issn 1435-2206 nonorrdÖr zeitschrift für öffentliches recht in … · 2011. 7. 28. · issn...

ISSN 1435-2206

Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland

Prof. Dr. Wilfried Erbguth Universität Rostock

Hans-Jürgen Ermisch Rechtsanwalt, Hamburg

Dr. Rolf Gestefeld Präsident des OVG Hamburg

Prof. Dr. Hans-Joachim Koch Universität Hamburg

Hannelore Kohl Präsidentin des OVG GreifswaldDr. Hubert Meyer Hauptgeschäftsführer des Landkreistags Niedersachsen

Dr. Herwig van Nieuwland Präsident des OVG Lüneburg

Prof. Dr. Ulrich Ramsauer Universität Hamburg, VG Hamburg

Prof. Dr. Alfred Rinken Präsident des Staatsgerichtshofs der Freien Hansestadt Bremen, Universität Bremen

Hans-Joachim Schmalz Präsident des OVG Schleswig

Prof. Dr. Edzard Schmidt-Jortzig MdB, Bundesminister der Justiz a.D., Universität Kiel

Dr. Wolfgang Schrödter Hauptgeschäftsführer des Nieders. Städtetags a.D.

Matthias Stauch Präsident des OVG Bremen

Prof. Dr. Kay Waechter Universität Hannover

Dr. Ekkehard Wienholtz Innenminister des Landes Schleswig-Holstein a.D.

10. Jahrgang, Heft 4/2007 Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte

Henning BiermannDas Widerspruchsverfahren in der Krise – Überflüssige Hürde auf dem Weg zum Verwaltungsgericht oder bürgerfreundliches Verfahren mit Zukunftsperspektive?

Christoph SeppeltDie Tiefenbegrenzung im Anschlussbeitrags-, Erschlie-ßungs- und Straßenbaubeitragsrecht

Tilmann MohrDas schleswig-holsteinische Gesetzgebungsverfahren in der Praxis

NordÖRNordÖR

Pflichten eines FlughafenbetreibersOVG Bremen , Urt. vom 31.10.2006 – 1 D 41/06

Keine Aussetzung des Sofortvollzugs wegen fehlender AnhörungOVG Hamburg , Beschl. vom 18.12.2006 – 3 Bs 218/05

Baurechtliche Nutzungsuntersagung gegen Versammlung OVG Greifswald , Beschl. vom 2.2.2007 – 3 M 12/07

Überlassung eines Saals der Weser-Ems-Halle in Oldenburg für Landesparteitag der NPD OVG Lüneburg , Beschl. vom 10.3.2007 – 10 ME 87/07

Verweigerung der Aktenvorlage bei Betriebs- und GeschäftsgeheimnissenOVG Schleswig , Beschl. vom 17.1.2007 – 15 P 1/06

Aus den Entscheidungen:

Abhandlungen:Herausgeber:

Nomos

10. Jahrgang, Heft 4/2007 Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte

Zentrale Schriftleitung:

VRiVG Prof. Dr. Ulrich Ramsauer Universität Hamburg, Fakultät für Rechtswissenschaft Schlüterstr. 28, 20149 Hamburg Tel. 040/42838–4965, Fax 040/42838–5670 e-mail: [email protected]

Redaktionelle Anfragen an:Wiss. Mitarbeiter Dirk BernhardtTel. 040/42838-2994, Fax 040/42838-5062e-mail: [email protected]

Landesschriftleitungen:

Bremen

RiOVG Hans Alexy, OVG Bremen Am Wall 201, 28195 Bremen Tel. 0421/361–4193, Fax 0421/361–4172 e-mail: [email protected]

RiOVG Peter Sperlich, OVG Bremen Am Wall 201, 28195 Bremen Tel. 0421/361–4624, Fax 0421/361–6797

Hamburg

VPräsOVG Dr. Günther Ungerbieler, OVG Hamburg Lübeckertordamm 4, 20099 Hamburg Tel. 040/42843–7675, Fax 040/42843–7711 e-mail: [email protected]

Mecklenburg-Vorpommern

VPrOVG Michael Sauthoff, OVG Greifswald Domstraße 7, 17489 Greifswald Tel. 03834/890-630, Fax 03834/890-570 e-mail: [email protected]

RiOVG Martin Redeker, OVG Greifswald Domstraße 7, 17489 Greifswald Tel. 03834/890–820, Fax 03834/890–539

RiVG Hajo Amelsberg, VG Greifswald Domstraße 7, 17489 Greifswald Tel. 03834/890–617, Fax 03834/890–528

Niedersachsen

RiOVG Dieter Muhsmann, OVG Lüneburg Uelzener Straße 40, 21335 Lüneburg Tel: 04131/718-136, Fax: 04131/718-9-208 e-mail: [email protected]

Schleswig-HolsteinRiOVG Reinhard Wilke, OVG Schleswig Brockdorff-Rantzau-Straße 13, 24837 SchleswigTel. 04621/86–1637, Fax 04621/86–1277 e-mail: [email protected]

Ri Dr. Andy Groth, SG SchleswigBrockdorff-Rantzau-Straße 13, 24837 SchleswigTel. 04621/86-1021, Fax 04621/86-1022

Redaktioneller Beirat:

Bremen:Rechtsanwalt Dr. Manfred Ernst, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Bremerhaven;Rechtsanwalt Dr. Peter Guhl, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Bremen;Prof. Dr. Holger Hoffmann, Bremen; Rechtsanwalt Rainer Kulenkampff, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Bremen.

Hamburg: Rechtsanwalt Martin Hack, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Hamburg;Rechtsanwalt Prof. Dr. Holger Schwemer, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Hamburg;Rechtsanwalt Dr. Klaus Willenbruch, Fachanwalt für Verwaltungsrecht.

Mecklenburg-VorpommernRechtsanwalt Ulf Dembski, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Greifswald;Rechtsanwalt Dr. Kai Krohn, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Greifswald.

NiedersachsenRechtsanwalt Alexander Blume, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Lüneburg;Rechtsanwältin Martina Kaufmann, Fachanwältin für Verwaltungsrecht, Braunschweig;

Schleswig-HolsteinJan-Christian Erps, Geschäftsführer des Landkreistags Schleswig-Holstein; Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Ewer; Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Kiel;Wulf Jöhnk, Staatssekretär a.D., Kiel;Peter Nissen, Staatssekretär a.D., Kiel

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ISSN 1435-2206

Impressum

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I

In diesem Heft . . .

I

Abhandlungen

Informationen aus Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung

Rechtsprechung

Rechtsprechung in Leitsätzen ................................................................................ 181

Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsverfahrensrecht

OVG Hamburg ............................. 163Beschl. vom 18.12.2006 – 3 Bs 218/05– Keine Aussetzung des Sofortvollzugs wegen fehlender Anhörung

OVG Lüneburg ............................. 164Beschl. vom 28.2.2007 – 10 ME 74/07– Kein Anspruch auf Nutzung des Städti-schen Kulturzentrums in Oldenburg für Landesparteitag der NPD

OVG Lüneburg ............................. 165Beschl. vom 10. 3.2007 – 10 ME 87/07– Überlassung eines Saals der Weser-Ems-Halle in Oldenburg für Landesparteitag der NPD

OVG Schleswig ............................ 166Beschl. vom 17.1.2007 – 15 P 1/06– Verweigerung der Aktenvorlage bei Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen

Baurecht

OVG Hamburg ............................. 168Urt. vom 1.11.2006 – 2 E 7/01.N– Ausschluss von Lebensmitteleinzel-handel in Teilen eines Kerngebiets

OVG Greifswald ........................... 171Beschl. vom 28.9.2006 – 3 M 92/06– Rechtsnachfolge in Beseitigungs-verfügung

OVG Greifswald ........................... 172Beschl. vom 2.2.2007 – 3 M 12/07– Baurechtliche Nutzungsuntersagung gegen Versammlung

OVG Schleswig ............................. 174Urt. vom 23.5.2006 – 1 LB 8/04– Ausgleichsbetrag und Abgrenzung des Sanierungsgebiets

Umwelt- und PlanungsrechtOVG Bremen ................................ 177Urt. vom 31.10.2006 – 1 D 41/06– Pflichten eines Flughafenbetreibers

Recht des öffentlichen Dienstes

OVG Bremen ................................ 179Beschl. vom 10.1.2007 – 2 A 262/06– Absenkung der Versorgungsbezüge

OVG Lüneburg ............................. 180Beschluss vom 2. März 2007 – 5 OB 126/07– Kein Vorverfahren in Konkurrenten-streitigkeiten niedersächsischer Beamter

BundJahrespressegespräch des Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts am 21. Februar 2007 .................. 158

HamburgBürgerservice Bebauungspläne im Internet ..................................... 160

NiedersachsenZunahme des elektronischen Rechts-verkehrs in der Verwaltungsgerichts-barkeit ........................................ 161

Internetbasiertes Auskunftssystem Liegenschaftskataster – InterASL 161

Online-Wache Niedersachsen freigeschaltet – Polizei verbessert Service ........................................ 161

Justizstandort Celle erweitert .... 162

Schleswig-HolsteinBelastungssituation und geänderte Zuständigkeiten in der schleswig- holsteinischen Sozialgerichts- barkeit ....................................... 162

Neues Hochschulgesetz Schleswig-Holstein in Kraft ........................ 162

TagungsankündigungSymposium des Zentralinstituts für Raumplanung an der Universität Münster ..................................... 163

Henning BiermannDas Widerspruchsverfahren in der Krise – Überflüssige Hürde auf dem Weg zum Verwaltungsgericht oder bürgerfreundliches Verfahren mit Zukunftsperspektive? ......................................................................................................... 139

Christoph SeppeltDie Tiefenbegrenzung im Anschlussbeitrags-, Erschließungs- und Straßenbaubeitragsrecht ................................................. 149

NordÖR 4/2007

ForumTilmann Mohr Das schleswig-holsteinische Gesetzgebungsverfahren in der Praxis ......................................................................................... 153

NordÖR 4/2007

I. Einleitung: Das Widerspruchsverfahren – ein Aus-laufmodell?

1. Zur Auseinandersetzung um das Widerspruchsverfah-ren im Rahmen der Beschleunigungsdebatte. Die Reform-debatte um die Vereinfachung und Beschleunigung von Ver-waltungsverfahren hat auch das in §§ 68 ff. VwGO geregelte Widerspruchsverfahren (Vorverfahren) erfasst und dieses in eine tiefe Krise gestürzt. In Zeiten, in denen Begriffe wie Deregulie-rung, Bürokratieabbau und Verfahrensbeschleunigung den ver-waltungswissenschaftlichen Diskurs dominieren1, wird die Exis-tenzberechtigung eines dem Klageverfahren vorgeschalteten behördlichen Vorverfahrens zunehmend in Frage gestellt. Kriti-ker nehmen das Widerspruchsverfahren – in historischer Pers-pektive verständlich2 – als rechtsstaatlich allenfalls zweitrangig wahr und qualifizieren es als zeitaufwändige, kostenintensive und ineffektive „Durchlaufstation“ zum Verwaltungsprozess. Nicht selten wird das Vorverfahren sogar als „Relikt aus alten Kaiserzeiten“ und als den gerichtlichen Rechtsschutz nur unnö-tig verzögernde „Hürde auf dem Weg zum Verwaltungsgericht“3 angesehen. Das Widerspruchsverfahren hat aber auch Befürwor-ter. Diese betonen, das mit Art. 19 IV GG zu vereinbarende4, aber von dieser Vorschrift nicht geforderte5 Widerspruchsverfahren stelle dem Bürger einen wirksamen, unbürokratischen und kos-tengünstigen Rechtsbehelf zur Verfügung mit dessen Hilfe der Rechtssuchende „einfach, schnell und effektiv seine Rechte wahren“6 könne. Diese Verfechter des Vorverfahrens betrachten mit Sorge eine seit Jahren betriebene Schwächung des Vorver-fahrens, die „einer Demontage nahe“7 komme und der es entge-

Abhandlungen

Das Widerspruchsverfahren in der Krise – Überflüssige Hürde auf dem Weg zum Verwaltungsgericht oder bürgerfreundliches Verfah-ren mit Zukunftsperspektive?

Von Henning Biermann, Fachhochschule für Öffentliche Verwaltung, Polizei und Rechtspflege Mecklenburg-Vorpommern, Güstrow

1 Allein die Parlamentsdatenbank des Landtages Mecklenburg-Vorpom-mern weist für die 4. Wahlperiode, die von Oktober 2002 bis 2006 währ-te, 39 Dokumente aus, die sich schwerpunktmäßig mit dem Thema De-regulierung beschäftigen.

2 Ausführliche Nachweise hinsichtlich des langen Weges hin zu einer unabhängigen Verwaltungsgerichtsbarkeit Hufen, Verwaltungsprozess-recht, 6. Aufl. 2005, § 2.

3 Rüssel, Zukunft des Widerspruchsverfahrens, NVwZ 2006, 524, 528. 4 BVerfGE 35, 65, 72 f.; 40, 237, 256 f. Das Bundesverfassungsgericht be-

tont in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Vorverfahrens mit Art. 19 IV GG, verbindet dies aber mit der Aufforderung, das Verfah-ren zügig durchzuführen und den Bürger vor unangemessenen Verzöge-rungen zu bewahren.; vgl. BVerfGE 10, 302, 308; 40, 237, 256 ff.

5 BVerfGE 35, 65, 73; 60, 253, 290; 69, 1, 48. 6 So Herwig van Nieuwland, Präsident des Niedersächsischen Oberver-

waltungsgerichts im Rahmen seiner Anhörung im Ausschuss für Rechts- und Verfassungsfragen des Niedersächsischen Landtags zum Thema „Neugestaltung und teilweise Abschaffung des Widerspruchsverfah-rens“ am 25.08. 2004, abgedruckt in NordÖR 2005, 103, 104. Für eine Stärkung des Widerspruchsverfahrens auch Hufen (Fn. 2), § 5 Rn. 2.

7 Vetter, Mediation und Vorverfahren, 2004, S. 22. 8 Van Nieuwland (Fn. 6), NordÖR 2005, 103, 104.

139

NordÖRZeitschrift für öffentliches Recht in NorddeutschlandHerausgegeben von

Prof. Dr. Wilfried Erbguth, Universität Rostock – Hans-Jürgen Ermisch, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Hamburg – Dr. Rolf Gestefeld, Präsident des OVG Hamburg – Prof. Dr. Hans-Joachim Koch, Universität Hamburg – Hannelore Kohl, Präsidentin des OVG Greifswald – Dr. Hubert Meyer, Hauptgeschäftsführer des Landkreistages Mecklenburg-Vorpommern – Dr. Herwig von Nieuwland, Präsident des OVG Lüneburg – VRiVG Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Universität Hamburg – Prof. Dr. Alfred Rinken, Präsident des Staatsgerichtshofes der Freien Hansestadt Bremen, Universität Bremen – Hans-Joachim Schmalz, Präsident des OVG Schleswig – Prof. Dr. Edzard Schmidt-Jortzig, MdB, Bundesminister der Justiz a.D., Universität Kiel – Dr. Wolfgang Schrödter, Hauptgeschäftsführer des Niedersächsischen Städtetages – Matthias Stauch, Präsident des OVG Bremen – Prof. Dr. Kay Waechter, Universität Hannover – Dr. Ekkehard Wienholtz, Innenminister des Landes Schleswig-Holstein a.D.

Zentrale Schriftleitung: VRiVG Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Hamburg

Landesschriftleitungen in Bremen, Greifswald, Hamburg, Lüneburg, Schleswig Heft 4/2007

genzutreten gelte. Schließlich leiste das Widerspruchsverfahren auch in der heutigen Zeit „einen unverzichtbaren Beitrag für die Gewährleistung eines gesetzmäßigen und bürgerfreundlichen Verwaltungshandelns, für einen wirksamen und kostengünsti-gen Rechtsschutz des Bürgers und für eine nachhaltige Entlas-tung der Verwaltungsgerichte“8.

2. Das Widerspruchsverfahren in der Krise – Entwick-lungen seit der deutschen Wiedervereinigung. Die rechts-politische Auseinandersetzung um das vor Erhebung einer Anfechtungsklage und Verpflichtungsklage in Form einer Ver-

NordÖR 4/2007140

sagungsgegenklage durchzuführende Vorverfahren ist nicht neu9, hat aber durch die mit der deutschen Einheit beginnende Diskussion um den „Wirtschaftsstandort Deutschland“ deut-lich an Intensität gewonnen10. Herrschte in den 80er Jahren des 20. Jahrhunderts noch weitgehend Einigkeit, dass sich das seit dem Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung im Jahre 1960 zu den zentralen Rechtsinstituten des Verwaltungsrechts zählende Widerspruchsverfahren11 „allgemein bewährt“12 habe, sah sich das Vorverfahren bald nach der deutschen Einheit ver-stärkten Angriffen ausgesetzt. Diese fanden beispielsweise in der Novellierung des § 68 I 2 VwGO durch das 6. VwGOÄndG13 im Jahre 1996 ihren Niederschlag, durch welche die Bundesländer erweiterte Möglichkeiten zur Abschaffung des Widerspruchs-verfahrens erhielten. Auch wird das Widerspruchsverfahren mittlerweile durch eine Vielzahl bundesgesetzlicher Regelungen für entbehrlich erklärt14. Sofern überhaupt noch ein Vorverfah-ren stattfindet, sind Suspensiv- und Devolutiveffekt des Wider-spruchs heute keine Selbstverständlichkeit mehr. Begünstigt durch den ebenfalls mit dem 6.VwGOÄnG neu gestalteten § 80 II 1 Nr. 3 VwGO15 ist die vom Gesetzgeber nach § 80 I VwGO als Regelfall gedachte aufschiebende Wirkung eines Anfechtungswi-derspruchs nunmehr fast schon die Ausnahme16. In einer kaum mehr überschaubaren Anzahl von bundes- und landesrechtlich geregelten Fällen kommt einem Rechtsbehelf bereits kraft Geset-zes keine aufschiebende Wirkung mehr zu, ohne dass es insoweit einer behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO bedürfte17. Die in § 73 I 2 Nr. 1 VwGO für den Fall der Nichtabhilfe durch die Ausgangsbehörde vorgese-hene Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle durch die nächst-höhere Behörde ist jedenfalls in Ländern mit zweistufigem Ver-waltungsaufbau wegen § 73 I 2 Nr. 2 VwGO eher selten. Überdies wurde der Devolutiveffekt des Widerspruchs durch den im Jahre 200018 in die Verwaltungsgerichtsordnung eingefügten § 73 I 3 VwGO erheblich gelockert. Danach können Landesgesetze ab-weichend von § 73 I 2 Nr. 1 VwGO die Identität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde anordnen. Endlich wurden durch die Rechtsprechung – in der Literatur zu Recht viel kritisiert19 – über die gesetzlich normierten Fälle des § 68 I 2 VwGO eine Vielzahl von Fallgruppen entwickelt, in denen die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens entbehrlich ist20.

In neuerer Zeit haben zudem die Bundesländer das Wider-spruchsverfahren als „Experimentierfeld“ für eine (erhoffte) Verfahrensbeschleunigung entdeckt und nutzen die durch § 68 I 2 VwGO eröffneten Möglichkeiten zur „Reform“ (regelmäßig Abschaffung) des Widerspruchsverfahrens. Die entsprechenden Aktivitäten in den einzelnen Bundesländern haben zu einer er-heblichen Rechtszersplitterung geführt. Die Palette der gewähl-ten Gestaltungsmöglichkeiten reichen dabei von einer nahezu flächendeckenden Abschaffung des Widerspruchsverfahrens über den Verzicht auf das Vorverfahren in ausgewählten Teilbe-reichen des Verwaltungsrechts bis hin zur regional begrenzten „Experimentierklauseln“. Daneben wird in Mecklenburg-Vor-pommern seit Juli 2005 ein sog. „Optionsmodell“ praktiziert, das dem Rechtssuchenden die Wahl zwischen Widerspruch und Klage lässt. Andere Bundesländer haben von den Möglichkeiten des § 68 I 2 VwGO noch keinen Gebrauch gemacht.

Dieser Beitrag will daher nach knappen Ausführungen zur sys-tematischen Stellung (II.) und zur Funktion des Widerspruchs-verfahrens (III.) einen Versuch unternehmen, den so entstan-denen föderalen „Flickenteppich“ zu systematisieren (IV.) und die (verfassungs)rechtliche Zulässigkeit des Ausschlusses des Wi-derspruchsverfahrens durch die Bundesländer untersuchen (V.). Ein kurzer Blick auf mögliche Zukunftsperspektiven des Wider-spruchsverfahrens wird den Beitrag beschließen (VI).

Abhandlungen Henning Biermann

II. Das Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfah-ren.

Das Widerspruchsverfahren ist – obgleich in §§ 68 ff. VwGO als „Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage21“ ge-regelt – ein reines Verwaltungsverfahren22. Es wird auf Antrag des Bürgers eingeleitet (§ 69 VwGO), findet allein im Zustän-digkeitsbereich von Verwaltungsbehörden statt und ist auf eine umfassende Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle gerichtet. Hierdurch unterscheidet sich das Widerspruchsverfahren vom gerichtlichen Verfahren, welches aus Gründen der Gewaltentei-lung auf eine bloße Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt blei-ben muss. Das Widerspruchsverfahren endet schließlich nicht

9 Bereits zum 01.11.1970 schaffte Bayern das Widerspruchsverfahren in Baurechtssachen ab und führte es mit Wirkung zum 01.01.1974 wieder ein. Näher zum ganzen Vetter (Fn. 7), S. 40 ff.

10 So finden sich bereits in dem Bericht der Unabhängigen Expertenkom-mission zur Vereinfachung und Beschleunigung von Planungs- und Genehmigungsverfahren (sog. „Schlichter-Kommission“) aus dem Jah-re 1994 Vorschläge zum Verzicht bzw. zur Einschränkung des Wider-spruchsverfahrens. Zu den Vorschlägen dieser Kommission Schlichter, Investitionsförderung durch flexiblere Genehmigungsverfahren, DVBl 1995, 173 ff.

11 Das Widerspruchsverfahren ersetzt gem. § 77 I VwGO alle bundes-rechtlichen Vorschriften in anderen Gesetzen über Einspruchs- und Beschwerdeverfahren. Aufgehoben wurden durch § 77 II VwGO auch alle landesrechtlichen Vorschriften über Einspruchs- und Beschwerde-verfahren als Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage. Näher Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2005, § 77 Rn. 1 ff.

12 BRDrS 100/82, S. 106: „ Insgesamt führt das Vorverfahren zu einer we-sentlichen Entlastung der Gerichte, zur Verkürzung der durchschnitt-lichen Verfahrensdauer und zu einer erheblichen Verbesserung des Rechtsschutzes.“

13 Vom 01.111996, BGBl. I, 1626; ausführlich zur Gesetzgebungsgeschichte, Vetter (Fn. 7), S. 43 ff.

14 Etwa § 70 VwVfG für förmliche Verwaltungsverfahren, §§ 74 I 2 i.V.m. 70 VwVfG, 74 VI 3 VwVfG im allgemeinen Fachplanungsrecht. Im be-sonderen Fachplanungsrecht entfällt das Widerspruchsverfahren nach §§ 18 II 4 AEG; 17 I a 3 FStrG; 29 VI PBefG. Weitere bereichsspezifische Ausschlüsse finden sich in §§ 11 AsylVfG, 15 a IV 7 AufenthG, 65 II DRiG, 21 I ElektroG, 10 VIII und 16 VII GenTG, 15 a I und 20 GjS; 25 IV 2 JuSchG, 31 StasiUnterlagenG, 36 IV 1 VermG .

15 § 80 II 1 Nr. 3 VwGO in der bis zum 31.12.1996 geltenden Fassung ermög-lichte nur den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung durch (formel-les) Bundesgesetz. Seit dem 01.01.1997 kann für Landesrecht auch durch (formelles) Landesgesetz die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen werden.

16 Redeker/v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Aufl. 2004, § 80 Rn. 18.

17 Besonders wichtige Fälle sind § 212 a BauGB; § 75 AsylVfG, § 84 I Auf-enthG; § 126 III Nr. 3 BRRG; 17 VI a 1 FStrG; 20 V 1 AEG; § 20 VII WaStrG; 29 VI PBefG; § 5 II VerkPBG; § 6 a VermG; 12 I InVorG.

18 § 73 I 3 VwGO wurde durch Art. 15 des Zweiten Gesetzes zur Erleichte-rung der Verwaltungsreform in den Ländern (2. Zuständigkeitslocke-rungsgesetz) vom 3.052000 (BGBl.I, S. 632) in die VwGO eingefügt.

19 Vgl. kritisch Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, Vor § 68 Rn. 11 und § 68 Rn. 22 ff., 34 sowie Meier, Die Entbehrlichkeit des Widerspruchsver-fahrens, 1992, S. 53 ff.

20 Entbehrlich soll das Vorverfahren nach der Rechtsprechung des Bun-desverwaltungsgerichts (BVerwGE 15, 310, 316; 64, 325, 330; 68 121, 123) sein, wenn sich der Beklagte rügelos auf die Klage sachlich einlässt oder das Widerspruchsverfahren von einer dritten Person durchgeführt worden ist (BVerwGE 40, 25, 28). Auch wenn das Verhalten der Wider-spruchsbehörde die Erwartung begründet, dass ein Widerspruch keinen Erfolg hätte (BVerwG 27, 181, 185; 64, 325, 330; BVerwG NVwZ 1988, 721, 724) oder die Widerspruchsbehörde irrtümlich der Auffassung ist, ein Widerspruchsverfahren sei nicht erforderlich, hält die Rechtsprechung ein Widerspruchsverfahren für entbehrlich (BVerwGE 37,87, 88; 39, 261, 264). Schließlich hält die Rechtsprechung das Widerspruchsverfahren auch für unstatthaft, wenn sich bei einer ursprünglichen Fortsetzungs-feststellungsklage analog § 113 I 4 VwGO der Verwaltungsakt bereits vor Eintritt der Bestandskraft erledigt hat (BVerwGE 21, 161, 165).

21 Hufen, (Fn. 2), § 2 Rn. 25. Durch die „Verklammerung eines Verfahrens der Selbstkontrolle der Verwaltung“ mit dem Verwaltungsprozess sei das Widerspruchsverfahren „wie ein Fremdkörper in der VwGO geregelt“.

22 Schoch, Das Widerspruchsverfahren nach §§ 68 ff. VwGO, JURA 2003, 752; OVG Magdeburg NVwZ 1994, 1227; Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 11. Auflage 2005, § 24 Rn. 4; Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vorb § 68 Rn. 2.

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mit einem Urteil oder urteilsähnlichem Beschluss, sondern mit einem (der Ausgangsbehörde vorbehaltenen) Abhilfebescheid oder einem Widerspruchsbescheid nach § 73 VwGO. Anders als Verwaltungsrichter genießen Behördenmitarbeiter keine Unabhängigkeit und sind in eine hierarchische Struktur ein-gebunden23. Das Widerspruchsverfahren ist daher keine un-abhängige „Außenkontrolle“, sondern bleibt – trotz der nicht zu unterschätzenden Bedeutung formloser Rechtsbehelfe wie Gegenvorstellung, Dienst- und Fachaufsichtsbeschwerde – der nach wie vor wichtigste Bestandteil verwaltungsinterner „Bin-nenkontrolle“.

III. Funktionen des Widerspruchsverfahrens.

Das Widerspruchsverfahren verfolgt hauptsächlich24 drei ein-ander ergänzende gleichwertige25 Zielsetzungen. Es dient dem Rechtsschutz des einzelnen, der Selbstkontrolle der Verwaltung und der Entlastung der Gerichte26. Durch das Widerspruchsver-fahren wird der angegriffene Verwaltungsakt nochmals in vol-lem Umfang einer behördlichen Nachprüfung unterworfen.

1. Rechtsschutzfunktion des Widerspruchsverfahrens. Das Vorverfahren hat für den Bürger den Vorteil, dass er – je-denfalls von § 73 I 2 Nr. 1 VwGO als Normalfall vorausgesetzter Nichtidentität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde – in den Genuss einer zusätzlichen Überprüfung der Entscheidung durch die Ausgangsbehörde im Abhilfeverfahren (§ 72 VwGO) und, sofern diese ihre Entscheidung aufrecht erhält, durch die Widerspruchsbehörde (§ 73 VwGO) gelangt. Anders als im Ver-waltungsprozess erfolgt im Widerspruchsverfahren nach dem Willen des Gesetzgebers27 eine zusätzliche Überprüfung von Ermessensentscheidungen auf ihre Zweckmäßigkeit (§ 68 I 1, II VwGO), so dass das Vorverfahren dem Widerspruchsführer in-sofern ein Mehr an Rechtsschutz vermittelt.

2. Selbstkontrolle der Verwaltung. Gleichzeitig dient das Widerspruchsverfahren der Selbstkontrolle der Verwaltung. Ausgangs- und Widerspruchsbehörde erhalten Gelegenheit, die tatsächlichen und rechtlichen Vorgaben der Verwaltungsent-scheidung zu überprüfen und Fehler sowie unzweckmäßige Ent-scheidungen zu korrigieren28.

3. Entlastung der Gerichte. Die Funktion der Entlastung der Gerichte äußert sich in der „Filterfunktion“ oder „Befriedungs-funktion“ des Vorverfahrens. Wird dem Widerspruch abgehol-fen (§ 72 VwGO) oder stattgegeben (§ 73 VwGO), so kommt es nicht zum kosten- und zeitintensiven Verwaltungsprozess. Auch die sorgfältig erstellte Begründung eines zurückweisenden Wi-derspruchsbescheids kann dazu führen, dass der Widerspruchs-führer von der Rechtmäßigkeit der Ausgangsentscheidung über-zeugt wird und von der Erhebung einer Klage wegen fehlender Erfolgsaussichten absieht29.

