışma hakkı yönünden ayırımcılığa maruz kaldığı iddiası ile ilgilidir.

32

ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve

topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.

Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına

gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları

ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar

farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez” (AYM,

2011).

Bilindiği gibi ABD Yüksek Mahkemesi’nin “ayrı ama eşit” doktrininden esinlenen bu

yaklaşım, bir takım ayırımcılık biçimlerinin meşrulaştırılmasında kullanılabilmektedir. Bu

doktrinin, “makul uyumlulaştırma” dikkate alınmadan uygulanması halinde, engelliler

açısından sorun yaratması muhtemeldir. Örneğin Almanya’da eğitim yaşamında engellilerin

farklı okullara gönderilmesi şeklindeki pratiğin bu yaklaşım çerçevesinde haklılaştırıldığı

dikkate alındığında (Degener, 1995: 97) , hem çalışma yaşamında hem de diğer yaşam

alanlarında, engelliliğin şüpheli bir ayırımcılık temeli olduğu akıldan çıkartılmamalı, engellilik

ile ilişkili farklı muamelelere (ispat yükü kuralları, haklılaştırmanın dar yorumlanması vb.

yönünden) hassas biçimde yaklaşılmalıdır.

Türkiye AYM’si 2012 yılından bu yana artık somut ve soyut norm denetiminin dışında,

mağdur kişilerin yaptığı anayasa şikâyetlerini de incelemektedir. Bu başvuru usulü sayesinde,

tabii ki engelliler de dâhil olmak üzere her bir kişi, temel haklarının ihlal edildiği iddiasını

anayasal bir dava konusu yapabilmektedir. Fakat Anayasa’nın 148’nci maddesi gereğince

temel ve özgürlüklerden sadece “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakilerin”

anayasa şikâyetine konu edilmesi mümkündür. Anayasa şikâyeti kurumunun ayrıntılarını

düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usuller Hakkında

Kanun’un 45/1’inci maddesi Türkiye’nin taraf olmadığı ek protokollerin anayasa

şikâyeti kapsamında olmadığını düzenlemektedir. Türkiye, “ayırımcılığın genel olarak

yasaklanmasını” (md. 1) düzenleyen 12 no.lu ek protokol’e taraf değildir. Dolayısıyla İHAS

kapsamında olmayan bir hak yönünden ayırımcılık yasağının ihlal edildiği iddiası anayasa

şikâyetine konu edilememektedir. Bu bakımdan örneğin engelli bir kişinin anayasa şikâyeti

yoluyla ileri sürdüğü çalışma hakkı yönünden ayırımcılık iddiası, AYM’nin konu yönünden

yetkisi dışında kalacaktır (AYM, 2013a: 33).

33

Şu halde ayırımcılık yasağının, çalışma hakkı yönünden ihlali iddiası, sadece İHAS

kapsamındaki bir haktan yansımalı veya dolaylı bir korumaya [protection par ricochet] sahip

olabilecektir (Şirin, 2014:348).

AYM’nin şimdiye kadarki içtihadında, engelli kişilerin eşitlik hakkına ilişkin herhangi

bir ilke kararı verilmemiştir. AYM, bir süredir, anayasa şikâyeti davaları sayesinde İHAM

kararları ile paralel bir inceleme tekniğine yönelmiş olmasına rağmen; ayırımcılık yasağı

inceleme tekniğini derinleştirmemiş, ayırımcılık hukuku ile ilgili temel kavramlardan olan

“doğrudan ayırımcılık”, “dolaylı ayırımcılık”, “dolayısıyla ayırımcılık”, “taciz”, “makul

uyumlulaştırma”, “çoklu temelde ayırımcılık” gibi kavramlar, ulusal içtihada aktarılmamıştır.

Anılan kavramsal açılımlar, Birleşik Krallık hukukunda karşılık bulmuştur. Bu son derece

önemlidir. Engellilere yönelik ayırımcılık dikkate alındığında son derece önemlidir.

Romanya Anayasası’nın eşitlik hükmü özel olarak “kuşkulu temeller” içermemektedir. Bu

durum, engelliliğin diğer ayırımcılık temelleri karşısında arka planda kalmaması yönünden

olumlu; fakat engelliliği açıkça zikretmemek suretiyle bu konudaki ayırımcılığa karşı özel

hassasiyet gösterilmemiş olması yönünden olumsuzdur.

ii. Pozitif Yükümlülükler Yönünden

Türkiye Anayasası’nın devlete engelliler yönünden pozitif yükümlülük getiren hükümlerinin

ne olduğu Türkiye doktrininde tartışmalıdır. Şöyle ki; 2010 yılında yapılan anayasa

değişikliği sırasında, Anayasa’nın 10’uncu maddesinin 2’nci fıkrasına “çocuklar, yaşlılar,

özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak

tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” şeklinde bir fıkra eklenmiştir. Bu fıkra, çok

sayıda maddede değişiklik içeren bir anayasa değişikliği paketi kapsamında ve referandum

sonucunda Anayasa’ya dâhil edilmiştir. 2010 referandumundan önceki süreçte bu madde ile

ilgili söylemler izlendiğinde; maddenin devlete, zikredilen özneler lehine “pozitif ayırımcılık

yapma” veya “olumlu edimde bulunma” yükümlülüğünü getirdiği ifade edilmiştir (http://

tinyurl.com/oy6guwy); Aynı yönde AYM, 2012: Engin Yıldırım’ın karşı oyu).

Bu yönde düşüncelere rağmen gerçekte, söz konusu hükmün, devlete özel bir

yükümlülük getirmediği değerlendirilmektedir. Zira bu fıkra, tartışmalı olmakla

34

birlikte, devlete anayasal yükümlülük getirdiği ileri sürülen diğer ülke anayasalarındaki

hükümlerden geri kalmaktadır. Şöyle ki; Anayasa’nın 10’uncu maddesine eklenen hüküm,

İsviçre Anayasası’ndaki (md. 8/4) “yasama organı engelli kişileri etkileyen dezavantajları

ortadan kaldıracak tedbirleri alır” hükmüne veya Fiji Anayasası’ndaki (md. 38/2) “herkes,

[engellilik gibi] yasaklanmış herhangi bir temelde ayırımcılığa maruz kalmaksızın

dükkânlara, otellere, pansiyonlara, kamusal restoranlara, kamuya açık eğlence mekânlarına,

kamu ulaşım hizmetlerine, taksilere ve kamu alanlarına girme hakkına sahiptir” hükmüne

benzer bir nitelik taşımamaktadır. Aktarılan örneklerde dahi devlet yönünden özel

önlem alma yükümlülüğün var olup olmadığı tartışmalı iken, bunlara göre çok daha

geri bir pozisyonu ifade ettiği düşünülen söz konusu hükmün, özel önlemlerle ilgili bir

iyileştirmeye yol açtığını söyleyemeyiz. Yani 2010 değişikliği, etkili şekilde pozitif bir edim

yükümlülüğü getirmemekte, zaten var olan bir güvenceyi yinelemekle sınırlı kalmaktadır

(Şirin: 2015: 90).

Eğer Türkiye Anayasası’nda devlete engelliler lehine pozitif edim yükleyen bir hüküm

aranacak olursa bu, 10’uncu maddeden çok, öncelikle Türkiye Anayasası’nın “Devletin amaç

ve ödevleri” başlıklı 5’nci maddesidir. Bu maddede “kişinin temel hak ve hürriyetlerini,

sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,

ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi

için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” devletin ödevi olarak düzenlenmiştir. Madde

lafzı dikkate alındığında; Anayasa’nın 10’uncu maddesinin bu madde ile beraber sistematik

olarak yorumlanması beklenebilir. Fakat Türkiye AYM’si, Anayasa’nın 5’inci maddesinin

olumlu edim içerip içermediği noktasında uzun yıllar gelgitli bir seyir izlemiştir (Oder: 208

vd.). Anayasa şikâyeti kararlarını vermeye başladıktan sonra bu maddeyi istikrarlı bir şekilde

pozitif yükümlülük doktrinin dayanağı olarak kullanmaya başlamışsa da (AYM, 2013b: 30),

henüz konuyu ayırımcılık yasağı bağlamında ele almamıştır.

Anayasa’da, Devlete, engelliler konusunda 10’uncu maddeye nazaran, daha açık

pozitif yükümlülük getiren hükümler ise çalışma hakkı ve sosyal güvenlik hakkı

kapsamında göze çarpmaktadır. Özellikle çalışma hakkı ile ilgili 50’nci maddedeki

“(...) bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak

korunurlar” hükmü ile 61’inci maddedeki sosyal güvenlik hakkı yönünden “Devlet,

35

sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır” hükümleri

oldukça değerlidir.

Anayasa’nın madde gerekçelerine bakıldığında bu hükümlerin “direktif” olarak kaleme

alındığı görülmektedir. Keza, 61’inci maddenin gerekçesindeki “Devlet, sakatların

çalıştırılmasını sağlamak, bazı vergi muafiyetleri getirmek, sakatların rehabilitasyonu için

gerekli önlemleri almakla yükümlüdür” (Sezer, 2004: 175) şeklindeki vurgu ayrıca önemlidir.

Görüldüğü gibi Anayasa metni, engellilerin çalışma hakkına yönelik, devlete pozitif

yükümlükler getiren çok sayıda hüküm içermektedir. Buna rağmen Türkiye AYM’si, bu

malzemeyi kullanmak ve ilgili normların anlamını ortaya koymak konusunda yetersiz

kalmıştır.

Türkiye AYM’sinin içtihatlarına bakıldığında birçok kararında çalışma hakkıyla ilgili

olarak, Devletin çalışmak isteyenlere iş temin etmek için gereken tedbirleri almasını (AYM,

1989) gerektirdiğini söylemiş, çalışmanın bir hak olmanın yanında bir ödev olarak da

tanımlanmış olmasının ferdin kendisine ve topluma karşı olan saygısının bir sonucu olduğu,

bu yönden kişinin, ancak çalışması ile, toplumun diğer fertlerine ve genelde topluma yük

olmaktan kurtulacağı (AYM, 1989) yönündeki içtihadını tekrarladığı gözlemlenmektedir.

Tüm bu içtihadında devletin yükümlülüklerinin mali olanakları ölçüsünde olduğunu (AYM,

1983) söylemekten geri kalmayan AYM, ne engelliler ne de diğer kişiler için bu tür sosyal

haklar konusunda bir öz yükümlülüğü (coreobligation) içtihadı da geliştirebilmiştir. Oysa

Anayasa’nın 13’üncü maddesinde yer alan “öze dokunma yasağı” böyle bir içtihadi açılıma

uygundur.

AYM’nin genel eğilimi, önüne gelen vakaları, ayrıntılı bir teknik değerlendirmeye girmeden

hukuk devleti ilkesine uygunluk yönünden denetlemek şeklindedir. Bu durum ise AYM’nin

spesifik meselelere nasıl baktığı konusunda tutarlı ve sistematik bir çıkarım yapılmasını

zorlaştırmaktadır. Bu, yol gösterici nitelik (Orientierungswirkung) taşıyan farklı davalar

yönünden olduğu kadar, engellilerin çalışma hakkıyla doğrudan ilgili olan vakıalarda dahi

geçerlidir. AYM içtihadında engellilerin çalışma hakkıyla bağlantılı sayılabilecek iki karar

bulunmaktadır.

Birinci karar, devletin pozitif edimde bulunma yükümlülüğü ile devletin pozitif

edimde bulunması durumunda bunun anayasaya aykırı sayılmayacak olmasının

36

farkını göstermesi yönünden önem taşımaktadır. Davanın konusu, engelli avukattan kesilen

gelir vergisi ile ilgilidir. Davanın daha iyi anlaşılması için iki ön bilgi vermek gerekirse;

Türk vergi sisteminde gelir vergisi matrahının tespitinde “engellilik indirimi” yapılmaktadır.

Türkiye’de Gelir Vergisi Kanunu’nun 58’inci maddesi vergilendirmede “hayat standardı

karine sistemi” getirmiştir. Bir vergi güvenlik kurumu niteliğindeki bu sistemde, vergi tarh

edilmeden önce bir “hayat standardı” belirlenir. Bu standart belirlenirken; bir ilde gelir

vergisi mükelleflerinin ulaştıkları yaşam düzeyine bakılır ve zirai, ticari ve mesleki kazanç

sahiplerinin elde ettikleri gelirlerin, belirlenen hayat standardının altında kalmayacağı

varsayılır. Eğer bir avukatın izah edeceği geliri yoksa hayat standardı kadar kazanç sağladığı

var sayılır, eğer hayat standardının üzerinde bir kazanç beyan etmişse bunun üzerinden gelir

vergisi matrahı tespit edilir.

Söz konusu olayda engelli bir avukatın taraf olduğu bir davaya bakmakta olan yerel

mahkeme, Gelir Vergisi Kanunu’nun ilgili maddesinin, sakatlık indiriminin sadece hayat

standardı üzerinde kazancı olan vergi mükellefleri için uygulanmasının Anayasa’ya aykırı

olduğu kanaatine varmış ve konuyu AYM önüne taşımıştır. Yerel Mahkeme’nin tutarlı

gerekçesine göre;

Davacı avukat açısından belli bir orana kadar (sakatlık indirimi tutarı kadar) hayat

standardının üstünde kazanç sağlaması ile hayat standardının altında kazanç sağlaması

arasında bir fark oluşmamakta ve sakatlık indirimi bir limite bağlanmaktadır. Bu da

belli bir meblağa kadar aynı verginin ödenmesi gerektiği sonucunu doğurmaktadır. (...)

Doğası gereği daha fazla efor sarf ederek çalışmak zorunda kalanla doğası gereği daha

kolay çalışan arasında eşitsizliğe yol açılmakla Anayasal koruma altına alınmış olan

sakat serbest meslek sahibinin bu noktada korunmadığı, teşvik edilmediği görülmekte

olup, bu da açıkça [Anayasa’ya] aykırıdır (AYM, 2003).

AYM ise başvurucunun engelli niteliğini göz ardı ederek ve meseleyi ayırımcılık yasağı

kapsamında incelemektense genel bir vergi ödevinin anayasallığı denetimi olarak ele almayı

tercih etmiştir. AYM’ye göre;

Yasakoyucu, anayasal ilkelere uymak koşuluyla gelir, servet ve harcamaların

vergilendirilmesinde konu, miktar ve niteliklerine göre değişik ölçütler

37

getirebileceği gibi, gelirin unsurlarına ve miktarına göre ayrı yükümlülükler ve oranlar

da belirleyebilir.

Gelir Vergisi Kanunu’nun vergilendirilmesini öngördüğü gelir, kazanç ve iratların

safi tutarıdır. Vergi, gelirin safi tutarı üzerinden alınır. Gelirin gerçek tutarının

vergilendirilmesi, adil bir vergilendirmeyi gerçekleştirmekle yükümlü sosyal devlet

olmanın ve verginin adaletli ve dengeli dağılımını sağlamaya yönelik malî güce göre

vergilendirme ilkesinin bir gereğidir. Aynı hayat standardına ulaşmış kişilerin aynı

kurallara bağlı tutulması doğal olup, bunların özel durumları gözetilerek aralarında

farklılık yapılmamasında Anayasa’nın vergi ödevinin temel ilkelerini belirleyen 73.

maddesine ve hukuk devleti ilkesini içeren 2. maddesine aykırılık yoktur (AYM, 2003).

AYM’nin “gerekçe olmayan gerekçesinde” görüldüğü üzere Mahkeme, engelli vergi

mükelleflerinin özel durumunu dikkate almamıştır. Oysa Anayasa’nın 50’inci maddesindeki

“bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar”

şeklindeki hükmü, somut olayda değerlendirme konusu yapılabilirdi. Fakat bu hüküm, göz

ardı edilmiştir. Bu ihmale ek olarak Anayasa’nın 10’uncu maddesinde engelli kişileri lehine

ayırımcılık yapılabileceği yönünde açık bir direktif veya özel tedbir hükmü yer almaması da

AYM’nin etraflı bir tartışmaya dahi gitmeden, bu konunun yasama organının takdir yetkisi

içinde olduğuna karar vermesine imkân tanımıştır. Bu örnek, Anayasa’da, ayırımcılık yasağı

maddesinde, pozitif edim yükümlülüğü veya özel önlem içeren bir hükmün var olması ile

var olmaması arasındaki kritik farkı ortaya koymaktadır.

Konuyla ilgili ikinci karar ise İş Kanunu’nun işverenlere özürlü ve eski hükümlü çalıştırma

yükümlülüğü getiren hükmü ile ilgilidir. Bir işveren, yasanın öngördüğü şartlara rağmen,

özürlü ve eski hükümlü çalıştırmamış ve bundan dolayı hakkında idari para cezası kesilmiştir.

Bu cezanın iptali istemiyle açılan davada ise davaya bakan mahkeme, İş Kanunu’nun özürlü

ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğü getiren hükmünü somut norm denetimi yapması

için AYM’ye taşımıştır. Yerel mahkemenin iddiası şu şekildedir:

(...) Anayasanın 48. maddesinde özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu ve

sözleşme serbestisi bulunduğu 18. maddesinde de, angaryanın yasak olduğu

belirtilmesine rağmen, özel teşebbüsün sözleşme serbestisi elinden alınarak,

38

zorunlu olarak, iş yerinde verimli olamayacak, işveren açısından çalışma hayatına

ve ticari işletmenin verimliliğine katkısı bulunamayacak özürlü ve eski hükümlü

çalıştırma zorunda bırakılması Anayasanın 48. maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi,

kişinin istemediği kişiyle çalışmak zorunda bırakılarak maaş ödeme yükümlüğü

yüklenmesi de dolaylı olarak angarya yasağı kapsamında değerlendirileceğinden

Anayasanın 18.maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Sosyal hukuk devletinin Anayasa tarafından yüklenen sorumluluklarını yerine getirmek

için gerekli kaynağı yine Anayasada belirtilen ölçü ve yöntemler kullanılarak vergi

yoluyla elde edeceği, sosyal harcamalara ayrılan kaynakların yetersiz olması halinde

sorumluluğun devri yerine, halkın bu giderlere katılımının özendirilmesi şeklinde

yapılması hukuk devletinin gereklerindendir.

Özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının korunması, rehabilitasyonu, topluma

kazandırılması, istihdamı ve insan onuruna yakışır bir hayat seviyesine kavuşturulması,

Anayasanın 61. maddesi ile bizzat devlete verilmiş bir görev olduğundan, bu ödevin

4857 sayılı yasanın 30. maddesi ile amacı karlılık olan özel teşebbüse orantısız bir

şekilde yüklenmesinde Anayasanın 61. maddesine uyarlılık bulunmamaktadır.

Bu durumda, itiraz konusu olan 4857 sayılı yasanın 30.ve 101. maddesi sosyal hukuk

devletinin gereklerine, angarya yasağı kuralına, sözleşme serbestisine ilişkin Anayasa

hükümlerine aykırılık teşkil ettiği kanaatine ulaşılmıştır.

Ulusal mevzuattaki engelli kotasının, angarya yasağına (AY md. 18) ve sözleşme özgürlüğüne

(md. 48) aykırı olduğu iddiasına dayanan bu somut norm denetimi davasında AYM, sistematik

yorum yöntemine de başvurarak bu iddiayı şöyle reddetmiştir:

“Özürlü (...) çalıştırma yükümlülüğü, ruhsal veya fiziksel açıdan yetersizliği

nedeniyle (...) iş bulma imkânını önemli ölçüde yitirenleri koruma düşüncesine

dayanmaktadır. Anayasa’nın 50. maddesinin ikinci fıkrasındaki “(...) bedeni ve

ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.”

hükmü özürlülerin özel olarak himaye edilmesini güvence altına aldığından

kural, özürlüler bakımından Anayasa’nın 50. maddesinin bir gereğidir. Kuralla

getirilen yükümlülük, özürlü (...) olmalarından dolayı çalışma hayatında

39

dezavantajlı konumda olan kişilerin çalışma hayatına kazandırılarak insan onuruna

yaraşır hayat sürmelerini amaçladığından Anayasa’nın 2. maddesindeki sosyal devlet

ilkesinin bir sonucudur. Anayasa’nın 61. maddesinin gerekçesinde, “Devlet, sakatların

çalıştırılmasını sağlamak, bazı vergi muafiyetleri getirmek, sakatların rehabilitasyonu

için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür” denilerek Devlete özürlülerin

“çalıştırılmasını sağlamak”; 48. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Devlet, özel

teşebbüslerin (...) ve sosyal amaçlara uygun yürümesini (...) sağlayacak tedbirleri alır.”

hükmüyle de Devlete özel teşebbüslerin “sosyal amaçlara uygun yürümesini” temin

etmek için tedbir alma yükümlülüğü verilmiştir. Anayasa’nın 61. ve 48. maddelerindeki

Devlete verilen söz konusu yükümlülükler birlikte değerlendirildiğinde, özel ve kamu

ayırımı yapılmaksızın özürlü (...) çalıştırılma zorunluluğu öngörülen kuralın, sosyal

amaçları gözettiği ve sosyal devlet ilkesinin bir sonucu olduğu, ayrıca kuralda özel

kesim açısından bir ölçüsüzlükten de söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır (AYM,

2008).”

Bu iki karardan sonra Türkiye hukuku açısından şöyle bir ara sonuca ulaşabiliriz. Anayasal

mevzuat, yasama organına yönelik direktifler de içeren ve bu bakımdan devlete, özellikle de

çalışma hayatında engelliler lehine olumlu edim yükümlülükleri getirmeye müsaittir. Fakat

AYM, bu maddeleri etkili kullanmadığı gibi, anayasa metninin gerisinde bir pozisyonda

durmaktadır. Çünkü AYM, engelliler lehine pozitif ayırımcılık yapılmasını anayasal bir

direktif olarak görmeme eğilimindedir. AYM’nin bu yaklaşımı, devletin engelliler lehine

olumlu edimde bulunmasının da, bulunmamasının da Anayasa’ya uygun sayılacağı anlamına

gelmektedir. Diğer bir ifadeyle bu konu, Anayasa metni hilafına, tamamen yasama organının

takdirine bırakılmıştır.

Birleşik Krallık’taki anayasal hükümlere bakıldığında Krallık hukukunun makul

uyumlaştırma ve pozitif ayırımcılık ilkelerini içerdiği anlaşılmaktadır.

Romanya Anayasası yönünden ise devlete, çalışma yaşamında engellilere yönelik

ayırımcılığın kaldırılması yönünde açıkça pozitif yükümlülük getiren bir hükme –en azından

lafzen- rastlanmamaktadır.

40

II. ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU YÖNÜNDEN

1. Engellilerin Çalışma Hakkına Yönelik Uluslararası Belgelerin Onay Durumu

BM sistemi içinde engelli haklarına ilişkin en önemli uluslararası metin, Engelli Kişilerin

Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme’dir. Bu Sözleşme, 30 Mart 2007 tarihinde imzaya

açılmış ve 20 taraf devletin onayıyla beraber 3 Mayıs 2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Hâlihazırda söz konusu metni imzalayan, Avrupa Birliği de dâhil olmak üzere 159 devlet

vardır. Bunun dışında Sözleşme’deki hakları ihlal edilen kişi veya kişi gruplarının bireysel

başvurularını inceleyecek Engelli Hakları Komitesi’nin bu bağlamdaki yetkilerine ilişkin

seçimlik bir ek Protokol getirilmiştir. Sözleşme’de öngörülen engelli haklarının denetimini

yapacak olan Komite’nin yetkilerinin tanınmasına ilişkin bu ek Protokol, 151 devlet

tarafından imzalanmış ve ne yazık ki bunlardan sadece 85’i tarafından onaylanmıştır (Şirin,

2015: 84-85).

Fakat konuyla ilgili uluslararası belgeler bununla sınırlı değildir. Avrupa Birliği (AB),

Avrupa Birliği Konseyi (ABK), Birleşmiş Milletler (BM), Uluslararası Çalışma Örgütü

(ILO) bünyesinde yer alan diğer uluslararası metinler de engellilerin çalışma hakkı ile

ilgili hükümler içermektedir. Bu belgelerin rapora konu olan ülkelerdeki etkisi farklılık arz

etmektedir.

Birleşik Krallık, parlamento egemenliğinin geçerli olduğu bir ülkedir. Uluslararası

hukukun iç hukukta kabul görmesi bu konuda parlamentonun bir yasa çıkartmasına

bağlıdır. Bu bakımdan uluslararası antlaşmaların iç hukuk karşısındaki durumu oldukça

tartışmalıdır. 24 Buna rağmen Birleşik Krallık’ın bir sözleşmeye taraf olması durumunda

sözleşmenin gereklerini yapmak konusunda uluslararası hukuk yönünden sorumlu sayılacağı

açıktır.

Birleşik Krallık, doğrudan engellilerle ilişkili olmasa da yansımalı koruma

sağlayabilecek ve ayırımcılık yasağı hükmü içeren İnsan Hakları ve Temel

Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ile Avrupa Sosyal

Şartı’na değişiklik getiren Protokol’ü ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nı

onaylamıştır. Birleşik Krallık, Sosyal Haklar Avrupa Komitesi’ne toplu şikâyet

24 Dava konusu başörtülü bir avukatın, başörtülü olarak avukatlık yapmasının yasaklanmasının çalışma hakkı yönünden ayırımcılığa maruz kaldığı iddiası ile ilgilidir.

41

hakkını onaylamamıştır. Genel ayırımcılık yasağı hükmünü içeren 12 No.lu protokol ise

Birleşik Krallık tarafından imzalanmamıştır.

Birleşik Krallık, Avrupa Konseyi üyesi olduğu için Konsey tarafından üretilen Rec(2006)5

(Engelli kişilerin haklarını ve topluma tam katılımını teşvik etmeye yönelik Avrupa Konseyi

Özürlüler Eylem Planı 2006 – 2015) türü tavsiye kararları dikkate alınmak durumundadır.

Birleşik Krallık, 1973 yılında AB’ye üye olduğu için AB hukuku Birleşik Krallık’ta

uygulanabilir niteliktedir.

Aktarılan nitelikteki sözleşmelerden BM sistemi içinde yer alanlardan Her Türlü Irk

Ayırımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme, Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin

Uluslararası Sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme,

Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi, Çocuk Haklarına İlişkin

Sözleşme’yi onaylamıştır. Fakat Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının

Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme Birleşik Krallık tarafından imzalanmamıştır.

Birleşik Krallık anılan sözleşmelerin denetimini yapan İnsan Hakları Komitesi’ne,

Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’ne, Çocuk Hakları Komitesi’ne bireysel

başvuru hakkını tanımamıştır.

BM sistemi içinde engelli haklarına ilişkin en önemli uluslararası metin, Engelli Kişilerin

Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme’dir. Birleşik Krallık, Sözleşme’yi 30/3/2007 tarihinde

imzalamış, 26/2/2009 tarihinde onaylamıştır. Engelli Hakları Komitesi’ne bireysel başvuru

usulünü düzenleyen Ek Protokol ise 8/6/2009 tarihinde imzalanmış, 7/8/2009 tarihinde

onaylanmıştır. Yani Birleşik Krallık aleyhine Engelli Hakları Komitesi’ne başvuru yapmak

mümkündür.

Birleşik Krallık, ILO’nun engellilerin çalışma hakkı ile özel olarak ilgili olan, 1958 tarihli

111 No’lu Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesine taraftır. Fakat 1983 tarihli ve 159 no.lu

Engellilerin Mesleki Rehabilitasyon ve İstihdamı Hakkında Sözleşme’nin tarafı değildir.

Romanya Anayasası, uluslararası hukuka açık bir anayasadır. Anayasa’nın uluslararası

hukuka atıf yapan çok sayıda hükmü (md. 2, 10, 18, 19, 20) içinde uluslararası hukukun

Romanya hukukundaki yerini 20’nci madde göstermektedir. “İnsan Hakları ile İlgili

Uluslararası Antlaşmalar” başlıklı 20’nci maddesine göre;

42

Vatandaşların hakları ve özgürlükleri ile ilgili anayasal hükümler İnsan Haklar

Evrensel Beyannamesine ve Romanya’nın tarafı olduğu antlaşma ve konvansiyonlara

uygun olarak yorumlanacak ve uygulanacaktır.

Romanya’nın taraf olduğu temel insan hakları sözleşme ve antlaşmaları ile ulusal

hukuk arasında uyuşmazlıklar bulunduğu durumlarda, Anayasa veya ulusal hukuk

daha uygun hükümlerden oluşmuyorsa, uluslararası düzenlemeler öncelikli olacaktır.

Dolayısıyla ileri güvence getiren uluslararası antlaşmaların iç hukukun parçası olduğu

söylenebilir. Romanya, engellilerin çalışma hakkı ile ilişkili sayılabilecek önemli belgeleri

imzalamıştır. Romanya, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa

Sözleşmesi (İHAS) ile Avrupa Sosyal Şartı’na değişiklik getiren Protokol’ü ve Gözden

Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nı onaylamıştır. Genel ayırımcılık yasağı hükmünü içeren

12 No.lu Protokol ise Romanya tarafından onaylanmıştır. Romanya, Sosyal Haklar Avrupa

Komitesi’ne toplu şikâyet hakkını onaylamamıştır.

Romanya, Avrupa Konseyi üyesi olduğu için Konsey tarafından üretilen Rec(2006)5

(Engelli kişilerin haklarını ve topluma tam katılımını teşvik etmeye yönelik Avrupa Konseyi

Özürlüler Eylem Planı 2006 – 2015) türü tavsiye kararları dikkate alınmak durumundadır.

Romanya 2007 yılında AB’ye üye olduğu için AB hukuku Romanya’da uygulanabilir

niteliktedir.

Aktarılan nitelikteki sözleşmelerden BM sistemi içinde yer alanlardan Her Türlü

Irk Ayırımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme, Medeni ve Siyasal

Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara

İlişkin Uluslararası Sözleşme, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi

Sözleşmesi, Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşme’yi onaylamıştır. Fakat Tüm Göçmen

İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme

Romanya tarafından imzalanmamıştır. Romanya bunların içinde Çocuk Hakları

Komitesi’ne ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’ne ve Engelli

25 Romanya Ek Protokol’e 2012 yılında imzacı olmuş, fakat onay sürecini tamamlamamıştır.

43

Hakları Komitesi’ne, Göçmen İşçiler Komitesi’ne bireysel başvuru hakkını tanımamıştır.

Romanya 26/9/2007 tarihinde Engelli Kişilerin Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme’yi

imzalamış, 25/9/2008 tarihinde de onay sürecini tamamlamıştır. Buna karşın Ek Protokol,

31/1/2011 tarihinde Romanya tarafından imzalanmış olmasına rağmen; hala onaylanmamıştır.

Dolayısıyla Romanya aleyhine Engelli Hakları Komitesi’ne başvuru yapılamamaktadır.

Romanya, ILO’nun engellilerin çalışma hakkı ile özel olarak ilgili olan, 1958 tarihli 111

No’lu Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesinin tarafıdır. Fakat 1983 tarihli ve 159 no.lu

Engellilerin Mesleki Rehabilitasyon ve İstihdamı Hakkında Sözleşme’nin de tarafı değildir.

Türkiye Anayasası da güncel haliyle uluslararası hukuk ile dost bir anayasadır. Türkiye

Cumhuriyeti’nin Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi (Başlangıç)

ve insan haklarına saygılı /dayanan (md. 2, 4) bir devlet olduğu ifade edilmiştir. Çok

sayıda maddesinde (md. 15, 16, 38/son, 42/son, 92, 125/1, 148/3) milletlerarası hukuka ve

sözleşmelere atıf yapan Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin 5’inci fıkrası şu şekildedir:

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.

Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası

andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek

uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Bu madde gereğince Türkiye’nin taraf olduğu insan hakları sözleşmeleri iç hukukta tıpkı

kanunlar gibi doğrudan uygulama bulabilmekte ve kendisiyle çatışan kanunlardan daha

üstün bir pozisyona taşınmaktadır. AYM’ye göre başta yargı mercileri olmak

üzere, birbiriyle çatışan temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası andlaşma

hükmü ile bir kanun hükmünü önlerindeki olaya uygulamak durumunda olan

uygulayıcıların, kanunu göz ardı ederek uluslararası antlaşmayı uygulama

yükümlülükleri vardır (AYM, 2013c: 41). Bu kural bir zımni ilga kuralı

44

olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin

uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır (AYM, 2013c: 44).

Buna ek olarak AYM, söz konusu uygulamanın Sözleşme metinleriyle sınırlı olmadığını,

söz konusu Sözleşmeler hakkında karar veren organların içtihatları için de geçerli olduğuna

(AYM, 2013c: 46) işaret etmiştir.

Hal böyleyken engelli haklarına ve çalışma hakkına ilişkin Türkiye’nin taraf olduğu

sözleşmeler ile bu sözleşmeleri değerlendirmekle yetkili organların karar ve yorumları

Türkiye hukukunda, ulusal mevzuat ile bir çatışma çıkması ihtimaline bakılmaksızın

doğrudan uygulanabilir durumdadır. Üstelik bu normlar aleyhine anayasaya aykırılık iddiası

ileri sürülemez.

Türkiye, engellilerin çalışma hakkı ile ilişkili sayılabilecek önemli belgeleri imzalamıştır.

Türkiye, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi

(İHAS) ile Avrupa Sosyal Şartı’na değişiklik getiren Protokol’ü ve Gözden Geçirilmiş

Avrupa Sosyal Şartı’nı onaylamıştır. Türkiye, Sosyal Haklar Avrupa Komitesi’ne toplu

şikâyet hakkını tanımamıştır. Genel ayırımcılık yasağı hükmünü içeren 12 No.lu protokol

ise Türkiye tarafından imzalanmış fakat onaylanmamıştır.

Türkiye, Avrupa Konseyi üyesi olduğu için Konsey tarafından üretilen Rec(2006)5 (Engelli

kişilerin haklarını ve topluma tam katılımını teşvik etmeye yönelik Avrupa Konseyi Özürlüler

Eylem Planı 2006 – 2015) türü tavsiye kararları dikkate alınmak durumundadır.

Türkiye AB’ye üye olmadığı için AB hukuku Türkiye’de doğrudan uygulanabilir nitelikte

değildir.

Aktarılan nitelikteki sözleşmelerden BM sistemi içinde yer alanlardan Her Türlü

Irk Ayırımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme, Medeni ve Siyasal

Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara

İlişkin Uluslararası Sözleşme, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi

Sözleşmesi, Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşme, Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile

Fertlerinin Haklarının Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme’yi onaylamıştır.

Türkiye bunların içinde Irk Ayırımcılığını Önleme Komitesi’ne, Çocuk Hakları

45

Komitesi’ne,26 Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’ne ve Göçmen İşçiler

Komitesi’ne 27 bireysel başvuru hakkını tanımamıştır.

Türkiye, Sözleşme’yi 28 Ekim 2009 tarihinde onaylamış ve Ek Protokol’ü de imzalamıştır.

Ek Protokol’ün imzalanmasından sonra beş yıldan fazla süre geçmesine rağmen Türkiye, ek

Protokol’ün onay sürecini tamamlamamıştı. 2010 yılındaki Anayasa değişikliğinde engelli

hakları lehine bir değişiklik yapıldığı yönünde çokça propaganda yapılmasına rağmen,

anayasa değişikliğine nazaran çok daha düşük bir oran gerektiren onay yasası, TBMM

gündemine getirilmemiş ve bu konu eleştiri konusu yapılmıştı (Şirin, 2015).

Cumhuriyet Halk Partisi İzmir milletvekili Hülya Güven’in ek Protokol’ün neden TBMM

gündemine gelmediği ve ne zaman onaylanacağına ilişkin 2013 yılındaki soru önergesine;

Sözleşme’nin 20, ek Protokol’ün ise 10 ülkenin onaylamasıyla yürürlüğe girdiği, Sözleşme’nin

Türkiye için yürürlükte olduğu ve ek Protokolün ise Türkiye tarafından imzalandığı şeklinde

yanıt verilmiş, ek protokol’e konulan imzanın, onaylama konusunda olumlu niyet anlamına

geldiği ifade edilmişti (http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7-21559sgc.pdf).

Nihayet 10/2/2014 tarihinde, 3/12/2014 tarihli ve 6574 sayılı Kanunla onaylanması uygun

bulunan “Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmeye Ek İhtiyari Protokol”ün onaylanması;

Dışişleri Bakanlığının 29/12/2014 tarihli ve 7287167 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963

tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 26/1/2015

tarihinde kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla Türkiye kamu gücüne karşı da, olağan hukuk yolları

tüketildikten sonra Komite’ye 28 bireysel başvuru yapılması mümkün hale gelmiştir.

Burada bir not düşmek gerekir ki; Komite’ye yapılacak bireysel başvurularda, etkili

olağan hukuk yolları konusunda, Sözleşme’nin “erişilebilirlik” başlıklı 9’uncu

maddesinin ulusal hukuka aktırılması için çıkartılan ve 2005 yılında yürürlüğe giren

6353 sayılı Kanun’unun, 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde

26 Ek protokol imzalanmış fakat onay süreci tamamlanmamıştır.

27 Beyan’da Komite’nin yetkisini ileri bir zamanda tanıyacağını bildirmiştir.

28 2014 yılının Ekim ayı itibariyle Komite’ye Türkiye’den de bir üye (Şafak Pavey) seçilmiştir (CRPD, 2012).

46

Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a eklediği geçici 2 ve 3’üncü

maddelerinde yapılan değişikliğe ilişkin kararını da dikkate alınması lazım gelecektir.

Söz konusu maddelerden geçici 2’nci madde; “Kamu kurum ve kuruluşlarına ait mevcut

resmî yapılar, mevcut tüm yol, kaldırım, yaya geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve

benzeri sosyal ve kültürel alt yapı alanları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılmış ve

umuma açık hizmet veren her türlü yapılar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren

yedi yıl içinde özürlülerin erişebilirliğine uygun duruma getirilir” hükmünü, geçici 3’ncü

madde ise “Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler, şehir içinde kendilerince sunulan ya da

denetimlerinde olan toplu taşıma hizmetlerinin özürlülerin erişilebilirliğine uygun olması

için gereken tedbirleri alır. Mevcut özel ve kamu toplu taşıma araçları, bu Kanunun yürürlüğe

girdiği tarihten itibaren yedi yıl içinde özürlüler için erişilebilir duruma getirilir” hükümlerini

içermekteydi. Fakat 07.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren Kanunda öngörülen yedi yıllık

sürenin 08.07.2012 tarihinde dolması gerekmesine rağmen bu süre yasa değişiklikleri ile

uzatılmıştır. Bu uzatma AYM’nin önüne geldiğinde Mahkeme, konuyla ilgili herhangi bir

anayasaya aykırılık görmemiştir. Oysa karşı oy kullanan Engin Yıldırım’ın da ifade ettiği

gibi;

“Yedi yılda gerçekleştirilmeyen bu aşamalı geçişin 1+2 yıllık bir süre zarfında

gerçekleştirileceğinin garantisi yoktur. Dolayısıyla, aşamalı geçişin ilânihaye sürmesi

gibi bir durumla karşı karşıya kalınabilir. Kaldı ki, bu husus ekonomik, sosyal ve kültürel

haklarla ilgili olup, engellilerin medeni ve siyasi haklara erişiminin kolaylaştırılmasının

daha bir ivedilikle gerçekleştirilmesi gerekir. Bu durum engellilere pozitif ayırımcılık

yapılmasını öngören Anayasa’nın 10. maddesiyle de bağdaşmamaktadır. Yedi

yıllık geçiş süreci içinde engellilerin erişebilirliğinin sağlanmaması ve nihayetinde

erişebilirliğin gerçekleştirilebilmesinin üç yıl daha ötelenmesi, Anayasa’nın 10.

maddesine aykırı düşmektedir (AYM, 2012).”

29 Engelliler Hakkında Kanun olarak değiştirilmiştir.

30 Bkz. Türkiye Ulusal Raporu, 4. Bölüm, II.

47

Bu yasa, yasayla ilgili içtihat ve karşı oy, engellilerin çalışma hakkına ilişkin, erişilebilirlik

ile bağlantılı yapılacak müstakbel başvurularında göz ardı edilmemelidir.

Son olarak Türkiye, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) çok sayıda Sözleşmesi’ne

(yürürlükteki 53 tanesine) taraf olmuştur. Türkiye, ILO’nun engellilerin çalışma hakkı ile

özel olarak ilgili olan, 1958 tarihli 111 No’lu Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi ve 1983

tarihli ve 159 no.lu Engellilerin Mesleki Rehabilitasyon ve İstihdamı Hakkında Sözleşme’nin

de tarafıdır. Bu Sözleşme’nin tüm hükümleri Türkiye hukukunda anayasaya aykırılığı iddia

edilmeksizin doğrudan uygulanabilir niteliktedir.

2. Engelli Hakları Komitesi’nin İçtihatları

BM Engelli Hakları Komitesi, rapora konu olan devletlerin hukukunda yol gösterici etkiye

sahip olan kararlar vermektedir.

Bu bağlamda önem arz eden karar Komite’nin Liliane Gröninger v. Almanya kararıdır

(CRPD, 2010). Bu vakada başvurucu, esas itibariyle sosyal güvenlik programının uygulama

biçiminin engelli oğlunu çalışma yaşamının dışına attığından yakınmıştır. Almanya sosyal

güvenlik hukuku, tamamen iş gücü kaybı yaşayıp 36 ay içinde eski haline dönebilecek kişiler

için prim ödenmesini öngörmektedir. Bu primin ödenmesi için gerekli hukuki koşullar,

işverenin bağlayıcı bir iş teklifi sunması ve bunun uygulanmasıdır. İş Bulma Kurumu bu

durumu değerlendirdikten sonra, primin miktarı ve süresine karar vermektedir. Komite,

somut olaydan hareketle, söz konusu programı değerlendirmiş ve bu programın engelli

kişilerin çalışma yaşamının dışına itilmesine mani olamadığını tespit etmiştir. Komite,

devletin engelli kişileri istihdam eden kişilere prim ödemesi yapmasını engelliler lehine ve

işverenleri cesaretlendirici bir uygulama gibi görmekle beraber, bu sistemin işverenlere ek

başvuru prosedürleri yüklediğini, primlerin miktarının ve süresinin belirsiz olduğunu ve

engelli kişinin bu sürecin belirleyici öznesi olmadığını dikkate alarak, söz konusu sistemin

engelli kişileri dezavantajlı hale getirdiği ve dolaylı ayırımcılığa neden olabileceği sonucuna

ulaşmıştır. Bu bakımdan sistemin, Sözleşme’nin öngördüğü genel ilkeler (md. 3(a), (b), (c)),

genel yükümlülükler (md. 4/1(a)) ve ayırımcılık yasağı (md. 5/1) çerçevesinde çalışma ve

istihdam hakkını (md. 27/1(h)) ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır.