4. Erfüllt das Widerspruchsverfahrens die ihm zugedach-ten Funktionen? Allgemein zugängliche Erkenntnisse über die Effektivität des Widerspruchsverfahren liegen bisher nur in begrenztem Umfang vor30. Soweit diese verallgemeinerungsfä-hige Aussagen enthalten, belegen sie allerdings, dass die vom Gesetzgeber intendierte Selbstkontrolle der Verwaltung im Widerspruchsverfahren nur unzureichend genutzt wird. Zu beo-bachten ist vielmehr eine umfassende Heilungs- und Korrektur-tätigkeit der Widerspruchsbehörde, die durch eine weitgehende „Fehlerreparatur“ gekennzeichnet ist. Regelmäßig versucht die Widerspruchsbehörde, die Ausgangsentscheidung im Hinblick auf eine mögliche gerichtliche Überprüfung rechtlich abzusi-chern31. Dies geschieht häufig auf Kosten der Rechtsschutz-funktion des Widerspruchsverfahrens32 und zu Lasten des Widerspruchsführers, zumal die Kostenvorschrift des § 80 I 2

VwVfG M-V regelmäßig unangewendet bleibt33. Als Ursache für die defizitäre Selbstkontrolle im Widerspruchsverfahren wird die standardisierte Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen im Ausgangsverfahren genannt, die oft ungeprüft ins Wider-spruchsverfahren übernommen würden34. Daneben sprächen bereits haushaltsrechtliche Gründe für eine Aufrechterhaltung auch zweifelhafter Ausgangsentscheidungen. Hinzu komme eine falsch verstandene Solidarität der Verwaltungsbehörden untereinander35, eine bürokratische Kameraderie, der es wichti-ger zu sein scheine, die Integrität der Ausgangsbehörde zu wah-ren, als die Objektivität der Entscheidung zu untermauern36. Die Widerspruchsbehörde erscheine dem Bürger daher als eine Art „höhere Instanz“ desselben, letztlich nur die Verwaltungsge-richtsbarkeit wirksam kontrollierbaren, „Apparats“. Häufig füh-re das Vorverfahren deshalb nur zur Vermehrung der Instanzen und zur Verlängerung des Verfahrens37.

Dennoch ist nahezu unbestritten, dass die Widerspruchsver-fahren tatsächlich zur Entlastung der Gerichte beitragen. So werden etwa in Mecklenburg-Vorpommern weit mehr als 80 % aller Streitigkeiten über die Recht- und Zweckmäßigkeit eines Verwaltungsaktes im Widerspruchsverfahren beigelegt38. Auch

23 Besonderheiten gelten allerdings in Rheinland-Pfalz, dem Saarland und Hessen, wo Stadt- und Kreisrechtsausschüsse als Widerspruchsbehörden agieren, die über ein größeres Maß an Unabhängigkeit verfügen. Vgl. nä-her §§ 6 ff. AGVwGO RP; 7 ff. AGVwGO SaarL und 7 HessAGVwGO.

24 Daneben werden in der neueren Literatur die Informationsfunktion und die Akzeptanzbeschaffungsfunktion des Widerspruchsverfahrens hervorgehoben. Das Vorbringen des Widerspruchsführers im Wider-spruchsverfahren liefere für die Behörde wichtige Informations- und Kenntnisquellen. Zudem trage ein gut begründeter Widerspruchsbe-scheid in der Regel mehr zum Verständnis der getroffenen Entscheidung bei als der Ausgangsbescheid (Akzeptanzbeschaffungsfunktion)..

25 Zum Streit um eine mögliche Rangfolge der einzelnen Funktionen aus-führlich Vetter (Fn. 7), S. 15 m.w.N. Von einer Gleichwertigkeit der drei Hauptfunktionen geht zu Recht Schoch (Fn. 22), JURA 2003, S. 752 aus.

26 Grundlegend BVerwGE 26, 161, 166 („Schwabinger Krawalle“); 40, 25, 28 f.; 51, 310, 314.

27 Allerdings zeigen rechtstatsächliche Untersuchungen, dass die Zweck-mäßigkeitskontrolle in der Praxis des Widerspruchsverfahrens ver-nachlässigt wird. Siehe ausführlich D. Oppermann, Die Funktionen des verwaltungsgerichtlichen Vorverfahrens (Widerspruchsverfahren) in Baurechtssachen aus rechtlicher und rechtstatsächlicher Sicht, 1997; S. 227 ff.; 261 f.; 344. In dieser Studie werden über 130 Widerspruchsver-fahren zweier Jahrgänge (1979 und 1988) einer unteren und einer oberen Bauaufsichtsbehörde in Niedersachsen untersucht.

28 Hufen (Fn. 2), § 5 Rn. 17; Schoch (Fn. 22), JURA 2003, 752. 29 Ausführlich zur Entlastungsfunktion des Widerspruchsverfahrens unter

Berücksichtigung empirischer Befunde Vetter, (Fn. 7), S. 111 ff. m.w.N. und Oppermann, (Fn.27), S. 323 ff.

30 Eine Ausnahme bildet die Untersuchung von Oppermann, (Fn. 27). Vgl. weiter Oppermann, Verfahrensbeschleunigung auf Kosten der Verwal-tungsgerichtsbarkeit – Abschaffung des Widerspruchsverfahrens nach der VwGO? – Die Verwaltung 30 (1997), 517, 521 ff. mit statistischen Ma-terial aus den Bundesländern. Weitere empirische Daten finden sich bei Vetter, (Fn. 7), Seiten 253 f.

31 Zu diesem Phänomen Oppermann, (Fn. 27 ), S. 164 ff.; 196 ff., 253 ff. sowie Vetter (Fn. 7), S. 115 ff.

32 Kritiker verweisen in diesem Zusammenhang regelmäßig auf die gerin-gen Erfolgsquoten der Widersprüche. Bei den von Oppermann (Fn. 27) untersuchten Widersprüchen blieben 87 % erfolglos. Weiteres statis-tisches Material aus dem Freistaat Bayern findet sich bei Vetter (Fn. 7), S. 49 f. und 253.

33 Oppermann, (Fn. 27), S. 181, 256, 341. 34 Oppermann, (Fn. 27.), S. 125 ff.; Vetter, S. 112 ff. 35 Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 4. Aufl. 2002, Rn. 528;. 36 Vetter (Fn. 7), S. 123; vgl. auch den praktischen Fall bei Oppermann (Fn.

27) S. 273. 37 Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vor § 68 Rn. 16. 38 Nach einer vom Justizministerium des Landes Mecklenburg-Vorpom-

mern 2003 durchgeführten Ressortbefragung zu den im Jahre 2002 in den Zuständigkeitsbereichen der einzelnen Ministerien durchgeführten Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren gab es bei insgesamt 1058211 Erstbescheiden nur 10206 (weniger als 1 %) Widersprüche. Erfolgreich waren 2443 Widersprüche (knapp 24 %), während 5937 Widersprüche zurückgewiesen wurden. In das gerichtliche Verfahren gingen nur 1483 Widerspruchsverfahren, so dass sich eine Erledigungsquote von 85,5 % ergibt.

Henning Biermann Abhandlungen

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belegen die Erfahrungen in Bundesländern, dass eine weit ge-hende Abschaffung des Vorverfahrens eine „Klagewelle“ in den betroffenen Bereichen nach sich zieht. So führte schon die Ab-schaffung der Vorverfahren in Bausachen in Bayern von 1970 bis 1973 zu einer Lawine von Streitigkeiten vor den Verwaltungsge-richten39.

Eindrucksvoll sind auch die Zahlen aus neuester Zeit. Von ei-nem durch die (weitgehende) Abschaffung der Widerspruchs-verfahren in Niedersachsen zum 01.01.2005 ausgelösten „besorgniserregenden Anstieg der Eingänge bei den Verwal-tungsgerichten“ berichtete der Präsident des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts im März 200640. In den Rechtsgebie-ten, in denen das Widerspruchsverfahren weggefallen ist, haben sich die Eingänge in Klageverfahren von 5745 im Jahre 2004 auf 15.161 im Jahre 2005 erhöht41. Überdies hat die weitgehende Abschaffung des Widerspruchsverfahrens „auch im vorprozes-sualen Bereich zu einem spürbaren Mehraufwand bei den Ver-waltungsgerichten geführt. Seit Jahresbeginn 2005 verzeichnen die Verwaltungsgerichte deutlich mehr Anfragen von Bürgern, die sich danach erkundigen, ob, wann und wie sie Klage erhe-ben müssen und welche Kosten im Falle einer Klageerhebung anfallen42. In diesen Gesprächen wird nicht selten ein deutli-cher Unmut von den rechtssuchenden Bürgen deutlich, die sich darüber beklagen, dass der Rechtsschutz für sie nun wesentlich aufwändiger, komplizierter und vor allem auch teurer geworden ist. Darüber hinaus entsteht bei der Ermittlung des Klagebegeh-rens und des Streitgegenstands zusätzlicher Aufwand bei den Ge-richten, weil das Klagebegehren und der Streitgegenstand man-gels Präzisierung in einem Vorverfahren häufig unklar sind. Der Wegfall des Widerspruchsverfahrens hat auch zur Folge, dass die Verwaltungsgerichte in deutlich mehr Verfahren zunächst ein-mal eine gründliche Sachverhaltsermittlung vornehmen und dazu auch wesentlich häufiger als früher Beweis erheben müs-sen. Schließlich ist zu beobachten, dass die Anzahl der Anträge auf Gewährung von Prozesskostenhilfe erheblich zugenommen hat.“43 Der Anstieg der eingehenden Klagen war auch im ersten Halbjahr 2006 ungebrochen. Gingen im ersten Halbjahr 2005 noch 10632 Klagen ein, so waren es im ersten Halbjahr 2006 be-reits 12.23744. Auch der Präsident des Verwaltungsgerichts Stade klagt darüber, dass die Verwaltungsgerichte zunehmend die Auf-gaben der Behörden übernähmen und sich der Frust der Bürger bei den Gerichten ablade45.

IV. Die Entwicklung des Widerspruchsverfahrens in den Bundesländern.

1. Die Novellierung des § 68 I 2 VwGO. Mit der am 01.01.1997 in Kraft getretenen Novellierung des § 68 I 2 VwGO durch das 6. VwGOÄndG erhielten die Länder weitergehende Befugnisse zur Abschaffung des Widerspruchsverfahrens als bisher46. Bis Ende 1996 war der Ausschluss des Widerspruchsverfahrens nur möglich, „wenn ein Gesetz dies für besondere Fälle“ bestimmte. Diese Wendung wurde überwiegend dahingehend verstanden, dass ein Absehen vom Widerspruchsverfahren nur in Ausnah-mefällen und mit besonderer sachlicher Rechtfertigung erfol-gen konnte47. Umstritten war allerdings, ob die Abschaffung des Vorverfahrens für ganze Rechtsgebiete durch § 68 I 2 VwGO a.F. gedeckt war48. Nicht zuletzt deshalb wurde die Wendung „für besondere Fälle“ gestrichen49. Unmittelbare Auswirkungen hatte die Novellierung des § 68 I 2 VwGO allein für die Landes-gesetzgeber und für Staatsverträge zwischen mehreren Bundes-ländern50. Der Bundesgesetzgeber kann auch ohne Rücksicht auf § 68 I 2 VwGO für das Widerspruchsverfahren abweichen-de Regelungen treffen51. Unter Geltung des § 68 I 2 VwGO n.F. sollen die Länder nach dem Willen des Gesetzgebers „bereichs-

spezifisch den Widerspruch ausschließen“ können, was sich „insbesondere für Genehmigungsverfahren an(biete), in denen die Sach- und Rechtslage vor der ersten Verwaltungsentschei-dung so umfassend geprüft wird, dass sich während des Wider-spruchsverfahrens keine neuen Aspekte ergeben“52. Möglich ge-worden ist der Verzicht auf das Widerspruchsverfahren für Teile innerhalb eines bestimmten Rechtsgebietes, für bestimmte Ver-fahrensmodalitäten, aber auch für ein bestimmtes Rechtsgebiet als Ganzes53.

2. Aktivitäten in den Bundesländern. Von den Möglichkei-ten des § 68 I 2 VwGO haben die Bundesländer zunächst zöger-lich, in letzter Zeit jedoch verstärkt Gebrauch gemacht. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt lassen sich dabei vier Gruppen von Ländern unterscheiden.

a. Länder mit weitgehendem Ausschluss des Vorverfah-rens. Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt machen von den Möglichkeiten des § 68 I 2 VwGO sehr weitgehend Gebrauch.

So entfällt in Baden-Württemberg nach § 6 a BWAGVwGO54 grundsätzlich das Vorverfahren, wenn das Regierungspräsidium Ausgangsbehörde ist.

Eine Vorreiterrolle beim Ausschluss des Widerspruchsver-fahrens nahm Bayern ein. Bereits mit Wirkung zum 01.11.1970 wurde das Vorverfahren in Bausachen abgeschafft55. Dieser vom Bundesverfassungsgericht für verfassungsgemäß erklärte56 Ausschluss wurde wegen der stark angestiegenen Belastung der Verwaltungsgerichte allerdings bereits zum 01.011974 wieder

39 Vgl. Kalkbrenner, Anmerkung zum Beschluss des BVerfG vom 09.05.1973, BayVBl 1973, 464

40 van Nieuwland, Bilanz der niedersächsischen Verwaltungsgerichtsbar-keit 2005, NordÖR 2006, 191 ff.

41 Der Zuwachs von 9416 Verfahren (164 %) betrifft vor allem die Sach-gebiete Rundfunk- und Fernsehrecht (2004: 238 anhängig gewordene Klagen. 2005: 2670), Ordnungsrecht (2004: 1140 anhängig gewordene Klagen. 2005: 2933), Sozialrecht (2004: 694 eingehende Klagen. 2005: 1773, Abgabenrecht (2004: 923 eingehende Klagen. 2005: 3214 Klagen) und Verkehrsrecht (2004: 405 eingehende Klagen. 2005: 1064).

42 Diese Belastung bestätigt auch die niedersächsische Justizministerin in der Beantwortung einer Kleinen Anfrage von SPD-Abgeordneten der niedersächsischen Landtagsfraktion in LTDrS 15/3085, S. 6 unter Ziffer 12.

43 Van Nieuwland (Fn. 40) NordÖR 2006, 191 f. 44 Zahlen nach einer Antwort der niedersächsischen Justizministerin vom

02.08.2006 auf eine Kleine Anfrage von Abgeordneten der SPD-Fraktion; Niedersächsischer Landtag, LTDrS 15/3085, S. 2.

45 Eike Ingwer Schmidt, Präsident des VG Stade, zitiert nach einem am 24.07.2006 erschienenen Artikel in der Zeitung „Die Welt“, abgerufen am 19.10.2006 unter http://www.welt.de/data/2006/07/24/970581.html.

46 Lindner, Abschaffung des Widerspruchsverfahrens durch die Länder?, BayVBl 2005, 65, 69 m.w.N.; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 68 Rn. 17 a.

47 Vgl. etwa die Nachweise bei BVerfGE 35, 65, 75 und bei Kopp, VwGO, 9. Auflage, § 68 Rn. 17.

48 Bejahend BVerfGE 35, 65, 75 ff. für den Ausschluss des Widerspruchsver-fahrens in Bausachen in Bayern.

49 Ausführlich zur Gesetzgebungsgeschichte Vetter (Fn. 7), S. 43 ff. 50 Ausgeschlossen ist das Widerspruchsverfahren bei Entscheidungen der

Zentralen Vergabestelle für Studienplätze; vgl. Art. 15 VI und VIII 3 des Staatsvertrages und der entsprechenden Ratifizierungsgesetze der Län-der.

51 Kopp/Schenke VwGO, 14. Aufl. 2005, § 68 Rn. 17; Eyermann/Rennert, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 68 Rn. 24.

52 Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages BT-Drs 13/5098 S. 19, 23. 53 Lindner (Fn. 46), BayVBl 2005, 65, 69; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl.

§ 68 Rn. 17 a. 54 I.d.F. v. 16.08.1994 (GBl., S. 486), zuletzt geändert durch G. v. 01.07.2004

(GBl S. 469). 55 Durch das Gesetz zur Vereinfachung verwaltungsrechtlicher Vorschrif-

ten vom 27. Oktober 1970; GVBl. S. 469. Ausführlich hierzu Lindner (Fn. 46), BayVBl 2005, 65 und Vetter (Fn. 7), S. 41 ff.

56 BVerfGE 35, 65 ff.


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rückgängig gemacht57. Durch eine bereits im Jahre 1997 – und damit im Vergleich der Bundsländer sehr frühzeitig einsetzende – Reformgesetzgebung58 ist das Widerspruchsverfahren mittler-weile in 22 Einzelbereichen des Verwaltungsrechts ausgeschlos-sen59. Bemerkenswert ist vor allem, dass mit dem am 01.06.2004 in Kraft getretenen Art. 15 Nr. 21 BayAGVwGO60 ein Ausschluss des Widerspruchsverfahrens im Regierungsbezirk Mittelfran-ken seit dem 01.07. 2004 geprobt wird, der zunächst bis zum 30.06.2006 befristet war. Mit dieser „Experimentierklausel“ sollen Erkenntnisse gewonnen werden, ob und in welchen Be-reichen das Widerspruchsverfahren dauerhaft und landesweit verzichtbar ist61. Die während der Probephase gewonnenen Er-kenntnisse haben nach Ansicht der bayerischen Staatsregierung „einerseits keinen zwingenden Anlass gegeben, dass Pilotpro-jekt frühestmöglich zu beenden“, andererseits aber „auch nicht zu derart aussagekräftigen Ergebnissen geführt, dass auf ihrer Grundlage bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine abschlie-ßende bayernweite Regelung getroffen werden“ könne62. Die Geltungsdauer des Art. 15 Nr. 21 BayAGVwGO wurde deshalb zunächst bis zum 30.06.2007 verlängert63.

Auch Hessen hat von den Möglichkeiten des § 68 I 2 VwGO seit dem 1.07.2002 in großem Umfang Gebrauch gemacht. Gem. § 16 a I HessAGVwGO64 entfällt das Vorverfahren in den in der Anlage zu dem Gesetz genannten Fällen. Diese65 enthält eine – äußerst heterogene – Aufzählung von insgesamt 56 Einzelfäl-len aus 13 Teilbereichen des Verwaltungsrechts. Die Liste um-fasst etwa Entscheidungen im Feiertags- und Datenschutzrecht, im Bereich Öffentliche Sicherheit und Ordnung, Sozial- und Gesundheitswesen, Raumordnungs- und Bauwesen, Denkmal-schutzrecht, Wirtschafts-, Verkehrs- und Landwirtschaftsrecht. Seit dem 27.10.2005 entfällt nach Nr. 3.8 der Anlage zu § 16 a HessAGVwGO das Widerspruchsverfahren grundsätzlich auch bei Entscheidungen im Aufenthaltsrecht. In den besonders in-vestitionsrelevanten Bereichen des Bau-, Gewerbe- und Umwelt-rechts hat ein Ausschluss des Widerspruchsverfahrens allerdings bisher nur in sehr beschränktem Maße stattgefunden. Schließ-lich entfällt das Vorverfahren gem. § 16 a II HessAGVwGO66 seit Oktober 2005 auch in den nicht in der Anlage zu § 16 a HessAGV-wGO genannten Fällen, wenn ein Regierungspräsidium den Ver-waltungsakt erlassen oder diesen abgelehnt hat67.

Einen besonders weit gehenden und kontrovers diskutierten68 Ausschluss des Widerspruchsverfahrens gibt es in Niedersach-sen. Gem. § 8 a I, II Nds. AG VwGO69 ist das Widerspruchsver-fahren seit dem 01.01.2005 befristet bis zum 31.12.2009 lan-desweit abgeschafft. Lediglich in den in § 8 a III Nds. AGVwGO abschließend aufgezählten Fällen findet ein Vorverfahren statt, wobei die in § 8 III Nr. 3 a bis j Nds. AGVwGO verfügte Rückaus-nahmen vor allem das Schulrecht sowie das Bau- und Umwelt-recht betreffen70.

Mit dieser – zeitgleich mit der Abschaffung der Bezirksregie-rungen in Kraft getretenen -Regelung wurde das bundesgesetz-lich vorgesehene Regel-Ausnahmeverhältnis von § 68 I 1 VwGO) § 68 I 2 VwGO in bedenklicher Weise in sein Gegenteil ver-kehrt71.

In Sachsen-Anhalt ordnet der durch Art. 12 des zweiten In-vestitionserleichterungsgesetzes vom 16.07.200372 geschaffene und am 01.12.2003 in Kraft getretene § 8 a AG VwGO LSA73 den Ausschluss des Vorverfahrens bei Identität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde an74. Lediglich in wenigen Fällen wird hiervon eine Rückausnahme gemacht (§ 8 a I 2 Nr. 1 bis 7 AG VwGO LSA).

2) Länder mit Ausschlussregelungen in wenigen Teilbe-reichen des Besonderen Verwaltungsrechts. Nur wenige be-

reichsspezifische Ausnahmen vom Widerspruchsverfahren fin-den sich bisher in Berlin, Hamburg, Nordrhein-Westfalen und Thüringen. In Nordrhein-Westfalen wird allerdings seit April 2004 beschränkt auf den Regierungsbezirk Detmold in ausge-wählten Teilbereichen des Besonderen Verwaltungsrechts mit dem Ausschluss des Widerspruchsverfahrens experimentiert, wobei die landesweite Übernahme der entsprechenden Regelun-gen geplant ist.

In Berlin entfällt seit dem In-Kraft-Treten des 5. AGVwGO-ÄndG am 31.05.2001 nach § 4 II BerlAGVwGO das Widerspruchs-verfahren in weiten Teilen des Ausländerrechts. Gem. § 26 II, III AZG75 entfällt das Vorverfahren überdies in Hochschulangele-genheiten und bei anfechtbaren Entscheidungen der Bezirksver-ordnetenversammlung und des Bezirksverordnetenvorstehers in eigenen Angelegenheiten sowie für solche Verwaltungsakte des

57 Durch Gesetz vom 12.12.1973 (GVBl. S. 646). Zu den bayerischen Erfah-rungen Vetter (Fn. 7), S. 90 ff.

58 Das Verwaltungsreformgesetz vom 26.07.1997 (GVBl. S. 311) erweiter-te den bis dahin nur eine Ausnahme enthaltenden § 15 BayAGVwGO gleich um 12 Ziffern. Eine erhebliche Erweiterung des § 15 BayAGVwGO brachte dann das Zweite Verwaltungsreformgesetz vom 28.03.2000 (GVBl. S. 136).

59 Zu den Bereichen, in denn kein Vorverfahren mehr stattfindet, ausführ-lich Vetter (Fn. 7), S. 47 ff.

60 Die Vorschrift wurde durch Gesetz vom 24.06. 2004 (GVBl., S. 229) in das BayAGVwGO eingefügt.. Ausführlich hierzu Lindner (Fn. 46), Bay-VBl 2005, 65 ff., der die Regelung für verfassungskonform hält.

61 Siehe Bayerischer Landtag, LT-Drs 15/145, S. 4. Zur Feststellung der Aus-wirkungen der Abschaffung eines Widerspruchsverfahrens biete sich eine befristete Erprobung in einem „durchschnittlichen Regierungsbe-zirk“ an. Kritisch zu den „territorialen Rechtsbehelfsprivilegierungen“ Lindner (Fn. 46), BayVBl 2005, 65, 66.

62 Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung des Gesetzes zur Aus-führung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 14.03.2006, LTDrS 15/5007.

63 Die Verlängerung erfolgte durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 23.032006; GVO-Bl., S. 330

64 Hessisches Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung i.d.F. v. 27.10.1997 (GVBl I S. 381), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.06.2006 (GVBl. I, 394, 420). Die Vorschrift des § 16 a HessAGVwGO wurde durch Art. Nr. 3 des ÄndG vom 15.06.2001 eingefügt und sah bis zum 01.07.2002 lediglich fünf Bereiche vor, in denen das Widerspruchs-verfahren ausgeschlossen wurde.

65 Die Anlage zu § 16 a HessAGVwGO wurde durch Art. 4 des Ersten Ver-waltungsstrukturreformG vom 20.06.2002 (GVBl. I S. 452, 345) ange-fügt und ist am 01. 072002 in Kraft getreten. Sie wurde zuletzt durch Art. 1 des Dritten VerwaltungsstrukturreformG vom 17.10.2005 (GVBl. S. 674 f.) geändert und gilt seit dem 27.10.2005 in der jetzigen Fassung.

66 Eingefügt durch Art. 1 des Dritten VerwaltungsstrukturreformG vom 17.10.2005 (GVBl. I, S. 674 f.). Kritik fand das Gesetz bei der Landtags-fraktion der SPD; näher Hessischer Landtag. LTDrS 16/2628.

67 Entfällt das Vorverfahren nicht, ist die Ausgangsbehörde zugleich Wi-derspruchsbehörde, wenn die nächsthöhere Behörde das Regierungs-präsidium ist; § 16 IV HessAGVwGO. Der hessische Gesetzgeber macht mit dieser Vorschrift von den durch § 73 I 3 VwGO eröffneten Gestal-tungsmöglichkeiten Gebrauch.

68 Vgl. dazu die Großen Anfragen der SPD Fraktion, LTDrS 15/2313 und der Fraktion der Grünen, LTDrS 15/2672 sowie die Kleine Anfrage „Klageflut nach Abschaffung des Widerspruchsverfahrens“ LTDrS 15/3085.

69 I.d.F. v. 01.07.1993, zuletzt geändert durch Art. 2 G zur Modernisierung der Verwaltung in Niedersachsen v. 05.11.2004 (NdS GVBl. S. 394).

70 Ein Widerspruchsverfahren findet demnach statt im Baurecht, Immis-sionsschutzrecht, Abfall- und Bodenschutzrecht, Naturschutz, Wasser- und Chemikalienrecht.

71 Grundlegende Kritik am niedersächsischen Regelungskonzept bei van Nieuwland (Fn. 6), NordÖR 2005, 103. Die Regelungstechnik stehe nicht im Einklang mit der ratio legis der Öffnungsklausel des § 68 I 2 VwGO.

72 GVBl 2003, 158. 73 Vom 28.01.1992 (GVBl LSA S. 36), zuletzt geändert durch G v. 16.07.2003

(GVBl LSA, S. 158). 74 Schneider, Zum Ausschluss des verwaltungsgerichtlichen Vorverfahrens

in Sachsen-Anhalt bei Identität der Ausgangs- und Widerspruchsbehör-de, LKV 2004, 207 ff., hält die Regelung für verfassungswidrig.

75 Gesetz über die Zuständigkeiten in der Allgemeinen Berliner Verwaltung i.d.F. vom 22. 07.1996 (GVBl. S. 302, ber. GVBl. S. 472) zuletzt geändert durch Gesetz vom 04.05.2005 (GVBl. S. 282).


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Bezirksamtes, die sich als Vollzug einer verbindlichen Entschei-dung der Bezirksverordnetenversammlung darstellen.

Hamburg schließt in § 6 II Nr. 1 bis 6 Hmb AGVwGO76 das Vorverfahren nur in wenigen Bereichen aus77.

In Nordrhein-Westfalen ist bisher gem. § 6 NW AG VwGO78 landesweit das Vorverfahren ausgeschlossen, wenn eine Kollegi-albehörde den angefochtenen Verwaltungsakt in einem förmli-chen Verfahren beschlossen hat. Hinzu kommt der Ausschluss des Widerspruchsverfahrens bei der Anfechtung von Maßnah-men im Rahmen der Kommunalaufsicht nach § 123 nwGemO. Besonderheiten gelten allerdings für die durch das Gesetz zum Bürokratieabbau in der Modellregion Ostwestfalen-Lippe79 (Bürokratieabbaugesetz OWL) vom 16.03.200480 geschaffene Modellregion Ostwestfalen-Lippe. In dieser Region werden seit März 2004 (sog. „Erste Welle“) bzw. Mai 2005 („Zweite Welle“) zum Zwecke des Bürokratieabbaus über einen Zeitraum von drei Jahren Vorschriften außer Kraft gesetzt oder modifiziert, um zu erproben, ob damit unternehmerisches Handeln erleichtert, Existenzgründungen gefördert und die wirtschaftliche Entwick-lung in der Modellregion insgesamt voran getrieben werden kann81. Gem. § 3 Nr. 6 des am 19.04.2004 in Kraft getretenen und auf 3 Jahre befristeten82 Gesetzes bedarf es abweichend von § 6 NW AGVwGO auch bei Entscheidungen im Arbeitsschutz- und Gewerberecht nicht der Durchführung eines Vorverfah-rens, wenn die Ausgangsbehörde ihren Sitz im Regierungsbezirk Detmold hat. Diese „Experimentierklausel“ wurde durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zum Bürokratieabbau in der Modellregion Ostwestfalen-Lippe (Ergänzungsgesetz OWL) vom 03.05.200583 durch Anfügung der Ziffern 6 und 7 dahingehend erweitert, dass ab dem 18.05.2005 im Regierungsbezirk Detmold bekannt gegebenen Verwaltungsakten ein Vorverfahren auch bei Entscheidungen der Bauaufsichts- und Baugenehmigungs-behörden und bei solchen nach dem Gaststättengesetz entfällt. Durch die Aussetzung des Widerspruchsverfahrens im Baurecht soll eine kürzere Verfahrensdauer erreicht werden. Zudem kön-ne „gerade im Bereich des Baurechts“ „erstmals auf tatsächlicher Grundlage festgestellt werden, ob der Wegfall des Vorverfahrens der Rechts- und Planungssicherheit zu Gute kommt, ohne dass elementare Rechte Dritter Nachteile erleiden“84. Die Aussetzung des Widerspruchsverfahrens im Gaststättenrecht ist eine Folge der Verfahrensaussetzung im Gewerbe- und Arbeitsschutzrecht und wird damit begründet, dass man einer Rechtszersplitterung begegnen wolle85.

Der Koalitionsvertrag der neuen Landesregierung vom 20.06.2005 sieht vor, dass die „umgesetzten und noch umzuset-zenden Vorschläge aus der Modellregion Grundlage eines Büro-kratieabbauprogramms für ganz Nordrhein-Westfalen“ werden. In Umsetzung dieser Vereinbarung hat sich die Landesregie-rung mit einer Kabinettsentscheidung vom 31.01.2006 für eine „weit gehende Abschaffung des Widerspruchsverfahrens“86 im gesamten Bundesland Nordrhein-Westfalen entschieden und am 04.04.2006 beschlossen, den bislang auf Ostwestfalen-Lip-pe beschränkten Modellversuch auf ganz NRW auszudehnen87. Die Landesregierung hat mittlerweile den Entwurf eines „Ersten Gesetzes zum Bürokratieabbau (Bürokratieabbaugesetz I)88 in den Landtag eingebracht, der am 31.08.2006 in erster Lesung beraten wurde89. Der Gesetzentwurf sieht eine – zunächst bis zum 31.12.2007 befristete – landesweite Übernahme der in der bisherigen90 Modellregion Ostwestfalen-Lippe geltenden Rege-lungen vor, wobei hierin ein „Probelauf für die Befassung mit einer weitergehenden Abschaffung des Widerspruchsverfah-rens“ verstanden wird91. In den parlamentarischen Beratungen wurde insbesondere die vorgesehene bereichsspezifische lan-

desweite Abschaffung des Widerspruchsverfahrens kontrovers diskutiert92.

In Thüringen bestimmen § 8 a und b ThürAGVwGO93 den Ausschluss des Widerspruchsverfahrens bei Verwaltungsakten der Polizei und der unteren Jagd- und Fischereibehörden.

3. Sonderfall Mecklenburg-Vorpommern – Option zwi-schen Widerspruch und Klage in ausgewählten Teilberei-chen des Besonderen Verwaltungsrechts.

Eine gesonderte Betrachtung verdient Mecklenburg-Vor-pommern, welches als einziges Bundesland im Widerspruchs-verfahren ein sog. Optionsmodell eingeführt hat. Mit dem Fünften Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Gerichtsstrukturgesetzes vom 05.07. 200594 wurde zunächst bis zum 31.12.2008 befristet95 § 13 a in das AGGStrG M-V96 einge-fügt. Der am 14.07.2005 in Kraft getretene § 13 a AGGStrG M-V lässt bundesweit einmalig dem Rechtssuchenden in bestimmten Teilbereichen des Verwaltungsrechts die Wahl, ob er zunächst Widerspruch erheben oder sogleich Rechtsschutz vor dem Ver-waltungsgericht suchen will. Der Betroffene hat somit selbst die Möglichkeit einer Verfahrensbeschleunigung durch sofortige Klageerhebung in der Hand, kann aber auch auf der Durchfüh-rung des Vorverfahrens bestehen. Besonders im Bau- und Um-weltrecht hat § 13 a AGGStrG M-V große verwaltungspraktische Bedeutung.

a. Optionsmodell im Immissionsschutzrecht. So hat nach § 13 a Nr. 1 AGGStrG M-V der Antragsteller im gesamten Anla-genzulassungsrecht des Bundesimmissionsschutzgesetzes die Möglichkeit der sofortigen Klageerhebung. Dies gilt bei der Voll-

76 Vom 29.03.1960 (HmBGVBl. S. 291), zuletzt geändert durch G v. 18.02.2004 (HmBGVBl S. 69).

77 Etwa bei Verwaltungsakten der Bürgerschaft, Beschlüssen des Senats, Anordnungen nach § 23 I 1 EGGVG, Entscheidungen des Ordnungs-ausschusses einer Hochschule und bei Entscheidungen nach §§ 70, 74 VwVfG.

78 Vom 26.03.1960, zuletzt geändert durch G v. 18.11.2003 (GV NRW S. 715).

79 Die Modellregion für Bürokratieabbau Ostwestfalen-Lippe umfasst den Regierungsbezirk Detmold, hat eine Fläche von 6518 km² und weist eine Einwohnerzahl von 2.060.556 auf.

80 Gesetz zum Bürokratieabbau in der Modellregion Ostwestfalen-Lippe (Bürokratieabbaugesetz OWL); GV. NRW, S. 134.

81 Vgl. dazu den unter www.im.nrw.de: (moderne-verwaltung) abrufbaren Ersten „Zwischenbericht zu Verwaltungsstrukturreform, Bürokratieab-bau und Binnenmodernisierung“ des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen (Stand: 01.06.2006).

82 § 4 Abs. 2 des Gesetzes zum Bürokratieabbau Ostwestfalen-Lippe; GV. NRW , 134.

83 GV. NRW, S. 484. 84 Gesetzesentwurf der Landesregierung zum Ergänzungsgesetz OWL,

Landtag Nordrhein-Westfalen, LTDrS 13/6477 vom 17.01.2005, S. 13. 85 LTDrS 13/6477, S. 13. 86 Erster Zwischenbericht zu Verwaltungsstrukturreform, Bürokratieabbau

und Binnenmodernisierung NRW (Fn. 80), S. 12. 87 Zu den Einzelregelungen Erster Zwischenbericht zu Verwaltungsstruk-

turreform, Bürokratieabbau und NRW (Fn. 80), S. 29. 88 Gesetzentwurf der Landesregierung vom 06.07.2006; Landtag Nor-

drhein-Westfalen, LTDrS 14/2242. 89 Plenarprotokoll 14/36 vom 31.08.2006, S. 3975 ff., abrufbar unter www.

landtagnrw.de/portal/WWW/Webmaster/GB_I/I.4/Dokumentenar-chiv/dok.

90 Das Bürokratieabbaugesetz OWL soll nach § 4 I des Regierungsentwurfs mit Inkrafttreten des Bürokratieabbaugesetzes I außer Kraft treten.

91 LTDrS 14/2242 vom 06.07.2006, S. 14. 92 Die Oppositionsabgeordneten kritisieren insbesondere, dass die Landes-

regierung trotz bisher nicht durchgeführter Evaluation der Erfahrungen in der Modellregion OWL bereits eine landesweite Übernahme der Rege-lungen anstrebt.

93 Vom 15.12.1992 (GVBl. S. 576), zuletzt geändert durch G 18.12.2002 (GVBl S. 480).

94 GVOBl. M-V 2005, 307. 95 Nach § 29 AGGStrG M-V tritt § 13 a AGGStrG M-V am 31.12.2008 außer

Kraft. 96 Vom 02.06.1992 (GVOBl, S. 314), zuletzt geändert durch Gesetz vom

05.07.2005 (GVOBl., S. 307).


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genehmigung (§ 4 BImSchG), der Teilgenehmigung (§ 8 BIm-SchG), bei der Entscheidung über die Zulassung des vorzeitigen Beginns (§ 8 a BImSchG) und beim Vorbescheid (§ 9 BImSchG). Auch bei Nebenbestimmungen nach § 12 BImSchG sowie bei Entscheidungen nach §§ 15 II 2 BImSchG und § 16 BImSchG erhält der Antragsteller die sofortige Klageoption. Begründet wird die Regelung damit, dass die Rechtsschutzfunktion des Wi-derspruchsverfahrens wegen des Charakters der Genehmigung als gebundene Erlaubnis nur eine untergeordnete Rolle spiele. Zudem wird auf die Identität von Ausgangs- und Widerspruchs-behörde verwiesen97. Wegen der besonders hohen Befriedungs-wirkung wird dagegen in Fällen der Drittanfechtung an der obli-gatorischen Durchführung eines Vorverfahrens festgehalten.

b. Optionsmodell im Bauplanungsrecht. Im Bauplanungs-recht wurde die sofortige Klagemöglichkeit der Gemeinde bei Entscheidungen nach § 10 II BauGB eingeführt. Hier wird der fakultative Verzicht auf das Vorverfahren damit begründet, dass die Gemeinde im Aufstellungsverfahren den Sachverhalt um-fassend aufgeklärt habe. Überdies sei in Verfahren nach § 10 II BauGB innerhalb von drei Monaten zu entscheiden98, so dass mit der Neuregelung vom Bundesgesetzgeber gewollte Beschleu-nigungseffekte unterstützt würden. § 13 a Nr. 2 AGGstrG M-V eröffnet überdies die sofortige Klagemöglichkeit bei Entschei-dungen nach § 15 BauGB (Zurückstellung von Baugesuchen bei noch nicht beschlossener oder zwar beschlossener, aber noch nicht in Kraft getretener Veränderungssperre). In solchen Fäl-len hat die Baugenehmigungsbehörde bei genehmigungsbe-dürftigen Vorhaben auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens gem. § 15 I 1 BauGB unter bestimmten Voraussetzungen bis zu zwölf Monaten auszusetzen oder gem. § 15 I 2 BauGB bei genehmigungsfreien Vorhaben eine vorläufige Untersagung auszusprechen. In den Fällen des § 15 I BauGB kommt Rechtsschutz zum einen durch den Betroffenen in Betracht, der eine entsprechende Verfügung nunmehr sofort mit der Anfechtungsklage angreifen kann. Auch die Gemeinde kann nunmehr sofort mit der Verpflichtungsklage den Erlass ei-ner abgelehnten Zurückstellung oder vorläufigen Untersagung erreichen. Schließlich kann die Gemeinde ohne Vorverfahren gegen eine Baugenehmigung vorgehen, die entgegen einem nach § 15 I BauGB gestellten Antrag erteilt wurde. Auch bei Strei-tigkeiten, welche die durch § 15 III BauGB ermöglichte Zurück-stellung von Baugesuchen nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB im Falle der beschlossenen Aufstellung, Änderung oder Ergänzung eines Flächennutzungsplans betreffen, besteht die sofortige Kla-gemöglichkeit.

c. Option zwischen Widerspruch und Klage im Baugeneh-migungsverfahren. Die weitaus größten praktischen Auswir-kungen haben die in § 13 a Nr. 3 AGGStrG M-V99 geschaffenen sofortigen Klagemöglichkeiten im Bauordnungsrecht. Anders als im Immissionsschutzrecht hat nicht nur der Bauherr, son-dern auch der Nachbar die Wahl zwischen Widerspruch und Klage. Die sofortige Klagemöglichkeit betrifft mit der Baugeneh-migung (§ 72 I 1 LBauO M-V) und dem Bauvorbescheid (§ 75 I LBauO M-V) nahezu das gesamte System der präventiven bauord-nungsrechtlichen Kontrolle. Der Bauherr kann ohne Durchfüh-rung eines Vorverfahrens Verpflichtungsklage auf Erteilung der Baugenehmigung erheben oder Nebenbestimmungen nach § 72 III LBauO M-V anfechten. Auch dem Nachbarn, welcher eine un-ter Verletzung drittschützender Vorschriften erteilte Baugeneh-migung anfechten will, wird unmittelbar Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten gewährt. Das Vorverfahren ist nur noch bei repressiven Bauordnungsverfügungen nach §§ 58 I 2, 79 und 80 LBauO M-V obligatorisch. Begründet wird der weitreichende Verzicht auf das Widerspruchsverfahren damit, dass so schnel-ler Planungssicherheit erreicht werden könne. Auch handele es

sich bei Baugenehmigung und Bauvorbescheid um gebundene Erlaubnisse, so dass die Rechtsschutzfunktion des Vorverfahrens begrenzt sei. Wegen der Identität von Ausgangs- und Wider-spruchsbehörde in diesem Bereich100 könne auch der Aspekt der Selbstkontrolle vernachlässigt werden.

d. Ausschluss des Vorverfahrens durch § 13 b AGGStr- GM-V. Am 12.08.2006 ist in Mecklenburg-Vorpommern über-dies das Dritte Deregulierungsgesetz101 in Kraft getreten. Es enthält ergänzend zu § 13 a AGGStrG M-V erstmals Regelun-gen zur vollständigen bereichsspezifischen Abschaffung des Widerspruchsverfahrens. Durch Artikel 2 des Gesetzes wurde § 13 b AGGStrG M-V eingefügt. Danach entfällt nunmehr das Widerspruchsverfahren in wenigen Teilbereichen des Beson-deren Verwaltungsrechts. Die Vorschrift bleibt deutlich hinter den ursprünglich von der Landesregierung ins Auge gefassten Veränderungen zurück. Diese hatte im Entwurf eines Zweiten Deregulierungsgesetzes102 noch geplant, das Justizministerium zu ermächtigen, durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit der jeweils zuständigen obersten Landesbehörde Verwal-tungsverfahren zu bestimmen, bei denen das Vorverfahren nach § 68 VwGO entfällt. Den obligatorischen Ausschluss des Wider-spruchsverfahrens der Exekutive zu überantworten, unterliegt jedoch erheblichen Bedenken103. Es ist daher zu begrüßen, dass der Sonderausschuss „Verwaltungsmodernisierung und Funk-tionalreform“ auf seiner Sitzung am 09.12.2005 dem Landtag einstimmig empfohlen hat, die Entscheidung über den Fortfall

97 Nach Aufhebung des Art. 34 Funktionalreformgesetz (FRG) durch das Gesetz zur Übertragung der Zuständigkeit für die Entscheidung über Wi-dersprüche im Bereich des Umweltrechts (Umweltrechtswiderspruchs-zuständigkeitsgesetz – UWZG) vom 16.12.2003 (GVBl. M-V, S. 687) sind seit dem 31.12.2003 in den genannten Fällen die Staatlichen Ämter für Umwelt und Natur Ausgangs- und Widerspruchsbehörden.

98 §§ 10 II 2 i.V.m. 6 IV BauGB ordnet eine Genehmigungsfiktion an, wenn die Frist ungenutzt verstreicht.

99 § 13 a Nr. 3 AGGStrG M-V wurde durch Artikel 8 des Gesetzes zur Neu-gestaltung der Landesbauordnung und zur Änderung anderer Gesetze vom 18.04.2006 geändert und redaktionell an die ab 01.09.2006 gelten-de neue Landesbauordnung angepasst.

100 Bauaufsichtsbehörden sind in Mecklenburg-Vorpommern die 12 Land-räte und die 6 Oberbürgermeister (Bürgermeister) der kreidfreien Städte, welche die Aufgaben der Bauaufsicht nach § 57 I 1 LBauO M-V als Auf-gabe im übertragenen Wirkungskreis unter der Fachaufsicht des für die Bauaufsicht zuständigen Ministeriums ausführen. Die Identität der Aus-gangs- und Widerspruchsbehörde folgt aus §§ 73 I 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. §§ 86 III, 124 II KV M-V.

101 Drittes Gesetz zur Deregulierung und zum Bürokratieabbau vom 01.08.2006; GVBl. M-V 634. Das Gesetz ist seit dem 12.08.2006 in Kraft. Zu Regierungsentwurf und Gesetzesbegründung LTDrS 4/2161.

102 Gesetzentwurf der Landesregierung eines Zweiten Gesetzes zur Deregu-lierung und zum Bürokratieabbau vom 21.09.2005; LTDrS 4/1871. Die Vorschrift sollte nach dem Regierungsentwurf folgenden Wortlaut er-halten:

§ 13 b: Experimentierklausel (1) Das Justizministerium wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung

im Einvernehmen mit der jeweils zuständigen obersten Landesbehörde Verwaltungsverfahren zu bestimmen, in denen ein Vorverfahren nach § 68 der Verwaltungsgerichtsordnung entfällt. Der Geltungsbereich der Rechtsverordnung kann örtlich begrenzt werden. Die Rechtsverord-nung darf nicht vorsehen, dass die Durchführung eines Vorverfahrens entfällt,

1. bei Bewertungsentscheidungen über Leistungen im Rahmen berufs-bezogener Prüfungen oder

2. wenn Bundes- oder Europarecht die Durchführung eines Vorverfah-rens zwingend vorschreibt.

(2) Wird verwaltungsgerichtliche Klage erhoben, hat die Behörde spä-testens mit Eingang der Aufforderung des Gerichts nach § 85 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung die Möglichkeit einer Abhilfe zu prüfen und das Ergebnis dieser Prüfung schriftlich dokumentieren.

(3) Wendet sich ein Dritter gegen den an einen andern gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt, ist auch im Anwendungsbe-reich einer Rechtsverordnung ein Vorverfahren durchzuführen

(4) Rechtsverordnungen nach Absatz 1 sind längstens bis zum Ablauf des Tages vor der Kommunalwahl im Jahr 2009 zu befristen.

103 Siehe sogleich unten V.


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des Widerspruchserfahrens weiterhin dem Gesetzgeber zu über-lassen und der Landtag dieser Empfehlung gefolgt ist 104.

§ 13 b AGGStrG M-V ermöglicht eine bereichsspezifische be-fristete Erprobung105 der (im Gegensatz zu § 13 a AGGStrG M-V obligatorischen) Abschaffung des Widerspruchsverfahrens. Verzichtet wird auf das Widerspruchsverfahren beispielsweise bei Entscheidungen nach §§ 25 II StAG, 8 II des Feiertagsgeset-zes M-V sowie bei einigen Entscheidungen im Betreuungsrecht, Hochschulrecht und Bildungsfreistellungsrecht, die allesamt von geringer praktischer Relevanz sein dürften. Für die Ver-waltungspraxis noch am bedeutsamsten ist der Wegfall des Widerspruchsverfahrens bei Entscheidungen nach § 41 WaffG (Waffenverbote für den Einzelfall). Der somit für die Behörden ohnehin begrenzte Entlastungseffekt des § 13 b AGGStrG M-V wird dadurch weiter eingeschränkt, dass die Ausgangsbehörde gem. § 13 b II AGGStrG M-V bei einer Klageerhebung in den in § 13 b I AGGStrG M-V genannten Fällen spätestens mit der Auf-forderung des Gerichts, sich nach § 85 Satz 2 VwGO zur Klage zu äußern, die Möglichkeit prüfen muss, ob der angefochtene Verwaltungsakt aufgehoben oder geändert werden kann. Das Ergebnis dieser Prüfung ist zudem schriftlich zu dokumentieren, was weiteren Verwaltungsaufwand nach sich zieht. Der Wegfall des Widerspruchsverfahrens gilt zudem nicht bei Drittanfech-tungen adressatenbegünstigender Verwaltungsakte.

4) Länder ohne landesrechtlichen Ausschluss des Wider-spruchsverfahrens. Zu den sechs Bundesländern, welche – so-weit ersichtlich – bisher keine landesrechtlichen Vorschriften über den Ausschluss des Widerspruchsverfahrens erlassen ha-ben, gehören Brandenburg, Bremen, Rheinland-Pfalz106, das Saarland, Sachsen107 und Schleswig-Holstein.

5) Ergebnisse des bundesweiten Vergleichs. Im bundeswei-ten Vergleich zeigt sich eine weitgehende Rechtszersplitterung. Der „föderalistische Flickenteppich“ divergierender Regelungen reicht von einem nahezu vollständigen Verzicht auf das Wider-spruchsverfahren über bereichsspezifische Sonderregelungen und zeitlich und/oder räumlich begrenzte Experimentierklau-seln bis einer vollständigen Absage an die Inanspruchnahme der durch § 68 I 2 VwGO geschaffenen Möglichkeiten in immerhin sechs Bundesländern Angesichts dieses Befundes stellt sich die Frage, wie weit die den Ländern durch § 68 I 2 VwGO eröffne-ten Gestaltungsmöglichkeiten reichen und insbesondere, ob das in Mecklenburg-Vorpommern gewählte Optionsmodell einer rechtlichen Nachprüfung standhält.

V. Rechtliche Vorgaben für die Abschaffung des Vorver-fahrens durch die Länder.

1. Grundsätzlich bestehende Länderkompetenz nach Art. 72 I GG i.V.m. § 68 I 2 VwGO. Keinen ernsthaften Zweifeln unterliegt, dass § 68 I 2 VwGO den Bundesländern die Gesetzge-bungskompetenz zur Abschaffung des Widerspruchsverfahrens verleiht. Die Regelung des gerichtlichen Verfahrens unterfällt gem. Art. 74 I Nr. 1 GG der konkurrierenden Gesetzgebungskom-petenz des Bundes108. Auf Art. 74 I Nr. 1 GG stützte der Bundes-gesetzgeber im Jahre 1960 die von ihm als abschließend verstan-dene Kodifizierung des Verwaltungsprozessrechts109. Allerdings war die Gesetzgebungskompetenz des Bundes seit der Änderung des Art. 72 II GG im Jahre 1994 nur noch im Falle der „Erforder-lichkeit“ einer bundesrechtlichen Regelung begründet. In diesem Zusammenhang wurde auch die Frage diskutiert, welche Aus-wirkungen die Neufassung des Art. 72 II GG auf die Fortgeltung einzelner Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung hatte. Zum Teil wurde die Auffassung vertreten, § 68 I 1 VwGO genüge nicht mehr den strengen Anforderungen des § 72 II VwGO und

könne daher nicht mehr kompetenzgerecht als Bundesrecht er-lassen werden110. Dieser Streit hat durch die Föderalismusreform jedenfalls für ab dem 01.09.2006 verabschiedete Landesgesetze an Gewicht verloren, wird doch Art. 74 I Nr. 1 GG wie 21 weitere Kompetenztitel nunmehr von der Erforderlichkeitsklausel des Art 72 II GG ausgenommen111. Die grundsätzliche Kompetenz der Bundesländer zur Abschaffung des Widerspruchsverfahren ergibt sich jedenfalls aus Art. 72 I GG i.V.m. der „landesrechtli-chen Öffnungsklausel“ des § 68 I 2 VwGO, mit welcher der Bun-desgesetzgeber den Ländern abweichende Regelungen über das Widerspruchsverfahren ermöglicht.

2. Reichweite der Öffnungsklausel des § 68 I 2 VwGO. Die Auslegung der Formulierung „wenn ein Gesetz dies bestimmt“ in § 68 I 2 VwGO hat Anlass für eine Reihe von Meinungsver-schiedenheiten gegeben. Unstrittig ist dabei, dass unter Geset-zen i.S.d. § 68 I 2 VwGO auch Landesgesetze fallen112. Geklärt ist ferner, dass die Regelungskompetenz der Länder auch gegeben ist, wenn diese Bundesrecht nach Art. 83, 84 GG als eigene An-gelegenheit ausführen113. Umstritten ist dagegen, ob die Länder befugt sind, vom Grundsatz des § 68 I 1 VwGO abweichende Re-gelungen auch durch Rechtsverordnung oder gar Satzung zu er-lassen oder ob es hierfür eines Parlamentsgesetzes bedarf. Weiter stellt sich die Frage, ob von der Durchführung des Vorverfahrens nur aus besonderen sachlichen Gründen abgesehen kann oder ob die Bundesländer die Möglichkeit haben, dies „ohne jede Ein-schränkung“114 zu tun. Endlich ist zweifelhaft, ob die Länder das Widerspruchsverfahren nur vollständig abschaffen können oder ob sie auch die Kompetenz haben – wie in Mecklenburg-Vor-pommern – , dem Betroffenen die Wahl zwischen Widerspruch und Klage einzuräumen.

a. Abschaffung des Widerspruchsverfahrens nur durch Gesetz im formellen Sinne. Eine systematische und teleologi-sche Auslegung ergibt, dass mit dem in § 68 I 2 VwGO genann-ten „Gesetz“ nur ein Gesetz im formellen Sinne gemeint sein kann115. Der Exekutive der Länder ist es dagegen verwehrt, das Vorverfahren durch Rechtsverordnung oder gar Satzung abzu-

104 Beschlussempfehlung und Bericht des Sonderausschusses „Verwal-tungsmodernisierung und Funktionalreform“ LTDrS 4/2049 (neu) vom 16.01.2006, S. 10.

105 Der Erprobungscharakter von § 13 a und b AGGStrG M-V folgt aus der Tatsache, dass beide Vorschriften gem. § 29 AGGStrG M-V am 31.12.2008 außer Kraft treten.

106 In Rheinland-Pfalz hat eine im Jahr 2000 eingesetzte Arbeitsgruppe nachgewiesen, dass eine Abschaffung des Widerspruchsverfahrens nicht sinnvoll sei; vgl. Antrag der SPD-Fraktion im hessischen Landtag betreffend keine Abschaffung des Widerspruchsverfahrens vom 7. Sep-tember 2004; LTDrS 16/2628.

107 Eine Ausnahme bildet der Ausschluss des Widerspruchsverfahren bei der naturschutzrechtlichen Verbandsklage nach § 58 I 2 SächsNatSchG.

108 Daran hat sich auch durch die Föderalismusreform nichts geändert. Durch das Gesetz zur Reform des Grundgesetzes vom 28.08. 2006 (BGBl.I, 2034) wurde § 74 I Nr. 1 GG nur dahingehend geändert, dass der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für den Strafvollzug ver-liert.

109 Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vor § 68 Rn. 5 ff.110 Ausführlich zu den damit verbundenen Problemen Lindner (Fn. 46),

BayVBl 2005, 66, 67 ff.111 Kritisch zu dieser „Entwertung der Erforderlichkeitsklausel“ Nierhaus/

Rademacher, Die große Staatsreform als Ausweg aus der Föderalismusfal-le?, LKV 2006, 385, 391 f.

112 Der Bundesgesetzgeber wäre ohnehin berechtigt, ein von ihm im Be-reich seiner Zuständigkeit erlassenes Bundesgesetz durch ein neueres Gesetz zu ändern oder das Erfordernis eines Vorverfahrens spezialgesetz-lich auszuschließen; vgl. Meier (Fn. 19), S. 31 f.

113 Grundlegend BVerfGE 35, 65, 75. 114 So Geis, in: NKVwGO, 2. Aufl. 2006, § 68 Rn. 125.115 So Geis, in: Nomos-Kommentar zur VwGO, 2. Aufl. 2006, § 68 Rn. 122;

Pietzner/Ronellenfitsch (Fn. 22), § 31 Rn. 13;; K. Rennert, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 68 Rn. 8; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 68 Rn. 17 a;


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schaffen. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in einem Be-schluss aus dem Jahre 1991 die Auffassung vertreten, auch eine Rechtsverordnung könne eine Ausnahmeregelung nach § 68 I 2 VwGO (a.F.) darstellen, sofern diese auf einer inhaltlich hinrei-chend bestimmten formell-gesetzlichen Ermächtigungsgrund-lage beruhe116. Dem kann jedoch schon deshalb nicht gefolgt werden, weil die VwGO terminologisch streng zwischen Gesetz im formellen Sinne und Rechtsverordnung unterscheidet117. Zu-dem verdeutlicht § 77 VwGO, dass der Bundesgesetzgeber das Vorverfahren abschließend regeln wollte. Dies spricht ebenfalls dagegen, die Abschaffung des Widerspruchsverfahrens dem Bun-des- oder Landesverordnungsgeber anheim zu stellen118. Endlich muss eine so wesentliche Entscheidung wie die Ausschaltung der nur im Vorverfahren stattfindenden Zweckmäßigkeitskontrolle von Ermessensentscheidungen und die damit verbundene Ein-schränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten dem demokratisch legitimierten Parlament vorbehalten bleiben119.

b. Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung für den lan-desrechtlichen Ausschluss des Widerspruchsverfahrens? Be-sonders kontrovers diskutiert wird die Frage, ob der Ausschluss des Widerspruchsverfahrens nach der Novellierung des § 68 I 2 VwGO noch einer sachlichen Rechtfertigung bedarf. Konnten bis zum 01.01.1997 die Landesgesetzgeber das Widerspruchsver-fahren nur „für besondere Fälle“ und somit nur mit besonderer sachlicher Rechtfertigung für entbehrlich erklären120, so können seitdem die „Länder bereichsspezifisch den Widerspruch aus-schließen“, was „sich insbesondere für Genehmigungsverfah-ren an(biete), in denen die Sach- und Rechtslage vor der ersten Verwaltungsentscheidung so umfassend geprüft wird, dass sich während des Widerspruchsverfahrens keine neuen Aspekte er-geben“121. Ohne jeden sachlichen Grund können die Landesge-setzgeber das Vorverfahren aber entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung122 auch nach der Novellierung des § 68 I 2 VwGO nicht abschaffen123. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass die Länder das vom Bundesgesetzgeber gewollte Regel-Aus-nahmeverhältnis von § 68 I 1 und 2 VwGO ohne jede sachliche Rechtfertigung in sein Gegenteil verkehren könnten124. Dies ist in einzelnen Bundesländern bereits in bedenklicher Weise125 ge-schehen und schwächt das Rechtsinstitut des Widerspruchsver-fahrens erheblich. Es ist daher daran festzuhalten, dass jedweder landesrechtlicher Ausschluss des Widerspruchsverfahrens sach-lich begründet werden muss, wobei dem jeweiligen Gesetzgeber nach der Leitentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.05.1973126 allerdings ein weiter Einschätzungsspielraum zu-zubilligen ist.