48

Komite’nin bu tespiti sadece Almanya için etki doğuracak şekilde anlaşılamaz. Bu tespit,

Sözleşme’ye taraf olan devletlere, engelli kişileri istihdam eden kişilere yapılacak prim

ödemelerinde işverenlere ek başvuru prosedürleri yüklenmemesini, primlerin miktarının ve

süresinin öngörülebilir ve belirli olmasını ve engelli kişinin de bu sürecin belirleyici öznesi

olmasını sağlama yükümlülüğü getirmektedir.

Türkiye’deki sosyal güvenlik sisteminin bu tür bir nitelik arz edip etmediğine ilişkin olarak

kaydedilmelidir ki Komite’nin işaret ettiği şekilde bir sistem kurma ödevi, rapora konu olan

devletler ile Sözleşme’ye taraf diğer devletler için seçimlik bir tercih değil, Sözleşme’nin bir

gereğidir. Bu ödev, devletlere bir takım mali yükümlülük getirebilir. Fakat bu yükümlülükten,

Anayasa’nın 65’inci maddesinde ifade edilen “mali kaynaklarının yetersizliği” bahane

edilerek kategorik olarak kurtulmak mümkün değildir.

Engelli kişilerin çalışma hakkı ile ilgili Komite önüne gelen bir diğer başvuru da

KennethMcAlpine v. Birleşik Krallık’tır (CRPD, 2011). Söz konusu vakıanın konusu, ara

verme saatlerinden geç dönen engelli çalışanın iş akdinin feshedilmesi ve bunun ayırımcılık

yarattığı iddiasıdır. Komite, bu başvuruyu süre yönünden yetkisizlik gerekçesiyle reddedilmiş,

esastan bir değerlendirme yapmamıştır.

Komite her ne kadar bu konuda karar vermemiş olsa da, söz konusu vakada engelli kişinin

işe geç gelmesinin haklı nedenle fesih sebebi sayılmasının dolaylı ayırımcılık niteliğinde

olduğu söylenebilir. Şöyle ki işe geç gelen kişilerin iş akdinin feshedilmesi, herkes için aynı

şekilde geçerlidir ve ilk bakışta tarafsızdır. Fakat bu normun dar bir şekilcilikle ve çok katı

uygulanması, engelli kişiler üzerinde, diğerlerinden farklı olarak veya duruma göre diğer

gruplardan daha fazla olumsuz etkiler yaratabilir. Böyle bir etkinin ise dolaylı ayırımcılık

olduğu açıktır.

Buna ek olarak, engellilik temelli ayırımcılık, her zaman müdahalenin doğrudan uygulandığı

kişinin engelli olmasını da zorunlu kılmaz. Engelli olmayan, fakat engelli bir çocuğu olan

bir çalışanın, çocuğuna bakabilmek için daha esnek çalışma saatleri talep etmesi durumunda,

bu talebinin reddedilmesi, taciz edilmesi veya geç geldiği için işten atılması da “dolayısıyla

ayırımcılık” yaratabilir (ECJ, 2008).

49

Rapora konu olan devletlerdeki konuyla ilgili mevzuat ve yargı kararlarına aşağıda

dönülecektir. 31 Fakat burada kaydedilmelidir ki rapora konu ülkelerin uluslararası hukuka ve

yargı organlarına açıklığı ile doğrudan üstün anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı

organlarına, çalışma hayatında ve diğer alanlarda, aktarılan türden dolaylı ve dolayısıyla

ayırımcılık biçimlerini ortadan kaldırma ödevi yüklemektedir. Bu ödevin yasama, yürütme

veya yüksek yargı organlarınca yerine getirilmemesi durumunda anayasa da ihlal edilmiş

sayılacaktır. Bu nedenle mevcut normlarda uluslararası hukuka ve anayasaya uygun yorum

yapılması, bu mümkün değilse, özellikle Türkiye ve Romanya’da bunların soyut ve somut

norm denetimi yapılmak üzere AYM önüne taşınması gerekmektedir.

31 Romanya Ek Protokol’e 2012 yılında imzacı olmuş, fakat onay sürecini tamamlamamıştır.

50

51

52

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ENGELLİLERİN ÇALIŞTIRILMASINA İLİŞKİN KANUNİ DÜZENLEMELER

(Ar. Gör. Canan Ünal, Doç. Dr. Münci Çakmak) 32

Engellilerin çalışma hakkı kapsamında, rapora konu olan her üç ülkenin hukuk sisteminde

de düzenlemeler ve dolayısıyla uygulamalar çeşitlilik ve değişim göstermiştir. Raporun

bu kısmında amaçlanan, Türk, Birleşik Krallık ve Romanya hukuku sistemlerinde

engellilere yönelik kanuni düzenlemeler ve uygulamaları karşılaştırmalı bir bakış açısıyla

değerlendirmektir. Bu kapsamda öncelikle tüm ülke hukukları ayrı ayrı açıklanacak,

bu açıklamalarda “Çalışabilirim!” Projesi kapsamında hazırlanan ulusal raporlardaki

bilgiler esas alınacaktır. Daha sonra ise, üç hukuk sistemi benzer ve farklılaşan yönleriyle

değerlendirilecektir.

I. TÜRK HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER

Türk hukukunda tek bir çalışan rejimi yoktur. Dolayısıyla engelli çalışanlar da farklı hukuk

dallarının konusu olmuştur. Engelli çalışanlardan bağımlı çalışan grupları olan işçiler ve

memurlar bakımından incelenecektir. Kişinin (engelli veya engelsiz) işçi veya memur

olması kendisine uygulanacak olan hukukun belirlenebilmesi açısından önem taşır. İşçiler

İş Hukukuna tabi olmasına karşın memurlar İdare Hukuku kurallarına göre görevlerini

sürdürürler. Başka bir yaklaşımla işçiler özel hukuka, memurlar ise kamu hukukuna tabidirler.

Bu kapsamda ilk olarak engelli işçilere ilişkin açıklamalara yer verilecektir. İşçi, bir

iş sözleşmesine dayanarak ücret karşılığı bağımlı olarak iş gören gerçek kişi olarak

tanımlanır. Engellilerin İş Hukukunun konusuna giren çalışmalarında çalışmayı

yaptıran ile arasında oldukça sıkı bir bağımlılık ilişkisi söz konusudur. Bu bağımlılık,

kişisel bağımlılık niteliğindedir ve taraflar eşit değildir. Bu sebeple çağdaş hukuk

sistemlerine uygun olarak Türk İş Hukuku işçinin korunması hukuku olarak

32 Bu bölümde yer alan Türk hukukunda “Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından kaleme alınmış olup, bunun dışındakilerin yazarı Ar. Gör. Canan Ünal’dır.

53

görülmekte ve işçiyi koruyucu düzenlemelere yer verilmektedir. İşçi tarafını oluşturanların

engelli olması halinde koruyucu düzenlemelere olan ihtiyacın artacağı açıktır.

Bağımlı olarak çalışan engelliler ayrıca memur veya diğer kamu görevlisi statüsünde de

çalıştırılabilmektedir. Anayasanın 128. maddesine göre “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri

ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları

kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri

eliyle görülür.”

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesine göre “kamu hizmetleri; memurlar,

sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” Anayasada yer alan diğer

kamu görevlisi kavramı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda yer verilen sözleşmeli

personel ve geçici personel statüleri teknik birer sınıflandırmadır ve genel kural olan

memuriyet statüsünün yanında yer almaktadır.

Kanunun 4. maddesine göre, “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu

tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa

ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. / Yukarıdaki tanımlananlar

dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve

denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.”

1. Engellilerin İş Hukuku Kapsamında Çalıştırılması

İş sözleşmesi ile çalışan veya çalışacak olan engelliler ile ilgili Türk hukukundaki

düzenlemeleri üç başlık altında incelemek mümkündür. Bunlar; (i) engellileri istihdama

hazırlama, (ii) engelli işçi çalıştırılması ve bu kapsamda çalıştırma zorunlulukları ile

korumalı işyeri ve teşvik yöntemleri ve (iii) engelliliğe dayalı ayırımcılıktır. Türk hukukunda

özellikle son yıllarda engelli haklarına ilişkin mevzuatta önemli değişiklikler yapılmıştır.

Bu değişiklikler sonucunda mevzuatta kazanım niteliğindeki düzenlemeler açıklanırken

düzenlemelerin eleştiriye açık yönleri de irdelenecektir.

54

a. Engellileri İstihdama Hazırlama ve Aracılık

Türkiye İstatistik Kurumu’nun Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması 2010 yılı

verilerine göre, engelleri olan bireylerin %41,6’sı okur-yazar değilken % 18,2’si okur-yazar

olmasına rağmen okul bitirmemiştir. Engelliler arasında ilkokul mezunu oranı % 22,3’te

kalırken, ilköğretim/ortaöğretim ve dengi okulları bitirenler %10,3 oranında, asgari lise

eğitimini tamamlayanlar ise sadece % 7,7 oranındadır. 33

Engellilerin engelleri olmayan bireylere nazaran engellilik durumu gereği daha fazla

mesleki eğitime ihtiyacı vardır. Bu kapsamda mesleki eğitim sunulması anayasal bir ilke

olan eşitlik ilkesinin de bir gereğidir. Oysa verilerin ortaya koyduğu engellilerin mesleki

eğitimi konusunda eksikliklerin ötesinde bu bireylerin eğitim hakkının gereken güvenceden

yoksun olduğudur.

Aynı araştırma, engellilerin % 25,6’sının eğitim olanaklarının artırılması, % 28,7’sinin iş

bulma olanaklarının artırılması yönünde beklentilerinin olduğunu ortaya koymaktadır 34.

Mesleki eğitime ilişkin olarak hem 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunda, 35 hem

Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte 36 (“İşe Yerleştirme

Yönetmeliği”) düzenlemeler olup engellilere mesleki habilitasyon, rehabilitasyon, kendi

işini kurmaya yönelik rehberlik ve mesleki danışmanlık ile eğitim hizmetleri sunulmasına

yönelik maddelere yer verilmiştir.

Kanuna göre, engellilerin meslek seçebilmesi ve bu alanda eğitim alabilmesi için

gerekli tedbirler alınır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılan iş ve meslek

analizi doğrultusunda engelliler için Milli Eğitim Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal

33 Veriler, 6 ve yukarı yaştaki bireylere ilişkindir, TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Cinsiyet, Yerleşim Yeri, Özür Oranı, Yaş Grubu ve Eğitim Durumuna Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).

34 TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Beklentilerinin Özür Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).

35 RG 07.07.2005, 25868.

36 RG 25.04.2009, 27210.

55

Güvenlik Bakanlığınca mesleki habilitasyon, 37 rehabilitasyon 38 ve eğitim programları

geliştirilir (m. 13).

Engellilerin mesleki habilitasyon ve rehabilitasyon hizmetleri, kamu kurum ve kuruluşları

ile belediyeler ve diğer gerçek veya tüzel kişiler tarafından da gerçekleştirilebilir (m. 13/II).

Engellilerin iş gücü piyasası ve çalışma ortamında sürdürülebilir istihdamı için kendi işini

kurmaya rehberlik ve mesleki danışmanlık hizmetlerinin geliştirilmesi de dâhil olmak üzere

gerekli tedbirler alınır (m. 14/I).

İş arayanlara ve işverenlere Türkiye İş Kurumu tarafından sunulan hizmetlere ilişkin usul ve

esasları düzenleyen İşe Yerleştirme Yönetmeliğinde engellilerin işe yerleştirilmesine ilişkin

düzenlemeler de yer almaktadır.

Türkiye İş Kurumu, mesleklerin gerektirdiği nitelik ve şartlar ile engellilerin özelliklerini

göz önünde bulundurarak; bunların istek ve durumlarına en uygun iş ve mesleği seçmesi,

seçtiği meslekle ilgili eğitim imkanlarından yararlanması, işe yerleştirilmesi ve işe giriş

sürecinde mesleki eğitim, danışmanlık ve rehabilitasyon programları veya işyerinde mesleki

eğitim programları uygular/uygulatır, iş danışmanlığı hizmeti verir/verdirir (m. 12/I). 39

Türkiye İş Kurumunun mesleki rehabilitasyon konusunda hizmeti özel gerçek ve

tüzel kişiler aracılığıyla yaptırabilecek olması, hizmetin yaygınlaştırılması nedeniyle

37 Kanunda habilitasyon, engellinin bireysel ve toplumsal ihtiyaçlarını karşılayabilmesini ve yaşamını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler kazandırma yönelik hizmetler olarak tanımlanmıştır (m. 3/I, h).

38 Rehabilitasyon, herhangi bir nedenle oluşan engelin etkilerini mümkün olan en az düzeye indirmeyi ve engellinin hayatını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler geliştirmeye yönelik hizmetlerdir (m. 3/I, k).

39 Bu hizmetlerin sunulması, engellilerin yapabilecekleri işler ile işyerinde genel esaslar dışında tabi olacağı hükümlerin tespiti, engellilere ilişkin ilgili kurumlar tarafından erişilebilir bir veri paylaşım sistemi oluşturulması amacıyla; Kurum, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim ve Rehberlik Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü ile işbirliği yapar. Yapılacak işbirliğine ilişkin usul ve esaslar, protokolle belirlenir (m. 12/II).

56

olumlu bir gelişme olarak görülmüştür (Engin, 2009: 17).

b. Engelli İşçi Çalıştırılması

i. Engelli İşçi Çalıştırma Zorunluluğu

Türk hukukunda engelli istihdamının sağlanması için uygulanan yöntemlerin başında kota

gelmektedir. Kota yöntemiyle işverenlerin sözleşme özgürlüğü sınırlanmakta ve belirli

hallerde engelli çalıştırma yükümlülüğü getirilmektedir. Böylece Türk hukukunda asıl olan

sözleşme özgürlüğü sosyal amaçlarla kanun ile sınırlandırılmış ve engellilerin bu şekilde

istihdamı amaçlanmıştır. Mevzuatta engelli işçi çalıştırma zorunluluğu öngörülen bir başka

düzenleme, maluliyeti ortadan kalkan işçilerin eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını

istedikleri takdirde işverenin işe alma yükümlülüğüdür. Maluliyet ortadan kalkmasına

rağmen engellilik hali devam edebileceğinden bu bireylerin tekrar işe alınması zorunluluğu

da engelli istihdamına hizmet edebilmektedir.

Türk hukukunda, engelli çalıştırma yükümlülüğünün söz konusu olması için öncelikle

işyerinin İş Kanunu veya Deniz İş Kanunu kapsamında olması gerekir. 40

aa. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü

1) Genel olarak

İş Kanununun 30. maddesi, elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenler açısından engelli işçi

çalıştırma zorunluluğunu düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, özel sektör işverenleri ve

kamu işyerleri bakımından farklı oranlarda engelli işçi kotaları öngörülmüştür. Özel sektör

işyerlerinde yüzde üç olan engelli işçi kotası, kamu işyerleri bakımından yüzde dörttür.

Görüldüğü gibi, hem kamu hem özel sektör işyerleri için engelli çalıştırma zorunluluğu

düzenlenirken, farklı ölçülere yer verilmiştir. Kota kapsamında çalıştırılan engellilerin,

meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırılması gerekmektedir.

2014 yılında Türkiye’de 50 ve daha fazla işçisi bulunan ve kota kapsamında engelli

çalıştırmak zorunda olan işyeri sayısı 17 bin 773’dür. Bu işyerlerinde toplam 108 bin

40 Belirtmek gerekir ki, Türk İş Hukukunda tek bir iş kanunu yoktur. Bunlar haricinde iş ilişkileri Basın İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu ile de düzenlenmiştir. Ancak engelli çalıştırma zorunluluğu Basın İş Kanununa ve Türk Borçlar Kanuna tabi işyerleri bakımından söz konusu değildir.

57

343 engellinin istihdam edilmesi zorunluluğu bulunmakta iken ancak toplamda 84 bin 706

engelli istihdam edilmiştir (Kılıç: 2015). Dolayısıyla kota uygulaması sayısal düzlemde %78

civarında başarıya kavuşmuştur.

2) Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan işverenin tespiti

Türk hukukunda, 50’den daha az işçi çalıştıran işverenler bakımından engelli çalıştırma

zorunluluğu öngörülmemiştir.

İşverenin engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü kapsamında olup olmadığının tespitinde, yani

elli veya fazla işçi çalıştırıp çalıştırmadığının hesabında, aynı il sınırları içinde bulunan tüm

işyerlerindeki toplam işçi sayısı esas alınır (f. 1/c. son). Başka bir ifadeyle, aynı işverenin

farklı işkollarındaki işyerleri aynı il sınırı içinde ise işçi sayısının hesabında toplam sayı

dikkate alınır iken aynı işverenin aynı işkolundaki işyerleri farklı il sınırları içinde ise bu

işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı alınmaz. Mesela, İstanbul’da (İ) işverenine ait olan bir

ayakkabı imalathanesinde 40 işçi çalışmaktadır. Aynı işverenin Çanakkale ilinde zeytinyağı

imalathanesinde 15 işçisi çalışmaktadır. Bu durumda, aynı il sınırlarındaki toplam işçi sayısı

50’yi geçmediği için (İ) engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan bir işveren değildir. Ancak

zeytinyağı imalathanesi de İstanbul’da olsaydı bu durumda sonuç değişecek ve (İ), engelli

işçi çalıştırmak zorunda olacaktı.

Çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan

işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate

alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler

dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür (f. 2).

Yer altı ve su altı işleri bakımından engelli işçi çalıştırma yasağına uygun olarak işçi sayısının

tespiti bakımından da yer altı ve su altı işlerinde çalışanların hesaba katılmayacağı kanunla

düzenlenmiştir (f. 4).

Ayrıca işverenin İş Kanunu m. 7 hükmüne göre geçici iş ilişkisi kapsamında çalıştırdığı

işçiler yahut çıraklar ve stajyerler işverenin engelli çalıştırma yükümlülüğü kapsamında olup

olmadığının tespitinde dikkate alınmaz.

58

3) Çalıştırılacak engelli işçilerin tespiti

İş Kanununun 30. maddesinin 1. fıkrasına göre, kota kapsamında engellilerin tespitinde

işyerinin işçisi iken engelli hale gelenlerin önceliği vardır (f. 2/c. son).

İşverenler, çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların

işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri,

mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü

alınarak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir (f.

3). Söz konusu yönetmelik, İşe Yerleştirme Hizmetleri Yönetmeliğidir.

Yönetmelikle kota kapsamında çalıştırılacak engelli işçiler bakımından engel grupları veya

engelliliğin doğuşu açısından bir farklılık yaratılmazken, engelliliğin en az %40 oranında

olması ve sağlık kurulu raporu ile belgelenmesi şartı aranmıştır. Zira, İşe Yerleştirme

Yönetmeliğine göre, engelli “Doğuştan ya da sonradan herhangi bir nedenle bedensel,

zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle

toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan ve

korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişilerden

tüm vücut fonksiyon kaybının en az yüzde kırk olduğu sağlık kurulu raporu ile belgelenenler”

olarak tanımlanmıştır (m. 2/I, e).

Bu Yönetmelikte işverenlerin çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Kurum aracılığıyla

sağlayacağı ifade edildikten sonra kanuni düzenlemeden farklılaşan iki yaklaşım

benimsenmiştir.

Bunlardan ilki, özel sektör işvereninin kurum aracılığı olmadan engelli istihdamı

halinde, engellinin işe başlama tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde durumu Kuruma

bildirmek ve tescil ettirmek zorunluluğudur. Aksi takdirde, bu işçinin engelli statüsünde

değerlendirilmeyeceği belirtilmiştir (m. 13/II). Bu düzenleme ile, engelli kotası ile sözleşme

özgürlüğü sınırlanan işverene karşı akdi seçme serbestesi tanınması yerindedir. Bildirim

ve tescil yükümlülüğü ise Kurum kayıtlarının güncellenmesi ve işveren kontenjanlarının

takibinin doğru yapılması amacını taşımaktadır (Engin, 2009: 19).

59

Ancak Yönetmelikle benimsenen diğer yaklaşımın ise isabetli olduğunu savunmak güçtür.

Yönetmeliğe göre, engelli kotası açığı Kurum tarafından görüştürülen ya da Kurum

portalında kayıtlı diğer engelli iş arayanlardan biri seçilerek doldurulmadığı takdirde işveren,

engelli işçiyi kendi imkanlarıyla temin etmelidir (m. 15/II). Bu düzenleme, İş Kanunu m. 30

hükmü ile engelli işçinin sağlanmasında tek sorumlu kılınan Kurumun görevini işverene

yüklemektedir ki bu durum yukarıdaki yaklaşımın aksine sözleşme özgürlüğünü daha çok

sınırlandırıcı bir etki yaratmıştır. Anayasal özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik

ilkesi gereği sadece kanun ile sınırlandırılabilir. Bu sebeple sözleşme özgürlüğü de sadece

kanun ile sınırlandırılabilir iken yönetmelik ile böyle bir düzenleme getirmek hukuka uygun

bulunmamaktadır (Engin, 2009: 19).