Ein den Ausschluss des Vorverfahrens rechtfertigender sachli-cher Grund liegt nach den in dieser Entscheidung entwickelten Grundsätzen insbesondere vor, wenn das Widerspruchsverfah-ren seine Funktionen nicht oder jedenfalls nicht vollständig er-füllen kann. Dies gilt etwa, wenn der Verwaltungsakt in einem förmlichen Verfahren ergangen ist, welches dem Betroffenen garantiert, dass er seine Rechtsposition umfassend geltend ma-chen kann (Fallgruppe 1). Auch wenn der Ausgangsbehörde kein oder ein nur unwesentlicher Ermessensspielraum eingeräumt wird (Fallgruppe 2), aus besonderen Gründen eine beschleunig-te gerichtliche Entscheidung geboten ist (Fallgruppe 3)127 oder wegen der geringen Bedeutung der Entscheidung (Fallgruppe 4) kann ein Vorverfahren entbehrlich sein. Insbesondere die Fall-gruppen 2 und 3 eröffnen dem Landesgesetzgeber angesichts der Vielzahl gebundener Kontrollerlaubnisse im Bau-, Wirtschafts-verwaltungs- und Umweltrecht einen ausgesprochen weiten Handlungsspielraum, zumal in all diesen Bereichen unschwer ein besonderes Interesse des Antragstellers an einer beschleunig-ten gerichtlichen Entscheidung zu begründen sein wird.

Steht der Gesetzgeber vor der Frage, ob sachliche Gründe für die Abschaffung des Widerspruchsverfahrens streiten, so bietet sich eine Befragung der obersten Landesbehörden zu den Erfah-rungen mit dem Vorverfahren in ihrem Ressortbereich in der Vergangenheit an, wie sie etwa im Bundesland Mecklenburg-Vorpommern im Jahre 2003 durchgeführt wurde128.

c. Zulässigkeit des „Optionsmodells“ in Mecklenburg-Vor-pommern. Klärungsbedürftig bleibt endlich die Frage, ob die Regelung des § 13 a AGGStrG M-V den dargestellten Anforde-rungen des § 68 I 2 VwGO genügt. Mecklenburg-Vorpommern hat das Optionsmodell – wie nach hier vertretener Auffassung erforderlich – durch Parlamentsgesetz eingeführt und für den bereichsspezifischen Verzicht auf das Widerspruchsverfahrens jeweils sachliche Gründe angegeben129. Auch die Ausgestaltung als bis zum 31.12.2008 befristete Experimentierklausel unter-liegt jedenfalls keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Schließlich durfte sich das Optionsmodell mit dem Immissionsschutzrecht und dem Bauplanungsrecht auch auf solche Rechtsbereiche beziehen, in denen das Land gem. Art. 83 und 84 GG Bundesrecht als eigene Angelegenheit ausführt. Pro-blematisch ist allerdings, ob die in § 68 I 2 VwGO enthaltene Er-mächtigung den Ländern nur die vollständige Abschaffung des Widerspruchsverfahrens ermöglicht oder ob auch eine Wahl-möglichkeit zwischen Widerspruch und Klage eingeräumt wer-den darf.

Im Regierungsentwurf wird die Zulässigkeit der in § 13 a AGGStrG M-V gewährten Option zum einen mit dem Wort-laut des § 68 I 2 VwGO („Einer solchen Nachprüfung bedarf es nicht“) begründet130. Diese Begründung ist allerdings wenig überzeugend, denn nach vorzugswürdiger Ansicht131 ist ein ent-

116 BVerfGE 84, 34, 47 f.; ebenso OVG Schleswig DÖV 1994, 394.117 Siehe etwa § 80 II 1 Nr. 3 VwGO, 26 II 2 VwGO („Gesetz“) und § 36 I

VwGO („Rechtsverordnung“).118 Meier (Fn. 19), S. 30.; Geis, in: Nomos-Kommentar zur VwGO, 2. Aufl.

2006, § 68 Rn. 123.119 Meier (Fn. 19), S. 30 f..120 Vgl. die Nachweise in Fn. 47.121 Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages BT-Drs 13/5098 S. 19, 23.122 Für eine unbeschränkte Abschaffungsmöglichkeit des Widerspruchs-

verfahrens durch die Länder etwa Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 68 Rn. 12, der § 68 I 2 VwGO als eine „inhaltlich nicht beschränkte Öffnungsklausel zugunsten der Länder“ interpretiert. Für einen Ausschluss „ohne jede Einschränkung“ auch Geis, in: Nomos-Kommentar zur VwGO, 2. Auflage 2006, § 68 Rn. 125 und Pietzner/Ro-nellenfitsch, (Fn. 22), § 31 Rn. 13.

123 Wie hier Rennert, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 68 Rn. 24; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme in der öffentlich-rechtlichen Arbeit, 8. Aufl. 2000, Rn. 503; Schenke, Das 6. VwGOÄndG – Reform ohne Ende?, NJW 1997, 81, 92; Schneider (Fn. 74), LKV 2004, 207, 209 f.; Lindner (Fn. 46), BayVBl 2005, 65, 69.

124 Schneider (Fn. 74), LKV 2004, 207, 209. Rennert, in. Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 68 Rn. 24 : Der Bundesgesetzgeber dürfe die Beseitigung von Bundesrecht nicht in das Belieben der Bundesländer stellen.

125 Rennert, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 68 Rn. 24.126 BVerfGE 35, 65 ff. 127 BVerfGE 35, 65, 78 nennt das Baurecht als einen Bereich, wo verfahrens-

mäßig bedingte Verzögerungen als besonders nachteilig empfunden würden.

128 Zu den Ergebnissen siehe im einzelnen die an der Fachhochschule für Öffentliche Verwaltung, Polizei und Rechtspflege Mecklenburg-Vor-pommern in Güstrow im Jahre 2004 erstellte Diplomarbeit von Tiedke, Das Widerspruchsverfahren in Mecklenburg-Vorpommern – dispositi-ves Recht oder Anspruch, die vom Verfasser dieses Aufsatzes betreut wur-de. Im Geschäftsbereich des Ministeriums für Arbeit, Bau und Landes-entwicklung hat es etwa im Jahre 2002 291860 Erstbescheide gegeben, gegen die 3635 Widersprüche eingelegt wurden. Von diesen wurden 1597 zurückgewiesen, in 844 Fällen wurde den Widersprüchen abgehol-fen. Nur in 331 Fällen kam es zu gerichtlichen Verfahren.

129 Vgl. näher Regierungsentwurf zum Fünften Gesetz zur Änderung des Ausführungsgesetzes zum Gerichtsstrukturgesetz, LTDrS 4/1477.

130 Vgl. Begründung des Gesetzentwurfes – Landtag Mecklenburg-Vorpom-mern LT-Drs 4/1477.

131 Kopp/Schenke VwGO, 14. Auflage, § 68 Rn. 16; Funke-Kaiser, in Bader: § 68 Rn. 17.; Pietner/Ronellenfitsch, 11. Auflage 2005, § 31 Rn. 17.


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gegen § 68 I 2 VwGO eingelegter Widerspruch unstatthaft und nicht bloß überflüssig. Der gegenteiligen Auffassung, die unter Berufung auf den Wortlaut der Vorschrift einen entgegen § 68 I 2 VwGO eingelegten Widerspruch für statthaft hält,132 ist ent-gegenzuhalten, dass eine solche Auslegung dem Zweck des § 68 I 2 VwGO – Entlastung der Verwaltungsbehörden von über-flüssigen Widersprüchen und rasche Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes – nicht gerecht wird.

Überzeugender ist es daher, die Zulässigkeit des „Options-modells“ mit einem argumentum a maiore ad minus133 zu be-gründen. Wenn § 68 I 2 VwGO die Länder unter Berücksichti-gung bestimmter sachlicher Kriterien sogar zur vollständigen Abschaffung des Vorverfahrens ermächtigt, so muss dem Lan-desgesetzgeber „erst recht“ die Befugnis zustehen, die durch die Vorschrift eröffneten Handlungsmöglichkeiten nur zum Teil auszuschöpfen. Für die Zulässigkeit des in Mecklenburg-Vor-pommern gewählten Optionsmodells spricht darüber hinaus die mit der Novellierung des § 68 I 2 VwGO verfolgte Zielstellung, den Bundesländern flexiblere Möglichkeiten zur Gestaltung des Vorverfahrens zur Verfügung zu stellen. Auch rechtspolitisch überzeugt das Optionsmodell des § 13 a AGGStrG M-V, da ein unfreiwilliger Verlust der Rechtsschutzmöglichkeiten verhin-dert wird, während der Bürger gleichzeitig schnell und damit ef-fektiv unabhängigen gerichtlichen Rechtsschutz erlangen kann. Man darf daher auf die Evaluierung der mit dem Optionsmodell in Mecklenburg-Vorpommern gewonnenen Erfahrungen sehr gespannt sein, könnte doch dieses innovative Modell im Falle seiner Bewährung durchaus Vorbildcharakter auch für andere Bundesländer haben.

VI. Ausblick und Fazit

Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass sich das Widerspruchsverfahren in einer tiefgreifenden Krise befindet. Angesichts des stetigen Bedeutungsverlustes darf auch der Frage nach der fortstehenden Existenzberechtigung des Vorverfahrens nicht ausgewichen werden. Die nahezu vollständige Demonta-ge des Widerspruchsverfahrens in Bundesländern wie Nieder-sachsen und Hessen, aber auch die aktuellen Entwicklungen in Nordrhein-Westfalen und Bayern sind zu einer ernsthaften Bedrohung dieses etablierten Rechtsinstituts geworden. Aller-dings zeigen die bisher gewonnenen Erfahrungen, dass eine ersatzlose Streichung des Vorverfahrens nicht der „Weisheit letzter Schluss“ sein kann, da diese zu Rechtsschutzeinbußen und einer steigenden Belastung der Verwaltungsgerichte führt. Hochqualifizierte Verwaltungsrichter mit einfachen Beratungs-aufgaben zu betrauen, welche von dafür speziell ausgebildeten Behördenmitarbeiter schneller, effektiver und kostengünstiger durchgeführt werden können, kann der Qualitätsoffensive in der Verwaltungsgerichtsbarkeit134 nur abträglich sein. Die aus Niedersachsen berichteten Erfahrungen belegen, dass eine allzu weitgehende Abschaffung der Widerspruchsverfahren letztlich kontraproduktiv ist. Sie führt zu empfindlichen Einschränkun-gen des Rechtsschutzes und wird vom Bürger nicht akzeptiert. Angesichts der immer noch bestehenden Schwellenangst und der hohen Kosten verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass eine (nahe-zu) flächendeckende Abschaffung des Widerspruchsverfahrens zu – im Hinblick auf Art. 19 IV und 28 I GG zumindest bedenkli-chen – tatsächlichen Rechtsschutzdefiziten führt, die der Bürger auch als solche wahrnimmt. Ein behutsamerer und flexiblerer Umgang mit dem Instrument „Ausschluss des Widerspruchsver-fahrens“ ist daher angezeigt.

Perspektivisch dürfte die Lösung des Problems ineffektiver und lang dauernder Verwaltungsverfahren ohnehin nicht in

einer Abschaffung, sondern in einer Weiterentwicklung des Wi-derspruchsverfahrens liegen. Während in anderen Bereichen die außergerichtliche Streitschlichtung zunehmend an Raum gewinnt, kann die Antwort des Verwaltungsrechts nicht eine Aufgabenverlagerung auf ohnehin stark belastete Verwaltungs-gerichte sein. Daher müssen bestehende Schwächen des Wider-spruchsverfahrens erkannt, analysiert und abgestellt werden, um das in diesem Verfahren liegende Konfliktlösungspotenzial besser zu nutzen. Um aussagefähiges Material für die Schwach-stellenanalyse zu gewinnen, ist die Rechtstatsachenforschung zu intensivieren. Breit angelegte Studien über Erfolgsquoten von Widersprüchen und Klageverfahren könnten hier ein genaueres Bild vermitteln als bisher. Zudem wäre es wichtig zu erfahren, wie das Widerspruchsverfahren durch die Widerspruchsführer (und ihre Bevollmächtigten) tatsächlich wahrgenommen wird. Hierzu bietet sich das – in der Verwaltungsgerichtsbarkeit bereits verstärkt genutzte – Instrument der „Kundenbefragung“ an.

Vorschläge, welche die hier befürwortete Weiterentwick-lung des Widerspruchsverfahrens betreffen135, werden in der gegenwärtigen Beschleunigungsdebatte nur unzureichend wahrgenommen. Denkbar wäre etwa die Erprobung mediati-ver Elemente im Widerspruchsverfahren136, wie sie bereits in Modellversuchen der Verwaltungsgerichtsbarkeit eingesetzt wurden137 Auch eine frühzeitige (und möglichst konsensuale) Bürgerbeteiligung muss nicht zwangsläufig auf konfliktträchtige Ausgangsverfahren beschränkt bleiben. Schließlich ist darüber nachzudenken, inwieweit der Einbau alternativer Formen des Beschwerdemanagements in das formalisierte Widerspruchsver-fahren möglich ist138. Das Vorverfahren ist jedenfalls von seiner Regelungssubstanz und Intention ein wichtiges und grundsätz-lich reformfähiges Verfahren139. Dieses trotz aller Schwächen im Detail bewährte Rechtsinstitut sollte daher nicht übereilt140 auf dem Altar einer wohlfeilen „Beschleunigungseuphorie“ geop-fert werden.

132 VGH Mannheim NVwZ-RR 1989, 450; Geis, in: Nomos-Kommentar zur VwGO, 2. Aufl. 2006, § 68 Rn. 137; Redeker/v.Oertzen , VwGO, 14. Aufl. 2005, § 68 Rn. 9 a

133 Ausführlich zu dieser Argumentationsfigur Larenz/Canaris, Methoden-lehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 208 f.

134 Vgl. dazu jüngst Bertrams, Die Erneuerung und Sicherung der Verwal-tungsgerichtsbarkeit, DVBl 2006, 997 und Mayen, Gute Rechtsprechung – Ressourcengarantie und Leistungsverpflichtung, DVBl 2006, 1008.

135 Vgl. die Diskussionsbeiträge in Götz/Klein/Starck, Die öffentliche Ver-waltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle, 1985, S. 358 (Ch. Starck), und 367 f. (K. W. Lotz). Siehe auch K. Lenk, in: U. Kempf/H. Uppendahl (Hg.), Ein deutscher Ombudsmann, 1986, 245 ff.; Vetter, S. 121 m.w.N. in Fn. 505 und 125 ff.

136 Zum Konzept eines mediativen Vorverfahrens Vetter, S. 185 ff; zur Mög-lichkeit der Beschleunigung von Verwaltungsverfahren durch Media-tion bereits Brohm, NVwZ 1991, 1025 ff.

137 Vgl. von Bargen, Mediation im Verwaltungsprozess, DVBl 2004, 468 ff. Zu Möglichkeiten und Grenzen der Mediation im Verwaltungspro-zess auch Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl. 2005, Rn. 12 b m.w.N.

138 Rüssel (Fn. 3), NVwZ 2006, 523, 528 m.w.N. schlägt – unabhängig vom Widerspruchsverfahren – die Einrichtung einer zentraler Beschwerde- und Informationsstelle vor, die einer Ombudsstelle in anderen Ländern vergleichbar ist und paritätisch durch fachkundige Verwaltungsbediens-tete und Bürger mit einer Zusatzausbildung in Beschwerdemanagement oder in Mediation besetzt werden könnte.

139 Vetter (Fn. 7), S. 121.140 So will sich die niedersächsische Landesregierung im Bereich des Rechts

der Kommunalabgaben und im Rundfunkgebührenrecht Ende des Jah-res 2006 mit der Wiedereinführung des Widerspruchsverfahrens befas-sen. Heftige Kritik an der Abschaffung des Widerspruchsverfahrens im Recht der Rundfunkgebühren hat der Norddeutsche Rundfunk geäu-ßert. LTDrS 15/3085, S. 5 und 7 f.


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A. Allgemeines

1. Begriff und Funktion der Tiefenbegrenzung

Meine Ausführungen beziehen sich auf die satzungsrechtliche Tiefenbegrenzung. Damit ist eine Bestimmung in der jeweiligen Anschluss-, Erschließungs- oder Straßenbaubeitragssatzung ge-meint, wonach die bei der Ermittlung der Anzahl der Beitrags-einheiten zu berücksichtigende Fläche von Grundstücken im unbeplanten Innenbereich (§ 34 Abs. 1 Baugesetzbuch – BauGB) beschränkt wird. Dies geschieht dergestalt, dass zu der vorderen, straßennahen Grundstücksgrenze eine Parallele in einer be-stimmten Tiefe gezogen wird. Die jenseits der so gebildeten Linie gelegenen rückwärtigen Teilflächen des gleichen Buchgrund-stücks bleiben bei der Beitragsermittlung unberücksichtigt. Die Flächenbegrenzung beruht auf der Annahme, dass es sich bei der vorderen, straßennahen Teilfläche um durch die beitragsfä-hige Maßnahme bevorteiltes Bauland i.S.d. § 34 Abs. 1 BauGB handelt, während die jenseits der Grenze gelegene rückwärtige Teilfläche dem Außenbereich (§ 35 BauGB) zugehörig und damit nicht (Anschluss- und Erschließungsbeitrag) oder nur minder (Straßenbaubeitrag) bevorteilt ist.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es die Tiefenbegrenzung nicht gibt: Zu unterscheiden ist zwischen der so genannten „schlichten“ und der „qualifizierten“ Tiefenbegrenzung. Man mag darüber streiten, ob dieses Begriffspaar glücklich gewählt ist. Jedoch ist eine begriffliche Unterscheidung notwendig, denn die „schlichte“ Tiefenbegrenzung gilt – abgesehen von dem in diesem Zusammenhang nicht interessierenden Fall einer grenzübergreifenden Bebauung – „immer“, d.h. die rückwärti-ge, jenseits der Begrenzung gelegene Gründstücksfläche bleibt ungeachtet ihrer bauplanungsrechtlichen Einstufung bei der Ermittlung des Beitrags regelmäßig unberücksichtigt. Demge-genüber ist der Anwendungsbereich der „qualifizierten“ Tiefen-begrenzung beschränkt: Sie greift nur in Fällen, in denen es sich bei der rückwärtigen Teilfläche eines Grundstücks um eine Au-ßenbereichsfläche i.S.d. § 35 BauGB handelt bzw. es zweifelhaft ist, ob die rückwärtige Teilfläche dem Außenbereich zuzuordnen ist.

Die Tiefenbegrenzung dient damit in beiden Spielarten der typisierten Abgrenzung von bevorteilten und nicht bzw. nur minder bevorteilten Grundstücksflächen. Eine solche Abgren-zung kann aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität zulässig sein. Weil die Bestimmung des Bebauungszusammenhangs und damit die Abgrenzung von unbeplantem Innenbereich und Au-ßenbereich im Einzelfall eine „echte Wertung und Bewertung des konkreten Sachverhalts“ erfordert1, müsste ohne die Tiefen-begrenzung ggf. eine exakte Einzelfallbewertung sämtlicher der Beitragspflicht unterliegender unbeplanter Grundstücke ange-stellt werden. Dass dies hochgradig fehleranfällig und kostenin-tensiv ist, liegt auf der Hand und bedarf keiner Darlegung.

Für die Abgrenzung verwendet die „schlichte“ Tiefenbegren-zung dabei einen vergleichsweise groben Raster, der dazu führt, dass auch bei „zentralen“ Grundstücken, also solchen, die mit ihrer gesamten Grundstücksfläche innerhalb des Bebauungszu-

sammenhangs liegen, die rückwärtige Teilflächen bei der Bei-tragsermittlung unberücksichtigt bleiben. Die „qualifizierte“ Tiefenbegrenzung arbeitet hingegen mit einem feineren Raster: Sie ist nur anwendbar, wenn fest steht, dass die hintere Grund-stücksfläche dem Außenbereich zugehörig und lediglich der konkrete Verlauf der Außenbereichsgrenze zweifelhaft ist (Stich-wort: „Randlage“). Daher werden zentrale Grundstücke nicht berücksichtigt; sie werden stets mit ihrer Gesamtfläche erfasst.

2. Anwendungsbereich der Tiefenbegrenzung

Die Tiefenbegrenzung findet grundsätzlich auf alle Beitragsar-ten Anwendung. Sie ist – wie erwähnt – Ausfluss des Vorteilsprin-zips. Dieses besagt, dass der Beitragsschuldner an den Kosten ei-ner beitragsfähigen Maßnahme nur beteiligt werden kann, wenn und soweit er dadurch im Verhältnis zur Allgemeinheit einen Sondervorteil erlangt. Der Begriff des Sondervorteils kann aller-dings nicht für alle Beitragsarten einheitlich definiert werden, da er je nach dem, ob es sich um einen Anschluss-, Erschließungs- oder Straßenbaubeitrag handelt, unterschiedlich ausgeprägt ist. Aus diesem Grund unterscheidet sich die Ausprägung und Funk-tion der Tiefenbegrenzung je nach Beitragsart erheblich.

Zulässig ist die Anwendung der Tiefenbegrenzung auch bei mehrfach erschlossenen Grundstücken („Eckgrundstücken“). Dies gilt namentlich bei Anschlussbeiträgen, obwohl die Eck-grundstücksregelung dort häufig als „Eckgrundstücksvergüns-tigung“ missverstanden wird. Da es bei Geltung des Gesamtan-lagenprinzips nur eine vorteilsbegründende Anlage gibt, kann ein Grundstück denknotwendigerweise nicht von mehreren An-lagen bevorteilt sein, so dass auch für eine Vorteilsbegrenzung kein Raum ist. Eine Regelung, wonach die Tiefenbegrenzung bei Grundstücken, die an zwei Straßen angrenzen, von beiden Verkehrsanlagen aus zur Anwendung kommt, ist zulässig. Sie beruht auf der Annahme, dass der Außenbereich – aus Sicht der Verkehrsanlage – jeweils hinter der Bebauung liegt. Dies führt nicht zu einer Flächenreduzierung, sondern zu einer Flächen-ausweitung, denn die Seitenfläche eines Grundstücks jenseits der Tiefenbegrenzung, die als (vertypte) Außenbereichsfläche außer Betracht bleibt, ist bei einem Eckgrundstück, das an zwei Verkehrsanlagen angrenzt, als diesseits der Tiefenbegrenzung liegend und damit als Innenbereichsfläche zu berücksichtigen. Auch eine Regelung, wonach die Tiefenbegrenzung bei Eck-grundstücken nur von der Verkehrsanlage aus zur Anwendung kommt, in der der Schmutzwasserkanal verläuft, kann zulässig sein; dann nämlich, wenn nach den örtlichen Verhältnissen im Gemeindegebiet nur diesen Verkehrsanlagen eine Anbaufunkti-on zukommt. In diesen Fällen gilt der Grundsatz, dass der Au-ßenbereich – aus Sicht der Verkehrsanlage – hinter der Bebauung

Die Tiefenbegrenzung im Anschlussbeitrags-, Erschließungs- und Straßenbaubeitragsrecht

Vors. Richter am Verwaltungsgericht Christoph Seppelt, Greifswald*

* Der Autor ist Vorsitzender der für Abgabensachen zuständigen Kammer des Verwaltungsgerichts Greifswald. Die Abhandlung beruht auf einem Vortrag, den der Verfasser am 29. November 2006 anlässlich einer Ta-gung der Deutschen Richterakademie – Tagungsstätte Wustrau – gehal-ten hat.

1 Vgl. BVerwG, Urt. v. 12.12.1990 – 4 C 40/87, DVBl. 1991, 810.

Christoph Seppelt Abhandlungen

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beginnt, nur für die Straßen, in denen der Schmutzwasserkanal verläuft, wie dies z.B. bei Straßendörfern oftmals der Fall ist.

In der Literatur wird vertreten, dass die in der Tiefenbegren-zung liegende Vermutung durch eine Satzung nach § 34 Abs. 4 BauGB widerlegt wird. Eine solche Satzung soll spezieller sein und der Tiefenbegrenzung vorgehen2. M.E. trifft dies aber nur auf die „qualifizierte“ Tiefenbegrenzung zu. Es ist nicht einzu-sehen, warum die „schlichte“ Tiefenbegrenzung auf zentrale Innenbereichsgrundstücke anwendbar sein soll, auf Grundstü-cke in Randlagen, bei denen die Außenbereichsgrenzen durch eine Satzung nach § 34 Abs. 4 BauGB festgelegt werden, dagegen nicht.

Keine Anwendung findet die Tiefenbegrenzung bei Grundstü-cken, die vollständig im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes liegen, und solchen, die vollständig dem Außenbereich zugehö-rig sind. In beiden Fällen stellt sich die Frage einer (typisierten) Abgrenzung von unbeplantem Innenbereich und Außenbereich nicht.

3. Anforderungen an die Tiefenbegrenzung

Rechtliche Anforderungen an die Tiefenbegrenzung folgen zu-nächst aus dem Vorteilsprinzip: So muss die Tiefenbegrenzung den örtlichen Verhältnissen in Bezug auf die Bebauungstiefe der Baugrundstücke entsprechen. Eine Tiefenbegrenzung, die den örtlichen Verhältnissen nicht entspricht, bildet die Vorteilslage nicht zutreffend ab und ist daher unzulässig.

Maßgebend ist die Bebauungstiefe, nicht die Grundstückstie-fe3. Dies folgt aus der Funktion der Tiefenbegrenzung, die der Abgrenzung von unbeplantem Innenbereich und Außenbereich dient. Für die Einstufung eines Grundstücks als zum unbeplan-ten Innenbereich gehörig, kommt es auf den Bebauungszusam-menhang (vgl. § 34 Abs. 1 BauGB) und damit auf Bebauungs-grenzen, nicht aber auf Grundstücksgrenzen an.

Zweifelhaft ist weiter, ob für die Ermittlung der örtlichen Ver-hältnisse alle Grundstücke im unbeplanten Innenbereich – also auch die „zentralen“ Grundstücke – den Maßstab bilden oder ob hierfür nur auf die Bebauungstiefe der so genannten Randlagen-grundstücke abgestellt werden darf4. M.E. richtet sich dies nach der Art der Tiefenbegrenzung und folglich danach, ob eine „qua-lifizierte“ oder eine „schlichte“ Tiefenbegrenzung normiert ist.

Weitere Anforderungen folgen aus Grundsatz der Abgabenge-rechtigkeit als Ausprägung des allgemeinen Gleichbehandlungs-grundsatzes (Art. 3 Grundgesetz – GG). Bei der Tiefenbegren-zung stellt sich die Frage der sachgerechten Differenzierung mit besonderer Schärfe: Denn es geht nicht nur allgemein darum, ob die in der Tiefenbegrenzung liegende Privilegierung bestimmter Beitragspflichtiger im Verhältnis zu den anderen Beitragspflich-tigen sachlich gerechtfertigt ist. Da nämlich mit der Beitragser-hebung ein bestimmter, feststehender Aufwand auf die Gesamt-heit der Beitragspflichtigen umgelegt wird, führt die Entlastung einer bestimmten Gruppe der Beitragspflichtigen zu einer Mehr-belastung der anderen.

Hieran gemessen war es weitgehend unbestritten, dass die Normierung einer „qualifizierten“ Tiefenbegrenzung bei allen Beitragsarten zulässig – wenn nicht gar geboten – ist5. Da sie nur zur Anwendung kommt, wenn die Außenbereichslage des rück-wärtigen Grundstücksteils feststeht oder zumindest zweifelhaft ist, stellt sich die mit Blick auf den Vorteilsbegriff bzw. den allge-meinen Gleichheitssatz problematische Frage der Privilegierung „zentraler“ Grundstücke nicht. Fraglich – und umstritten – war lediglich, ob auch die „schlichte“ Tiefenbegrenzung zulässig

ist. Ob dies seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.09.20046 auch noch gilt, kann zumindest bezweifelt werden.

B. Anschlussbeitragsrecht

Im Anschlussbeitragsrecht ist die Frage der zulässigen Tiefen-begrenzung umstritten: Nach der Auffassung des OVG Lüneburg7 ist eine Tiefenbegrenzungsregelung, die auch zentrale Grundstü-cke im unbeplanten Innenbereich erfasst, vorteilswidrig und da-mit unzulässig. Demgegenüber vertritt das OVG Greifswald8 in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass im Recht der lei-tungsgebundenen Einrichtungen die „schlichte“ Tiefenbegren-zung aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität grundsätzlich zulässig sein kann. Auch das OVG Schleswig hält die „schlichte“ Tiefenbegrenzung für zulässig9.

Ausgangspunkt der Überlegungen ist der Vorteilsbegriff, denn im Anschlussbeitragsrecht wird nur bebauten oder bebaubaren Grundstücken ein beitragsrelevanter Vorteil vermittelt. Die-se Nähe zum erschließungsbeitragsrechtlichen Vorteilsbegriff erklärt sich daraus, dass Trinkwasserleitungen und Abwasser- kanäle ebenso wie Straßen, Wege und Plätze der Erschließung von Baugrundstücken dienen. Es handelt sich um leitungsgebun-dene Erschließungsanlagen, deren Vorhandensein für die Bau-reife eines Grundstücks ebenso maßgebend sein kann, wie etwa das Vorhandensein einer Anbaustraße. Als Beispiel sei die Insel Hiddensee angeführt, für deren Grundstücke die Erteilung von Baugenehmigungen jahrelang unter Hinweis auf eine fehlende Sicherung der trinkwasserseitigen Erschließung abgelehnt wor-den ist.

Wenn der von leitungsgebundenen Anlagen vermittelte Vor-teil (nur) einem Baugrundstück vermittelt wird, so zwingt das Vorteilsprinzip eigentlich dazu, für die Beitragserhebung das ge-samte Baugrundstücke in den Blick zu nehmen, was (eigentlich) die Anwendung der Tiefenbegrenzung nur bei Grundstücken in Randlagen zulässt. Für eine Zulässigkeit auch der „schlichten“ Tiefenbegrenzung könnten allerdings Gründe der Verwaltung-spraktikabilität sprechen. Die Tiefenbegrenzung dient der Ver-waltungsvereinfachung und damit der Effektivität staatlichen Handelns. Die in der Tiefenbegrenzung liegende Typisierung steht – wie jede Typisierung – in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Einzelfallgerechtigkeit. Da beide Prinzipien – die Effektivität staatlichen Handelns wie auch die Einzelfall-gerechtigkeit – Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) sind und damit Verfassungsrang genießen, gibt es zwischen ihnen keine Werthierarchie. Sie sind vielmehr nach dem Grund-satz der praktischen Konkordanz so miteinander in Einklang zu bringen, dass beide jeweils größtmögliche Geltung erlangen.

Die Tiefenbegrenzung dient – wie erwähnt – der (typisierten) Abgrenzung von Innenbereich und Außenbereich. Dass eine solche Abgrenzung im Einzelfall zu „ungerechten“, d.h. vor-teilswidrigen Ergebnissen führt, liegt auf der Hand. Dies ist im

2 Klausing in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand 03/05, § 8 Rn. 1031; Aussprung in: Aussprung/Siemers/Holz, KAG M-V, Stand 02/06, § 7 Anm. 13.5; a.A. Jolen, KStZ 1996, 148

3 Driehaus, NVwZ 2006, 897 4 Vgl. OVG Weimar, Urt. v. 18.12.2000 – 4 N 472/00, LKV 2001, 415

<424>. 5 Vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.01.1999 – 9 M 3626/98, NVwZ-RR

2000, 249 6 9 C 15/03, DVBl. 2005, 55 ff. 7 Beschl. v. 19.01.1999 a.a.O.) und des OVG Weimar (Urt. v. 18.12.2000 – 4

N 472/00, LKV 2001, 415. 8 Urt. v. 13.11.2001 – 4 K 16/00, DVBl. 2002, 644 = NordÖR 2002, 138 (Leit-

satz); Urt. 02.06.2004 – 4 K 38/02, DVBl. 2005, 64 (Leitsatz). 9 Urt. v. 26.05.1999 – 2 K 23/97, NordÖR 1999, 304.

Abhandlungen Christoph Seppelt

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Grundsatz aber hinzunehmen, wenn man eine Typisierung über-haupt zulässt. Die Frage ist demgemäß nicht, ob eine Tiefenbe-grenzung zulässig ist, sondern nur, wie grob der dabei verwandte Raster sein darf. Hier ist m.E. die Größe des zu beachtenden Er-mittlungsraums von ausschlaggebender Bedeutung. An der Vor-teilsverteilung nehmen nur die bevorteilten Grundstücke teil. Je kleiner die Anzahl der zu berücksichtigenden Grundstücke ist, desto eher gebietet es der Grundsatz der Einzelfallgerechtigkeit bzw. das Vorteilsprinzip, die bodenrechtliche Einstufung von Grundstücken konkret vorzunehmen und bei übertiefen Innen-bereichsgrundstücken eine Tiefenbegrenzung nur dann anzu-wenden, wenn die Außenbereichslage der rückwärtigen Teilflä-che fest steht oder zumindest zweifelhaft ist. Denn diese Aufgabe kann von der Verwaltung noch mit einem vertretbaren Aufwand bewältigt werden. Der Grundsatz der Verwaltungspraktikabilität tritt dahinter zurück; er findet seinen Anwendungsbereich nur noch in der Zweifelsregelung.

Im Anschlussbeitragsrecht ist aber beitragsfähige Anlage nicht nur ein einzelner Leitungsstrang oder ähnliches. Anlage in diesem Sinne ist vielmehr die Gesamtanlage, d.h. alle Kanä-le, Druckleitungen, die zentrale Kläranlage usw.. Zudem können mehrere technisch getrennte Anlagen rechtlich zu einer Anlage zusammengefasst werden. Daher ist der Ermittlungsraum für die Vorteilsverteilung regelmäßig relativ groß. Er kann das Gebiet einer kreisfreien Stadt oder eines eines Landkreises erfassen oder sogar darüber hinausgehen. Maßgebend ist jeweils die Größe der definierten Anlage. Zudem weist der Ermittlungsraum im An-schlussbeitragsrecht eine zukunftsbezogene Komponente (Pro-gnose) auf, deren Bedeutung je nach Kalkulationsweise (insbe-sondere bei einer Globalkalkulation) erheblich ins Gewicht fällt. Da schon die bauplanungsrechtliche Einstufung von Grundstü-cken anhand der aktuellen Bebauungssituation oftmals nicht unerhebliche Schwierigkeiten macht, ist die Einstufung künfti-ger Baugrundstücke ungleich schwieriger. Dies alles spricht da-für, dass eine Vorteilsermittlung nach dem feineren Raster der „qualifizierten“ Tiefenbegrenzung nicht (zwingend) gefordert werden kann. Die Verwaltung müsste entweder mit einem erheb-lichen Personal- und Sachaufwand die Vorteilsermittlung vor-nehmen, was sich zum Nachteil der Beitragspflichtigen auf der Kostenseite der Kalkulation niederschlagen würde. Oder sie wäre auf unbestimmte Zeit an der Refinanzierung ihrer Maßnahmen gehindert, was den erwünschten Ausbau der Abwasserbehand-lungsanlagen nachhaltig beeinträchtigen würde. Vor diesem Hintergrund gewinnt der Grundsatz der Verwaltungspraktikabi-lität ganz erheblich an Gewicht und erlaubt auch mit Blick auf den Grundsatz der Einzelfallgerechtigkeit die Normierung eines gröberen Rasters – eben der „schlichten“ Tiefenbegrenzung. Die damit verbundene (an sich ungerechtfertigte) Privilegierung der Eigentümer übertiefer „zentraler“ Innenbereichsgrundstücken gegenüber den Eigentümern kleiner Grundstücke im unbeplan-ten Innenbereich bzw. in B-Plangebieten ist dabei hinzuneh-men. Zwar erfolgt sie zu Lasten der übrigen Beitragspflichtigen, weil die damit verbundene Reduzierung der Anzahl der Beitrag-seinheiten den Beitragssatz steigen lässt. Angesichts des Zahlen-verhältnisses der betroffenen Grundstücke wirkt sich dies für die einzelnen Beitragspflichtigen jedoch kaum merkbar aus.

Damit ist im Anschlussbeitragsrecht ein Nebeneinander von „schlichter“ und „qualifizierter“ Tiefenbegrenzung zulässig. Je-denfalls bei flächenmäßig sehr großen Anlagen und wenn der Beitragssatz anhand einer weit in die Zukunft reichenden Glo-balkalkulation ermittelt wird, kann der Ortsgesetzgeber statt der „qualifizierten“ eine „schlichte“ Tiefenbegrenzung normieren. Eine ganz andere Frage ist, ob die „schlichte“ Tiefenbegrenzung aus den Erwägungen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.09.2004 auch im Anschlussbeitragsrecht nicht nur zu-

lässig, sondern geboten ist. Wegen der Nähe des anschlussbei-tragsrechtlichen Vorteilsbegriffs zum erschließungsbeitrags-rechtlichen kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Rechtsprechung übertragen wird.

C. Erschließungsbeitragsrecht

In diesem Rechtsgebiet war die Frage der Zulässigkeit der Tie-fenbegrenzung bis zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.09.2004 eigentlich nicht mehr umstritten: Die „schlich-te“ Tiefenbegrenzung wurde überwiegend als unzulässig ange-sehen, weil sie dazu führen konnte, dass „zentrale“ Innenbe-reichsgrundstücke nicht vollständig an der Vorteilsverteilung teilnehmen10.

Dies dürfte sich mit Blick auf das Urteil des Bundesverwal-tungsgerichts vom 01.09.200411 ändern. Auch hier geht das Ge-richt vom Vorteilsbegriff aus: Der Erschließungsvorteil bestehe in dem, was die Erschließung für die bauliche oder gewerbliche Nutzbarkeit (Nutzung) des Grundstücks hergebe. Die Möglich-keit der Inanspruchnahme der hergestellten Erschließungsanla-ge sei zwar eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung des Erschließungsvorteils und seiner Bemessung. Hinzu kom-men müsse, dass die Zugänglichkeit eine auf die bauliche oder gewerbliche Grundstücksnutzung gerichtete Funktion habe. Ein Grundstück sei deshalb durch eine Anbaustraße im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB nur erschlossen, wenn und soweit ihm durch diese Straße entweder eine Bebaubarkeit oder eine der Bebaubarkeit gleichstehende Nutzbarkeit vermittelt werde. Da sich bei diesem Verständnis des von einer beitragsfähigen Erschließungsanlage bewirkten Erschließungsvorteils dessen Ausmaß ganz allgemein einer rechnerisch exakten Ermittlung entziehe, sei die Annahme gerechtfertigt, dass Grundstücken von vergleichbarer Größe und Ausnutzbarkeit grundsätzlich annähernd gleiche Vorteile verschafft würden. Bei besonders tiefen Grundstücken im unbeplanten Innenbereich fehle diese Korrelation zwischen Größe und Vorteil: Der Erschließungsvor-teil, dessen Umfang von der zulässigen baulichen Nutzung (Aus-nutzbarkeit) abhänge, sei bei ihnen nicht regelmäßig größer als bei den durchschnittlich tiefen Grundstücken des Abrechnungs-gebiets. Dadurch ergebe sich unmittelbar kraft Gesetzes die Not-wendigkeit einer Tiefenbegrenzung bei solchen Grundstücken. Andernfalls müssten die Gemeinden in jedem Einzelfall gemäß § 131 Abs. 1 BauGB entscheiden, inwieweit ein Grundstück er-schlossen ist, was infolge der Anwendungsschwierigkeiten des § 34 BauGB mit erheblichen Unsicherheiten verbunden wäre. Einen tragfähigen Grund dafür, diese Grundsätze auf einen wie auch immer abzugrenzenden „Randbereich“ des unbeplanten Innenbereichs im Übergang zum Außenbereich zu beschränken, sehe der Senat nicht.

Auch der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 GG sei nicht verletzt. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehand-lung im Verhältnis zu Grundstücken in (qualifiziert) beplanten Gebieten bestehe nicht. Bei diesen Grundstücken sei wegen der Grundflächen- und Geschosszahlen die zulässige bauliche Nut-zung in aller Regel von der Grundstücksgröße abhängig und die-se Grundstücksgröße daher gewissermaßen vorausgesetzt. Eine solche Regelhaftigkeit der Beziehung zwischen zulässiger bauli-cher Nutzung und Grundstücksgröße könne für nicht beplan-te Gebiete nicht angenommen werden. Ob sich ein Vorhaben nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der

10 Vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 26.09.2003 – 2 S 793/03, DÖV 2004, 258. 11 9 C 15/03, DVBl. 2005, 55 ff.

Christoph Seppelt Abhandlungen

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näheren Umgebung einfüge (§ 34 Abs. 1 BauGB), hänge mit der Größe und Tiefe des jeweiligen Grundstücks nicht regelmäßig zusammen. Dass kleinere Grundstücke, die vollständig inner-halb der Tiefenbegrenzung lägen, von der dadurch normierten Eingrenzung der an der Verteilung des Erschließungsaufwandes teilnehmenden Fläche ausgeschlossen seien, sei folgerichtig und bedürfe am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG keiner besonderen Rechtfertigung, weil sie regelmäßig mit ihrer gesamten Fläche am Erschießungsvorteil mit Rücksicht auf ihre bauliche oder ge-werbliche Nutzbarkeit Teil hätten.

Die Konsequenz dieser Entscheidung, an der das Bundesver-waltungsgericht trotz z.T. heftiger Kritik fest hält12, ist unüber-sehbar: Wenn die Tiefenbegrenzung unmittelbar kraft Gesetzes geboten und nicht auf „Randlagen“ beschränkt ist, so folgt dar-aus das Ende der „qualifizierten“ Tiefenbegrenzung im Erschlie-ßungsbeitragsrecht. Dies ist aus Sicht vieler Gemeinden beson-ders ärgerlich, weil sie in den letzten Jahren – mit Blick auf die obergerichtliche Rechtsprechung – ihr Satzungsrecht geändert und die „schlichte“ durch die „qualifizierte“ Tiefenbegrenzung ersetzt haben.

Das Urteil wirft jedoch Fragen auf. Da wäre zunächst der Streit über die (angebliche) Änderung des erschließungsbeitragsrecht-lichen Vorteilsbegriffs zu nennen13, auf den hier nicht weiter eingegangen werden soll.

Für das Thema interessanter ist die Frage, ob die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts zur Tiefenbegrenzung mit dem vom ihm propagierten Begriff des Erschließungsvorteils zu vereinba-ren ist. Maßgebend ist also, ob die „schlichte“ Tiefenbegrenzung geeignet ist, den dem Grundstück durch die Vermittlung seiner Erreichbarkeit „in einer auf die bauliche oder gewerbliche Nutz-barkeit gerichteten Funktion“ gebotenen Vorteil abzubilden.

Bemerkenswert ist dabei zunächst, dass das Erfordernis einer Tiefenbegrenzung vom Bundesverwaltungsgericht mit „Anwen-dungsschwierigkeiten des § 34 BauGB“ begründet wird. Von einer (typisierten) Abgrenzung des unbeplanten Innenbereichs vom Außenbereich ist in der Entscheidung nicht die Rede. Of-fenbar sind die „Anwendungsschwierigkeiten“ der Vorschrift in einem umfassenderen Sinn gemeint, der jedenfalls nicht auf die Frage der Abgrenzung zum Außenbereich beschränkt ist. Wenn das Gericht an anderer Stelle ausführt, dass bei besonders tiefen Grundstücken die Korrelation zwischen Größe und Vorteil feh-le, legt der Hinweis auf die „Anwendungsschwierigkeiten“ die Annahme nahe, dass auch die Frage einer zulässigen baulichen Nutzung innerhalb des unbeplanten Innenbereich gemeint ist. Dies erklärt, warum das Gericht lapidar feststellt, dass „ein Grund dafür nicht ersichtlich sei, diese von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Grundsätze auf einen wie auch immer abzugrenzenden ‚Randbereich‘ des un-beplanten Innenbereichs im Übergang zum Außenbereich zu beschränken“: Es geht nicht (mehr) nur um die Frage der Ab-grenzung von unbeplantem Innenbereich zum Außenbereich. Im Blickpunkt steht vielmehr die Frage der baulichen Nutzbar-keit eines Grundstücks. Nur soweit diese gegeben ist, wird dem Grundstück ein beitragsrelevanter Vorteil vermittelt.

Gegen diesen Ansatz ist an sich nichts einzuwenden: Die Be-baubarkeit der rückwärtigen Teilfläche eines Grundstücks ist tat-sächlich nicht nur dann nicht gegeben, wenn sie sich im Außen-bereich befindet (vgl. § 35 Abs. 2 BauGB), sondern auch dann, wenn sich bei einem „zentralen“ Innenbereichsgrundstück eine Hinterlandbebauung etwa nach der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, nicht in die Eigenart der näheren Umge-bung einfügt oder rücksichtslos ist.

Zweifelhaft ist jedoch, ob die „schlichte“ Tiefenbegrenzung diesem Ansatz auch gerecht wird. Dies wäre nur anzunehmen, wenn bei „zentralen“ Grundstücken im unbeplanten Innenbe-reich eine Hinterlandbebauung ebenso unzulässig ist wie eine Bebauung von Außenbereichsgrundstücken. M.E. ist dies aber nicht der Fall. Richtig ist zwar, dass Außenbereichsgrundstücke einer baulichen Nutzung grundsätzlich entzogen sind. Für die Unzulässigkeit eines sonstigen, also nicht privilegierten Vor-habens nach § 35 Abs. 2 BauGB reicht es aus, wenn dadurch öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB berührt sind. Dies ist die Regelaussage; der Außenbereich ist von einer Bebauung grundsätzlich freizuhalten. Die Regelaussage wird nicht da-durch falsch, dass sich bei privilegierten Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 1 BauGB im Einzelfall die privaten Belange gegenüber den öffentlichen Belangen durchsetzen können und damit letztere dem Vorhaben nicht entgegenstehen bzw. öffentliche Belange durch ein nicht privilegierte Vorhaben im Einzelfall nicht be-rührt sind. Denn hierbei handelt es sich um die Ausnahme. Im Beitragsrecht ist es aber zulässig und auch geboten, zu typisieren, d.h. an den Regelfall anzuknüpfen.

Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis gilt für eine Hinterlandbe-bauung im unbeplanten Innenbereich nicht annähernd in glei-chem Maße. Zu Recht weist Sauthoff14 darauf hin, dass es bei der Frage, ob die rückwärtige Bebauung eines Grundstücks nach der überbaubaren Grundstücksfläche zulässig ist, regelmäßig darauf ankommt, in welchem Umfang die den Maßstab bildenden um-liegenden Grundstücke eine rückwärtige Bebauung aufweisen und dass selbst wenn der vorgesehene Standort im rückwärtigen Grundstücksteil in diesem Bereich kein Vorbild hat, dies nicht dazu zwingt, das Vorhaben für unzulässig zu halten. Es kann – wenn auch nur im Sinne einer Ausnahme – zulässig sein, wenn es nicht geeignet ist, bodenrechtliche Spannungen zu begrün-den oder die vorhandenen Spannungen zu erhöhen.

Aber auch wenn man der Auffassung ist, dass das Regel-Aus-nahme-Verhältnis gilt, weil eine Hinterlandbebauung im Re-gelfall unzulässig ist, bildet die schlichte Tiefenbegrenzung die Vorteilslage nicht zutreffend ab. Denn die Frage, ob ein Vorha-ben als Hinterlandbebauung einzustufen ist, richtet sich nicht nach den örtlichen Verhältnissen im Gemeindegebiet, sondern nach dem Rahmen, den die Umgebungsbebauung („nähere Umgebung“) vorgibt. Dieser ist in der Regel enger als etwa der durch die Grundstücke des Abrechnungsgebiets gebildete Rah-men und dieser wiederum ist erheblich enger als der durch die örtlichen Verhältnisse im Gemeindegebiet geprägte Rahmen, der für die Bildung der Tiefenbegrenzung maßgeblich ist. Man kann sich die durch die Begriffe „nähere Umgebung“, „Abrech-nungsgebiet“ und „örtliche Verhältnisse“ gebildeten Rahmen als konzentrische Kreise vorstellen, wobei der Durchmesser des dritten Kreises den der beiden anderen bei weitem übersteigt. Damit sind die Unterschiede so erheblich, dass nicht mehr vom Allgemeinen auf das Besondere geschlossen werden kann. Als Folge davon kann ein Abstellen auf die örtlichen Verhältnisse auch nicht mit Blick auf eine Typisierung gerechtfertigt werden.

Abschließend sei in diesem Zusammenhang darauf hinge-wiesen, dass auch Zweifel daran bestehen, ob die „schlichte“ Tiefenbegrenzung im Erschließungsbeitragsrecht mit dem all-gemeinen Gleichheitssatz zu vereinbaren ist. Im Hinblick auf „übertiefe“ Grundstücke in Bebauungsplangebieten wird man

12 BVerwG, Beschl. v. 26.04.2006 – 9 B 1.06, DVBl. 2006, 993. 13 Vgl. Driehaus DVBl. 2005, 58 einerseits und Storost DVBl. 2005, 1004

andererseits. 14 NVwZ 2005, 743 <746>.

Abhandlungen Christoph Seppelt

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einen solchen Verstoß wohl nicht annehmen können, da ver-gleichbare Grundstücke nur in Ausnahmefällen existieren dürf-ten. Ausnahmefälle sind jedoch generell nicht geeignet, eine ansonsten sachgerechte Differenzierung in Frage zu stellen. Pro-blematisch ist jedoch das Verhältnis zu den „kleinen“ Grund-stücke im unbeplanten Innenbereich, die vollständig innerhalb der Tiefenbegrenzung liegen. Die Auffassung des Bundesverwal-tungsgerichts, es sei folgerichtig, dass diese Grundstücke von der Eingrenzung der an der Verteilung des Erschließungsaufwands teilnehmenden Fläche ausgeschlossen seien und bedürfe keiner besonderen Rechtfertigung, ist nur auf den ersten Blick einleuch-tend. Denn es wird nicht berücksichtigt, dass für diese Grund-stücke – ebenso wie für Grundstücke in beplanten Gebieten – ein Mehrbelastung eintritt, weil sich wegen der Tiefenbegrenzung die beitragspflichtige Fläche verringert und demzufolge der Bei-tragssatz steigt.

M.E. ist die „schlichte“ Tiefenbegrenzung im Erschließungs-beitragsrecht auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Verwal-tungspraktikabilität zu rechtfertigen. Anders als im Anschluss-beitragsrecht ist der Ermittlungsraum erheblich kleiner; das Abrechnungsgebiet wird durch die Anlage i.S. der so genannten natürlichen Betrachtungsweise definiert und beschränkt. Prog-noseelemente fehlen völlig.

D. Straßenbaubeitragsrecht

Im Straßenbaubeitragsrecht kommt der Tiefenbegrenzung eine andere Funktion zu, als im Anschluss- und Erschließungs-beitragsrecht. Der durch eine beitragsfähige Maßnahme gebote-ne Vorteil beschränkt sich im Straßenbaubeitragsrecht nicht auf bebaute oder bebaubare Grundstücke. Er liegt in der Möglichkeit der Inanspruchnahme der ausgebauten Verkehrsanlage. Dieser Vorteil kommt einem Grundstück daher ungeachtet der Art sei-

ner Nutzung zu Gute. Für eine Abgrenzung von bevorteilten und nicht bevorteilten Teilflächen eines Grundstücks ist mithin kein Raum.

Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass das Maß des dem Grundstück vermittelten Vorteils von seiner Nutzung abhängt. Je intensiver der mit der Grundstücksnutzung verbundene Ziel- und Quellverkehr ist, desto größer ist der durch die Bau-maßnahme vermittelte Vorteil. Da die bauliche Nutzung eines Grundstücks einen stärkeren Ziel- und Quellverkehr auslöst, als z.B. eine land- oder forstwirtschaftliche Nutzung, ist im Straßen-baubeitragsrecht die (typisierte) Abgrenzung von unbeplantem Innenbereich und Außenbereich für die Bemessung des beitrags-relevanten Vorteil von Bedeutung und zwar dergestalt, dass den innerhalb der Tiefenbegrenzung gelegenen Flächen ein deutlich größerer Vorteil zukommt, als den außerhalb der Begrenzung ge-legenen Flächen.

Da „zentrale“ Innenbereichsflächen in höherem Maße be-vorteilt sind, als Außenbereichsflächen, ist eine „schlichte“ Tie-fenbegrenzung im Straßenbaubeitragsrecht unzulässig15. Sie ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungspraktika-bilität zu rechtfertigen; insoweit gelten die Ausführungen zum Erschließungsbeitragsrecht entsprechend. Schließlich können auch die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts in dem Urteil vom 01.09.2004 nicht auf das Straßenbaubeitragsrecht übertragen werden, da sich in diesem Rechtsgebiet die Annahme eines „mehr baurechtlichen“ Vorteilsbegriffs verbietet. Erforder-lich ist daher die Normierung einer „qualifizierten“ Tiefenbe-grenzung16.

15 Gegenteiliger Ansicht ist das OVG Frankfurt/Oder, Beschl. v. 12.12.2002 – 2 B 133/02.

16 OVG Greifwald, Urt. v. 13.11.2001 – 4 K 24/99, DVBl. 2002, 643; vgl. auch OVG Schleswig, Beschl. v. 08.01.1999 – 2 L 171/98, NordÖR 1999, 127.

Forum

Das schleswig-holsteinische Gesetzgebungsverfahren in der Praxis

von Dr. Tilmann Mohr*

In der juristischen Ausbildung wird in der Regel nicht behan-delt, wie Gesetzgebungsverfahren in der Praxis ablaufen. Meist bleibt es bei der abstrakten Darstellung der Regelungen insbe-sondere des parlamentarischen Verfahrens. Deshalb soll hier einmal ein praktischer Blick auf das Gesetzgebungsverfahren gerichtet werden, vornehmlich, um den noch in der Ausbildung befindlichen Nachwuchsjuristinnen und -juristen1 das Gesetz-gebungsverfahren näher zu bringen, aber auch um angehenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Verwaltung einen ersten Einblick zu geben. Ein Schwerpunkt wird dabei auf die bereits im Vorfeld der Parlamentsbefassung anstehenden Verfahrensschrit-te gelegt.

Für die Art und Weise des Ablaufs eines Gesetzgebungsverfah-rens, beispielsweise für die Verfahrensdauer oder die Form der zu erwartenden Auseinandersetzungen, ist ein entscheidender Ge-sichtspunkt, welchen Ursprung die Gesetzesinitiative hat. Han-delt es sich um den Erlass eines umfangreichen, neuen Gesetzes

* Der Verfasser ist Referent im schleswig-holsteinischen Ministerium für Wissenschaft, Wirtschaft und Verkehr. Der Beitrag bringt die persön-liche Auffassung des Verfassers zum Ausdruck. Für wertvolle Hinweise danke ich Herrn stellv. Abteilungsleiter Leopold Fuß aus dem schleswig-holsteinischen Innenministerium.

1 Im Folgenden wird aus sprachkosmetischen Gründen regelmäßig nur die männliche Sprachform verwendet.

Tilmann Mohr Forum

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oder nur um eine Novellierung einzelner Vorschriften? Handelt es sich um schlichte, rechtstechnisch notwendige Regelungen, die ein Fachreferat eines Ministeriums feststellt oder die sich aufgrund von zwingend umzusetzendem europäischen oder Bundesrecht ergeben? Oder handelt es sich um ein politisches Vorhaben, das vielleicht sogar einen Schwerpunkt der Agenda einer Partei oder Regierung bildet, das also vom Fachminister in sein Ministerium hineingetragen wird? Je nach Ausgangspunkt kann ein Gesetzgebungsverfahren von wenigen Monaten bis zu zwei Jahren und mehr dauern.

Die folgende Darstellung geht von dem in der Praxis gängigen Fall aus, dass die Regierung einen Gesetzentwurf in den Land-tag einbringt. Auf die eher seltenen Fälle, dass ein Gesetzentwurf aus den Reihen der Landtagabgeordneten selbst bzw. einer Frak-tion2 oder gar im Rahmen einer Volksinitiative3 gemäß Art. 41 ff. Landesverfassung (LV) von den Bürgern des Landes eingebracht wird, wird wegen ihrer vergleichsweise geringen praktischen Re-levanz nicht näher eingegangen4. Das Gesetzgebungsverfahren ist in der Landesverfassung nur kursorisch geregelt (s. Art. 37 ff. LV). Eine konkretisierende Ausgestaltung erfahren diese Rege-lungen insbesondere in den §§ 23 ff. der Geschäftsordnung des Schleswig-Holsteinischen Landtages5 (GO Landtag).6

I. Das Regierungsverfahren (Das Verfahren bis zum Gesetzentwurf der Landesregierung)

1. Grundsätzliches zum Referentenentwurf

In der Regel beginnt ein von der Regierung initiiertes Gesetzge-bungsvorhaben mit Vorüberlegungen der zuständigen Fachab-teilung – oder auch mehrerer betroffener Fachabteilungen – ei-nes Ministeriums. Häufig werden dabei zunächst Eckpunkte, teilweise unter Mobilisierung externen Sachverstandes, erarbei-tet, die Gegenstand öffentlicher Diskussion sein können und in diesem Kontext weiterentwickelt werden.7 Der Beschluss solcher Eckpunkte kann auch Gegenstand einer Kabinettsbefassung sein.8 Die Vorüberlegungen entwickeln sich zu internen Arbeits-entwürfen eines Gesetzestextes und münden nach einer inter-nen Abstimmung mit der Hausleitung, also Staatssekretär und Minister, und daran anschließender erster Kabinettsbefassung im sog. Referentenentwurf eines Gesetzes.9 Dem eigentlichen Gesetzestext vorangestellt wird dabei ein so genanntes Vorblatt, das allgemein in den Gesetzesentwurf einführt. Es enthält einen kurzen Problemaufriss, die Nennung des Lösungsansatzes, wobei einige Dollpunkte des Gesetzentwurfs dargestellt werden, mögli-che Alternativen zu dem Gesetzentwurf und die Gründe, warum diese nicht weiterverfolgt werden, sowie Angaben zu Kosten und Verwaltungsaufwand.10

Interne Vorentwürfe des Ministeriums und auch der Referen-tenentwurf sind Gegenstand ständiger Überarbeitung. Die den Arbeitsfortschritt widerspiegelnden verschiedenen Fassungen werden nicht öffentlich, da es sich um interne Arbeitspapiere eines Ministeriums handelt.

Im Referentenentwurf werden die Grundzüge des späteren Regierungsentwurfs festgezurrt, so dass es für die Vertreter be-stimmter Interessen sinnvoll ist, sich frühzeitig an öffentlichen Diskussionen zu beteiligen und Möglichkeiten zu nutzen, ihren Sachverstand einzubringen, damit Bedenken und Anregungen frühzeitig wahrgenommen und gegebenenfalls in den Beratun-gen berücksichtigt werden können. Es lässt sich ein Vergleich zu Rechtsetzungsverfahren auf europäischer Ebene ziehen: Die for-melle Beteiligung der Bundesländer gemäß §§ 3 und 5 EUZBLG11 erfolgt in einem so späten Verfahrensstadium, dass die Stellung-nahmen des Bundesrates auf die „in Brüssel“ weitgehend ausver-

handelten Rechtsvorschriften nur noch wenig einwirken. Die Vertretungen der Bundesländer in Brüssel versuchen daher früh-zeitig vor Ort sich in die Diskussionsprozesse einzubringen.