İş Kanununda işverenin kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğüne uymaması

halinde hukuki bir yaptırımdan söz edilmemiştir. Ancak bu durumda İş Kanunun m. 101

hükmü ile idari para cezası öngörülmüştür. Söz konusu ceza, miktar itibariyle yüksektir

ve caydırıcılığı amaçlamaktadır. 41 Buna göre, çalıştırılmayan her engelli için her ay 2.095

TL idari para cezası uygulanacaktır. Aynı dönem için brüt asgari ücretin 1.273,50 TL

olduğu ve kota kapsamındaki engelli bireylerin uygulamada asgari ücret ile çalıştırıldığı

düşünüldüğünde miktarın caydırıcı olması gerektiğini biz de düşünmekteyiz. Ancak,

uygulamada bu cezadan kaçmak isteyen işverenler engellileri sigortalı gösterip asgari ücret

ödemesi yapmakla yetinmekte, bu bireylerin fiilen çalışmalarını talep etmemekte hatta

sıklıkla istememektedirler. Bunun sonucunda da ceza miktarının yüksekliği ile gerçekte

amaçlananın gerçekleştirilemediğini ortaya koymak gerekir.

Bu madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve engellinin iş bulmasını sağlayacak

destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve

bu gibi projelerde kullanılır.

Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun

koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel

Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar

Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve

41 İdari para cezalarının kanun koyucu tarafından artırılmasını olumlu değerlendiren görüş için bkz. Uşan, 2003: para. 150.

60

Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en

çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından

karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. Söz konusu yönetmelik, Engelli ve Eski

Hükümlü Çalıştırmayan İşverenlerden Tahsil Edilen İdari Para Cezalarını Kullanmaya

Yetkili Komisyona Dair Yönetmelik’tir. 42

Bu Yönetmelik ile, Türkiye İş Kurumu engellilerin çalışma yaşamına dahil edilmesi dolayısıyla

da toplumsal yaşama entegrasyonda başka bir yolun daha önü açılmıştır: engelli bireylerin

girişimci ve işveren olabilmeleri. İşverenlerden engelli kotasına aykırılık sonucunda tahsil

edilen idari para cezaları, engellilerin iş sahibi olmalarında kullandırılacaktır. Söz konusu

yönetmeliğe göre engellinin kendi işini kurmasına yönelik projelere, 36.000 TL’ye kadar

destek sağlanacaktır. 43 Bu yönetmelik kapsamında ayrıca engellinin iş bulmasını sağlayacak

destek teknolojilerine ilişkin projeler; engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun

sağlanmasına yönelik projeler; engellilerin istihdam edilebilirliklerini artırmayı amaçlayan

mesleki eğitim ve rehabilitasyon projeleri de desteklenmektedir. Konu hakkında Türkiye

İş Kurumu tarafından çıkarılan başvuru rehberine göre, engelliler bizzat kendileri veya

tüzel kişiler (merkez ve yerel kuruluşlar dahil kamu kurum ve kuruluşları, sivil toplum

kuruluşları, özel sektör işyerleri, üniversiteler vb.) 44 proje başvurunda bulunabilecektir.

Burada engelli ile kastedilen, bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerini

çeşitli derecelerle kaybetmesi nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde %40’ından yoksun

olduğu “Engellilere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları” ile belgelenen ve çalışabilir

durumda olan kişilerdir. Söz konusu proje destekleri, engellilerin çalışma yaşamında daha

fazla ve etkin olarak yer almaları bakımından önemlidir; ancak özellikle engellinin kendi

işini kurmasına yönelik projeler kapsamında kurulan işletmenin kuruluş tarihinden itibaren

en az 2 yıl fiili olarak faaliyetine devam etmesinin şart olması ve aksi durumun tespiti

halinde kuruluş desteği olarak yapılan ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınacak olması

sıkıntılı sonuçlar yaratmaya elverişlidir. Kanaatimizce, girişimci engellilerin sadece maddi

42 RG 09.01.2014, 28877.43 Kuruluş işlemleri desteği en fazla 2.000 TL; işletme gideri desteği en fazla 4.000 TL; kuruluş desteği en fazla 30.000 TL olmak üzere. 44 Tüzel kişilerin engellinin kendi işini kurmaya yönelik projeleri hazırlayamayacağı açıktır.

61

anlamda desteklenmesi yeterli değildir, projenin uygulanmasında da Türkiye İş Kurumunun

desteğinin devamı önemli ve gereklidir.

bb. Malullüğü ortadan kalkan işçiyi tekrar işe alma yükümlülüğü

İş Kanununun 30. maddesinde engelli kotası haricinde engelli çalıştırma zorunluluğu

kapsamında düzenlenen diğer husus, maluliyeti ortadan kalkan işçilerin eski işyerlerinde

tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde işverenin işe alma yükümlülüğüdür. İşveren,

bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak işe başka

isteklilere tercih ederek o andaki şartlarla işe almak zorundadır (f. 5).

Maluliyetin ortadan kalkmasından ne anlaşılması gerektiği doktrinde tartışmalıdır. Zira, 5510

Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda maluliyet çalışma gücünün

veya meslekte kazanma gücünün en az % 60 kaybı olarak düzenlenmiştir. İş Kanunun m.

30/V hükmü kapsamında malullüğü ortadan kalkan işçi ile yeniden iş sözleşmesi yapma

zorunluluğunun ortaya çıkması için 5510 sayılı Kanundaki koşulların aranması maddenin

uygulama alanını daraltacağı gibi işçilerin korunmasını hedefleyen hükmün amacı ile de

örtüşmez (Ekonomi, 1987: 104, dn. 124; Centel, 1994: 111; Keser, 2004: 43; Süzek, 2013:

311). Bu sebepten İş Kanunu m. 30/V hükmünün uygulamasında maluliyetin ortaya çıkması

için çalışma gücünün veya meslekte kazanma gücünün en az % 60 kaybın aranmaması ve

maluliyetin ortadan kalkmasında da işçinin çalışma gücünü tümüyle kazanmış olmasını

aramamak gerekir. Başka bir ifadeyle, işten ayrılmasını zorunlu kılan maluliyetin işyerinde

çalışmasını engel olmayacak şekilde ortadan kalkması yeterli kabul edilmelidir (Tunçomağ

ve Centel, 2013: 87-88; Demir, 1999: 216; Mollamahmutoğlu, 2008: 411; Caniklioğlu, 2002:

69-72; Süzek, 2014: 311).

İşverenin maluliyeti ortadan kalkan ve işe alınma isteğinde bulunan eski işçiyi işe almaması

halinde, işe alınma talebinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat ödemesi

öngörülmüştür (f. 5/c. son).

İş Kanunu m. 101 hükmü ile engelli çalıştırmayanlara idari para cezası öngörülürken

maluliyeti ortadan kalkan işçilerle iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyen

işveren ve işveren vekilleri hakkında idari para cezasına yer verilmemiştir.

62

ii. Korumalı İşyeri

aa. Genel Olarak

Türk hukukunda engellilik durumları nedeniyle işgücü piyasasına kazandırılmaları güç

olan engelliler için korumalı işyeri uygulaması, yasal dayanağını 2005 tarihli 5378 sayılı

Engelliler Hakkında Kanun ile bulmuştur.

Korumalı işyeri düzenlemesi ile, sadece üretimi ve kâr etmeyi hedefleyen bir işyeri

öngörülmeyip, ayrıca psiko-sosyal ve meslekî rehabilitasyon da hedefleyen bir çalışma

ortamı yaratılması amaçlanmıştır (Seyyar, belirtilmemiş). Ancak söz konusu kanun hükmü

ve buna dayanılarak çıkarılan yönetmeliğin ciddi bir uygulamasının olduğunu söylemek

güçtür. Gerçekten, amaçlananın aksine koruma teorik bağlamla sınırlı kalmıştır.

Bu nedenlerle, mevzuatta konu hakkında önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu kapsamda

çıkarılan yeni yönetmelik ile korumalı işyeri “İşgücü piyasasına kazandırılmaları güç

olan zihinsel veya ruhsal engelli bireylere istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından

teknik ve mali yönden desteklenen ve çalışma ortamı özel olarak düzenlenen işyeri” olarak

tanımlanıp (m. 3/I, ç) istihdam yaratma işlevi esas alınırken sadece zihinsel veya ruhsal

engelli bireylere ilişkin korumaya yer verilmiştir.

Ardından, 06.02.2014 tarihli Kanun ile korumalı işyerine ilişkin önemli değişiklikler ve

yenilikler yapılarak uygulamayı teşvik edici mali destekler öngörülmüştür.

bb. Korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşulları

Korumalı işyeri statüsünün kazanılması sıkı koşullara bağlıdır (m. 4). Bu koşullardan ilki,

işyerinin Türkiye İş Kurumuna kayıtlı, 15 yaşını bitirmiş ve en az % 40 oranında zihinsel veya

ruhsal engelli olan en az 8 bireyin bulunduğu bir işyeri olmasıdır. Söz konusu düzenleme ile,

zihinsel veya ruhsal engelliler haricinde engelli grupları için korumalı işyerlerinin istihdam

yaratma işlevi sonlandırılmıştır.

45 Doktrindeki eleştiriler için bkz. Alpagut, 2006: 35-36; Aktekin, 2010: 153; Engin, 2009: 26; Makas, 2011: 13.46 Korumalı İşyerleri Hakkında Yönetmelik, RG 26.11.2013, 28833.47 6518 sayılı Kanun, RG 19.02.2014, 28918.

63

Korumalı işyerinin işvereninin Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne başvurusu ve

Yönetmelik’te yazılı belgelerin ibrazı gereklidir.

Korumalı işyerinde çalışacak engelli bireylerin sayısının, toplam işçi sayısına oranının en az

% 75 olması koşulu gereklidir. Bu oranın tespitinde belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli

süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre

çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranların

hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama

dönüştürülür.

Bu koşulları sağlayan bir işyerinde zihinsel veya ruhsal engellilerin engelleri olmayan, daha

doğru bir ifadeyle zihinsel veya ruhsal engelleri olmayan bireyler ile kaynaşması ihtimali güç

gözükmektedir. Bu durumda sadece yahut çok büyük ölçüde bir engel grubuna ait engelli

bireylerden oluşan bir işyeri, bu bireyleri çalışma yaşamına dahil etse de toplumsal içerimlerini

sağlayamayacaktır. Bu nedenle, zihinsel ve ruhsal engellilerin sosyal dışlanmasına hizmet

edebilecek bir müessese olan korumalı işyerlerine itinayla yaklaşılmalıdır.

Başvuru yapanlardan Komisyon değerlendirmesi sonucunda uygun görülen işyerlerine

Valilik tarafından Korumalı İşyeri Statüsü Belgesi düzenlenir.

cc. Korumalı işyerini teşvik edici düzenlemeler

Korumalı işyeri uygulaması, işverenlerin başvurusuna dolayısıyla iradesine bağlıdır. Bir

taraftan bu işverenin üretimi ve kâr etmeyi hedeflemenin yanında psiko-sosyal ve meslekî

rehabilitasyonu amaçlaması beklenmektedir. Diğer taraftansa korumalı işyeri statüsünün

kazanılma koşullarını sağlamak kolay değildir. Bu koşulları sağlayabilen bir işyerinin üretim

ve kâr etme hedefini de gerçekleştirebilmesinin mümkün olduğunu savunmak güçtür. Bu

sebeple, korumalı işyerlerinin teşvik edilmesi gerekmiş, bu amaçla mevzuatta mali desteklere

ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Bunların en başında, işverene bu konuda prim teşviki yapılması gelmektedir. Söz konusu

prim teşviklerinin korumalı işyerleri ile sınırlı olmaması sebebiyle açıklamalara, aşağıdaki

başlık altında yer verilmiştir.

Korumalı işyerlerine ilişkin diğer teşvikler 06.02.2014 tarihli Kanun ile İş Kanunu,

Gelir Vergisi Kanunu ve İşsizlik Sigortası Kanununda değişiklikler yoluyla

64

öngörülmüştür. Bunlara göre;

• Korumalı işyerlerinde çalıştırılan zihinsel veya ruhsal engellilere işverenlerince

zamanında ödenen ve yasal yükümlülükleri de tam ve zamanında karşılanmış olan

ücretlerin bir kısmı Hazine tarafından işverene ödenecektir (İş Kanunu ek m. 1).

• Korumalı işyerinde çalıştırılan engellilerin yıllık brüt tutarının tamamı gelir vergisi

beyannamesinde bildirilecek gelirlerden indirilecektir (Gelir Vergisi Kanunu m. 89/

XIV).

• Korumalı işyerlerinde çalıştırılan ve işgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan

zihinsel veya ruhsal engellilerin işsizlik sigortası işveren payı Hazine tarafından

karşılanacaktır (İşsizlik Sigortası Kanunu m. 49/I).

Söz konusu desteklere rağmen korumalı işyeri statüsü kazanmış işyerine ilişkin uygulamalar

sınırlı sayıda kalmakta, konu hakkında sağlıklı verilere ise ulaşılamamaktadır. Demek oluyor

ki, bu koşullara rağmen sadece prim teşviki öngörülmesi işverenlerde istek uyandırmaya

yeterli olmamıştır.

Belirtelim ki, korumalı işyeri düzenlemesinin Türk Hukukuna girdiği ilk yıllarda doktrinde

yapılan eleştiri bugün de yerindeliğini ve geçerliliğini korumaktadır: “Korumalı istihdam

nihai amaç olarak değil, istihdama geçişte bir ara vasıta olarak değerlendirilmeli ve

engellilerin ihtiyaç hissedilen alanda eğitilerek bu hedefin gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır.”

(Alpagut, 2006: 36).

iii. Prim Teşvikleri

İş Kanununun 30. maddesi kapsamında özel sektörde çalıştırılan engelli sigortalılar ile

5378 sayılı Kanunun 14. maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli

sigortalıların, prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren

hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli

çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı

üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır.

Kontenjan fazlası engelli çalıştıran işverenlere “yüzde elli” olan prim teşvikinin

65

6.2.2014 tarihli Kanun 48 ile artırılarak işveren hissesinin tamamının Hazinece karşılanması

isabetli bir değişiklik olmuştur. 49

Engelli sigorta teşvik hükümlerinden yararlanabilmek için ilgili aya ilişkin düzenlenmiş

tüm aylık prim ve hizmet belgelerinden dolayı tahakkuk etmiş sigorta primlerinin sigortalı

hissesine isabet eden kısmı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine isabet eden kısmının

tamamının ödenmiş olması gerekir (Caniklioğlu, 2011: 184). Bu sebeple her ne kadar engelli

işçinin kontenjan dahilinde olup olmadığı yahut korumalı işyeri kapsamında olup olmadığı

bakımından teşvik oranlarında farklılık 2014 yılında yapılan değişiklik ile ortadan kalkmış ve

işveren hissesinin tamamının hazinece ödenmesi sonucuna bağlanmışsa da diğer yılık prim

ve hizmet belgelerinden dolayı tahakkuk etmiş sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet

eden kısmı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine isabet eden kısmının tamamının

ödenmemiş olması halinde işverenin engelli sigortalı teşvikinden yararlanması mümkün

değildir.

Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde,

Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan

gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar

vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz (f. 6).

c. Engelliliğe Dayalı Ayırımcılık

i. Genel Olarak

Engelleri olan bireylerin maruz kaldığı ayırımcılıkların başında çalışma hayatında

karşılaştıkları uygulamalar gelmektedir. Türk Anayasa Hukukunda engelliliğe dayalı

ayırımcılığa ilişkin değerlendirmelere yukarıda yer verilmiştir. 50 Konu, kanun

düzeyinde de düzenlemeler bulmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu, 51 5378 sayılı Engelliler

48 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 19.02.2014, 28918.49 Doktrinde bu yöndeki görüş için bkz. Caniklioğlu, 2008: 170.50 Bkz. 2. Bölüm, I, 3.51 RG 10 Haziran 2003, 25134.

66

Hakkında Kanun ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 52 iş ilişkileri bakımından engelliliğe

dayalı ayırımcılığa ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Bu düzenlemelerin birlikte

uygulanması gerekmekle birlikte kanunlar arasında yaklaşım farkları mevcuttur. Kanunlarda

AB’ye tam üyelik sürecinin gereği olarak ifade edilen 53 değişiklikler yapılmış ve sonucunda

ayırımcılık yasağı ve bu kapsamda engelliliğe dayalı ayırımcılığa ilişkin olarak AB

müktesebatına uygun düzenlemelere yer verilmiştir. Aşağıda, konu hakkındaki kanuni

düzenlemeler açıklanırken uygulanacak yaptırımlara göre tasnif edilecektir.

ii. Hukuki Yaptırım

aa. 4857 sayılı İş Kanununa göre engelliliğe dayalı ayırımcılık

İş Kanununun 5. maddesinin başlığı “eşit davranma ilkesi” olmasına rağmen madde

metninde ayırımcılık yasakları özel düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ayırımcılık sebepleri

arasında “engellilik” temeline açıkça yer verilmesi, 06.02.2014 tarihli ve 6518 sayılı

Kanun 54 ile yapılan değişiklik ile olmuştur. 55

İş Kanununa göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı

ihlal edildiği takdirde ayırımcılık tazminatı olarak adlandırılan dört aya kadar ücreti

tutarında tazminata hükmedileceği ve ayrıca engelli işçinin yoksun bırakıldığı haklarını talep

edebileceği düzenlenmiştir (m. 5/VI). Buradaki “ücret” sözcüğü “çıplak ücret” anlamında

olup ikramiye, prim ve sosyal yardım gibi yan ödemeler tazminat hesabına dahil edilmezler

(Şahlanan, 2003: 35-36; Çelik, Caniklioğlu ve Canbolat, 2014: 244;Caniklioğlu ve Canbolat,

2004:230; Süzek, 2014: 476).

52 RG 12 Ekim 2004, 25611.G 19.02.2014, 28918.

53 Mesela İş Kanunu Genel Gerekçesi: “AB’ne tam üyelik sürecinde Türk mevzuatında henüz bulunmayan, buna karşılık AB ülkelerini kendiliğinden bağlayan normların da Türk iş hukukuna kazandırılması gerekmektedir. Bu gereksinim başta iş yasası olmak üzere birçok yasada, uyum süreci içinde, değişiklik yapılması anlamına gelmektedir.”

54 RG 19 Şubat 2014, 28918.

55 Doktrinde değişiklik öncesi düzenlemede ayırımcılık sebeplerinin örnekseme yoluyla sayıldığı ve bu sebeple “engellilik” temelinde ayırımcılığın da düzenlemenin bu hali ile yasaklanmış olduğu; ancak kanun değişikliği ile maddeye “engellilik” temelinin ilave edilmesi yönünde görüş için bkz. Alpagut, 2005: 155; Yıldız, 2008a: 146; 2008b: 82; Ünal, 2012: 179.

67

Engelliliğe dayalı ayırımcılığın halinde, ispat yükü İş Kanunu m.5/VII hükmü gereği

işçidedir. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu

ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü

kılınmıştır (m. 5/VII, son cümle).

Bunun haricinde ayırımcılık oluşturan işlemin geçersizliği, maddi ve manevi tazminat da

gündeme gelebileceği gibi ayırımcılık yaratan işlem işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle

feshetme imkanı verebilecektir (Yıldız, 2008a: 375 vd.; 2008b: 86).

İşverenin işçinin iş sözleşmesini feshinin engelliliğe dayalı ayırımcılık oluşturması halinde

ise, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmamasına göre farklı hukuki sonuçlar söz konusu

olacak; fesih kötü niyetli, geçersiz yahut haksız fesih oluşturacaktır (Yıldız, 2008b: 86)

bb. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanuna göre engelliliğe dayalı ayırımcılık

Engelliliğe dayalı ayırımcılığın kanuni düzeyde tanımlanması, 5378 sayılı Engelliler Hakkında

Kanunda, 06.02.2014 tarihli 6518 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda olmuştur.

Buna göre, “Siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan

hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya

bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım,

dışlama veya kısıtlama” engelliliğe dayalı ayırımcılıktır.

Söz konusu değişiklik ile doğrudan ve dolaylı ayırımcılık dahil olmak üzere engelliliğe

dayalı her türlü ayırımcılık yasaklanırken (m. 4/A/I) eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan

kaldırmak üzere engelliğe yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler

alınacağı belirtilmiştir (m. 4/A/II). Ayrıca, engellilerin hak ve özgürlüklerden yararlanmasını

sağlamaya yönelik alınacak özel tedbirlerin ayırımcılık olarak değerlendirilmeyeceğine

kanunda açıkça yer verilmiştir (m. 4/A/III).

Makul düzenleme, “Engellilerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer

bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere

belirli bir durumda ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli

ve uygun değişiklik ve tedbirler” olarak tanımlanmıştır (m. 3/I, j). Çalışan veya iş

68

başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya

yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve engellilerin çalıştıkları işyerlerinde

makul düzenlemelerin yapılması bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve

kuruluşlar ile işverenler tarafından yapılması zorunludur (m. 14/IV).

Yapılan değişiklik ile mevzuatımızda doğrudan ve dolaylı ayırımcılık da ilk defa

tanımlanmıştır. Buna göre doğrudan ayırımcılık, “engelliliğe dayalı ayırımcılık temeline

dayanan ve engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit

şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan, zorlaştıran her türlü farklı muamele” iken (m.

3/I, a) dolaylı ayırımcılık, “Görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar

sonucunda engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak, engellinin hak ve

özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir

konuma sokulması”dır (m. 3/I, b).