Parallel zum Referentenentwurf entsteht eine Begründung, die letztlich als Begründung des Gesetzentwurfs der Landesre-gierung Bestand hat. Sie wird entsprechend den Veränderungen des Gesetzentwurfs diesem laufend angepasst; sie folgt gewisser-maßen der Entwicklung des Gesetzentwurfs. Nach der Verab-schiedung des Regierungsentwurfs durch das Kabinett, also im daran anschließenden Landtagsverfahren, wird die Begründung nicht mehr verändert. Das bedeutet, dass im weiteren Verfahren durch den Landtag vorgenommene Veränderungen am Gesetz nicht mehr in der Begründung berücksichtigt werden (können). Später ist dies bei einer eventuellen Heranziehung der Begrün-dung zur Gesetzesauslegung entsprechend zu beachten. Im Fol-genden wird auf die Begründung nicht weiter eingegangen.

Die Bezeichnung „Referentenentwurf“ lebt solange fort, bis das Kabinett in der zweiten Kabinettsbefassung einen Regie-rungsentwurf verabschiedet, der letztlich dem Landtag zur Be-ratung überwiesen wird.

2. Frühzeitige Beteiligung der Gewerkschaften und Normen-prüfungsverfahren

Vor der hausinternen Schlusszeichnung des Gesetzentwurfs und der ersten Kabinettsbefassung erfolgen in der Regel parallel die sog. frühzeitige Beteiligung der Gewerkschaften und das Normenprüfungsverfahren, plakativ auch als „Normen-TÜV“ bezeichnet. Weitere spezielle frühzeitige Beteiligungen je nach Betroffenheit12 sieht § 10 Abs. 3 Geschäftsordnung der Landes-

2 So jüngst der öffentlichkeitswirksame Fall der Liberalisierung der La-denöffnungszeiten zum 1. Dezember 2006 durch das Gesetz über die Ladenöffnungszeiten (Ladenöffnungszeitengesetz – LÖffZG) vom 29. November 2006 (GVOBl. 2006, 243). Am 27. September 2006 lag ein ers-ter Gesetzentwurf der regierungstragenden Fraktionen vor (Drs. 16/996). Am 23. November 2006 lag die Beschlussempfehlung des federführen-den Wirtschaftsausschusses vor. Hieraus ist ersichtlich, dass ein unmit-telbar aus der Mitte des Landtags vorgeschlagenes Gesetz ausgesprochen zügig beraten und verabschiedet werden kann. Aus diesem Grunde hat-ten sich die regierungstragenden Fraktionen für dieses Verfahren ent-scheiden.

3 Dazu Caspar in: Caspar/Ewer/Nolte/Waack (Hrsg.), Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, Kiel 2006, Art. 42 Rn. 10.

4 Dieser letztgenannte Weg wurde 1998 im Zusammenhang mit der Rechtschreibreform eingeschlagen und sorgte damals für politische Aufregung. Dazu s. Gerd-Harald Friedersen, Das neue Volksabstimmungs-recht in Schleswig-Holstein, Die Gemeinde 2004, 115-118 (118) m. N.; VG Schleswig, NVwZ-RR 2000, 434; Caspar (o. Fußn. 3), Art. 42 Rn. 34.

5 Geschäftsordnung des Schleswig-Holsteinischen Landtages vom 8. Fe-bruar 1991, GVOBl. 1991, 85, zuletzt geändert durch Geschäftsordnung vom 27. April 2005, GVOBl. 2005, 257.

6 S. dazu Geschäftsordnung des Schleswig-Holsteinischen Landtages, Kommentar für die Praxis, herausgegeben von Heinz-Werner Arens, Kiel 1999.

7 Dementsprechend werden solche Papiere und Ankündigungen im Rah-men des Internet-Auftritts der Landesregierung häufig veröffentlicht: http://landesregierung.schleswig-holstein.de.

8 Zur Kabinettsvorlage vgl. unten Abschnitt I. 3. 9 Zur Form von Gesetzentwürfen s. Anlage 3 der Richtlinien des Innen-

ministers über Gesetz- und Verordnungsentwürfe vom 5. Oktober 1999, zuletzt geändert am 27. Oktober 2006. In der Anlage 3 werden auf 20 Seiten ausführlich die Formvorgaben dargestellt, die unbedingt bereits bei der Erarbeitung des Referentenentwurfs beachtet werden sollten, um nicht später aufwendige Korrekturen vornehmen zu müssen.

10 S. Ziffer 2 der Anlage 2 der Richtlinien des Innenministers über Gesetz- und Verordnungsentwürfe vom 5. Oktober 1999, zuletzt geändert am 27. Oktober 2006.

11 Gesetz über die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegen-heiten der Europäischen Union (EUZBLG) vom 12. März 1993, BGBl. I, 313.

12 Das gilt für das Finanzministerium, das Justizministerium und das für Frauen- und Gleichstellungsbelange zuständige Ministerium (derzeit Ministerium für Bildung und Frauen).

Forum Tilmann Mohr

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regierung Schleswig-Holstein (GO Landesregierung)13 vor. Bei dem Normenprüfungsverfahren handelt es sich um eine Rechts-förmlichkeitsprüfung, bei der ein im Innenministerium für die Normenprüfung gebildetes Referat14 die Rechtsetzungsvorhaben der Landesregierung auf Recht- und Verfassungsmäßigkeit sowie auf Erforderlichkeit überprüft.15 Hat die Normenprüfungsstelle Bedenken, die das federführende Ressort nicht teilt, entscheidet ein Normenprüfungsausschuss nach dem in der Verwaltungsvor-schrift über das Normenprüfungsverfahren beschriebenen Ver-fahren. Ein besonderes Augenmerk wird bei der Normenprüfung auch auf Rechtsförmlichkeiten wie die korrekte und einheitliche Bezugnahme auf bestehendes Landesrecht, Formulierungen, die Nummerierung von Vorschriften, die Zitierweise etc. gerichtet.16 So wird erreicht, dass durch einheitliche Gestaltung der Gesetze deren Lesbarkeit erleichtert wird. Die frühzeitige Beteiligung der Gewerkschaften beruht auf einer Vereinbarung zwischen den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften und der Landes-regierung, die auf der Grundlage des § 110 Abs. 3 Satz 2 Landes-beamtengesetz getroffen wurde.17 Durch die frühzeitige Beteili-gung der Gewerkschaften sollen betroffene Mitarbeiterbelange frühzeitig erkannt und berücksichtigt werden können.

3. Die erste Kabinettsbefassung: Beschlussfassung über den Referentenentwurf

Auf der Grundlage der Ergebnisse des Normenprüfungsverfah-rens und der frühzeitigen Beteiligung der Gewerkschaften wird also im Fachreferat der Gesetzentwurf in der Fassung fertig ge-stellt, in der er der Leitung des Hauses zur Schlusszeichnung übermittelt wird und der anschließend dem Kabinett zur ersten Kabinettsbefassung zugeleitet wird. Der ersten Kabinettsbe-fassung folgt bei Gesetzesvorhaben mit signifikanter Außen-wirkung ein Anhörungsverfahren (dazu unten), nach dessen Durchführung sich eine zweite Kabinettsbefassung anschließt. Soweit kein Anhörungsverfahren erfolgt, bleibt es bei einer Ka-binettsbefassung.

a. Die Kabinettsvorlage

Zur Behandlung des Referentenentwurfs im Kabinett wird eine Kabinettsvorlage18 erstellt. Sie bleibt vertraulich und steht spä-ter als Auslegungsmaterial des Gesetzes nicht zur Verfügung. Der naturgemäß etwas sperrige Gesetzestext wird in der Kabinetts-vorlage komprimiert und auf das Wesentliche beschränkt aufbe-reitet, damit die bisher nicht oder nur am Rande mit dem Vor-haben befassten Kabinettsmitglieder dieses besser überblicken und durchdringen können. Nach einem vorgegebenen Aufbau werden in der Kabinettsvorlage im Wesentlichen dargestellt das Problem, also die Herausforderung, der mit dem Gesetz begeg-net werden soll, und die Lösung. Bei diesem Unterpunkt erfolgt eine Kurzdarstellung des Gesetzentwurfs. Weitere obligatori-sche Abschnitte der Kabinettsvorlage, die meist kurz abgehan-delt werden, sind insbesondere „Finanzielle Auswirkungen und Verwaltungsaufwand“, „Europa-Bezug“, „Auswirkungen auf die private Wirtschaft“ und „Gender Mainstreaming“. Der Gesetzes-text selbst stellt eine Anlage zur Kabinettsvorlage dar. Eingeleitet wird die Kabinettsvorlage mit einem an das Kabinett gerichte-ten Beschlussvorschlag (§ 16 Abs. 1 GO Landesregierung). Bei der ersten Kabinettsbefassung lautet dieser auf die zustimmende Kenntnisnahme durch das Kabinett und die Aufforderung an das federführende Ministerium, ein Anhörungsverfahren durch-zuführen und den Gesetzentwurf dem Landtagspräsidenten zur Unterrichtung zu übersenden (vgl. Art. 22 LV und § 2 Parlament-sinformationsgesetz19). Letzteres erfolgt, damit sich der Landtag und die Abgeordneten bereits frühzeitig auf ein bevorstehendes Gesetzgebungsverfahren einstellen können. Das ist insbeson-

dere vor dem Hintergrund wichtig, dass Abgeordnete in ihrem Wahlkreis oder von Interessenverbänden etc. bisweilen auf Ge-setzesvorhaben angesprochen werden.

b. Die Ressortabstimmung

Bevor das Kabinett selbst die Kabinettsvorlage behandelt, erfolgt die Ressortabstimmung (§ 15 GO Landesregierung)20. Alle fach-lich betroffenen Ministerien werden vom federführenden Mi-nisterium zur Mitzeichnung der Kabinettsvorlage aufgefordert. Parallel dazu soll ein sog. „vorgezogenes Beteiligungsverfahren“ der kommunalen Landesverbände erfolgen, sofern das zu verab-schiedende Gesetz die kommunale Selbstverwaltung berührt.21 Die Mitzeichnung ist eine Art Einverständniserklärung mit der Vorlage. Durch dieses Verfahren sollen bestehende Bedenken bereits im Vorwege auf Arbeitsebene ausgeräumt werden, um die Behandlung im Kabinett zu beschleunigen. In den beteilig-ten Ministerien wird die Kabinettsvorlage samt des als Anlage beigefügten Gesetzestextes geprüft. Ergeben sich dabei Beden-ken, kann die Mitzeichnung mit Maßgaben oder Hinweisen erfolgen. Dabei sind Hinweise unverbindliche Empfehlungen, die nach Auffassung des mitzeichnenden Ressorts in der Kabi-nettsvorlage – und dementsprechend im Gesetz – berücksichtigt werden sollten. Sie können inhaltlicher aber auch nur redakti-oneller Art sein. Maßgaben dagegen sind Bedingungen, die an die Mitzeichnung geknüpft werden. Das heißt es handelt sich um zwingend umzusetzende Vorgaben, die ebenfalls sowohl ge-wichtiger, inhaltlicher Art als auch lediglich redaktioneller Art sein können. Insbesondere in Koalitionsregierungen kann es dabei vorkommen, dass ein mitzeichnendes Ressort seine fachli-che Betroffenheit weit auslegt und politisch strittige Punkte zum Gegenstand einer Maßgabe macht. Soweit das federführende

13 Geschäftsordnung der Landesregierung Schleswig-Holstein vom 13. Mai 1992, GVOBl. 1992, 236, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 11. September 2005, GVOBl. 2005, 361.

14 Die Stabsstelle Recht und Verwaltung (IV SRV). 15 Ziffer 1 der Verwaltungsvorschrift über das Normenprüfungsverfahren

(Beschluss der Landesregierung vom 13. Januar 1998, geändert durch Beschluss der Landesregierung vom 6./7. Juni 2005). Diese Verwaltungs-vorschrift ist als Anlage 1 der Richtlinien des Innenministers über Ge-setz- und Verordnungsentwürfe vom 5. Oktober 1999, zuletzt geändert am 27. Oktober 2006, erlassen worden (s. dortige Ziffer 1.1.1). Die Richt-linien, rechtstechnisch ein Erlass, beruhen auf § 10 a i.V.m. § 27 Abs. 2 der Geschäftsordnung der Landesregierung Schleswig-Holstein (GVOBl. 1992, 236, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 11. September 2005 (GVOBl. 2005, 361)).

16 Zu den Anforderungen s. Anlage 3 der Richtlinien des Innenministers über Gesetz- und Verordnungsentwürfe vom 5. Oktober 1999, zuletzt geändert am 27. Oktober 2006. In der Anlage 3 werden auf 20 Seiten aus-führlich die formalen Anforderungen an Gesetze dargestellt.

17 Ziffer 2 der Vereinbarung über Verbesserungen der Beteiligung der Spit-zenorganisationen der Gewerkschaften bei allgemeinen Regelungen der beamtenrechtlichen Verhältnisse (§ 110 Landesbeamtengesetz), Bekanntmachung des Innenministeriums vom 16. Mai 1997 – IV 230 a – 0286.0/2 –, Amtsblatt 1997, 208. S. auch Ziffer 1.5.3 der Richtlinien des Innenministers über Gesetz- und Verordnungsentwürfe vom 5. Oktober 1999, zuletzt geändert am 27. Oktober 2006.

18 Dazu s. Ziffer 3 der Anlage 2 der Richtlinien des Innenministers über Ge-setz- und Verordnungsentwürfe vom 5. Oktober 1999, zuletzt geändert am 27. Oktober 2006.

19 Gesetz über die Unterrichtung des Landtags durch die Landesregierung (Parlamentsinformationsgesetz – PIG) vom 17. Oktober 2006, GVOBl. 2006, 217. Zur praktischen Umsetzung s. auch Ziffer 4 der Richtlinien des Innenministers über Gesetz- und Verordnungsentwürfe vom 5. Oktober 1999, zuletzt geändert am 27. Oktober 2006.

20 S. auch Ziffer 1.4 der Richtlinien des Innenministers über Gesetz- und Verordnungsentwürfe vom 5. Oktober 1999, zuletzt geändert am 27. Ok-tober 2006.

21 S. dazu die Vereinbarung über die Beteiligung der kommunalen Landes-verbände beim Erlass von Rechtsvorschriften und allgemeinen Verwal-tungsvorschriften zwischen der Landesregierung und den kommunalen Landesverbänden vom 23. Februar 2006, Amtsbl. Schl.-H. 2006, 201. Die kommunalen Spitzenverbände sind der schleswig-holsteinische Ge-meindetag, der schleswig-holsteinische Landkreistag und der Städtever-band Schleswig-Holstein.

Tilmann Mohr Forum

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Ministerium mit den Maßgaben und Hinweisen einverstanden ist, setzt es diese in der Kabinettsvorlage und, soweit erforder-lich, im Gesetzestext um. Bestehen dagegen Vorbehalte gegen Maßgaben, kommt es zunächst auf Arbeitsebene, in der Regel auf Abteilungsleiterebene, zu Einigungsgesprächen. Wird da-bei kein Kompromiss gefunden, führen die Staatssekretäre und nötigenfalls die Minister entsprechende Gespräche (§ 15 Abs. 2 GO Landesregierung). In seltenen Fällen kann eine Kabinetts-vorlage streitig bleiben. Dann erfolgt in der Kabinettsvorlage eine Darstellung der widerstreitenden Standpunkte und ihrer Begründungen mit einem Lösungsvorschlag (§ 17 Abs. 3 Nr. 2 GO Landesregierung). Die abschließende Entscheidung trifft in diesem Fall erst das Kabinett.

Die Maßgaben und ihre Umsetzung werden in einem geson-derten Abschnitt in der Kabinettsvorlage dargestellt, damit diese Änderungen durch alle Kabinettsmitglieder nachvollzogen wer-den können. Denn die Maßgaben und ihre Umsetzung sind ja regelmäßig nur Gegenstand der Verhandlungen zwischen zwei Ministerien, ohne dass andere mitzeichnende Ressorts davon Kenntnis erlangen.

Die fertige Kabinettsvorlage wird vom federführenden Minis-ter unterzeichnet, vor dem Hintergrund der Kabinettsbefassung für alle Ministerien vervielfältigt und an die Staatskanzlei abgege-ben, die mit der Organisation und Durchführung der Kabinetts-sitzungen betraut ist (§ 4 Abs. 3, §§ 16-19 GO Landesregierung). Im Kabinett wird dann der endgültige Referentenentwurf be-schlossen. Mit diesem Verfahrensschritt entfällt regelmäßig die zuvor bestehende Vertraulichkeit des Gesetzentwurfs. Häufig, zumindest bei bestehendem öffentlichen Interesse, wird der be-schlossene Referentenentwurf nebst Begründung auf den Inter-netseiten der Landesregierung (bzw. des entsprechenden Minis-teriums) veröffentlicht.22 Dies dient dem Ziel, den Entwurf einer breit und offen angelegten Fachdiskussion zu unterziehen.

4. Das Anhörungsverfahren („Beteiligungsverfahren“)

Diesem ersten Kabinettsbeschluss folgt in der Regel ein An-hörungsverfahren,23 jedenfalls wenn es sich um gewichtige Gesetzgebungsverfahren mit Außenwirkung handelt. Den Be-troffenen wird mit dem Anhörungsverfahren die Gelegenheit gegeben, ihre Vorstellungen, Bedenken und Anregungen in das Gesetzgebungsverfahren einzubringen, bevor sich der Landtag damit befasst. Wird kein Anhörungsverfahren durchgeführt, wird vom Kabinett sogleich der Regierungsentwurf beschlossen, der zur weiteren Beratung dem Landtag überwiesen wird. Zur Durchführung des Anhörungsverfahrens werden potentiell be-troffene Verbände und Einrichtungen angeschrieben und ihnen die Möglichkeit eingeräumt, innerhalb einer festgesetzten Frist, sie soll mindestens vier Wochen betragen, eine Stellungnahme gegenüber dem federführendem Ministerium abzugeben. Zeit-gleich wird der Landesrechnungshof über den Gesetzentwurf unterrichtet.24 Nicht alle Angeschriebenen nutzen die Mög-lichkeit, Stellung zu nehmen. Die eingehenden Stellungnah-men variieren stark in Umfang und Qualität. Häufig kommen in ihnen auch konträre Interessen zum Ausdruck, zum Beispiel wenn man Stellungnahmen der Gewerkschaften mit denen von Wirtschaftsverbänden vergleicht. Die Stellungnahmen werden im federführenden Ressort ausführlich diskutiert, ausgewertet und entsprechend im weiteren Verfahren bei der Vorbereitung der zweiten Kabinettsbefassung berücksichtigt.

5. Die zweite Kabinettsbefassung: Beschlussfassung über den Gesetzentwurf der Landesregierung

Die Stellungnahmen bilden die Grundlage für eine nochmalige Überarbeitung des Referentenentwurfs. Überzeugende Vorschlä-ge werden übernommen. Der insoweit überarbeitete Referenten-entwurf wird wiederum Gegenstand einer Kabinettsvorlage.26 Darin werden ergänzend zur ersten Kabinettsvorlage die einge-gangenen Stellungnahmen der beteiligten Verbände und Ein-richtungen wiedergegeben und kurz dargestellt, inwieweit sie berücksichtigt wurden oder warum das nicht der Fall war. Der Beschlussvorschlag an das Kabinett lautet bei der zweiten Ka-binettsbefassung auf Zustimmung zum Gesetzentwurf und zur Übersendung an den Landtagspräsidenten. Bei der zweiten Ka-binettsbefassung wiederholt sich sodann das oben im Rahmen der ersten Kabinettsbefassung dargestellte Verfahren. So wird zunächst ein Mitzeichnungsverfahren (Ressortabstimmung) durchgeführt. Infolge eventuell erfolgter Maßgaben werden Ei-nigungsgespräche geführt. Meist wird im Wege der ersten Ka-binettsbefassung bereits eine abschließende Verständigung der Ministerien erreicht, so dass sich die Prüfung in diesem Verfah-rensschritt auf die Neuerungen beschränken kann, die sich nach der Durchführung des Anhörungsverfahrens ergeben haben. Es kann aber auch sein, dass im Rahmen des ersten Mitzeichnungs-verfahrens Fragestellungen ausgeklammert und zur Klärung im zweiten Mitzeichnungsverfahren zurückgestellt wurden. Schließ-lich wird die endgültige Kabinettsvorlage erstellt, die durch den Minister unterzeichnet wird und anschließend zur Vorbereitung der Kabinettssitzung an die Staatskanzlei abgegeben wird. Be-schließt dann das Kabinett die Kabinettsvorlage nebst anliegen-dem Gesetzestext, liegt der endgültige Regierungsentwurf des Gesetzes vor (sog. „Gesetzentwurf der Landesregierung“).26

II. Das Landtagsverfahren

Der Gesetzentwurf der Landesregierung nebst Gesetzesbegrün-dung wird daraufhin vom federführenden Minister an den Land-tagspräsidenten zur weiteren Beratung im Landtag gesandt (§ 23 Abs. 1 GO Landtag),27 allerdings ohne die Kabinettsvorlage, die nur der internen Willensbildung des Kabinetts dient. Dort wird der Gesetzentwurf als Landtagsdrucksache veröffentlicht und erhält eine Drucksachennummer.28 Fortan ist der Landtag Herr des Verfahrens, das federführende Ministerium bzw. das Kabinett haben keinen Zugriff mehr auf den Gesetzentwurf und das Gesetzgebungsverfahren; sie können also insbesondere nicht mehr Änderungen einarbeiten. – Gleichwohl versuchen biswei-len Verbände, Einrichtungen und Personen, deren Anliegen im Zuge des Anhörungsverfahrens nicht wunschgemäß berück-sichtigt wurden, über die Ministerien Einfluss auf das Gesetzge-

22 http://landesregierung.schleswig-holstein.de. 23 Vgl. Ziffer 1.5 der Richtlinien des Innenministers über Gesetz- und Ver-

ordnungsentwürfe vom 5. Oktober 1999, zuletzt geändert am 27. Okto-ber 2006.

24 Ziffer 1.6.3 der Richtlinien des Innenministers über Gesetz- und Verord-nungsentwürfe vom 5. Oktober 1999, zuletzt geändert am 27. Oktober 2006.

25 Dazu s. wiederum Ziffer 3 der Anlage 2 der Richtlinien des Innenminis-ters über Gesetz- und Verordnungsentwürfe vom 5. Oktober 1999, zu-letzt geändert am 27. Oktober 2006.

26 Vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 1 GO Landesregierung. 27 Für weitergehende Informationen s. Geschäftsordnung des Schleswig-

Holsteinischen Landtages, Kommentar für die Praxis, herausgegeben von Heinz-Werner Arens, Kiel 1999.

28 Sie können auf der Internetseite des Landtags bei der entsprechenden Wahlperiode unter der Rubrik „Drucksachen“ abgerufen werden unter www.sh-landtag.de/infothek/. Beispiel: Der Entwurf eines Gesetzes über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein (Hochschulgesetz – HSG) vom 28. September 2006 hat die Drucksachen-nummer 16/1007.

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bungsverfahren zu nehmen. Die Versuche bleiben zwangsläufig ohne Erfolg.

1. Die erste Lesung: Grundsatzberatung und Überweisung an die Ausschüsse

Wenige Wochen nach der Übersendung findet im Landtagsple-num die erste Lesung des Gesetzentwurfs statt (§ 25 GO Land-tag). Damit einher geht in der Regel eine Art Generaldebatte zum Gesetzentwurf und der zugrunde liegenden Thematik, man spricht von der „Grundsatzberatung“. Der Minister führt seinen Gesetzentwurf in das Parlament ein und stellt ihn den Landtags-abgeordneten vor. Die für den Themenbereich nach fraktionsin-terner Regelung zuständigen Sprecher der regierungstragenden und der oppositionellen Fraktionen nehmen anschließend in dieser Reihenfolge zum Entwurf Stellung. Am Ende der Debatte erfolgt die Überweisung an den oder die zuständigen Fachaus-schüsse29, in denen die Beratung des Gesetzentwurfs stattfindet (§ 26 Abs. 4 GO Landtag). Betrifft die Thematik eines Gesetz-entwurfs mehrere Ausschüsse, erfolgt eine Überweisung an alle betroffenen Ausschüsse, wobei einer als federführend bestimmt wird. Die beteiligten Ausschüsse beraten dann getrennt und teilen das Ergebnis ihrer Beratungen dem federführenden Aus-schuss mit, der am Ende die Beschlussempfehlung zusammenstellt (§ 14 Abs. 2 GO Landtag). Diese Delegation der Beratung an die Fachausschüsse ist aus Kapazitätsgründen notwendig, weil nicht alle Gesetzesvorhaben im Landtagsplenum ausführlich behan-delt werden können. Weder ist dies zeitlich und organisatorisch möglich, noch soll von allen Abgeordneten im Sinne einer Spe-zialisierung erwartet werden, sich in sämtlichen Themenberei-chen die erforderlichen Kenntnisse anzueignen. Als repräsenta-tives Abbild des Landtagsplenums spiegeln die Mehrheiten in den Ausschüssen die Mehrheiten des Parlamentsplenums wider (vgl. § 13 GO Landtag). Abgeordnete, die keiner Fraktion ange-hören, können in den Ausschusssitzungen nur mit beratender Stimme teilnehmen, d.h. sie haben insbesondere Frage- und An-tragsrecht, können sich aber an den Abstimmungen nicht betei-ligen. Derzeit betrifft das den SSW.

2. Anhörung und Beratung in den Ausschüssen

a. Anhörungsverfahren

Meist beginnt die Ausschussberatung mit einem weiteren An-hörungsverfahren.30 Dazu ergehen schriftliche und oft auch mündliche Stellungnahmen. Am bereits durchgeführten Anhö-rungsverfahren war nur das federführende Ministerium unmit-telbar beteiligt. Es lief schriftlich ab. Das erneute Anhörungsver-fahren gibt nunmehr den Abgeordneten die Gelegenheit, sich vor der eigentlichen Beratung des Gesetzentwurfs ein eigenes Bild von den zu erwartenden Auswirkungen des zukünftigen Gesetzes und damit im Zusammenhang stehenden Bedenken und Anregungen zu machen. Neben der Aufforderung bzw. Einladung, schriftliche Stellungnahmen abzugeben, werden häufig gezielt Betroffene und Experten zu einer mündlichen An-hörung vor dem Ausschuss eingeladen, in der neben generellen Statements auch konkrete Fragestellungen diskutiert werden können (vgl. § 16 Abs. 2 GO Landtag). Darin liegt ein Mehrwert gegenüber dem bereits von der Regierungsseite durchgeführten Anhörungsverfahren. Freilich beteiligen sich manche Institu-tionen am (zweiten) Anhörungsverfahren nur, indem sie ihre erste Stellungnahme nunmehr an den Landtag senden. Die in die Anhörung eingebrachten, schriftlichen Stellungnahmen werden sämtlich „verumdruckt“, d.h. sie erhalten eine laufende Nummer – die Zählung beginnt in jeder Wahlperiode neu – und

werden als Umdruck veröffentlicht.31 Später stehen sie so als Ge-setzesmaterial für die Auslegung mit zur Verfügung.

b. Beratung und Beschlussempfehlung des Ausschusses

Auf der Grundlage des Anhörungsverfahrens führt der Ausschuss dann seine eigentlichen Beratungen zum Gesetzentwurf durch und debattiert Änderungsbedarfe am Regierungsentwurf. Dabei bringen die einzelnen Fraktionen bzw. Abgeordnete Änderungs-vorschläge (sog. Änderungsanträge) zum Gesetzentwurf ein, die Gegenstand der Beratungen sind. Die Änderungsanträge werden verumdruckt.32 Bei klärungsbedürftigen Fachfragen erfolgt bis-weilen die informelle Rückkopplung mit dem federführenden Ministerium. Damit erweist sich einmal mehr der Grundsatz der Gewaltenteilung eben nur als Grundsatz.33 Fachlich und rechts-technisch sind solche Rückkopplungen durchaus erforderlich, damit Änderungen am Regierungsentwurf nicht zu weiteren ungewollten Folgen führen, indem z.B. unbeabsichtigt in kom-plexe Regelungssysteme eingegriffen wird. Ohnehin steht der zuständige Minister oder Vertreter des Ministeriums dem Aus-schuss während der Beratungen zur Verfügung. Dabei hat der Minister zugleich die Gelegenheit, den Abgeordneten den Regie-rungsentwurf in der vorliegenden Form, insbesondere in Bezug auf streitige Bestimmungen, noch einmal nahe zu bringen. – Auf Verlangen ist der Regierung in den Ausschusssitzungen auch Gelegenheit zu geben, das Wort zu ergreifen. Anders als Aus-schusssitzungen des Bundestags sind die des Landtags öffentlich (§ 17 Abs. 1 GO Landtag). Das gilt auch für eine mündliche An-hörung, soweit sie durchgeführt wird. Interessierte können also die Diskussionen der Abgeordneten genau verfolgen.

Abschließend verständigt sich die Ausschussmehrheit auf eine Beschlussempfehlung,34 die sich an das Landtagsplenum für die zweite Lesung des Gesetzentwurfs wendet. Oft empfiehlt der Ausschuss die Annahme des Regierungsentwurfs mit eini-gen Änderungen. Dazu wird eine synoptisch aufbereitete Be-schlussempfehlung verabschiedet, in der in einer linken Spalte der Gesetzestext des Regierungsentwurfs steht, daneben in einer zweiten Spalte die Änderungsvorschläge des Ausschusses. Wie eingangs der Regierungsentwurf wird auch die Beschlussemp-fehlung als Drucksache veröffentlicht.35 Meist haben die Op-positionsparteien von den regierungstragenden Fraktionen ab-

29 Im Landtag gibt es gemäß § 9 Abs. Satz 1 GO Landtag folgende ständige Ausschüsse: Innen- und Rechtsausschuss, Finanzausschuss, Bildungs-ausschuss, Umwelt- und Agrarausschuss, Wirtschaftsausschuss, Sozi-alausschuss, Petitionsausschuss sowie Europaausschuss. Die aktuellen Mitgliederverzeichnisse können abgerufen werden unter www.sh-land-tag.de/parlament/parlament.html.