5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun m. 14 hükmünde engelliliğe dayalı ayırımcılık, işe

alım aşamasından itibaren yasaklanmıştır (Alpagut, 2005: 155; Yıldız, 2008a: 146; Ünal,

2012: 179). Ayrıca, çalışan engellilerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde, engelinden dolayı

bu kişilere diğer kişilerden farklı işlemde bulunulamayacağı düzenlenmiştir (f. III). Ancak,

belirtelim ki söz konusu kanunda engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı düzenlenmiş olmasına

rağmen yasağın ihlali halinde bir hukuki yaptırım öngörülmemiştir. Doktrin tarafından

madde hükmündeki bu boşluğun, İş Kanunu m. 5 hükmünde öngörülen dört aya kadar ücreti

tutarındaki ayırımcılık tazminatına ilişkin düzenlemenin uygulanması ile doldurulmasının

mümkün olduğu savunulmaktadır (Alpagut, 2005: 155; Doğan Yenisey, 2006: 68; Yıldız,

2008a: 146; Engin, 2009: 24; Ünal, 2012: 179).

5378 sayılı Kanun m. 14/III hükmünde ise, engelliliğe dayalı ayırımcılık ile ilgili olarak bazı

kurum ve kuruluşlar ile işverenlere yükümlülükler yüklenmiştir. Yükümlülüğün kapsamı,

çalışan veya iş başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri

ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemleri almak ve engellilerin çalıştığı

işyerlerinde makul düzenlemelerin alınmasıdır.

69

İşe Yerleştirme Yönetmeliğiyle işverenlere işyerlerini engellilerin çalışmalarını

kolaylaştıracak ve işin engelli çalışana uygunluğunu sağlayacak şekilde hazırlamak, sağlıkları

için gerekli tedbirleri almak, çalışmaları için gerekli araç ve gereçleri sağlamak yükümlülüğü

yükletilmiştir (m. 18/I). Ayrıca, Yönetmelikte uygun koşulların varlığı halinde çalışma

saatlerinin başlangıcı ve bitiş saatlerinin engellilerin durumuna göre belirlenebileceğine yer

verilmiştir (m. 18/II).

Türkiye İstatistik Kurumu’nun Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması 2010 yılı

verilerine göre, engelleri olan bireylerin %55,7’sinin ağır fiziksel iş ve güç gerektirmeyen

işlerde çalışmak, %33,3’ünün sağlık problemleri nedeniyle çalışma zamanı içinde daha

fazla kısa molalar kullanmak, %27,6’sının yarı zamanlı işlerde çalışmak, % 10,7’sinin

işleri gerçekleştirirken özel destek ve ekipmanlar kullanmak gibi beklentileri olduğu

görülmektedir. 56

Konu hakkında söz konusu taleplerin bir başka görünümü olan engelli çocuğu olan işçilerin

özel durumu yasakoyucu tarafından dikkate alınmıştır. 2015 yılının Nisan ayında yapılan

kanun değişikliği ile İş Kanununa eklenen madde ile en az % 70 oranında engeli veya süreğen

hastalığı olan çocuğun tedavisinde hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynlerden

sadece biri tarafından kullanılmak kaydıyla bir yıl içinde toptan veya bölümler halinde on

güne kadar ücretli izin verilme yükümlülüğü getirilmiştir. 57 Kanaatimizce durumun gerekleri

halinde daha fazla ücretli mazeret izni verilmesinin önünde bir engel yoktur. Ancak kanun

ile asgari düzeyde bir zorunluluk getirilmesi isabetli olmuştur.

Bu düzenlemelerin ilgili kurum ve kuruluşların yanı sıra işverenlere de işyerlerinde

engellilerin karşılaştıkları engelleri ortadan kaldırmaya yönelik yükümlülükler öngörmesi,

doktrinde AB’ye uyum süreci içinde ayırımcılık yasaklarının ötesine geçilip maddi hukuki

eşitlik yolunda atılan ciddi bir adım olarak görülmüştür (Doğan Yenisey, 2006: 73); ancak

uygulamada ortaya çıkan tablonun bu kadar iç açıcı olmadığını da belirtmek isteriz.

56 Bkz. TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Çalıştığı/Çalıştırılabileceği İşte İhtiyaç Duyduğu Düzenlemeler/Çalışma Koşullarının Özür Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).57 6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 23.04.2015, 29335.

70

iii. Cezai ve İdari Yaptırım

Ayırımcılık yasağının ihlali halinde hukuki yaptırımın yanında cezai yaptırım ve idari

yaptırım da söz konusudur.

Türk Ceza Kanununun 122. maddesinde düzenlenen “Nefret ve Ayırımcılık” başlıklı suç tipi,

02 Mart 2014 tarihli ve 6529 sayılı Kanun 58 ile değiştirilerek mevcut hale getirilmiştir. Önceki

düzenleme etkin olmaması ve yaptırımının caydırıcı olmaması sebebiyle eleştirilmiştir

(Yenidünya, 2006: 115). Yeni düzenlemeye göre, engellilikten kaynaklanan nefret nedeniyle

“bir kişinin işe alınmasını” engelleyen kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır. Değişiklik ile suçun cezası artırılmış olması sebebiyle yaptırımın caydırıcılığı

artırılmış olsa da uygulamasının etkinleştirildiğini savunmak güçtür. Aksine, bu suç tipinin

ispatı oldukça güç olan “nefret saiki” ile işlenebileceğine yönelik düzenleme getirilmesi

ile maddenin uygulama alanı büyük ölçüde daraltılmış, hatta madde uygulanamaz hale

gelmiştir (Pamuk, 2015: 138). İş Hukuku anlamında ayırımcılığın ortaya çıkmasında kastın

aranmadığı, hatta failin iradesiyle ilgilenilmediğini hatırlatalım. Bu durum, iş ilişkisinde

engelliliğe dayalı ayırımcılık olarak nitelendirilen birçok durumun suç oluşturmaması

sonucunu doğurmaktadır.

Belirtelim ki söz konusu düzenleme kapsamında işin devamı ve sona ermesi

düzenlenmediğinden cezai yaptırım, sadece işe alım ile sınırlı olup işin devamı ve sona

ermesinde suçta kanunilik ilkesi ve ceza hükümlerinin dar yorumu gereği cezai sorumluluk

söz konusu değildir (Alpagut, 2006: 155; Engin, 2009: 25; Ünal, 2012: 180).

İş Kanunu m. 5 hükmündeki ilke ve yükümlülüklere aykırılık halinde, İş Kanunu m. 99

hükmüne göre işveren ve işveren vekiline idari para cezası öngörülmüştür. Dolayısıyla, İş

Kanunu m. 5 hükmü kapsamında ayırımcılık yasaklarının ihlali kabahat olarak öngörülmüştür.

Buna göre, iş ilişkisinin devamında veya sona ermesinde engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı

ihlali kabahat oluşturmaktadır ve cezai yaptırım değil idari yaptırıma tabidir.

58 Temel Hak ve Hürriyetlerin Geliştirilmesi Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 13.03.2014, 28940.

71

2. Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması

Engellilerin memur olarak çalışmaları ile ilgili başta 1982 Anayasası olmak üzere çeşitli

kanun, yönetmelik ve tebliğlerle düzenlemeler yapılmıştır. Düzenlemeler genel olarak iki

boyutta şekillendirilmiştir. Birincisi engellilerin ayrıma maruz kalmadan engelsizlerle aynı

statüde hak elde edebilmelerini sağlayan düzenlemelerdir. İkincisi ise engellilerin engelli

olmaları nedeniyle mevzuat tarafından kendilerine verilen özel hakları içeren düzenlemelerdir.

a. 1982 Anayasası ve Engellilerin Kamuda Çalışma Hakları

Anayasanın 49. maddesine göre:

“Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek,

çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek,

işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak

için gerekli tedbirleri alır.”

Bu maddede çalışma hakkı genel bir şekilde düzenlenmiştir. Doğrudan engellilere yönelik

bir düzenleme değildir. Engelliler maddede geçen “herkes” kelimesi içerisinde yer almak

suretiyle bu maddenin getirdiği haklardan yararlanmaktadırlar. Madde hükmü engelli-

engelsiz herkese yönelik ve herkesi kapsayıcı bir niteliğe sahiptir.

Anayasanın çalışma şartları ve dinlenme hakkını düzenleyen 50. maddesi uyarınca:

“Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.

Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından

özel olarak korunurlar.”

Bu madde, hem kamu hem de özel sektör açısından çalışma şartlarının genel çerçevesini

çizmektedir. Birinci cümlede yer alan ve herkes için geçerli olan çalışma şartı ölçütleri yaş, cinsiyet

ve güç olarak belirlenmiştir. İkinci cümlede ise çalışma şartları bakımından özel olarak korunması

gereken kişilerle ilgili düzenleme yapılmıştır. Maddenin içeriğinden anlaşıldığı üzere engelliler

“bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar” grubuna dahil olmaktadır. Bu durum da bize engellilerin,

bedeni ve ruhi yönden yetersiz şeklinde nitelendirildiğini göstermektedir. Düzenlemede

72

“yetersizlik” kelimesi ve kıstası yerine “bedeni ve ruhi yönden farklı olanlar” veya

kısaca “engelliler” şeklinde bir ifade yer almasının daha doğru olacağını düşünmekteyiz.

Engellileri çalışma şartı açısından her zaman her konuda yetersiz olarak nitelemek kulağa

hoş gelmemektedir. Engelliler bazı çalışma koşullarında çalışamazlar bu doğrudur ancak

bunu yetersizlik yerine farklılıktan kaynaklanan özel durum olarak nitelendirmek daha şık

bir ifade biçimi olacaktır.

Anayasanın kamu hizmetlerine girme hakkını düzenleyen 70. maddesine göre:

“Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.

Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.”

Bu maddede iki hususa vurgu yapılmaktadır. Birincisi kamu hizmetlerine girme hakkının

herkese tanınması, ikincisi ise hizmete alınmada ayrım yapılamayacağıdır. Burada herkes

kelimesi yerine Türk kelimesinin seçilmiş olması, yabancı uyruklu kimselere kamu

hizmetlerine girme hakkını tanımamak içindir. Bu nedenle maddede geçen Türk ifadesini

Türk vatandaşı olan herkes şeklinde yorumlayabiliriz. O halde konumuz açısından ele

alırsak, tüm engelli Türk vatandaşları kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.

Hizmete alınmada ayrımı yasaklayan ikinci cümle ise oldukça isabetli ve yerinde bir

düzenlemedir. Hizmete alınmada sadece görevin gerekleriyle ilgili bir ayrım yapılabileceğini

öngörmektedir. Maddeyi ayrım yapmakla eleştiremeyiz çünkü burada amaç engellileri veya

başkaca kimseleri hizmete almada ayrıma tabi tutmak değildir. Kabul etmek gerekir ki çoğu

görev/meslek belli nitelikler gerektirmektedir. Belli bir görev için belli nitelikteki insanları

tercih etmek normaldir. Bizim için önemli olan hizmete alınmada, aynı niteliğe sahip ve

aynı görev için karşı karşıya gelmiş engelli ile engelsiz arasında engel nedeniyle bir ayrım

yapılmamasıdır. Bu ayrımcılık ise Anayasanın ve diğer mevzuatın öngördüğü eşitlik ilkesi

sayesinde engellenmektedir.

b. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Engellilerin Memurluğa Girişleri

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 53. maddesine göre:

73

“Kurum ve kuruluşlar bu Kanuna göre çalıştırdıkları personele ait kadrolarda % 3

oranında engelli çalıştırmak zorundadır. % 3’ün hesaplanmasında ilgili kurum veya

kuruluşun (yurtdışı teşkilat hariç) toplam dolu kadro sayısı dikkate alınır.

Engelliler için sınavlar, ilk defa Devlet memuru olarak atanacaklar için açılan

sınavlardan ayrı zamanlı olarak, engelli kontenjanı açığı bulunduğu sürece engel

grupları ve eğitim durumları itibarıyla sınav sorusu hazırlanmak ve ulaşılabilirliklerini

sağlamak suretiyle merkezi olarak yapılır veya yaptırılır.

Engelli personel çalıştırma yükümlüğünün yerine getirilmesinin takip ve denetimi

ile engellilerin Devlet memurluğuna yerleştirilmesinden Devlet Personel Başkanlığı

sorumludur. Engelli açığı bulunan kamu kurum ve kuruluşları bir sonraki yıl için alım

yapacakları engellilere ilişkin taleplerini her yılın Ekim ayının sonuna kadar Devlet

Personel Başkanlığına bildirmek zorundadır. Devlet Personel Başkanlığı kurum ve

kuruluşların bildirimi üzerine, engelli kontenjanlarına yerleştirme yapabilir veya

yaptırabilir.

Engellilerin memurluğa alınma şartlarına, merkezi sınav ve yerleştirmenin

yapılmasına, eğitim durumu ve engel grupları dikkate alınarak kura usulü ile yapılacak

yerleştirmelere, engellilerin görevlerini yürütmelerinde hangi yardımcı araç ve

gereçlerin kurumlarınca temin edileceğine, kamu kurum ve kuruluşlarınca engelli

personel istihdamı ile ilgili istatistiksel verilerin bildirilmesine ilişkin usul ve esaslar

ile diğer hususlar Özürlüler İdaresi Başkanlığının görüşü alınarak Devlet Personel

Başkanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.”

Devlet Memurları Kanunu emredici bir hüküm getirmek suretiyle, kamu kurum ve

kuruluşlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak çalıştırdıkları

memurlarının toplam sayısının en az % 3’ünün engelli olması gerektiğini zorunlu

tutmaktadır. Madde çok yerinde bir düzenleme yaparak engellilerin memur

olabilmesini kolaylaştırmaktadır. Ancak toplumdaki engelli oranının %12,29 (Türkiye

İstatistik Kurumu 2002 yılı verisi) olması dikkate alınırsa % 3 biraz düşük seviyede

kalmaktadır. Bu %12,29’luk oran tüm yaş grupları için geçerli bir oran olup gerçekte

74

memurluğa girme yaşları çoğunlukla 20-29 yaş grubu kişileri kapsamakta, bu yaş grubunda

olan engelli kişi sayısı ise % 7,30 (Türkiye İstatistik Kurumu 2002 yılı verisi) olarak

karşımıza çıkmaktadır. Oranın bu yönden düşmesi, engelliler açısından olumlu bir durumdur

ancak yine de % 3 oranının artması, engellilerin memur olabilmeleri açısından daha fazla

kolaylık sağlayacaktır.

Engellilerin memurluğa alınması ise takip eden maddelerde düzenlendiği üzere engelliler

için ayrı bir merkezi sınav yapılmasıyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama zorunlu

değildir. Engellilere tanınmış bir kolaylıktır. Bir engelli, kamu kurum ve kuruluşlarına

gerek memur gerekse sözleşmeli personel alımı için yapılan tüm sınavlara tıpkı engelsiz

adaylar gibi başvurabilir. Bu bakımdan engellilere yönelik olmayan, herkese açık olan

KPSS (Kamu Personel Seçme Sınavı) sınavına isteyen engelliler girebilirler. Engelliler için

EKPSS sınavının yapılıyor olması, engelli kişilerin kendi istedikleri takdirde dezavantajlı

durumlarını avantaja çevirmek içindir. Kişinin engeli sınavı gerçekleştirmesine engel

olmuyorsa kişi, normal sınavlara girebilir. Eğer kendisi daha rahat şartlarda bir sınav süreci

geçirmek istiyorsa veya normal sınav, kişinin engeli nedeniyle kendisini zorlayacaksa bu

durumda engelli aday EKPSS sınavını tercih edebilmektedir.

c. Engelliler için Yapılan Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS) ve Engellilerin

Memurluğa Alınmaları

Engellilere yönelik olarak yapılan ve EKPSS adı verilen bu sınavın yapılma usulü “Engelli

Kamu Personel Seçme Sınavı ve Engellilerin Devlet Memurluğuna Alınmaları Hakkında

Yönetmelik” hükümlerinde detaylı olarak düzenlenmektedir. Yönetmelik, “merkezi olarak

yapılacak engelli kamu personel seçme sınavına, kuraya, yerleştirme işlemlerine, engelli

memur istihdamının takip ve denetimine, istatistiki bilgilerin temini ve engelli memur

istihdamı ile ilgili diğer hususlara ilişkin esas ve usulleri” düzenlemiştir (Madde 1/(1)).

Yönetmeliğin 13/(1). maddesi uyarınca “engelli adayların memur kadrolarına

yerleştirilmelerinde EKPSS sonucu ve kura sonucu yerleştirme yöntemleri” kullanılmaktadır.

75

EKPSS ve kura yöntemleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 53. Maddesinde

tanımlanmaktadır. Buna göre:

“Kurum ve kuruluşlar bu Kanuna göre çalıştırdıkları personele ait kadrolarda % 3

oranında engelli çalıştırmak zorundadır. % 3’ün hesaplanmasında ilgili kurum veya

kuruluşun (yurtdışı teşkilat hariç) toplam dolu kadro sayısı dikkate alınır.

Engelliler için sınavlar, ilk defa Devlet memuru olarak atanacaklar için açılan

sınavlardan ayrı zamanlı olarak, engelli kontenjanı açığı bulunduğu sürece engel

grupları ve eğitim durumları itibarıyla sınav sorusu hazırlanmak ve ulaşılabilirliklerini

sağlamak suretiyle merkezi olarak yapılır veya yaptırılır.

Engelli personel çalıştırma yükümlüğünün yerine getirilmesinin takip ve denetimi

ile engellilerin Devlet memurluğuna yerleştirilmesinden Devlet Personel Başkanlığı

sorumludur. Engelli açığı bulunan kamu kurum ve kuruluşları bir sonraki yıl için alım

yapacakları engellilere ilişkin taleplerini her yılın Ekim ayının sonuna kadar Devlet

Personel Başkanlığına bildirmek zorundadır. Devlet Personel Başkanlığı kurum ve

kuruluşların bildirimi üzerine, engelli kontenjanlarına yerleştirme yapabilir veya

yaptırabilir.

Engellilerin memurluğa alınma şartlarına, merkezi sınav ve yerleştirmenin

yapılmasına, eğitim durumu ve engel grupları dikkate alınarak kura usulü ile yapılacak

yerleştirmelere, engellilerin görevlerini yürütmelerinde hangi yardımcı araç ve

gereçlerin kurumlarınca temin edileceğine, kamu kurum ve kuruluşlarınca engelli

personel istihdamı ile ilgili istatistiksel verilerin bildirilmesine ilişkin usul ve esaslar

ile diğer hususlar Özürlüler İdaresi Başkanlığının görüşü alınarak Devlet Personel

Başkanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.”

Devlet Memurları Kanunu emredici bir hüküm getirmek suretiyle, kamu kurum ve

kuruluşlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak çalıştırdıkları

memurlarının toplam sayısının en az % 3’ünün engelli olması gerektiğini zorunlu

tutmaktadır. Madde çok yerinde bir düzenleme yaparak engellilerin memur

olabilmesini kolaylaştırmaktadır. Ancak toplumdaki engelli oranının %12,29 (Türkiye

İstatistik Kurumu 2002 yılı verisi) olması dikkate alınırsa % 3 biraz düşük seviyede

kalmaktadır. Bu %12,29’luk oran tüm yaş grupları için geçerli bir oran olup gerçekte

76

kurum ve kuruluşları çalışma yerlerini ve eklentilerini, engellilerin erişebilirliğine uygun

duruma getirmek, engellilerin çalışmalarını kolaylaştıracak gerekli tedbirleri almak ve

engellilerin görev yaptıkları kadronun gereği olan işleri yapabilmeleri için engel durumlarına

göre gerek duyulan yardımcı ve destekleyici araç ve gereçleri temin etmek zorundadır” ve

ayrıca “(2) Engelliler, engelliliklerini artırıcı ve ek engel getirici işlerde çalıştırılamaz”

şeklinde düzenlemeler yapılarak engellilerin işyerlerinde erişilebilirlik ve çalışma şartları ile

ilgili sorunlar yaşaması ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır.

d. Memurlukla ilgili Engellilere Kolaylık Sağlayan Çeşitli Hükümler

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, engellilerin çalışma hayatlarını kolaylaştıran çeşitli

düzenlemelere yer vermektedir. Bunlar tayin, izin, çalışma saati ve işe yeniden başlamaya

ilişkin kolaylaştırmalar olarak sınıflandırılabilir. Gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu

ve gerekse diğer kanun ve yönetmeliklerle engellilere tanınan kolaylıklar ve haklar hukuk

sistemimizde mevcuttur. Bazı durumlarda da idare halin icabına göre aldığı idari kararlarla

engellilere yönelik avantajlı uygulamalar yapabilmektedir. Belli konularda idari makamlara

bırakılan takdir yetkisi çerçevesinde çeşitli kolaylaştırmalar karşımıza çıkabilir.

i. Tayin Hakkı ile ilgili Sağlanan Ayrıcalıklar

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 72:

“İlgili mevzuatı uyarınca verilecek rapora göre kendisi, eşi veya birinci derece kan

hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların

engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için

düzenlemeler yapılır.”

Bu madde tayin olacak kişi engellinin kendisi ise kişiye doğrudan avantaj sağlamaktadır. Eğer

engelli kişi eş veya birinci derece kan hısımı ise, bu kişilere tayin işlemini kolaylaştırarak

engelli kişiye dolaylı bir yarar sağlamaktadır. Maddenin bu şekilde geniş hazırlanmış olması

oldukça isabetlidir çünkü engellilere yönelik doğrudan düzenlemeler her zaman yeterli

olamamaktadır. Bazı engelli kişilerin eş ya da yakınlarına bazı konularda ihtiyaç duymaları

söz konusu olabilir. Bu durum muhtaçlık anlamında değildir. Maddede amaçlanan yaşamı

kolaylaştırmaktır.

77

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Ek madde 39:

“Devlet memurlarının, hayatını başkasının yardım veya bakımı olmadan devam

ettiremeyecek derecede engelli olduğu sağlık kurulu raporu ile tespit edilen eşi,

çocukları ile kardeşlerinin, memuriyet mahalli dışında resmî veya özel eğitim ve

öğretim kuruluşlarında eğitim ve öğretim yapacaklarının özel eğitim değerlendirme

kurulu tarafından belgelendirilmesi hâlinde, ilgilinin talebi üzerine eğitim ve öğretim

kuruluşlarının bulunduğu il veya ilçe sınırları dahilinde kurumunda bulunan durumuna

uygun boş bir kadroya ataması yapılır.”

Madde engelliye sağlanacak avantajı özel eğitime devam edebilmesi açısından hüküm altına

almaktadır. Memur kişi, engelli eşi, çocuğu veya kardeşi bulunduğu takdirde, bu kimselerin

ihtiyaç duyduğu özel eğitimi kendilerine verdirebilmek için bulunduğu yerden özel eğitim

kurumu bulunan bir yere tayinini isteyebilmektedir. Madde yerinde bir düzenleme olup

özel eğitime ihtiyacı olan engellileri eğitimden mahrum bırakmamayı amaçlamakta, bunu

sağlamak için de eşi, ebeveyni veya kardeşlerine tayin hakkı tanımaktadır.

ii. Çalışma Saatlerine Yönelik Tanınan Haklar

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 100:

“Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin

ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının

teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca, illerde valiler tarafından tesbit olunur.”

“Ancak engelliler için; engel durumu, hizmet gerekleri, iklim ve ulaşım şartları göz

önünde bulundurulmak suretiyle günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile öğle

dinlenme süreleri merkezde üst yönetici, taşrada mülki amirlerce farklı belirlenebilir.”

Bu madde, çalışma saatlerinin engelli memurlar için kendilerine özel olarak

ayarlanabileceğini öngörmektedir. Yerinde bir düzenleme olup özellikle iklimsel

açıdan büyük kolaylıklar sağlamaktadır. Çalışma saati belirlenmesinde amaç,

genel düzen ve disiplini sağlamaktır. Belli durumlarda çalışma saatlerinde esnek

78

davranılması işin aksamasına neden olmaz hatta çalışanın geç kalma endişe bertaraf edildiği

için kişiyi rahatlatarak olumlu etkiler sağlar. Evi çok uzakta olan bir engelli memurun her gün

daha geç saatte işe gelebilmesi ve diğer çalışanlardan daha geç işten ayrılması mümkündür.

Yoğun kar ve yağmur nedeniyle bir kaç günlük, haftalık veya aylık olarak çalışma saatlerinin

engelliler için değiştirilmesi de söz konusu olabilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 101:

“…Engelli memurlara da isteği dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez.”

Bu madde de gece çalışma ile ilgili düzenleme getirmektedir. Engelli memurun kendi isteği

dışında gece nöbetinde veya gece vardiyasında çalıştırılamayacağını öngörmektedir.

iii. İzin Hakkında Yer Verilen Özel Düzenleme

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 104/E:

“Memurlara; en az yüzde 70 oranında engelli ya da süreğen hastalığı olan çocuğunun

(çocuğun evli olması durumunda eşinin de en az yüzde 70 oranında engelli olması

kaydıyla) hastalanması hâlinde hastalık raporuna dayalı olarak ana veya babadan

sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde

on güne kadar mazeret izni verilir.”

Düzenleme engelli yakını olan memurlara, bu engelli veya süreğen hastalığı olan kişilerin

hastalanmaları halinde kendilerine verilecek olan on günlük mazeret iznini hüküm altına

almaktadır.

iv. Yeniden İşe Başlama Hakkı

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 189:

“Malûllük aylığı bağlanan Devlet memurlarından çalışma gücünün artırılabileceği

umulanlar eski sınıflarında veya yeni sınıf veyahut meslekte çalışabilmelerini sağlamak

üzere işe alıştırılmaya tabi tutulabilirler.”

79

Madde, malûllük aylığı bağlanmak suretiyle memurluk görevinden ayrılmak zorunda

kalan engelli memurların yeniden çalışmaya başlamalarını mümkün kılmaktadır. Yerinde

bir düzenleme olup yeniden çalışabilme gücünü kendisinde bulan engelli için yeni fırsat

sağlamaktadır.

II. BİRLEŞİK KRALLIK HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER

Birleşik Krallık’ta 1944 tarihinde yürürlüğe giren Engelli Bireyler (İstihdamı) Yasası

[DisabledPersons (Employment) Act], engelli bireylerin istihdamına ilişkindir ve 2. Dünya

Savaşında engelli hale gelenlerin iş bulması bakımından uygulama bulmuştur. Bu Yasa, 20

ve daha fazla işçi çalıştıran işverenlere % 3 oranında kayıtlı engelli birey çalıştırma ödevi

öngörmektedir. Söz konusu yasa kapsamındaki işverenlerin işe alımda sisteme kayıtlı engelli

başvuru sahiplerine öncelik tanıması beklenmektedir. Her ne kadar kamu sektörü yasanın

kapsama alanı dışında olsa da aynı hükümlerin kamuda da uygulanması için imzalanan genel

anlaşma ile engelli kotası kamu sektörüne de uygulanmıştır. Hatta bunun sonucunda özel

sektöre nazaran kamuda engelli bireylerin istihdamına ilişkin daha iyi bir tablo oluşmuştur

(Birleşik Krallık Raporu § 2.2).

Birleşik Krallık’ta kota gibi önlemler işyerinde orantılı temsilin sağlanması için iyi niyetle

yapılmış olmasına rağmen engelli bireylerin engellerini ortadan kaldırmada başarılı

olamamıştır. Etkili olmamasında icrai bir prosedür olmaması bir etmendir. Mesela 1949

ila 1975 yıllarında başlatılan soruşturmalar sonucunda kota uygulamasını ihlalden sadece

6 işveren toplamda 284 Sterline mahkum edilmiştir. Başka bir sorun, bilgi ve bilinç

eksikliğinden kaynaklanmıştır; engelli bireylerin sisteme kaydolma usulünü bilmemeleri

yahut bunun iş bulmalarına yardım edeceğini düşünmemeleri uygulamanın sınırlı kalmasına

sebep olmuştur. Sonuç olarak, % 3’lük zorunlu kotanın doldurulması her yıl daha çok

azalmıştır; engelli kotası 1961’de %61,4 oranında dolarken 1971’de %41,8’e, 1981’de

%33,6, 1991’de ise % 20,4’e düşmüştür (Birleşik Krallık Raporu § 3).

1970’li yılların yarısından itibaren hükümetin kota uygulamasını kaldırma niyeti gizli

değildir. Ancak konu hakkında yasal düzenlemenin yürürlüğe girmesi 1995 yılındadır

(Birleşik Krallık Raporu § 2.3).

80

Bu süre zarfında kota destekçilerinin uygulamaya yönelik daha ağır önlem alınması önündeki

talepleri, kısa süreli programların yapılmasına sebep olmuştur. 1970’lerin sonlarında

başlatılan İş için Uygunluk programı (Fit for Work) ile engelli istihdamında sadece küçük

bir gelişim sağlamasına rağmen hükümet cephesinde önemli bir etkiye sebep olmuştur. Söz

konusu programın önemi, engelli bireylerin yapamayacakları değil yapabilecekleri üzerinde

durmasıdır (Birleşik Krallık Raporu § 3).

1990’lı yılların ortasında hükümetin politikaları bireysel ve işletmesel özgürlüklerin

artırılması, pazara müdahaleden kaçınılması, özel girişim maliyetinin asgaride tutulması ve

kamu hizmetlerinin azaltılması yönündedir. Bu politikaların sonucunda kota uygulamasının

maliyetinin azaltılması önceliğiyle Engellilik Ayırımcılık Yasası (Disability Discrimination

Act) yapılmıştır (Birleşik Krallık Raporu § 3).

1995 tarihli Engellilik Ayırımcılık Yasası, çığır açan bir düzenleme olarak değerlendirilirken

temelini var olan müesseselerden, cinsiyete ve ırka dayalı ayırımcılıktan almaktadır.

Yasakoyucu engelli bireylerin yeteneklerini geliştirmek ve onları çalışma yaşamına

hazırlamak amacıyla hareket etmiştir. Bu yasanın kapsamı en az 20 işçi istihdam eden

işverenler ile sınırlandırılmıştır. Yasa kapsamındaki işverenlere çalışma koşullarını veya

çalışma çevresini engelli bireylerin istihdamını kolaylaştıracak makul adımlar atma

yükümlülüğü getirilmiştir. Bu yasada 2005 yılında yapılan önemli değişiklikler ile küçük

işletmeler yasa kapsamı dışında bırakılmıştır ki bu ölçekteki işletmeler Birleşik Krallık’taki

tüm işletmelerin %95’ini oluşturmaktadır. Diğer taraftan yapılan değişiklikler sonucunda

engelli bireylerin kamu hizmetlerine erişimi için koruma kapsamı genişletilmiştir (Birleşik

Krallık Raporu § 2.3).

Engellilik Ayırımcılık Yasasına yönelen önemli bir eleştiri, etkin ve etkili bir uygulama

mekanizmasının söz konusu olmamasıdır (Birleşik Krallık Raporu § 3).

1 Ekim 2010 tarihinde yürürlüğe giren Eşitlik Yasası (EqualityAct), Engellilik

Ayırımcılık Yasası’nı yürürlükten kaldıran ayırımcılık konusunda kapsamlı bir

yasadır ve tarihi süreçte AB hukukunun gerekleri olarak yürürlüğe giren cinsiyet

ayırımcılığına (1975), ırk ayırımcılığına (1976), cinsel yönelime dayalı ayırımcılığa

(2003), dini inanışa dayalı ayırımcılığa (2003) ve yaşa dayalı ayırımcılığa (2006)

ilişkin yasal düzenlemeleri takiben çıkarılmıştır ve bu ayırımcılık temellerini

kapsayıcı düzenlemeler içerir. Engelliliğe dayalı düzenlemeler genel itibariyle

81

Engellilik Ayırımcılık Yasası’na dayansa ve bu yönüyle eleştirilse de önemli farklılıkları da

mevcuttur 59 (Birleşik Krallık Raporu § 2.4; 3). Yasa ile amaçlanan, bireylerin adil olmayan

muamelelerden korunması ile daha eşit bir toplum için basit, modern ve engelsiz bir çerçeve

oluşturulmasıdır (Birleşik Krallık Raporu § 3).

Birleşik Krallık hukukunda engelli haklarının temelinde, makul uyumlaştırma (reasonable

adjustment) yer almaktadır. Makul uyumlaştırma, engelli işçiye uygulanır ve işçinin

bakıcısı yahut engelli çalışan ile ilişki halindeki işçiler için bir önlem alınmaz. Mesela,

kendisi tekerlekli sandalye kullanıcısı olan, bakıcısı ise işitme engelli olan işçi için yangın

durumunda yanıp sönen ikaz lambalarının takılması için bir zorunluluk yoktur. İşvereni

makul uyumlaştırmaya zorlamak için, engelli işçinin söz konusu düzenleme olmadığı

takdirde “önemli bir dezavantajı” olduğu ispatlanmalıdır. Hangi düzenlemenin makul

olduğunun belirlenmesinde maliyet ve etkinlik gibi faktörler belirleyici kabul edilmez ve

işverenin bunları söz konusu düzenlemeleri yapmamak için savunma olarak kullanması

mümkün değildir. Makul uyumlaştırma, işyerinin ve iş ekipmanlarının adaptasyonunu ve

işyeri uygulamalarının ve iş tanımlarının değiştirilmesini de içerir (Birleşik Krallık Raporu

§ 2.5).

Mahkeme önüne gelen bir olayda çöpçü olan işçinin işte düşmesi sonrası hareket yeteneğinde

ciddi bir azalma olmuştur. Bunun üzerine işveren bu işçiye bir ofis işi önermek suretiyle makul

uyumlaştırma yapmak istemesine rağmen ofis işlerinin yüksek kalifikasyon gerektirmesi

gerekçesiyle böyle bir öneride bulunmamıştır. Mahkeme, yüksek kalifikasyon da gerektirse

işverenin yine de bir ofis işi önermesi gerektiğine hükmetmiştir. Söz konusu karar, Birleşik

Krallık hukukunda imtiyazlı davranışın (favourable treatment) otomatik uygulanmayacağı,

benzer kalifikasyona sahip işçiler bakımından dezavantaja sahip bireylerin imtiyazlı olduğu

gerekçesiyle eleştirilmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 2.5).

Engelli işçinin kural olarak durumunu işverene bildirme/ifşa yükümlülüğü yoktur (Birleşik

Krallık Raporu § 2.7).

59 Engellilik olgusunun tanımına ilişkin farklılıklar için bkz. yukarıda Birinci Bölüm.

82

Birleşik Krallık’ta engelliler, Avrupa Sosyal Fonu tarafından çalışma ve yeteneklerinin

geliştirilmesini amaçlayan birçok projeyle desteklenmektedir (Birleşik Krallık Raporu

§ 2.9).

Birleşik Krallık’ta engelli bireylerin işe girişleri büyük oranda İş Bulma Kurumu

(Jobcentre Plus) ve Çalışma Programı sağlayıcıları (Work Programme providers) tarafından

gerçekleştirilir. Bu kapsamda 1944 tarihli Engelli Bireyler (İstihdamı) Yasası’ndan itibaren

gelen hükümetler tarafından gerçekleştiren programlar şu şekildedir:

-Engellilik Danışmanlık Hizmeti (DisabilityAdvisory Service): İş Bulma Kurumu olarak

bilinen makamlar içindedir. 1992 yılında bu hizmet hem engelli başvuru sahipleri hem de

işverenler ile birlikte çalışan Yerleştirme, Değerlendirme, Rehberlik Takımları (Placing,

Assessment and Counselling Teams) şeklinde tekrar yapılandı. 1990’lı yıllarda amaçlanan

engelli bireyler için mümkün olduğunca etkili ve erişilebilir düzenlemeler getirmekti. Şimdi,

istihdam hizmeti alan engelli bireylerin çoğu için entegre bütünleşme hizmetler (integrated

mainstream service) kullanılmaktadır. İlave yardıma ihtiyaç duyan bireylere, bütünleşme

hizmetleri kapsamında görev yapan Yerleştirme, Değerlendirme, Rehberlik Takımları ile

Engellilik İstihdam Danışmanları (Disability Employment Advisers) tarafından hizmet

sunulmaktadır (Birleşik Krallık Raporu § 4.1).

-Engelli Bireyler için Yeni Anlaşma (New Deal for Disabled People): 1997 yılında göreve

gelen İşçi Partisi Hükümeti (Labour Government) engellilerin de içinde bulunduğu çalışanlar

hakkında, istihdam pazarına yönelik aktif müdahaleleri düzenleyen ve Yeni Anlaşma ve İşte

Refah (New Deal and Welfare to Work) adı verilen bazı refah artırıcı reformlar getirdi. Engelli

hakları savunucuları bu programı sınırlılığı ve hem engelliler hem de işverenlere sağlanacak

yardımların parasal kaynaktan yoksun olması nedeniyle eleştirmiştir. NDDP, İş ve Emeklilik

Komitesi’nin (Work and Pensions Committee) 2003 yılında yayınladığı raporda kaynakların

çeyrek milyondan fazla işsiz engelli için ciddi derecede yetersiz olması nedeniyle tenkide

uğramıştır (Birleşik Krallık Raporu § 4.2).

83

-Çalışma Programı ve Evrensel Kredi (Work Programme & Universal Credit) : Mevcut

hükümet tarafından 2011 yılında hayata geçirilen Çalışma Programı, Evrensel Kredi ile

birlikte İngiltere’deki refah reformunun temel politika belirleyicisi olmuştur. Program bazı

hükümet programlarını modernize etmek ve işsizlerin bireysel ihtiyaçlarına destek içim

dizayn edilmiştir. Program olumsuz eleştiri almış; etik açıdan sorgulanmıştır. Katılımcıların

programdan faydalanmak için ücretsiz çalışmak durumunda kalmaları, ödeme sisteminin

problemli olması gibi nedenler Programa yöneltilen eleştiriler arasındadır.

Evrensel Kredi sistemi, hükümetin temel ekonomik önceliği olmak suretiyle devletin refaha

yönelik harcamalarını kısan buna karşılık istihdama erişimi kolaylaştıran bir uygulama

olmuştur. Refah programlarına yönelik olumsuz eleştiriler nedeniyle hükümet hareket

geçmiş ve bir dizi önlem almıştır. Bunlardan bir tanesi ihtiyari konut ödemelerinin (DHP)

bütçesinin artırılması yolu olmasına rağmen kaynak yetersizliği ve engellilerin himaye

edilmesi yönlerinden engelli haklarını savunan grupların eleştirilerinin önüne geçememiştir.

Yer verilen Guardian (19/12/13) raporunda, DHP için başvuran engellilerin üçte birinin

başvurusunun reddedildiğine işaret edilmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 4.3).

-Çalışma Yeterliliği Değerlendirmesi (Work Capability Assessment) veya “İş için

Uygunluk Testi” (“Fit for Work Test”): Çalışma Yeterliliği Değerlendirmesi (WCA), sıkça

kullanılan ismiyle İş için Uygunluk Testi; engellilerin Çalışma ve Destek Yardımı (ESA)

almaya hak kazanıp kazanmadıklarını belirlemekte kullanılan ve Çalışma ve Emeklilik

Dairesi (Department for Work and Pensions-DWP) tarafından yapılan bir testtir. Bu

değerlendirme, yeterliliğin bireysel değerlendirmesi ve de bazı talep sahipleri için yetkili bir

doktorun tıbbi incelemesinden oluşmaktadır. Bireysel değerlendirme, puan sistemi üzerine

kurulu olup kişinin kendisinin yanıtlayacağı bir anket sonucuna göre yapılmaktadır.

Test, 2007 yılında önceki İşçi Partisi döneminde hayata geçirilmiştir. Mevcut hükümet ise

2011 yılında WCA’nın uygulama alanını genişletmiştir.

Guardian’da 2011 yılında yer alan eleştirisiyle Richard Hawkes (SCOPE İcra Kurulu

Başkanı), programın engelliler açısından istihdamda yer alan uçurumu azaltmak için

prensipte doğru olmasına rağmen stratejisinin ve zamanlamasının yanlış olduğunu

belirtmiştir. WCA sadece engelli hakları savunucuları tarafından değil İngiliz

84

Hükümeti’nin kendi denetim ve gözetim makamları tarafından da eleştirilmiştir (Birleşik

Krallık Raporu § 4.4).

-Engelli Çalışma Ödeneği (Disability Working Allowance): Engelli istihdam politikasındaki

önemli gelişmelerden biri de Nisan 1992 tarihinde uygulamaya konan Engelli Çalışma

Ödeneği’dir. Engelli çalışanların kazanımlarını artırmayı amaçlayan bu uygulama düşük

ücretleri artırmaya yönelik olup malulluk parası ve sakatlık indirimiyle ilgiliydi. Uygulamanın

yürürlüğe girmesi, teşviklerin geliştirilmesinin ekonomik işlevsellikteki payı artıracağına

dair bir inancın gelişmesine neden oldu. DWA yerini 1999 yılında Çalışan Aileler İçin Vergi

Kredisi’ne (Working Family Tax Credits) bırakmıştır (Birleşik Krallık Raporu § 4.5).

-İstihdam Rehabilitasyon Merkezleri (Employment Rehabilitation Centres): 1943

yılında kurulan İstihdam Rehabilitasyon Merkezleri’nin (Employment Rehabilitation

Centres-ERCs) sayısı 1978 yılında 27’ye ulaşmıştır. El işine dayalı ve düşük beceri düzeyine

sahip işçilerin mesleki şartlarına odaklanmakla eleştirilen merkezler 1992 yılının sonunda

tamamen kapatılmıştır (Birleşik Krallık Raporu § 4.6).

-Destekli İstihdam (Supported Employment): Ağır engele sahip engellilerin, istihdam

özlemlerini yerine getirmek, ve sosyal ve ekonomik katılımlarını sağlamak amacıyla gerçek

işlerde çalışmalarını sağlayabilmek için uygulamaya konmuştur.

Destekli İstihdam ile aşağıdaki sonuçlara ulaşılmak istenmektedir:

• Adil ücretin kazanılabileceği ve istihdama bağlı diğer menfaatlerin elde edileceği

gerçek meslekler.

• Yeni becerilerin gelişimi.

• Sosyal ve ekonomik katılım.

• Kendi kaderini tayin, seçebilme ve bağımsızlığın desteklenmesi.

• Geliştirilmiş özsaygı.

• Adilane ve saygı ile muamele görme sonucunda artan yaşam kalitesi.

Programla, doğru iş ve doğru destekle herkesin çalışabileceği göstermek istenmektedir. 14

yaş üzeri kimseler Destekli İstihdam’dan yararlanma hakkına sahiptir. Amaç sorunsuz ve

pürüzsüz bir şekilde eğitimden istihdama geçişi sağlamaktır (Birleşik Krallık Raporu § 4.7).