30 Eine ausdrückliche Sonderregelung enthält § 25 Abs. 3 GO Landtag, wonach zu Gesetzentwürfen, die wichtige kommunale Belange berüh-ren, die auf Landesebene bestehenden kommunalen Spitzenverbände schriftlich oder mündlich gehört werden sollen. Die kommunalen Spit-zenverbände sind der schleswig-holsteinische Gemeindetag, der schles-wig-holsteinische Landkreistag und der Städteverband Schleswig-Hol-stein.

31 Die verumdruckten Stellungnahmen können auf der Internetseite des Landtags unter der Rubrik „Umdrucke“ abgerufen werden unter www.sh-landtag.de/infothek/.

32 Die verumdruckten Änderungsanträge können ebenfalls auf der Inter-netseite des Landtags unter der Rubrik „Umdrucke“ abgerufen werden unter www.sh-landtag.de/infothek/.

33 Vgl. dazu z.B. Caspar (o. Fußn. 3), Art. 2 Rn. 13 ff. m.w.N. 34 Die formelle Bezeichnung lautet „Bericht und Beschlussempfehlung“

des XY-Ausschusses. Denn die Beschlussempfehlung wird eingeleitet durch ein paar Sätze zum Verfahrensgang (Verweis auf Anhörungsver-fahren, Daten der Beratungen etc.). S. § 19 GO Landtag.

35 Sie kann auf der Internet-Seite des Landtags bei der entsprechenden Wahlperiode unter der Rubrik „Drucksachen“ abgerufen werden unter www.sh-landtag.de/infothek/. Beispiel: Bericht und Empfehlung des Bil-dungsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein (Hochschulgesetz – HSG) hat die Drucksachennummer 16/1174.

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weichende Änderungsvorschläge zum Gesetzentwurf, die sie im Ausschuss oft nicht durchsetzen können. Sie formulieren dann eigene Änderungsanträge an das Landtagsplenum, die eben-falls als Drucksache veröffentlicht werden. Diese Änderungs-anträge entsprechen in der Regel den in die Ausschussberatung eingebrachten Änderungsvorschlägen.

3. Die zweite Lesung: Beschluss des Gesetzes

Die Beschlussempfehlung des Fachausschusses wird Gegenstand der zweiten Lesung des Gesetzentwurfs im Landtagsplenum (§ 27 GO Landtag). Da jetzt nicht mehr die Regierung den Ge-setzentwurf in den Landtag einbringt, beginnen die Abgeord-neten die Debatte. Gegenstand der Debatte ist, anders als in der ersten Lesung, nicht mehr eine Grundsatzberatung des Gesetz-entwurfs, der den Parlamentariern bereits aus der ersten Lesung bekannt ist, sondern überwiegend die Auseinandersetzung mit Einzelheiten (sog. „Einzelberatung“). Der Minister ergreift erst das Wort, nachdem die nach interner Regelung fachlich zustän-digen Abgeordneten („Sprecher“) der im Landtag vertretenen Parteien gesprochen haben. Die 2. Lesung endet mit der Abstim-mung über die Beschlussempfehlung des Ausschusses, also den Gesetzentwurf in der Fassung, den dieser infolge der Ausschuss-beratungen durch Mehrheitsentscheidung erhalten hat sowie mit der Abstimmung über eventuell weitere Änderungsanträge der oppositionellen Parteien („Schlussabstimmung“ gemäß § 30 GO Landtag). Man kann davon ausgehen, dass sich dabei das Abstimmungsergebnis aus dem Fachausschuss wiederholt, der ja das Landtagsplenum repräsentativ widerspiegelt und die Sache abschließend beraten hat. Selten werden in der Plenardebatte noch weitere, über die Ausschussempfehlungen hinausgehende, Änderungen beschlossen. Stimmt der Landtag also erwartungs-gemäß der Beschlussempfehlung des Fachausschusses zu, ist das endgültige Gesetz beschlossen. Ab diesem Zeitpunkt spricht man nicht mehr von einem Gesetzentwurf. Die Möglichkeit ei-ner dritten Lesung ist in Schleswig-Holstein im Übrigen prinzipi-ell auch vorgesehen, kommt praktisch aber nicht vor (vgl. § 24 Abs. 1 GO Landtag).

III. Ausfertigung, Verkündung und Inkrafttreten

Das Gesetzgebungsverfahren endet gemäß Art. 39 Abs. 1 LV mit der Ausfertigung und der Verkündung des Gesetzes.36 Da-

für ist wiederum die Regierung verantwortlich: Das federführen-de Ministerium ist zuständig für die Erstellung des bereinigten Fließtextes des Gesetzes: Aus der vom Landtag beschlossenen Fassung erstellt es den endgültigen Gesetzestext, häufig auf der Grundlage der synoptischen Darstellung der Ausschussempfeh-lung, die ja nur selten durch das Landtagsplenum noch abgeän-dert wird. Dieser Text bildet die Grundlage für die Ausfertigung, d.h. die vom Ministerpräsidenten und den betroffenen Fachmi-nistern unterschriebene Originalfassung des Gesetzes (sog. Urdo-kument), das mit einer blau-weiß-roten Siegelschnur durchzogen und mit einer vom Landtagspräsidenten veranlassten Siegelung versehen wird. Neben diesem Urdokument werden zwei wei-tere unterschriebene Originalfassungen gefertigt; davon wird eine zur Verkündung des Gesetzes verwendet und anschließend an das Landesarchiv zur Aufbewahrung abgegeben. Die dritte Reinschrift verbleibt in den Akten des federführenden Ministe-riums. Die Verkündung ist die Veröffentlichung des Gesetzes im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Schleswig-Holstein (GVOBl.), das vom Innenministerium herausgegeben wird. Mit der Verkündung geht oft das Inkrafttreten des Gesetzes einher. Denn häufig regelt das Gesetz, dass es am Tage nach der Verkün-dung in Kraft tritt. In anderen Fällen bestimmt das Gesetz einen festen Termin als Tag des Inkrafttretens.37 Alle Gesetze werden zur kostenlosen Einsichtnahme im Internet eingestellt. So ist ein Zugriff auf das komplette, aktuelle Landesrecht Schleswig-Hol-stein sowie die Verwaltungsvorschriften des Landes Schleswig-Holstein möglich.38

Das Gesetzgebungsverfahren ist beendet, mögliche Ausle-gungsprobleme in der Praxis nehmen ihren Anfang ...

36 S. dazu Ziffer 6 der Richtlinien des Innenministers über Gesetz- und Ver-ordnungsentwürfe vom 5. Oktober 1999, zuletzt geändert am 27. Okto-ber 2006.

37 Regelt das Gesetz sein Inkrafttreten nicht, tritt es mit dem 14. Tag nach Ablauf des Tages in Kraft, an dem es verkündet worden ist (Art. 39 Abs. 3 LV).

38 Sog. Bürgerservice in Zusammenarbeit mit der Juris GmbH: http://sh.juris.de/buergerservice.html.

Informationen

Bund

Jahrespressegespräch des Präsidenten des Bundes-verwaltungsgerichts am 21. Februar 2007

Der Präsident des Bundesverwaltungsgerichts Dr. h.c. Eckart Hien führte u.a. aus:

Dieses Pressegespräch ist … von besonderer Bedeutung, aller-dings nicht für Sie, sondern für mich.

Das wird deutlich, wenn ich darauf hinweise, dass dies das zwanzigste Pressegespräch in Folge ist, an dem ich teilnehme, freilich in unterschiedlicher Rollenverteilung: 13 Mal als Pres-sesprecher des Gerichts, zweimal als Vizepräsident – in beiden Funktionen noch in Berlin – und jetzt zum 5. Mal hier in Leipzig als Präsident und – das ist der entscheidende Punkt: Heute zum letzten Mal überhaupt, weil ich mit dem Ablauf des Monats Mai 2007 in den Ruhestand trete.

In den zurückliegenden zwanzig Jahren hat sich natürlich ei-niges ereignet und geändert:

Vor allem die Wiedervereinigung, die – wie alle politischen oder gesellschaftlichen Veränderungen – auch in der Gerichts-barkeit im Allgemeinen und in der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Besonderen ihren Niederschlag gefunden hat.

Der Aufbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit in den früher so genannten neuen Bundesländer war zu bewältigen und auch

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materiell-rechtlich gab es Einiges zu tun: Das Recht zur Bereini-gung von SED – Unrecht und insbesondere das damit sachlich zusammenhängende Vermögensgesetz (Stichwort: Rückgabe vor Entschädigung) hat den Verwaltungen und demgemäß auch den Verwaltungsgerichten ganz neue Rechtsmaterien beschert, die es zu durchdringen und zu strukturieren galt.

Eine Folge der Wiedervereinigung war auch die Sitzverlage-rung des Bundesverwaltungsgerichts von Berlin nach Leipzig, eine Herausforderung, die eine solche Institution normalerweise gar nicht, und wenn dann nur einmal im „Leben“ zu bestehen hat. Ich will mit einem mir sonst fremden Anflug an Unbeschei-denheit behaupten, dass wir diese Herausforderungen gut be-wältigt haben.

Das gilt auch für eine weitere Aufgabe, die uns im Zusammen-hang mit der Wiedervereinigung übertragen wurde:

Die erst- und letztinstanzliche Zuständigkeit für die so ge-nannten Verkehrsprojekte Deutsche Einheit, als deren spekta-kulärste Fälle die Ostseeautobahn A 20 und natürlich der Flug-hafen Berlin-Schönefeld, aber auch der Flughafen Leipzig/Halle zu nennen sind.

Aus der Sicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit war auch die sechste VwGO – Novelle aus dem Jahr 1997 von einschneiden-der Bedeutung: Sie brachte die Zulassungsberufung, das heißt, dass – anders als vorher – seitdem der Weg von der ersten in die zweite Instanz deutlich schwieriger geworden ist. Für das Bun-desverwaltungsgericht als dritte Instanz hatte das nicht uner-hebliche Auswirkungen, weil sich dieser Filter zwischen erster und zweiter Instanz auch eingangsmindernd bei uns ausgewirkt hat. Einen ähnlichen Effekt hatte ferner die – aus heutiger Sicht leider so genannte – Hartz IV – Reform, in deren Gefolge die seit über 100 Jahren bei den Verwaltungsgerichten angesiedelten Sozialhilfestreitigkeiten auf die Sozialgerichtsbarkeit über-tragen wurden. Darüber habe ich in vergangenen Pressegesprä-chen einiges Kritische geäußert – aber auch hier gilt: Alles hat seine Zeit, und ich halte nicht viel von rückwärtsgewandtem Lamentieren.

Deshalb lieber ein Blick in die Zukunft: Da mir allerdings die Gabe der Prophetie fehlt, kann ich nur auf sich bereits konkret abzeichnende Trends hinweisen und komme damit zwanglos zu dem hier üblichen Geschäftsbericht.

Also: Erstmals ist der seit Jahren zu beobachtende Trend der sinkenden Eingangszahlen gestoppt worden und es scheint sich eine Trendwende abzuzeichnen: Die Geschäftsbelastung hat von 2005 zu 2006 um 13,1 % zugenommen. Ob diese Trendumkehr stabil ist, wird sich erst in den folgenden Jahren zeigen, aber es gibt bereits jetzt Anzeichen hierfür.

Erstens: Die Rechtsstreitigkeiten aus dem Asyl- und Aus-länderrecht haben wieder zugenommen. Das beruht einmal darauf, dass das neue Zuwanderungsgesetz für Klärungsbedarf sorgt, zum anderen darauf, dass die Behörden wegen teilweise veränderter politischer Verhältnisse in manchen Herkunftslän-dern (z.B. Irak und Afghanistan) früher ausgesprochene Asyl-anerkennungen jetzt verstärkt widerrufen.

Zweitens: Das am 17. Dezember 2006 in Kraft getretene Pla-nungsbeschleunigungsgesetz sieht eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für bestimmte Verkehrsprojekte aus der ganzen Republik vor, und zwar für ins-gesamt 85 Vorhaben. (…)

Drittens: Es zeichnet sich ab, dass die Einführung von Studi-engebühren sich zu einem ebenso streitanfälligen Gebiet entwi-ckelt wie die Numerus-clausus-Fälle.

Viertens: Der in manchen Ländern (vor allem Niedersachsen) vorangetriebene Wegfall des Widerspruchsverfahrens führt zu einer deutlich stärkeren Belastung der Verwaltungsgerichte.

Ich verhehle nicht, dass ich dieser Entwicklung sehr kritisch gegenüberstehe. Bisher ist es ja grundsätzlich so, dass der Bürger, der mit einem ihn belastenden Verwaltungsakt nicht einverstan-den ist, zuerst bei der Behörde selbst Widerspruch einlegen muss, also nicht sofort zum Verwaltungsgericht gehen muss bzw. kann. Dieses behördeninterne Widerspruchsverfahren hat sowohl für den Bürger als auch für die Behörde bestimmte Vorteile:

Der Ausgangsbehörde wird eine unkomplizierte Möglichkeit eröffnet, zunächst vielleicht nicht erkannte Fehler selbst zu be-reinigen. Für die Aufsichtsbehörde, die zumeist über den Wider-spruch entscheidet, bietet das Widerspruchsverfahren eine nicht zu unterschätzende Informationsquelle über die Leistungsfähig-keit der ihr unterstellten Behörden und eröffnet auch zusätzli-che Steuerungsmöglichkeiten; denn die Widerspruchsbehörde kann – anders als das Verwaltungsgericht – in der Regel auch die Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns der Ausgangsbehör-de überprüfen. Die Erfahrung zeigt, dass die Quote der erfolgrei-chen Widersprüche – zwar von Rechtsgebiet zu Rechtsgebiet ver-schieden – nicht unbeachtlich ist. In all diesen Fällen, in denen die Verwaltung dem Widerspruch abhilft, tritt zudem ein zusätz-licher Befriedungseffekt ein: Die Selbstkorrektur der Verwaltung in den geeigneten Fällen erhöht ihr Ansehen und vermindert zumindest tendenziell Staatsverdrossenheit, die sich einstellen könnte nach dem Muster: Die machen ja doch, was sie wollen.

Auch für die Bürger ist das Widerspruchsverfahren die zu-nächst einfachere und auch billigere Möglichkeit, einen Verwal-tungsakt nochmals überprüfen zu lassen. Nicht nur die Gebühr, sondern auch die „Schwellenangst“ gegenüber einem Gericht ist doch in aller Regel deutlich höher als gegenüber der Behörde, mit der man ja vor Erlass des Verwaltungsaktes regelmäßig be-reits in Kontakt stand.

Fällt dieser multifunktionale Filter des Widerspruchsverfah-rens weg, müssen sich die mit der Verwaltung unzufriedenen Bürger – soweit sie die Schwellenangst überwinden – unmittel-bar ans Gericht wenden. Das ist auch für die Gerichte schwieri-ger, weil der Fall ohne die Vor-Strukturierung durch das Wider-spruchsverfahren bei Gericht landet und erst in oft mühsamer Aufklärungsarbeit herausgefunden werden muss, was der eigent-liche Streitgegenstand ist.

Fazit: Durch den Wegfall des Widerspruchsverfahrens steigen zwar die Eingangszahlen bei den Verwaltungsgerichten; ein Zu-wachs an effektivem Rechtsschutz ist damit allerdings nicht ver-bunden. Im Gegenteil: Dem Bürger und der Verwaltung wird das einfachere und billigere Mittel zur Korrektur von Verwaltungs-handeln genommen.

Fünftens: Das noch blutjunge Rechtsgebiet der so genann-ten Regulierungsverwaltung im Bereich Telekommunikati-on, Post, Bahn und Energie wird schnell und kräftig wachsen; denn die Privatisierungswelle schafft nicht weniger, sondern mehr Bedarf an Regulierung durch die öffentliche Hand. Die Entscheidungen der Behörden auf diesem Gebiet sind „astreine“ Hoheitsentscheidungen. Es gibt keinen wirklich durchschlagen-den Gesichtspunkt dafür, diese Entscheidungen nicht dem Ver-waltungsrechtsweg zu unterstellen, der die auch hier wichtigen Verfahrensgrundsätze der Amtsermittlung, des Suspensiveffekts mit der Möglichkeit der Anordnung des Sofortvollzugs bereits bereithält. Es gibt deshalb nur eine sinnvolle Lösung: Konzentra-tion der Zuständigkeit für die gesamte Regulierungsverwaltung bei den Verwaltungsgerichten – wie dies auch der Deutsche Ju-ristentag im Herbst letzten Jahres in Stuttgart gefordert hat.

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Und schließlich sechstens: Es zeichnet sich ab, dass gewisse historisch erklärbare Sonderzuständigkeiten der Zivilgerichte, die ihrer Rechtsnatur nach eigentlich zu den Verwaltungsgerich-ten gehören, auch diesen übertragen werden. So hat sich die Jus-tizministerkonferenz bereits im Jahr 2005 dafür ausgesprochen, die Zuständigkeit für die Enteignungsentschädigung und für die Amtshaftung auf die Verwaltungsgerichte zu verlagern.

Sie sehen also: Wir werden keineswegs arbeitslos, ganz im Ge-genteil: Eine ganze Reihe von neuen Herausforderungen wartet auf uns.

Nach diesen mehr allgemeinen Bemerkungen will ich nun auf einige Details des Geschäftsberichts eingehen, die mir besonders erwähnenswert erscheinen.

Ich habe schon darauf hingewiesen, dass die Eingänge im letz-ten Jahr insgesamt um 13,1 % zugenommen haben. Diese statis-tische Zahl sagt über eine tatsächliche Mehrbelastung freilich nur wenig aus. Das wird deutlich, wenn wir die Arbeitsbelastung für ein normales Beschwerdeverfahren mit der eines Revisions-verfahrens oder eines erstinstanzlichen Verkehrsprojekts ver-gleichen. Wir gehen davon aus, dass im Schnitt die beiden letzt-genannten Verfahrensarten fünf Mal so arbeitsintensiv sind wie ein Beschwerdeverfahren. Würden also die Beschwerdeverfah-ren überproportional zunehmen, die Revisions- und Planungs-verfahren dagegen abnehmen, so wäre die reale Geschäftsbelas-tung trotz einer numerischen Zunahme der Eingänge insgesamt gesunken: denn in der Statistik zählen alle Verfahren mit dem Wert eins.

Auf diesen statistischen Umstand weise ich natürlich deshalb hin, weil ich damit darlegen kann, dass die reale Mehrbelastung des Bundesverwaltungsgerichts höher ist als der rein statistische Wert von 13 % – und zwar deshalb, weil gerade die arbeitsintensi-ven Revisionsverfahren um knapp 14 % und die Planungsverfah-ren sogar um 24,3 % zugenommen haben.

Eine kurze Sonderbetrachtung will ich der vor zwei Jahren neu in das Prozessrecht eingefügten Anhörungsrüge widmen. Mit dieser Rüge kann der Beschwerdeführer geltend machen, die zu seinen Lasten ergangene Entscheidung des Bundesverwaltungs-gerichts sei unter Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs getroffen worden, weil z.B. entscheidungserhebliches Vorbringen übersehen worden sei.

Von dieser Rügemöglichkeit, die zur Entlastung des Bundes-verfassungsgerichts eingeführt wurde, wird zunehmend Ge-brauch gemacht. So haben diese Verfahren im Jahr 2006 gegen-über 2005 um 60 % zugenommen. In absoluten Zahlen fallen diese Verfahren mit 45 Eingängen in 2006 allerdings nicht stark ins Gewicht.

Die Anhörungsrügen waren sämtliche erfolglos. Das belegt zum einen, dass hier – natürlich – auch hinsichtlich des Verfah-rens sorgfältig gearbeitet wird. Zum anderen ist die Erfolglosig-keit im Wesentlichen auch darauf zurückzuführen, dass mit der Anhörungsrüge unter Verkennung ihres Sinn und Zwecks häufig nur die materiellrechtlichen Schlachten wiederholt, das heißt die gegenteiligen Rechtsauffassungen des unterlegenen Betei-ligten erneut dargelegt werden. Ob diese neue Rügemöglichkeit tatsächlich zu einer Entlastung in Karlsruhe führen wird, darf füglich bezweifelt werden. Die Erfahrung zeigt, dass sich solche Beschwerdeführer doch erst „zufrieden“ geben, wenn das Bun-desverfassungsgericht gesprochen hat.

Die Verfahrensdauer konnte weiter verkürzt werden. Sie liegt – nunmehr seit dem Jahr 1998, mit den üblichen geringfügigen Schwankungen – konstant auf einem für ein Revisionsgericht kaum noch weiter zu unterbietenden Stand.

Die Dauer der durch Urteil abgeschlossenen Revisionsverfah-ren hat sich von 11 Monaten und 16 Tagen im Jahr 2005 auf 10 Monate und 24 Tage verringert. Die Verfahrensdauer der Revisi-onen insgesamt lag sogar um ca. 5 Wochen unter dem Vorjahres-wert (2005: 10 Monate 17 Tage; 2006: 9 Monate 9 Tage).

Die Nichtzulassungsbeschwerden konnten durchschnittlich in 3 Monaten und 10 Tagen erledigt werden (2005: 3 Monate 12 Tage).

Bei den hinsichtlich des Zeitfaktors besonders wichtigen Ver-fahren nach dem Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz betrug die Verfahrensdauer insgesamt im Schnitt 5 Monate und 6 Tage (2005: 6 Monate 16 Tage).

Bei den durch Urteil abgeschlossenen Verfahren aus diesem Bereich hat sich die Verfahrensdauer allerdings von 11 Monaten und 8 Tagen auf 12 Monate und 6 Tage verlängert. Hier schla-gen die Verfahren zum Flughafen Schönefeld zu Buche, die auf Grund ihres Umfangs und ihrer Komplexität natürlich mehr Zeit in Anspruch nahmen, als eine kleine Ortsumgehung. Da die nicht als Musterverfahren vorgezogenen Schönefeld-Fälle erst jetzt nach und nach abgearbeitet werden können, wird sich die Zeitbilanz bei Verkehrsprojekten nächstes Jahr voraussichtlich nochmals statistisch etwas verschlechtern.

Die Gefahr der Verschlechterung besteht in diesem Bereich auch dann, wenn von den großen Verkehrsprojekten, die ich vorher beispielhaft aufgezählt habe, eine größere Zahl mehr oder weniger zeitgleich das Gericht erreichen würde. Diese Pla-nungsverfahren sind in aller Regel so arbeitsaufwändig, dass sie in einem Senat nicht parallel, sondern nur nacheinander abge-arbeitet werden können. Also – warten wir es ab.

Die von mir im Vorfeld der Gesetzesentstehung auch ange-sprochenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die erstins-tanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts sind dadurch doch etwas gemindert worden, dass der Gesetzgeber keineswegs – wie ursprünglich auch gefordert – alle Bundesver-kehrswege uns zugewiesen hat, sondern nur solche, die er aus im Gesetz näher festgelegten Gründen für besonders wichtig hielt. Damit bleibt die Übertragung eine vom Gesetz selbst begründe-te Ausnahmeregelung, die die Grundstruktur der gerichtlichen Zuständigkeiten auch im Bereich der Verkehrswegeplanung un-berührt lässt.

Hamburg

Bürgerservice Bebauungspläne im Internet

Über www.Stadtplanung.Hamburg.de ist es ab sofort möglich, alle festgestellten Bebauungspläne in Hamburg im Internet an-zusehen, downzuloaden und auszudrucken. Die Pläne, die bis-her lediglich im Staatsarchiv und im jeweiligen Bezirksamt zur Einsicht für Jedermann zur Verfügung standen, stehen jetzt kos-tenfrei und ohne besondere Zugangsvoraussetzungen der Allge-meinheit zur Verfügung. Damit wird ein wesentlicher Schritt zur Verbesserung der Publizität der Bauleitpläne getan.

Das Bezirksamt Eimsbüttel hat auf der zentralen Internetsei-te unter www.Stadtplanung.Hamburg.de darüber hinaus eine Vielzahl von interessanten Informationen rund um das Thema Stadt- und Landschaftsplanung im Bezirk publiziert. Ab sofort können sich Bürger und Wirtschaft eine Übersicht auch über die laufenden Bebauungsplanverfahren, aktuelle bauliche Pro-jekte und Ansprechpartner im Bezirk verschaffen. Im nächsten Schritt soll im Bereich des Bezirks Eimsbüttel eine Internet-platt-

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form erprobt werden, die es ermöglicht, das gesamte öffentliche Beteiligungsverfahren online durchzuführen. Es können dann Stellungnahmen im Rahmen der Bürgerbeteiligung direkt online abgegeben und verarbeitet werden. Dies würde eine wesentliche Erleichterung des Beteiligungsverfahrens bringen; interessierte Bürger wären insbesondere nicht mehr an die Öffnungszeiten des Bezirksamtes gebunden.

Niedersachsen

Zunahme des elektronischen Rechtsverkehrs in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Der elektronische Rechtsverkehr in der niedersächsischen Ver-waltungsgerichtsbarkeit nimmt Fahrt auf. Beim Verwaltungs-gericht Lüneburg werden inzwischen mehr als 70 Verfahren elektronisch geführt. Mit den Beteiligten dieser Verfahren wird über E-Mail-Verkehr kommuniziert. Zunächst tritt der elektro-nische Rechtsverkehr neben die schriftliche Kommunikation. Die Gerichtsakten „in Papier“ werden derzeit noch nicht ersetzt. Ob man irgendwann auf sie verzichten kann, muss die Zukunft zeigen.

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht und das Ver-waltungsgericht Lüneburg bieten die elektronische Kommu-nikation im verwaltungsgerichtlichen Verfahren seit dem ver-gangenen Jahr an. Die rechtlichen Voraussetzungen für den elektronischen Rechtsverkehr sind durch eine Verordnung des Niedersächsischen Justizministeriums vom Juli 2006 geschaf-fen worden. Auf elektronischem Wege können rechtswirksam Klagen erhoben werden, Anträge gestellt und Schriftsätze ein-gereicht werden. Die eingegangenen Dokumente können auch elektronisch weitergeleitet werden, so dass längere Postlaufzei-ten entfallen und die Beteiligten ohne Zeitverlust über den aktu-ellen Sachstand ihres Verfahrens unterrichtet werden. Die Ver-fahrensbeteiligten können weiterhin elektronisch über Internet in Gerichtsakten und Beiakten Einsicht nehmen. Damit stehen Akteninhalte ohne Zeitverlust online zur Verfügung. Zeitauf-wendige schriftliche oder telefonische Anfragen beim Gericht, ob etwa schon ein Sachverständigengutachten in Auftrag gege-ben wurde, sind daher entbehrlich.

Die Voraussetzungen für die Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr sind relativ gering. Erforderlich ist ein Computer mit Internetanbindung. Allerdings ist zusätzlich die Anschaf-fung einer Signaturkarte erforderlich. Die elektronische Signatur ersetzt die bisher übliche handschriftliche Unterschrift. Klagen, Anträge und sonstige Schriftsätze an das Gericht können wirk-sam nur als qualifiziert signierte elektronische Dokumente an das Gericht übermittelt werden. Eine „einfache E-Mail“ ohne Signatur ist somit nicht rechtswirksam.

Einzelheiten zum elektronischen Rechtsverkehr in der Nie-dersächsischen Verwaltungsgerichtsbarkeit sind einer Broschü-re zu entnehmen, die online über folgende Adresse eingesehen werden kann: www.oberverwaltungsgericht.niedersachsen.de. Über die Startseite erreicht man die „Nutzungshinweise ERV in der Fachgerichtsbarkeit“. Für weitergehende Fragen in die-sem Zusammenhang steht der Referent für den elektronischen Rechtsverkehr, Richter am Verwaltungsgericht Clausen (Tel.: 04131 – 8545 – 313) zur Verfügung.

Internetbasiertes Auskunftssystem Liegenschafts- kataster – InterASL

Seit Kurzem ist das internetbasierte Auskunftssystem Liegen-schaftskataster (InterASL) für das Land Niedersachsen freige-geben. Mit dem neuen Programmsystem InterASL kann jeder Interessierte oder von Berufs wegen mit Grundstücks- und Immobilienangelegenheiten Betraute die amtlichen Daten des Liegenschaftskatasters online und mit einfachen Mitteln direkt bei der Vermessungs- und Katasterverwaltung Niedersachsens tagesaktuell einsehen.

Das Abrufverfahren richtet sich an Kunden, die unabhängig von Geschäftszeiten, einfach und unmittelbar einen amtlichen und tagesaktuellen Auszug aus dem Liegenschaftskataster benö-tigen. Angewendet wird das Verfahren bereits von Notaren, Mak-lern, Immobiliensachverständigen, Immobilienverwaltungen, Banken und Ingenieurbüros:

Das Programm bietet folgende Leistungsmerkmale und Vor-teile:

Präsentation von Liegenschaftsbuch (ALB) – aus Datenschutz-gründen ohne Eigentumsangaben – und Liegenschaftskarte (ALK)-Daten in einer gemeinsamen Oberfläche

Ablauffähig in gängiger Hardware- bzw. Software-Umgebung (Internet-Browser) über schnellen DSL-Internet-Anschluss ohne besondere Software (GIS-Programme)

Komfortabler Sucheinstieg über Straße und Hausnummer, Lie-genschaftskarte (Grafik, Koordinate), Flurstück ...

direkte Erzeugung von PDF-, TIFF-, und DXF-Dateien

Abrechnung nach Nutzungshäufigkeit; Prinzip: jährliche Grundgebühr von 100,-€ + Produktgebühren z.B. 7,-€ für ei-nen Kartenauszug DIN A 4 zuzüglich USt ohne die sonst übli-che Grundgebühr je Auftrag von 12,-€

Bereitgestellt wird das Verfahren durch die neu gebildeten Be-hörden für Geoinformation, Landentwicklung und Liegenschaf-ten (GLL). Dort ist ein kostenloser Zugang zum System zur Probe erhältlich, mit dem Interessierte sich selbst einen Überblick über die Funktionalität und die Vorteile des Verfahrens schaffen kön-nen.