85

-Korunaklı İstihdam (Sheltered Employment): Korunaklı İstihdamın temel amacı gerçek

meslek fırsatları oluşturarak engellilerin yaşamlarını geliştirmektir. İngiltere’de Korunaklı

İstihdamın yüklenicisi Remploy’dur. Remploy, eski askerlerle ilgilenmek için 1945 yılında

kurulmuştur. Şu anda 64 merkezde hizmet veren Remploy, herkesin sunacak bir şeyi olduğu

inancı etrafında şekillenmiştir. Bu bakış açısıyla, özenle seçilmiş işverenler ile engelli işçileri

güçlerine göre uygun işlerle eşleştirme faaliyetini üstlenmiştir.

Remploy’un amacı kariyer inşa ederken kısa dönemli rol üstlenmekten çok uzun dönemli

destek ve tavsiyelerle donatılmış bir biçimde insanları işe hazırlamak ve onlara iş bulmaktır.

Şu anda global şirketlerden küçük ölçekli işverenlere kadar 2500 işverenle çalışan Remploy,

2010 yılından bu yana 100.000 kişiye istihdam sağlamıştır.

7 Nisan 2015 tarihinde, kurulduğundan 70 yıl sonra Remploy, devletin mülkiyetinden çıkarak

üç kıtada sağlık ve istihdam hizmetleri veren uluslararası bir şirket olan MAXIMUS ile joint

venture ilişkisi içine girmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 4.8).

-Çalışmaya Erişim (Access to Work): Çalışmaya Erişim, Jobcentre Plus tarafından verilen

uzman engellilik hizmetidir. Engellilere pratik tavsiyeler ve destek verme şeklinde hizmet

sunmaktadır. Tavsiye ve destek; çalışan, kendi işini yürüten veya iş arayan bütün müşteriler

verilmektedir. İşverenlerin Eşitlik Yasası’na göre yapmakla zorunlu oldukları makul

uyumlaştırma faaliyetleri de hizmet sınırları içerisindedir.

Çalışmaya Erişim hizmetinden faydalanabilmek için kişilerin:

• Uzun süreli ve çalışmaya ciddi etkisi olan bir engele veya sağlık durumuna sahip

olmak.

• 16 yaşından büyük olmak.

• Normal şartlarda İngiltere’de yaşıyor ve çalışıyor olmak.

• Ücretli bir işte çalışıyor veya böyle bir işe başlamak üzere olmak (Bağımsız çalışanlar

dahil).

86

• Başkaca Çalışma ve İşgöremezlik Bölümü Yardımı veya İstihdam Destek Ödeneği

için talepte bulunmamış olmak (Department of Work and Pensions Incapacity Benefits

or Employment Support Allowances).

Çalışmaya Erişim’in sağladığı destekler arasında:

• Özel yardım, cihaz veya modifikasyonlar,

• Seyahat,

• Görüşmeler için iletişim desteği (örn. işitme engelliler) ve

• Ruh sağlığı destek görevlileri yer alır.

Çalışmaya Erişim, kendi işinde çalışan/serbest meslek icra edenler ve yeni işe başlayan (6

haftadan az) çalışanların maliyetlerini %100 karşılamaktadır. Diğer çalışanlar için işverenler

maliyetin %20’lik kısmını karşılamaktadır.

Çalışmaya Erişim, fiziksel veya zihinsel engelliler için başarılı bir politika ve uygulama olarak

değerlendirilmiştir. Ancak Çalışmaya Erişim’e yönlendirilen tek eleştiri kamusallıktan uzak

olması olmuştur; işverenler Çalışmaya Erişim’in verdiği destekten kulaktan dolma bilgilerle

haberdar olmaktadırlar (Birleşik Krallık Raporu § 4.9).

-Çalışma Fırsatı (Work Choice): 2010 yılının Ekim ayında istihdam konusunda daha fazla

yardıma ihtiyaç duyan engelliler için oluşturulan bu özel bir istihdam programı, DWP adına

olmak suretiyle Remploy aracılığıyla hayata geçirilen bir sözleşme ile uygulanmaktadır.

Program gönüllülük esasına dayanmakta ve şu hizmetleri sağlamaktadır:

• İş aramada ve işe yerleştirmede yardım.

• İşe devam için yardım.

• Kendi işini yapmak isteyenlere yardım (self-employed).

Çalışma Fırsatı bazı bölgelerde olumlu karşılansa da Birleşik Krallık Engelli Hakları

(Disability Rights UK) gibi bazı engelli hakları savunucularının devletin programlarını

kaynak açısından yoksun ve başarıdan uzak hedeflere sahip olmak açısından eleştirilmiştir

(Birleşik Krallık Raporu § 4.10).

-Konutsal Eğitim Okullar (Residential Training Colleges): Konutsal Eğitim

Okulları (RTC) çalışma yönünden ciddi anlamda sağlık sorunu/eksikliği duyanlara

87

“uzman engelli istihdam eğitimi” vermektedirler. RTC hizmet sağlayıcıları bağımsız

organizasyonlar olup devletin doğrudan kontrolü altında değildirler. Faaliyetlerini devlete

başvurmadan yerine getirme özgürlüğüne sahiptirler. Eğitimin türüne göre değişmekle

birlikte ortalama 35 hafta süren eğitimler, masajdan forklift kullanmaya, marangozluktan

muhasebeye kadar varan geniş bir yelpazeye sahiptir ve diğer programlara nazaran daha

fazla başarı sağlayan bir yöntem olarak değerlendirilmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 4.11).

-Bağımsız Çalışma (Self-Employment): Engellilerin bağımsız çalışabilmesi önemlidir;

çünkü bu şekilde daha rahat ve esnek çalışabilirler. Birleşik Krallık’taki İstihdam Kurumu

(The Employment Department in the UK) bu uygulamayı engellilere yönelik politikanın

önemli bir parçası olarak değerlendirmiştir. Bağımsız çalışmaya yönelik yardımlar ve

adaptasyonlar Çalışmaya Erişim Modeli ile gerçekleştirilmektedir (Birleşik Krallık Raporu

§ 4.12).

-İngiliz Destekli İstihdam Derneği/Birliği (The British Association for Supported

Employment): Ulusal bir ticaret birliği olup engelliler için istihdam güvencesi sağlayan

yüzlerce acentadan oluşmaktadır. Destekli istihdamı desteklemekte ve bireylerin

bilgilendirilmesi ve farkındalığın artması üzerinde durmaktadır. Amacı ‘eğitim sonrası

istihdam’ yerine ‘istihdam ve eğitimi’ güvence altına almaktır. Bu da katılımcıların en baştan

meslek edindikleri anlamına gelmektedir (Birleşik Krallık Raporu § 4.13).

Birleşik Krallık Engelli Hakları (Disability Rights UK): Ocak 2012 yılında Engellilik

Birliği (Disability Alliance), RADAR ve Bağımsız Yaşam Merkezi’nin (National Centre

for Independent Living) birleşmesiyle uygulamaya geçmiştir. Amacı ise engellilerin sesini

güçlendirerek ulusal bir birlik olmak şeklinde beyan edilmiştir.

Mücadele konuları ise:

• Bağımsız yaşamayı sağlamak.

• Engellilik ile yoksulluk arasındaki bağı koparmak.

• Toplumsal boyutta engelli eşitliği ile insan haklarını uygulamaya koymaktır.

88

III. ROMANYA HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER

Romanya Ulusal Raporundan edinilen bilgilere göre; Romanya hukukunda engelli hukukuna

mevzuat dağınık ve heterojendir. Konu hakkında birçok yasa, hükümet kararı (Government

Decision), hükümet acil durum talimatnamesi (Government Emergency Ordinance) yapılmış;

bazıları yürürlükten kaldırılmış, bazıları değiştirilmiştir. Ancak amaçlanan, ulusal mevzuatın

Avrupa Birliği ve uluslararası hukuk ile uyumlu hale getirilmesi olmuştur.

1175/2005 sayılı Hükümet Kararı ile onaylanan 2006-2013 Ulusal Stratejisinde, engellilik

alanında sosyal koruma önlemlerine ilişkin planlama ve uygulama yer almaktadır. Söz

konusu stratejinin temelinde, engelli bireylerin aktif yurttaşlar olarak seçim yapabilmeleri

ve kendi yaşamları üzerinde kontrole sahip olmaları vardır 60.

3 Ocak 2008 tarihinde yürürlüğe giren ve daha sonra önemli değişikliklere uğrayan 448

sayılı Yasa ile engelli bireyler korunmaktadır. Bu yasada engelli bireylerin hakları arasında

çalışma, işyerinin adaptasyonu, profesyonel oryantasyon ve reorganizasyon yer almakta

iken engelli bireylerin haklarının korunması ve desteklenmesi işgücünün istihdamında eşit

işlem ilkesine dayandırılmıştır.

Romanya hukukunda özür derecesi, Çalışma, Aile ve Eşit Fırsat Bakanlığı ile Kamu Sağlığı

Bakanlığının müşterek 762/1992 sayılı kararnamesi ile belirlenmektedir ve bu kararnamede

tıbbi ve psiko-sosyal kriterler kabul edilmiştir. Erişkinlerin özür derecesi 430/2008 sayılı

hükümet kararı hükümlerince bölgesel Yetişkin Özrü Olan Bireylerin Değerlendirme

Komisyonunca tespit edilir.

Romanya hukukunda engelli istihdamı için kota uygulaması kabul edilmiştir; ancak işverene

seçimlik yetki tanınması verilmesi bakımından klasik kota sisteminden farklılaşan bir

düzenleme yapılmıştır. Romanya’da, işverenler kota kapsamında engelli istihdam edebileceği

gibi bunun yerine yasa ile öngörülen diğer yollardan birini de yaparak sosyal görevini yerine

getirebilir. Yasaya göre, işverenler;

60 2014-2020 Ulusal Stratejisinin de önceki strateji ile başlatılan adımların devamı ve geliştirilmesi gerektiği ifade edilirken Romanya Ulusal Raporu hazırlanırken taslak aşamada olduğu, ulusal düzeyde onaylanmadığı belirtilmiştir.

89

i. 50’den fazla işçisi bulunuyorsa, toplam işçi sayısının % 4’ü oranında engelli işçi

istihdam edebilir, yahut

ii. Kota kapsamında çalıştırmadığı engelli her birey için aylık asgari brüt ücretin %

50’sine tekabül eden miktarı devlet bütçesine ödeyebilir, yahut

iii. Yetkilendirilen korunan birimlerden ürün veya hizmet alabilir.

Kota sistemi, işverene toplam işçi sayısının belirli bir oranında engelli çalıştırma

yükümlülüğü getirmektedir. Uygulama kapsamında hem kamu hem özel hukuk işverenleri

olup özellikle büyük şirket ve kurumlara odaklanılmıştır. Sık olarak bu yükümlülüğünün

yerine getirilmemesinden dolayı işverenlere parasal yaptırımlar uygulandığı ve bu sayede

artan kaynakların engelli bireyler için mesleki rehabilitasyon veya sosyo-profesyonel

yeniden entegrasyonda kullanıldığı raporlanmıştır.

Dikkat çekmek gerekir ki, 448 sayılı Yasa ile öngörülen en yüksek yaptırım, kota

uygulamasının ihlalindedir; söz konusu kamu veya özel hukuk kişisine 15.000 ila 20.000

Romen leyi para cezası hükmedilir. Ancak, Romanya Ulusal Raporunda bu yaptırımın

görünenin aksine etkin bir önlem olmadığı ifade edilmiştir. Zira, işverenin kota haricinde

diğer iki sosyal görevden birini seçmesi halinde bu yaptırım uygulanmamaktadır.

Romanya’da kota sistemi ilk olarak 57/1992 sayılı Yasa ile düzenlenmiştir. Buna göre,

250’den fazla işçi istihdam eden işverenler kota kapsamında işçi sayısının en az % 3’ü

oranında engelli bireyi istihdam etmek zorunda idi. Bu yükümlülüğe aykırı davranan

işverenler, yaptırım olarak kota kapsamında çalıştırmadıkları engelli sayısının asgari brüt

ücret ile çarpımı sonucunda çıkan miktarı ödemek zorundaydılar.

Zamanla yasada yapılan değişiklikler ile uygulama alanı genişletilmiş ve kota kapsamındaki

işyerleri önce 100’den fazla işçi çalışan işyerleri olarak düzenlenmiş daha sonra ise 50’den fazla

işçi çalıştıran işyerlerine kadar uygulama alanı yayılmıştır. Aynı zamanda engelli kota oranı %

4’e çıkarılırken kota yerine öngörülen maddi karşılığı ise hafifletilmiştir. Ayrıca yürürlükteki

hukuka göre işverenlerin yetkilendirilen korunan birimlerden mal ve/veya hizmet alma da

işverenin kota kapsamında engelli çalıştırmak yerine başvurabileceği başka bir imkandır.

Önceleri kota yükümlülüğüne aykırılık halinde para cezası özel bir fona aktarılıp engelli

90

bireyler için çeşitli destek programlarının finansmanda kullanılırken şimdi doğrudan devlet

bütçesine aktarılmaktadır.

Romanya Ulusal Raporunda, kota sisteminin zayıf bir uygulamaya sahip olduğu ifade

edilirken engelli bireyler için makul bir istihdam oranı yaratmadığı raporlanmıştır. Bu

kapsamda bütçe için kaynak teşkil eden yeni bir vergi olarak nitelendirilirken para cezaları

genel bütçeye ödendiğinden bunların ne kadarının engelli bireylerin iş yaşamına entegrasyonu

için kullanıldığı belirsiz olması eleştirilmiştir.

Romanya hukukunda engelli hale getiren olayın ardından topluma tekrar içerimi ve olası

işine başlamasına kadar geçen sürece ilişkin tablo aşağıdadır (Romanya Raporu, Tablo 4):

91

92

53/2003 sayılı Yasa ile onaylanan İş Koduna göre, işçiye karşı engelliliğe dayalı her türlü

doğrudan ve dolaylı ayırımcılığı yasaklamıştır. Ücretin belirlenmesinde de engellilik

temelinde ayırımcılık ayrıca yasaklanmıştır.

68/2003 sayılı hükümet talimatnamesine (Government Ordinance) göre engelli birey

şunlardan yararlanır: a. iyileşme ve rehabilitasyon; b. kendisinin ve ailesinin desteklenmesi

ve asistanlık; c. entegrasyon, yeniden adaptasyon ve mesleki yeniden eğitim yardım ve

asistanlığı; d. sosyal ve tıbbi bakım; e. sosyal meditasyon; f. danışmanlık; g. ağır özrü olan

bireylere kişisel asistanlık; h. bireysel yeterliklerin yenilenmesinin devamı veya geliştirilmesi,

sosyal ihtiyaçlardan kaynaklı durumun aşılması amacıyla diğer önlem ve faaliyetler.

448 sayılı Yasa ile işyerlerinin makul uyumlaştırılmasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Uyumlaştırma/adaptasyon, fiziksel ve bilişsel çevrenin engelliler için de uygun olacak şekilde

dönüştürülmesi sürecidir. Bu kapsamda asgari olarak çalışma yerinin, aletlerin, tuvaletin ve

erişim rotasının uygun hale getirilmesi gerekir.

448 sayılı Yasa ile ayrıca toplu taşımanın engelli bireylere uygun hale getirilmesi için

yetkililere 31 Aralık 2010 tarihine kadar süre verilmiştir (m. 64). Ancak Romanya Ulusal

Raporunda kamuya hizmet eden çok sayıda kamu kurum ve kuruluşun hala rampasının

olmadığı ve bu yönüyle engelliler haricinde yaşlı bireyler ve çocuk arabası kullanan anneler

için de erişilebilir olmadığı ifade edilmiştir.

Romanya Ulusal Raporunda, mevzuatta engelli bireylerin haklarını koruyucu ve geliştirici

düzenlemelere yer verilse de uygulamanın farklı olduğuna işaret etmektedir. Çoğu durumda

yürürlükteki mevzuatın ihlali -en sık olarak da ulaşım vasıtalarının eksikliği- için kamu

kurum ve kuruluşları kaynak yetersizliğinden dert yanmaktadırlar.

448 sayılı Yasada, sosyal hizmetler kapsamında sosyal destek hakkının ihlalinde; sosyal

hizmet sunucusunun görevini yerine getirmemesinde; kamu otoritesinin engelli bireylerin

fiziksel, bilişsel ve iletişimsel çevreye erişimi için özel önlemler alma görevini yerine

getirmemesi halinde 6.000 ila 12.000 Romen leyi para cezası öngörülmüştür.

93

İşverenler, devletten engelli istihdamı için hibe alabilir. İşveren, kanunen engelli istihdamı

zorunluluğu olmamasına rağmen en az iki yıl engelli istihdam etmesi halinde her bir engelli

işçi için bir yıl boyunca aylık asgari ücret alır (76/2002 sayılı Yasa).

Ayrıca, okul mezunu engelliyi iş sözleşmesi ile belirsiz süre ile çalıştıran işveren işsizlik

sigortası bakımından 1,5 yıl boyunca vergi muafiyetinden yararlanır. Miktarı, eğitim

seviyesine göre değişirken toplam 1 ila 1,5 brüt asgari ücrete tekabül etmektedir.

Romanya’da engelli bireylerin mesleki entegrasyonundan sorumlu merci, Çalışma, Aile,

Sosyal Yardım ve Yaşlı Bakanlığıdır ve Ulusal İş Kurumu ve Engelli Bireyler için Ulusal

İdare tarafından yerine getirilir.

IV. DEĞERLENDİRME

Engelli mevzuatı inceleme konusu her üç ülkede de dağınık ve karmaşıktır; engellilerin

çalışma hakkı ile ilgili düzenlemeler farklı hukuk metinlerinde yer almaktadır. Ayrıca

mevzuat, önemli değişikliklere de konu olmuştur. Engelli olgusunun dinamikliği; yere,

zamana, topluma göre değişiklik göstermesi ve konunun gelişen bir disiplin olan bir insan

hakları sorunu olması bu sonucu kaçınılmaz kılmıştır. Bu sebeplerle engelli hakları, Birleşik

Krallık, Romanya ve Türkiye hukukunda da benzer bir gelişim seyri göstermiştir.

Kota uygulaması, Birleşik Krallık hukukunda terkedilmesine rağmen Romanya ve Türkiye

hukukunda engelli istihdamında kullanılan önemli bir yöntemdir. Türk hukukunda elli

veya daha fazla işçi çalıştıran işverenler açısından engelli işçi çalıştırma zorunluluğu özel

sektör işyeri için % 3 iken kamu işyerleri için % 4’tür. Romanya hukukunda ise elliden fazla

işçisi bulunması koşuluyla özel sektör-kamu sektörü ayrımı olmaksızın % 4’tür. Romanya

hukukunda Türk hukukundan ayrılan bir önemli husus, işverene yasayla kota uygulaması

haricinde iki imkan sunularak ya belirli bir miktar ödeyerek ya da korunan belirli yerlerden

mal veya hizmet tedarik ederek sosyal görevini yerine getirmesi ve engelli istihdam

etmemesine rağmen bir yaptırıma maruz kalmamasıdır.

94

Romanya hukukunda kota sistemi zayıf bir uygulamaya sahip olup makul bir istihdam

oranı yaratmaması sebebiyle eleştirilmektedir. Daha caydırıcı ve yüksek yaptırımlar

öngörülen Türk kota sistemi ile ise 2014 verilerine göre % 78 civarında engelli istihdamını

gerçekleşmiştir ve bu oran başarılı kabul edilebilir. Ancak perde aralandığında yüksek

cezalardan kaçmak isteyen işverenlerin fiilen çalıştırmamasına rağmen sigortalı gösterdiği

engelliler, bu kapsamda ücret dahi almayıp sadece sigortalı olmayı kabul eden engelliler ve

işyerine gide(bile)n ama orada ayırımcı uygulamalara maruz kalan engelliler yer almaktadır.

Kota uygulamalarının engelli bireyleri diğer bireylerin gözünde “yetersiz”, “başarısız”

gösterdiği, yahut bu algıyı güçlendirdiği yönündeki eleştirilerin haklılık payı büyüktür.

Genel bir değerlendirmeyle, kota sisteminin engellilerin toplumsal yaşama dahil edilmesinde

verimli bir araç olduğunu savunmak güçtür.

Her ne kadar kota sistemi Türk hukukunda bir zorunluluk olarak düzenlense de uygulamanın

işverenin iradesinde olduğu unutulmamalıdır. Birleşik Krallık hukukunda 1944 yılında kota

zorunluluğu getirildiğinde kapsama sadece özel sektör işverenleri alınmasına rağmen genel

bir anlaşma ile kapsamının kamu sektörü işverenlerine de genişletilmesi ve bu işverenler

bakımından daha iyi uygulanması da uygulamasının başarılı olmasında işverenlerin

uygulamaya yaklaşımında önemli bir payı olduğunu göstermektedir.

İşverenleri zorlayıcı düzenlemeler yerine Romanya hukukundakine benzer şekilde işverene

başka yollar da sunan bir sistem yaratılması önerimizdir. Engelli işçilere yaklaşımın

değişmesi ve çalışma yaşamında aktif bireyler olarak yer almaları, dolayısıyla topluma

entegrasyonları için işverenlerin desteklenmesi, bunun yanında da engelli bireylerin eğitim

ve mesleki eğitim seviyelerinin güçlendirilmesi önemlidir.

Romanya hukukunda kotaya aykırılık halinde tahsil edilen para cezaları, genel bütçeye

ödendiğinden bunların ne kadarının engelli bireylerin iş yaşamına entegrasyonu

için kullanıldığı belirsiz olması eleştirilmiştir. Türkiye’de ise tahsil edilen idari

para cezaların, engellilerin iş sahibi olmalarında, yahut engellilik ile ilgili başka

projelerin desteklenmesinde kullandırılmaları olumlu bir gelişme olmuştur. Söz

konusu proje destekleri, engellilerin çalışma yaşamında daha fazla ve etkin olarak yer

95

almaları, sadece işçi değil, işveren yahut girişimci de olmaları bakımından önemlidir; ancak

özellikle engellinin kendi işini kurmaya yönelik projeler kapsamında kurulan işletmenin

kuruluş tarihinden itibaren en az 2 yıl fiili olarak faaliyetine devam etmesinin şart olması ve

aksi durumun tespiti halinde kuruluş desteği olarak yapılan ödemeler yasal faizi ile birlikte

geri alınacak olması sıkıntılı sonuçlar yaratmaya elverişlidir. Kanaatimizce, girişimci

engellilerin sadece maddi anlamda desteklenmesi yeterli değildir, projenin uygulanmasında

da Türkiye İş Kurumunun desteğinin devamı önemli ve gereklidir. Aksi takdirde mesleki

tecrübesi olmayan engelliler yarar değil zarar görebilecektir.

Korumalı işyerlerine ilişkin Türk hukukunda yer verilen teşviklere rağmen uygulama sınırlı

kalmıştır. İşverenlerin ihtiyarında olan korumalı işyeri kurmak, mevzuatla sıkı koşullara

bağlanarak zorlaştırılmıştır. Zaten korumalı işyerleri sadece bir engel grubuna mensup

bireylerin (zihinsel veya ruhsal engelliler) istihdamı amaçlamaktadır. Ancak mevcut haliyle

bu bireylerin toplumsal yaşama dahil olmalarını sağlaması mümkün değildir. Aksine

korumalı işyerleri ile bu bireylerin izolasyonu gerçekleşebilecektir.

Birleşik Krallık hukukunda engelliler bakımından da etkin bir yer bulan ayırımcılık mevzuatı,

yol gösterici niteliktedir. 1 Ekim 2010 tarihinde yürürlüğe giren Eşitlik Yasası (Equality Act)

ile engelliler bakımından amaçlanan, bireylerin adil olmayan muamelelerden korunması ile

daha eşit bir toplum için basit, modern ve engelsiz bir çerçeve oluşturulmasıdır.

Bu kapsamda, makul uyumlaştırma (reasonable adjustment) engelli hukukunun temelinde yer

alan bir güvencedir. Türk hukukunda da 5378 sayılı Kanunda makul düzenleme düzenlenmiştir.

Birleşik Krallık’ta bir düzenlemenin makul olduğunun belirlenmesinde maliyet ve etkinlik gibi

faktörler belirleyici kabul edilmez ve işverenin bunları söz konusu düzenlemeleri yapmamak

için savunma olarak kullanmasının önünün kapatılması önemlidir. Türkiye Ulusal Raporunda

yer verilen Enver Şahin-Fırat Üniversitesi davasında 61 da açıkça görüldüğü üzere Türkiye’de

61 Raporda dava ile ilgili yer verilen açıklamalara göre; “Enver Şahin; 2005 yılında geçirmiş olduğu trafik kazası sonrası felç olmuş, bu nedenle zorunlu olarak eğitimine 2 yıl ara vermiş, sonrasında eğitimine devam etmek istediğinde ise, üniversite binasının fiziki koşullarının uygun olmadığından, sorunun giderilmesini istemiştir. Ancak ilgili idare tarafından, 3000 öğrencinin eğitimin-öğrenimini

96

sürdürdüğü fakülte, derslik ve laboratuvar binalarının mimari projesinin değiştirilmesinin mümkün olmadığı, diğer

taraftan binanın giriş katında talep edilen rampa vb. düzenlemelerin ise kısa sürede yapılmasının mümkün olmadığı,

ayrıca başvurucu Enver Şahin’in öğretim göreceği alanın büyük bölümünün uygulamalı atölye derslerinden oluştuğu

uygulamalara bilfiil katılım sağlanması gerektiği, düzenlemelerin yapılmasına bağlı olarak da bu aşamada uygulamalara

katılma sağlanmasının güçlükleri bulunduğu belirtilmiş, devamla ancak fakültenin olanakları çerçevesinde yardımcı

olunacağı söylenmiştir.

Bu cevap ile ilgililerin çözüm üreteceği düşünülmüş ise de eğitime az bir zaman kala yapılan incelemede sorunun

giderilemediği anlaşılınca bu defa resmi olarak yazılı ihtar gönderilmiştir. İdare tarafından ihtara cevaben;

‘... düzenlemelerin yapılabilmesinin kamu mali disiplini içerisinde belli süreci olduğu ve zamana bağlı malumunuzdur.

… teorik derslerin yapıldığı binanın 3 katlı olması nedeniyle karşılaşılacak sorunların yardımcı olacak bir personel

görevlendirilmesi suretiyle çözüleceği…’

cevabı verilmiştir.

Bu sorunda dahi görüleceği üzere, maliyeti yok denecek kadar az olan rampanın yapılmaması ve engelli kişinin eğitiminin

bir zorunluluk değil, maliyet olarak görülmesi tamamen zihniyet sorunudur.

Yasal düzenlemelere rağmen, uygulayıcılarda zihniyet değişmedikçe sorunların çözülmesinin de daha zaman alacağı

görülmektedir.

Enver Şahin’in, eğitim hakkından yoksun bırakılmasından dolayı kurum hakkında açılan dava, engelli aleyhine

sonuçlanmıştır.

Elazığ İdare Mahkemesi kararında (Elazığ 1. İdare Mahkemesi 2007/2499 Esas ve 2010/355 Karar Sayılı kararı);

‘…kişinin eğitim aldığı binada bir engelli olmaması ve buna karşılık eğitim hakkının engellenmesi nedeniyle tarafımızdan

açılan davada, verilen cevaplarda hukuka aykırılık bulunmamış, dahası talep edilen maddi tazminat talebimiz, okuldan

mezun olup işe girmesi halinde kazanç elde edeceği ve fiili statü kazancı henüz gerçekleşmemiş ve varsayıma dayalı

olduğundan bahisle maddi ve manevi tazminat talebini reddetmiştir…’

ifadeleri kullanılmıştır.”.

97

kurum ve kuruluşların yahut işverenlerin maliyet hesabıyla gerekli düzenlemeleri yapmaktan

kaçınması ve bunu onaylayan yargı kararları kanıksanmıştır.

Bu kapsamda yine Birleşik Krallık hukukundan yola çıkarak engelli bireylerin “çalışamaz”,

“iş göremez”, “meslekte kazanma gücü kaybı”, “çalışma gücü kaybı” gibi ifadelere yer

verilerek sadece tıbbi değerlendirmeler ile olumsuz raporlanmaları yerine sosyal faktörlerin

de dikkate alındığı ve ne düzeyde “çalışabilecekleri”, “iş görebilecekleri”, “meslekte

kazanma gücü oranları”, “çalışma gücü oranları”nın hesaplandığı bir sistemin oluşturulmasını

önermekteyiz. Unutulmamalıdır ki, olumsuz ifadeler olumsuz algının güçlendirilmesine,

dolayısıyla engelli bireylerin toplumsal yaşamdan dışlanmasına hizmet etmektedir.

Karşılaştırmalı hukuktan öğrenilenler, genel itibariyle üç ülkede de engellilerin çalışma

yaşamlarını kolaylaştırmak için yapılan hukuki düzenlemelerin ve projelerin bazı durumlarda

uygulamada beklenen sonuçları verememiş olduğunu ortaya koymuştur. Konuya insan hakları

sorunu olarak yaklaşılması ve engelli bireyin çalışma hakkının sujesi olarak değerlendirmesi

önemlidir. Bu gelişen insan hakları dalında, engelli hukukunda yapılacaklar çok çeşitli ve

fazladır.

98

KAYNAKÇA 62

Aktekin, Şeyda (2010) “Özürlü İstihdamında Korumalı İşyeri Çözüm Olacak mı?” Mercek,

Ekim.

Alpagut, Gülsevil (2005) “Özürlüler Hakkında Kanun ve Özürlü Çalıştırma Zorunluluğu

Konusunda Mevzuattaki Son Değişiklikler”, Mercek, Ekim.

Alpagut, Gülsevil (2006), “Korumalı İşyeri Kavramı ve Korumalı İşyerleri Hakkında

Yönetmeliğin Değerlendirilmesi”, Sicil, Eylül.

Barın, Taylan (2014) Türkiye’nin Yeni Anayasa Arayışı: 2011-2013 TBMM Anayasa

Uzlaşma Komisyonu Tecrübesi, İstanbul: XII Levha.

Burchardt, Tania (2004) “Capabilities and Disability: The Capabilities Framework and The

Social Model of Disability”, Disability and Society, C. 19, S. 7.

Caniklioğlu, Nurşen (2002), Hastalık ve Sakatlığın Hizmet Akdine Etkisi, İstanbul: Beta.

Caniklioğlu, Nurşen (2008) “5510 Sayılı Kanunun Prime İlişkin Öngördüğü Yeni

Düzenlemeler ve 5763 Sayılı Kanunun Prim Teşvikine İlişkin Hükümleri”, İstihdam Paketi

ve Sosyal Güvenlikteki Yeni Düzenlemeler Ne Getiriyor? Semineri, 16 Temmuz, İstanbul.

Caniklioğlu, Nurşen (2011) Sosyal Sigortalarda Prim Teşvikleri, İstanbul: Beta.

Caniklioğlu, Nurşen ve Talat Canbolat (2004) “4857 Sayılı İş Kanununda Para Cezasına

Bağlanan Yükümlülükler ve Bu Para Cezalarının Özellikleri”, Yargıç Resul Aslanköylü’ye

Armağan, Kamu-İş, 7(3).

Centel, Tankut (1994) İş Hukuku, C. I, Bireysel İş Hukuku, İstanbul.

Cirhinlioğlu, Zafer (2001) Sağlık Sosyolojisi, Ankara: Nobel Yayın.

Çağlar, Selda (2009) Engellilerin Eğitim Hakkı ve Devlet Yükümlülükleri, İstanbul: Beta.

Çakmak, Münci (2007) Türk Kamu Hukuku Açısından Engellilerin Hukuki Statüsü,

62 Bu çalışma “Çalışabilirim!” Projesi kapsamında hazırlanan Türkiye Ulusal Raporu, Birleşik Krallık Ulusal Raporu ve Romanya Ulusal Raporu esas alınarak yapılmıştır. Bu başlık altında sadece Türk hukukunun değerlendirildiği kısımda yapılan atıflara yer verilecektir.

99

Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Doktora Tezi.

Çelik, Nuri, Nurşen Caniklioğlu ve Talat Canbolat (2014) İş Hukuku Dersleri, İstanbul:

Beta.

Degener, Theresia (1995) “Disability Discrimination Law: A Global

ComparativeApproach”, TheresiaDegener/Yolan Koster-Dreese (eds.), Human Rights and

Disabled Persons: EssaysandRelevant Human Rights Instruments. International Studies in

Human Rights, Dordrecht: Martinus Nijhoff.

Demir, Fevzi (1999) İş Güvencesi Hukuku, İzmir: Fakülteler Kitabevi.

Doğan Yenisey, Kübra (2006) “İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, İşyerinde

Psikolojik Taciz (Mobbing), Cinsel Taciz”, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı Semineri,

Çalışma ve Toplum, 11 (4).

Ekonomi, Münir (1987) İş Hukuku, C. I, Ferdi İş Hukuku, İstanbul: İTÜ Matbaası.

Engin, E. Murat (2009) “Çalışma Yaşamında Özürlülük”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi, Özürlü Haklarına İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri (2).

Erkulwater, Jennifer L.(2006) Disability Rights and the American Social Safety Net, ABD:

Cornell University Press.

Fredman, Sandra (2011) Discrimination Law, Londra: Oxford University Press.

Kaboğlu, İbrahim Kaboğlu, İbrahim Ö. (2010) “Anayasa’da Sosyal Haklar Alanı ve

Sınırları”, Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu, II, Bildiriler içinde, İstanbul: Petrol-İş.

Kanter, Arlene S. (2007) “The Promise and Challenge of the United Nations Convention

on the Rights of Persons with Disabilities”, Syracuse Journal of International Law and

Commerce, Bahar, 34,(2).

Keser, Hakan (2004) “4857 Sayılı İş Kanununa Göre İşverenin İş Sözleşmesi Yapma ve

iş İlişkilerinde Eşit İşlem Yapma Yükümlülükleri”, Yargıç Resul Aslanköylü’ye Armağan,

Kamu-İş, (3).

Kılıç, Cem (2015) “İşkur’dan iş kuracak engelliye 36 bin TL”, Milliyet, 10 Mart.

Lewis, Vicky (1993) Development and Handicap, BlackwellPublishers.

Makas, Recep (2011) “Korumalı İşyeri”, Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası Dergisi,

Kasım.

100

Mollamahmutoğlu, Hamdi (2008) İş Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi.

Oder, Bertil Emrah (2008) “Devletin Olumlu Edimini Gerektiren Sosyal Haklar”,

Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (1).

Pamuk, Gülfem (2015) “Nefret ve Ayırımcılık Suçu’nun (TCK m. 122) Engelli Hakları

Bakımından Değerlendirilmesi”, MÜHF Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna

Giriş Sempozyumu, İstanbul: Legal.

Pfeiffer, David (2002) “A Comment on the Social Model(s)”, Disability Studies Quarterly,

C. 22, S. 4, Güz.

Seyyar, Ali (belirtilmemiş) “STK ve Özel Şirketler İşbirliği Çerçevesinde Özürlü

İstihdamına Yönelik Korumalı İşyeri Projesi” (http://www.sosyalsiyaset.net/documents/

korumali_isyeri_projesi.htm, Erişim tarihi: 17.04.2015).

Sezer, Abdullah (2004) Ulusal-Üstü Belgeler ve Önceki Anayasalarla karşılaştırmalı &

Gerekçeli & Açıklamalı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, İstanbul: Beta.

Süzek, Sarper (2014) İş Hukuku, İstanbul: Beta.

Şahlanan, Fevzi (2003) “Genel Hükümler ve Temel Kavramlar”, İstanbul Barosu/

Galatasaray Üniversitesi 2003 Yılı Toplantısı: 2, Yeni İş Yasası Sempozyumu, İstanbul.

Şirin, Tolga (2014) “Bir İhtimal Daha Var O Da Ölmek Mi Dersin?: Sosyal İnsan

Haklarının Anayasa Şikayeti Yoluyla Dava Edilebilirliği Lehine Tezler ve Öneriler”, Sosyal

Haklar Ulusal Sempozyumu VI, Bildiriler içinde, İstanbul: Petrol-İş.

Şirin, Tolga (2015) “Ulusal ve Uluslararası Anayasa Yargısında Engelli Hakları”, MÜHF

Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, Bildiriler içinde, Nisan

2015, İstanbul: Legal Yayıncılık.

Traustadottır, Rannveig (2009) “Disability Studies, the Social Model and Legal

Developments”, Ed. Oddny Mjöll Arnardottir & Gerard Quinn, The UN Convention on

the Rights of Persons with Disabilities, European and Scandinavian Perspectives, Boston:

Martinus Nijhoff Publishers.

101

Tunçomağ, Kenan ve Tankut Centel (2013) İş Hukukunun Esasları, İstanbul: Beta.

TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması (2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin

Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Beklentilerinin Özür Türüne Göre Dağılımı

(http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).

TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması (2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin

Çalıştığı/Çalıştırılabileceği İşte İhtiyaç Duyduğu Düzenlemeler/Çalışma Koşullarının Özür

Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi:

06.04.2015).

TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması(2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin

Cinsiyet, Yerleşim Yeri, Özür Oranı, Yaş Grubu ve Eğitim Durumuna Göre Dağılımı,

(http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).

Tyler, Melissa Conley, “Law and Change The Disability Discrimination Act 1992: Genesis

Drafting And Prospects”, Melbourne University Law Review 19, June 1993.

Uşan, Fatih (2003) “Mesleki Eğitim ve İstihdam, Devlet Personel Rejimi ve İş Mevzuatı”

Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Mayıs, 15.

Ünal, Canan (2012) Özürlülerin Sosyal Güvenlik Hakları, Dünyadaki Yeni Yaklaşımlar

Işığında Öneriler, İstanbul: Beta.

Ünal, Canan (2015) “Engellilik Kavramının ve Engellilerin Sosyal Güvenlik Haklarının

Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Değerlendirilmesi”, MÜHF Engelli Hakları

Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, İstanbul: Legal.

Yenidünya, Caner (2006), “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Ayırımcılık Suçu”, Çalışma

ve Toplum, 11 (4).

Yıldız, Gaye Burcu (2008a) İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara: Yetkin.

Yıldız, Gaye Burcu (2008b) “Türk İş Hukukunda Özürlülük ve Sağlık Durumuna Dayalı

Ayrımcılık Yasağı” Sicil, 10.

102

KARARLAR

AAD (2008) S. Coleman v. Attridge Law and Steve Law, C-303/06, 17.7.2008.

AAD (2006) Navas v. Eurest Colectividades SA, C-13/05, 11.07.2006.

AYM (1981) E. 1981/13, K. 1983/8, T. 28/4/1983

AYM (1986) E. 1986/11, K. 1986/26, T. 4/11/1986.

AYM (1989) E. 1989/6, K. 1989/42, T. 7/11/1989.

AYM (2003) E. 2001/375, K. 2003/61, T. 11/6/2003.

AYM (2008) E. 2006/101, K. 2008/126, T. 19/06/2008.

AYM (2011) E. 2009/47, K. 2011/51, T. 17/3/2011.

AYM (2012) E. 2012/102, K. 2012/207, 27.12.2012.

AYM (2013a) Onurhan Solmaz kararı, B. No: 2012/1049, 26/3/2013.

AYM (2013b), Cemil Danışman kararı, B. No: 2012/1017, 18/9/2013.

AYM (2013c) Sevim Akat Eşki kararı, B. No: 2013/2187, 19/12/2013.

AYM (2014) Tuğba Arslan kararı, B. No: 2014/256, 25/6/2014.

CRPD (2010) LilianeGröninger v. Germany, CRPD/C/D/2/2010.

CRPD (2011) KennethMcAlpine v. UK, CRPD/C/8/D/6/2011.

CRPD (2012) Report of the fifth session of the Conference of States Parties to the

Convention on the Rights of Persons with Disabilities, CRPD/CSP/2012/2.

İstanbul 6. İdare Mahkemesi 2003/71 Esas ve 2004/397 Karar sayılı 18.03.2004 tarihli

kararı

İstanbul 1. İdare Mahkemesi 2002/438 Esas, 2003/162 Karar sayılı 20.02.2003 tarihli

kararı

Elazığ 1. İdare Mahkemesi 2007/2499 Esas ve 2010/355 Karar sayılı kararı

103

http://tinyurl.com/llvpdgf

http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7-21559sgc.pdf

104

EDİTÖRLER:

Ar. Gör. Canan ÜNAL – Av. Pınar ŞANEL

YAZAR ve EDİTÖR ÖZGEÇMİŞLERİ

Doç. Dr. N. Münci ÇAKMAK

19.04.1974 tarihinde Ankara’da doğdu. İlk, orta ve lise öğrenimini TED Ankara Koleji’nde;

lisans öğrenimini Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde; yüksek lisans ve doktora

eğitimini Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde tamamladı. Halen Gazi

Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde İdare Hukuku Anabilim Dalı’nda öğretim üyeliği görevine

devam etmektedir. Pekiyi derecede İngilizce, orta derecede Japonca bilmektedir.

Dr. Tolga ŞİRİN

1984 yılında İzmir’de doğmuştur. Hukuk alanındaki lisans ve lisansüstü eğitimini Marmara

Üniversitesinde 2012 yılında tamamlamıştır. Birkbeck ve Köln Üniversitelerinde misafir

araştırmacı olarak bulunmuştur. Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği yönetim kurulu

üyesi ve Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi çalışma grubu üyesidir. Milliyetçilik,

İHAM, anayasa yargısı ve ekolojik anayasacılık çalışma alanlarından bazılarıdır.

Ar. Gör. Canan ÜNAL

1985 yılında Konya’da doğmuştur. Lisans eğitimini, 2008 yılında Bilkent Üniversitesi

Hukuk Fakültesi’nde; yüksek lisans eğitimini, 2011 yılında Galatasaray Üniversitesi’nde

tamamlamış olup Marmara Üniversitesi’nde doktora eğitimini sürdürmektedir. 2009 yılından

bu yana Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim

Dalında araştırma görevlisi olarak çalışmakta olup engelliler, çocuk işçiler, iş sözleşmesinin

geçersizliği sorunu, işyerinde psikolojik taciz, bakım sigortasının yapılandırılması

konularında yayınları bulunmaktadır. İngilizce ve Almanca bilmektedir.

105

Av. Pınar ŞANEL (Editör)

Londra’da doğmuştur. Oxford Üniversitesi hukuk fakültesinden ve Dokuz Eylül

Üniversitesi hukuk fakültesinden mezun olmuştur. Şu anda Londra’da ticaret hukuku

üzerine çalışmaktadır. Aynı zamanda bir uluslararası hukuk dergisinde editörlük

yapmaktadır ve Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği’nin hukuk kurulunda görev

almaktadır.