Online-Wache Niedersachsen freigeschaltet – Polizei verbessert Service

Die Online-Wache ist ein zusätzliches Internet-Angebot der Poli-zei. Mit ihr bietet die Polizei dem Bürger durch die Bereitstellung von spezifischen Formularen die Möglichkeit, der Polizei gezielt Informationen unter anderem zu strafbaren Sachverhalten zu übermitteln. Das Serviceangebot umfasst: Die Erstattung von Anzeigen, die Meldung von strafrechtlich relevanten Inhalten im Internet, die Abgabe von Hinweisen, die Äußerung von Dank und Kritik und die reine Kontaktaufnahme.

Anhand der Angaben zum Tatort (Ortsname) werden Anzei-gen und Meldungen von strafrechtlich relevanten Inhalten im Internet vom System automatisch an die zuständige Polizeiin-spektion beziehungsweise an die Lage- und Führungszentrale der Polizeidirektion weitergeleitet. Wurde zum Tatort keine An-gabe gemacht, wird auf die freiwilligen, persönlichen Daten zum Nutzer zurückgegriffen. Ist aufgrund fehlender Eintragungen keine Zuordnung möglich, werden die Anzeigen an das Lage- und Informationszentrum des Landeskriminalamtes Nieder- sachsen weitergeleitet.

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tigkeiten in Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitsu-chende, der Sozialhilfe und des Asylbewerberleistungsgesetzes vom Sozialgericht Schleswig auf das Sozialgericht Lübeck über-gegangen, soweit es um Streitigkeiten aus diesem Gerichtsbe-zirk (den Kreisen Herzogtum Lauenburg, Ostholstein, Segeberg, Stormarn und der Hansestadt Lübeck) geht. Zum 1. Juli 2007 übernimmt auch das Sozialgericht Itzehoe die Streitigkeiten in Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitsuchende, der Sozialhilfe und des Asylbewerberleistungsgesetzes aus seinen Gerichtsbezirk (den Kreisen Dithmarschen, Pinneberg und Steinburg). Der Landtag hat im Zuge der Zuständigkeitsverlage-rung nicht zuletzt auch zur Stärkung des Gerichtsstandorts Itze-hoe der Schaffung von zusätzlichen 2,5 Richterplanstellen beim Sozialgericht Itzehoe zugestimmt. Das Sozialgericht Schleswig ist damit ab Sommer 2007 in Verfahren der Grundsicherung für Arbeitsuchende, der Sozialhilfe und des Asylbewerberleistungs-rechts über seien eigenen Gerichtsbezirk hinaus nur noch für den Bezirk des Sozialgerichts Kiel zuständig; konkrete Planun-gen, auch das Sozialgericht Kiel mit der Zuständigkeit für grund-sicherungs- und sozialhilferechtliche Streitigkeiten zu betrauen, sind noch nicht bekannt. Die Zuständigkeitsverlagerung betrifft nur Verfahren, die nach den genannten Stichtagen anhängig werden bzw. geworden sind. Anhängige Verfahren verbleiben beim Sozialgericht Schleswig. (ag)

Neues Hochschulgesetz Schleswig-Holstein in Kraft

Das zum 1. April 2007 in Kraft getretene neue Landeshochschul-gesetz bringt für die 3 Universitäten, 4 Fachhochschulen und die Musik- bzw. Kunsthochschule in Schleswig-Holstein grundle-gende Reformen: Die Entscheidungsspielräume der Hochschu-len werden erweitert, die Hochschulgremien werden zusam-mengefasst und für externe Einflüsse geöffnet und die bisherige Rektorats- durch eine Präsidialverfassung ersetzt. Die Studien-gänge werden – dem Bologna-Prozess folgend – grundsätzlich auf die Abschlüsse „Bachelor“ und „Master“ orientiert.

Im Einzelnen:

Die Hochschulen können künftig über das gesamte Personal einschließlich der Berufung aller Professuren sowie über Sat-zungen und Prüfungsordnungen selbst entscheiden.

Jede Hochschule verfügt über einen Hochschulrat, einen Senat und ein Präsidium. Der Hochschulrat als neues Gremium wird mit externen Persönlichkeiten aus Wissenschaft, Wirtschaft und Gesellschaft besetzt. Das Gremium hat Mitwirkungs- und Überwachungsaufgaben im Bereich des Hochschulmanage-ments und der Strukturentwicklung. Der Senat bleibt das Gremium, das sich mit zentralen Fragen von Forschung und Lehre befasst; ihm gehören insbes. die Professorinnen und Professoren sowie die Studierenden an.

Für die drei Universitäten in Kiel, Lübeck und Flensburg wird ein gemeinsamer Hochschulrat – Universitätsrat – gebildet. Dem Universitätsrat gehören jeweils zwei Vertreter der Uni-versitäten Lübeck und Flensburg und vier Vertreter der Uni-versität Kiel sowie ein gemeinsam vorgeschlagener Vorsitzen-der an; er soll die Struktur der Lehrangebote, die Profilbildung und die Forschungsschwerpunkte aller drei Universitäten bes-ser aufeinander abstimmen und über die Grundsätze für die Verteilung der Finanz- und Sachmittel sowie der Personalaus-stattung beschließen. Im Bereich Medizin wird ein besonderer Medizin-Ausschuss für Forschung und Lehre geschaffen, der insbesondere bzgl. der Verteilung der Landesmittel für For-schung und Lehre über eine maßgebliche Steuerungskraft ver-fügt.

Die Daten, die der Nutzer eingibt, werden verschlüsselt an die Polizei übermittelt und sind auf diese Weise vor dem Zugriff un-befugter Dritter geschützt. Die Verarbeitung der personenbezo-genen Daten erfolgt gemäß den datenschutzrechtlichen Bestim-mungen des Niedersächsischen Gesetzes über die Sicherheit und Ordnung, der Strafprozessordnung beziehungsweise des Nieder-sächsischen Datenschutzes.

Bei der Online-Wache wird Wert auf eine gute Zugänglichkeit gelegt. Die Richtlinien zur Barrierefreiheit wurden umfänglich berücksichtigt. Insbesondere für Sehbehinderte sind andere Schriftgrößen und Farben im Programm anwählbar.

Unter dem bereits seit 1997 bestehenden Onlineportal www.polizei.niedersachsen.de ist die Online-Wache Niedersachsen integriert und 365 Tage im Jahr erreichbar. Die Online-Wache wurde nach einer intensiven Auswertung bereits bestehender Angebote innerhalb von 4 Monaten vom Polizeiamt für Technik und Beschaffung, einer Dienststelle der Zentralen Polizeidirekti-on, technisch realisiert.

Justizstandort Celle erweitert

Im Januar 2007 haben zwei neue Einrichtungen der Justiz ihren Betrieb in Celle aufgenommen.

Im von Hannover nach Celle umgezogenen Landesjustizprü-fungsamt (LJPA) legen etwa 1000 Kandidatinnen und Kandida-ten jährlich die Erste und Zweite juristische Staatsprüfung ab. Das Amt beschäftigt 26 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

Zur Stärkung des Standortes trägt auch das Bildungsinstitut des Justizvollzugs wesentlich bei, dessen Hauptstandort in Wol-fenbüttel verbleibt. In Celle werden zukünftig Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Justizvollzuges geschult, die nicht nur in Niedersachsen, sondern auch in anderen Bundesländern tätig sind. Neben dem Training von Führungskräften betreibt das Ins-titut auch praxisorientierte Vollzugsforschung.

Schleswig-Holstein

Belastungssituation und geänderte Zuständigkeiten in der schleswig-holsteinischen Sozialgerichtsbar-keit

Das Sozialgericht Schleswig hat die im Zuge der Arbeitsmarktre-formen durch 7. SGG-Änderungsgesetz vom 19. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3302) den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit zuge-wiesenen Streitigkeiten in Angelegenheiten der Grundsiche-rung für Arbeitsuchende (SGB II), der Sozialhilfe (SGB XII) und des Asylbewerberleistungsgesetzes seit dem 1. Januar 2005 in landesweiter Zuständigkeit erledigt. Die von Beginn an ange-spannte Belastungssituation hat sich im Jahr 2006 weiter ver-schärft und konnte auch durch die sukzessive Aufstockung von 4 Richterstellen (im Jahr 2004) auf 9 Richterstellen Ende 2006 nur unzureichend abgefedert werden. Nachdem im Jahr 2005 insgesamt ca. 2.800 Verfahren aus diesen Rechtsgebieten beim Sozialgericht Schleswig anhängig geworden waren, sind es im Jahr 2006 bereits über 4.500 Verfahren (darunter ca. 1.400 Ver-fahren des einstweiligen Rechtsschutzes) gewesen.

Mit Änderungsgesetzgesetz vom 14. Dezember 2006 (GVO-Bl. Sch.-H. S. 308) hat der Landtag auf die Belastungssituation reagiert und § 1 Abs. 7 des Schleswig-Holsteinischen Ausfüh-rungsgesetzes zum Sozialgerichtsgesetz in zwei Stufen geändert. Danach ist bereits zum 1. Januar 2007 die Zuständigkeit für Strei-

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Durch den Übergang von der Rektorats- zur Präsidialverfas-sung soll ermöglicht werden, dass nicht nur Persönlichkeiten aus der Hochschule, sondern auch externe Bewerberinnen und Bewerber für die Präsidenten-Funktionen in Betracht kommen können.

Die Struktur der Studiengänge wird grundsätzlich umgestellt auf die Abschlüsse Bachelor und Master. Ausgenommen sind Studiengänge mit Staatsexamen wie beispielsweise Medizin, Rechtswissenschaften oder Pharmazie. Ihre Umstellung ist von der bundesweiten Entwicklung abhängig.

Der Hochschulzugang wird weiter geöffnet. Die Meisterprü-fung oder eine andere vom Ministerium für bestimmte Studi-engänge als gleichwertig festgestellte Vorbildung sollen künf-tig zum Hochschulstudium qualifizieren.

Tagungsankündigung

Symposium des Zentralinstituts für Raumplanung an der Universität Münster

Das Zentralinstitut für Raumplanung an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster veranstaltet am 11. Juni 2007 ein

eintägiges Symposium mit dem Thema „Neue Entwicklungen des Bauplanungsrechts - Innenentwicklung, Zentrale Versorgungs-bereiche, Private Initiativen“. Über aktuelle Entwicklungen des Raumplanungsrechts berichten:

Ministerialdirigent Professor Dr. Wilhelm Söfker, Bundesmi-nisterium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Berlin

Ministerialdirigent Dieter Krell, Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie Nordrhein-Westfalen, Düsseldorf

Zum Thema „Innenentwicklung, Zentrale Versorgungsberei-che, Private Initiativen“ referieren:

Privatdozent Dr. Arno Bunzel, Koordinator des Arbeitsbereichs „Stadtentwicklung und Recht“ am Deutschen Institut für Ur-banistik, Berlin

Rechtsanwalt Dr. Olaf Reidt, Rechtsanwälte Redeker Sellner Dahs & Widmaier, Berlin

Cornelia Wellens, Wissenschaftliche Mitarbeiterin, Zentralin-stitut für Raumplanung

Auskünfte und Anmeldungen: Zentralinstitut für Raum-planung an der Universität Münster, Wilmergasse 12-13, 48143 Münster, Tel.: 0251 83-29781, Fax.: 0251 83-29790

E-Mail: [email protected], www.uni-muenster.de/jura.zir

Rechtsprechung

Hinweis: Die im Rechtsprechungsteil abgedruckten Entscheidungen werden redaktionell bearbeitet, indem ggfs. Kürzungen vorgenom-men sowie einzelne Passagen durch Fettdrucke hervorgehoben und in geeigneten Fällen auch Zwischenüberschriften angebracht werden. Leitsätze der Redaktion sind kursiv gesetzt.

Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsverfahrensrecht

Keine Aussetzung des Sofortvollzugs wegen fehlender Anhö-rung

VwGO § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5; HmbVwVfG § 45 Abs. 1

Die auf § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO beruhende sofortige Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts ist nicht allein deshalb nach § 80 Abs. 5 VwGO auszusetzen, weil der Adressat vor dessen Erlass nicht angehört worden ist.

OVG Hamburg, Beschluss vom 18. Dezember 2006 – 3 Bs 218/05

Aus den Gründen:

… Wie die Antragsgegnerin zutreffend dargelegt hat, ist die auf § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO beruhende sofortige Vollziehbar-keit eines Abgabenbescheides nicht allein deshalb auszusetzen, weil der Adressat vor dem Erlass des Bescheides nicht angehört worden ist. Die VwGO enthält keine dahingehende Regelung. Es

gibt auch keinen Grundsatz, dass die formelle Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes für sich genommen stets seiner Vollzie-hung entgegenstünde, ohne dass es auf seine Rechtmäßigkeit in der Sache ankäme; eine Aussetzung der Vollziehung ist jeden-falls nicht zwingend geboten, wenn absehbar ist, dass der Ver-waltungsakt im Ergebnis Bestand haben wird, weil der formelle Fehler geheilt werden (vgl. § 45 HmbVwVfG) oder unbeachtlich bleiben (vgl. § 46 HmbVwVfG) wird. In diesem Zusammen-hang sind insbesondere die gesetzlich vorgesehenen Heilungs-möglichkeiten bei Verfahrensfehlern sowie der zur Verfügung stehende Rechtsschutz zu berücksichtigen. Sofern der Adressat den Bescheid für rechtswidrig hält, kann er dagegen Wider-spruch einlegen, und der in der unterlassenen Anhörung ggf. zu sehende Verfahrensfehler wird nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 Hmb- VwVfG durch die im Widerspruchsverfahren erfolgende Nach-holung der Anhörung geheilt. Außerdem kann er nach § 80 Abs. 4 VwGO gegenüber der Behörde die Aussetzung der Vollzie-hung beantragen und dabei ebenfalls seine Gründe vortragen. Lehnt die Behörde diesen Antrag ab, entscheidet sie darüber ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes nicht binnen an-gemessener Frist oder droht dem Adressaten die Vollstreckung der Abgabe, so kann er gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs beantragen (vgl. § 80 Abs. 6 VwGO).

Angesichts dieser Rechtsschutzmöglichkeiten handelt die Be-hörde im Übrigen auch auf eigenes Risiko, wenn sie ohne vor-herige Anhörung des Adressaten Abgabenbescheide erlässt und ggf. deren Vollziehung betreibt, und damit in Kauf nimmt, Argu-mente zunächst nicht zur Kenntnis zu nehmen, die sie ggf. dazu veranlasst hätten, den Bescheid nicht erst zu erlassen. Erweist sich der Widerspruch des Adressaten als begründet, so muss sie den Bescheid aufheben und ihm die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen erstatten (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG). Bleibt der Widerspruch wegen

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Rechtsprechung

einer auf § 45 Abs. 1 Nr. 3 HmbVwVfG (Heilung durch Nachho-lung der Anhörung) beruhenden Unbeachtlichkeit ohne Erfolg, führt auch dies zur Kostenerstattungspflicht der Behörde (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 2 HmbVwVfG). Gleiches gilt, wenn der Adres-sat des Bescheides im gerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO obsiegt (§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 1 VwGO). Eine Kostenlast für die Behörde kann sich im gerichtlichen Eilverfahren auch dann ergeben, wenn der Adressat dieses (in Übereinstimmung mit der Behörde) für erledigt erklärt, weil ihn die nachgeholte Anhörung von der Rechtmäßigkeit des Bescheides überzeugt habe, und das Gericht nach billigem Ermessen der Behörde die Verfahrenskosten auferlegt, weil sie den Antragsteller gerade durch die zunächst fehlende Anhörung zur Anrufung des Ge-richts veranlasst habe (vgl. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO). …

(Mitgeteilt von der Veröffentlichungskommission des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts)

Hinweis der Schriftleitung: Zur Frage einer unterlassenen An-hörung und ihrer Heilung im verwaltungsgerichtlichen Eilver-fahren vgl. auch OVG Lüneburg, Beschl. v. 31.1.2002, NVwZ-RR 2002, 822

Kein Anspruch auf Nutzung des Städtischen Kulturzentrums in Oldenburg für Landesparteitag der NPD

GG Art. 3, 21; NGO §§ 21, 22 Abs. 1; ParteienG § 5 Abs. 1 Satz 1

Der Antrag auf Nutzung einer kommunalen Einrichtung für einen Parteitag kann abgelehnt werden, wenn die bisherige Nutzungs- und Überlassungspraxis die Nutzung durch politische Parteien zum Zwecke parteipolitischer Veranstaltungen nicht umfasst.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. Februar 2007 – 10 ME 74/07

Sachverhalt:

Der Antragsteller ist der Landesverband Niedersachsen der National-demokratischen Partei Deutschlands – NPD – mit Sitz in Lüneburg. Er begehrt im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung die Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihm gemäß seinem Antrag vom 4. Januar 2007 einen Raum im städtischen Kulturzentrum PFL für sei-nen Landesparteitag am 11. März 2007 zur Verfügung zu stellen.

Die Antragsgegnerin lehnte den Antrag mit der Begründung ab, vom Widmungszweck des PFL seien parteiorganisatorische und damit parteiinterne Veranstaltungen wie Parteitage nicht umfasst.

Den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anord-nung vom 7. Februar 2007 hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 9. Februar 2007 abgelehnt .

Das Oberverwaltungsgericht hat die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen.

Aus den Gründen:

Ein Anspruch des Antragstellers auf Überlassung des von ihm in seinem Antrag vom 4. Januar 2007 bezeichneten Veranstal-tungssaals im PFL der Antragsgegnerin ergibt sich nicht bereits auf der Grundlage eines kommunalrechtlichen Benutzungs-rechts. Nach § 22 Abs. 1 der Niedersächsischen Gemeindeord-nung – NGO – in der Fassung vom 28. Oktober 2006 (Nds. GVBl. S. 473), geändert durch Artikel 3 des Gesetzes zur Änderung des Nds. Kommunalabgabengesetzes, des Nds. Verwaltungskosten-gesetzes und anderer Gesetze vom 7. Dezember 2006 (Nds. GVBl. S. 575), sind die Einwohnerinnen und Einwohner der Gemeinde im Rahmen der bestehenden Vorschriften berechtigt, die öffent-lichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Wegen der nach § 22 Abs. 3 NGO angeordneten entsprechenden Anwen-dung des Absatzes 1 für juristische Personen und Personenver-

Rechtsprechung

einigungen, steht diesen Personen und Personenvereinigungen – also auch dem Antragsteller - ein Benutzungsrecht aber nur dann zu, wenn sie ihren Sitz (vgl. § 21 Abs. 1 NGO) innerhalb der Gemeinde haben, gegen die sich der Anspruch auf Benutzung der kommunalen Einrichtung richtet (vgl. zur Rechtslage in Bay-ern: Bay.VGH, Urt. v. 14. Mai 1997 – 4 B 96.1451 –, BayVBl. 1997, 694 zum „gemeindeangehörigen Verein“ mit Sitz innerhalb der Gemeinde; Wefelmeier in: KVR-NGO, Losebl., § 22 Rdnr. 13). Diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller, der seinen Sitz in Lüneburg hat, nicht.

Auch soweit der Antragsteller darauf hinweist, dass er Mitglie-der mit Wohnsitz im Ortsgebiet der Antragsgegnerin habe und dass auch der Landesvorsitzende im Gebiet der Antragsgegnerin wohne, besteht ein Anspruch des Antragstellers auf Überlassung des Veranstaltungssaals im PFL nach § 22 Abs. 1 und 3 NGO ebenfalls nicht. Denn der vom Antragsteller geplanten Veran-staltung, dem Landesparteitag, fehlt der Bezug zum örtlichen Einzugsbereich der Antragsgegnerin, wegen dessen eine Ge-meinde ihre kommunalen Einrichtungen nach § 22 Abs. 1 NGO den Einwohnerinnen und Einwohnern zur Nutzung überlässt (vgl. dazu Wefelmeier, aaO, § 22 Rdnr. 13).

Im vorliegenden Fall kann sich unter diesen Umständen ein Anspruch des Antragstellers auf Zulassung zum PFL allein aus § 5 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die politischen Parteien in der Fassung vom 31. Januar 1994 (BGBl. I S. 149), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Neunten Gesetzes zur Änderung des Parteien-gesetzes vom 22. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3673) – ParteienG –, i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und 3 Satz 1 sowie Art. 21 GG ergeben. Da-nach ist es geboten, politische Parteien gleich zu behandeln, wenn ein Träger öffentlicher Gewalt den Parteien (kommunale) Einrichtungen zur Nutzung zur Verfügung stellt.

Der nach den o.g Vorschriften in diesem Rahmen grundsätz-lich gegebene Zulassungsanspruch zu einer öffentlichen Ein-richtung besteht – wie das Verwaltungsgericht zu Recht ange-nommen hat – nicht unbeschränkt. Vielmehr wird er durch den Zweck der öffentlichen Einrichtung, wie er in der Widmung zum Ausdruck kommt, begrenzt (vgl. nur Bay. VGH, Urt. v. 14. Mai 1997, aaO; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 4. Mai 1998 – 1 S 749/97 –, NVwZ 1999, 565; Thür. OVG, Beschl. v. 26. Oktober 2004 – 2 EO 1377/04 –, juris; Wefelmeier, aaO, § 22 Rdnr. 14; Gassner, Verw-Arch 85, 533, 536).

Der Zweck der öffentlichen Einrichtung wird von der Gemein-de – in der Regel – in einer Benutzungssatzung (vgl. § 8 Nr. 1 NGO), in einer Benutzungsordnung oder einem Beschluss über die Widmung der Einrichtung festgelegt.

Aus den vom Verwaltungsausschuss der Antragsgegnerin am 12. Februar 2007 beschlossenen „Allgemeinen Richtlinien der Stadt zur Überlassung von Räumen des Kulturzentrums PFL und von Schulräumen an Dritte“ ergibt sich ein Anspruch des An-tragstellers auf Überlassung eines Veranstaltungsraums im PFL nicht. Nach den genannten Richtlinien werden die Räume im Kulturzentrum PFL und Schulräume für Veranstaltungen Dritter vorrangig zur Verfügung gestellt, wenn die Veranstaltung einen kulturellen, sozialen oder bildungspolitischen Charakter auf-weist oder einen regionalspezifischen Bezug zu Oldenburg oder zu der Region Oldenburg-Bremen hat und dadurch dem Interes-se der Bürger der Stadt Oldenburg dient. Nach den Richtlinien wird eine Überlassung der Räume für Veranstaltungen, die rein gewerblichen oder rein geschäftlichen Zwecken dienen, ausge-schlossen. Gleiches gilt für die Überlassung der Räume für Veran-staltungen von politischen Parteien und ihnen nahestehender Organisationen, es sei denn, die Veranstaltung selbst hat über-parteilichen Charakter, wie zum Beispiel eine Podiumsdiskussi-on mit Teilnehmern mehrerer Parteien.

NordÖR 4/2007 165

Rechtsprechung

Für den beabsichtigten (parteiinternen) Landesparteitag er-gibt sich ein Anspruch des Antragstellers auf Zulassung aus den Richtlinien der Antragsgegnerin vom 12. Februar 2007 nicht. Denn der Landesparteitag des Antragstellers hat keinen überpar-teilichen Charakter.

Auch der vom Antragsteller in Bezug genommene Internet-Auftritt der Antragsgegnerin zum Kulturzentrum PFL und die Entgeltordnungen der Antragsgegnerin für die Nutzung ihrer Einrichtungen durch Dritte beinhalten keine Widmung der hier in Frage stehenden kommunalen Einrichtung der Antragsgegne-rin oder beschreiben eine an anderer Stelle vorausgesetzte oder beschlossene Widmung des PFL, die dem Antragsteller den gel-tend gemachten Überlassungsanspruch vermitteln könnte (wird ausgeführt).

Bestand danach eine Regelung über die Widmung des PFL je-denfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung der Antragsgegnerin über den Zulassungsantrag nicht, so kann für den Umfang und die Grenzen der Widmung des PFL allein die bisherige Nutzungs- und Überlassungspraxis der Antragsgegnerin maßgebend sein (vgl. für den Fall der Änderung einer Zweckbestimmung einer kommunalen Einrichtung nach Eingang eines Antrages auf Über-lassung BVerwG, Urt. v. 28. März 1969 – BVerwG VII C 49.67 –, BVerwGE 31, 368, 370; zur Widmung durch eine Nutzungs- und Überlassungspraxis vgl. nur Bay. VGH, Urt. v. 31. März 2003 – 4 B 00.2823 –, BayVBl. 2003, 501 = DÖV 2003, 819; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 11. Mai 1995 – 1 S 1283/95 –, NVwZ-RR 1996, 681; Thür. OVG, Beschl. v. 26. Oktober 2004, aaO, m.w.N.).

Danach besteht nach den im Verfahren zur Gewährung vor-läufigen Rechtsschutzes möglichen Feststellungen des Senats ein Anspruch des Antragstellers auf Überlassung des Veranstal-tungssaals im PFL nicht. Denn die bisherige Nutzungs- und Überlassungspraxis der Antragsgegnerin umfasst die Nutzung des Veranstaltungssaals im PFL und der übrigen dort vorhande-nen Veranstaltungsräume durch politische Parteien zum Zwecke parteipolitischer, d.h. hier parteiorganisatorischer oder parteiin-terner Veranstaltungen (z.B. Parteitage, Mitgliederversammlun-gen zur Aufstellung von Kandidaten für bevorstehende Wahlen, parteiinterne Veranstaltungen zu Parteiprogrammentwürfen u.ä.) nicht.

Eine solche Praxis, die zwischen parteipolitischen Veranstal-tungen im Sinne von parteiorganisatorischen oder parteiin-ternen Veranstaltungen einerseits und Veranstaltungen - auch politischer Parteien – mit allgemeinen politischen Bezügen an-dererseits unterscheidet, unterliegt nicht schon von vornher-ein rechtlichen Bedenken. Höherrangiges Recht gebietet es im vorliegenden Falle zunächst nicht, politischen Parteien Veran-staltungsräume – abweichend von einer bisherigen Nutzungs- und Überlassungspraxis – für parteipolitische Zwecke im o.g. Sinne zur Verfügung zu stellen (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 11. Mai 1995, aaO; Sächsisches OVG, Beschl. v. 12. April 2001 – 3 BS 10/01 –, NVwZ 2002, 615; Gassner, aaO, S. 537f; Wefelmeier, aaO, § 22 Rdnr. 16). Weder Art. 21 GG noch § 5 Abs. 1 Partei-enG verpflichten Gemeinden, öffentliche Einrichtungen für Parteien zu errichten oder bereit zu stellen (vgl. BVerwG, Urt. v. 18. Juli 1969 – BVerwG VII C 56.68 –, BVerwGE 32, 333, 336; s.a. Senatsbeschl. v. 27. Januar 1994 – 10 M 457/94 –, S. 7 des Ent-scheidungsabdrucks), soweit dies nicht politische Parteien von der Möglichkeit, parteipolitische Veranstaltungen überhaupt durchzuführen, völlig ausschließen würde.

Rechtlich zweifelhaft ist es unter Bestimmtheitsgesichtspunk-ten auch nicht, zwischen parteiorganisatorischen/parteiinter-nen Veranstaltungen und Veranstaltungen – auch politischer Parteien – mit politischen Inhalten zu unterscheiden. Die Über-lassung kommunaler Einrichtungen an Dritte nur für öffentli-

che und allgemein zugängliche, nicht auf parteiinterne Zwecke beschränkte Veranstaltungen ist mit Blick auf den Kreis der Nut-zer und Teilnehmer und der von ihnen mit der Veranstaltung verfolgten Ziele hinreichend bestimmbar.

Die von der Antragsgegnerin dem Senat vorgelegten Veran-staltungskalender für die Räumlichkeiten im PFL (für den vom Antragsteller in seinem Antrag vom 4. Januar 2007 genannten Veranstaltungssaal betreffend den Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 31. März 2007; für die übrigen Veranstaltungsräume (Vortragssaal, Seminarräume 1 bis 6, kleiner und großer Club-raum) betreffend den Zeitraum vom 1. November 2006 bis zum 31. März 2007) ergeben keine Anhaltspunkte dafür, dass die An-tragsgegnerin in der Vergangenheit politischen Parteien die hier in Rede stehende kommunale Einrichtung für parteiorganisa-torische oder parteiinterne Zwecke zur Nutzung überlassen hat (wird ausgeführt).

Soweit der Antragsteller zur Begründung seiner Beschwerde weiter darauf hinweist, dass Sitzungen des Rates der Antrags-gegnerin im PFL stattfänden, bleibt er ebenso erfolglos. Denn Sitzungen eines Stadt- oder Gemeinderates sind offensichtlich nicht parteipolitische Veranstaltungen im oben beschriebenen Sinne und der Veranstaltungssaal im PFL der Antragsgegnerin dient im Übrigen insoweit den eigenen Zwecken der Antragsgeg-nerin.

(Mitgeteilt vom Veröffentlichungsverein des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts)

Überlassung eines Saals der Weser-Ems-Halle in Oldenburg für Landesparteitag der NPD

GG Art. 3, 21; NGO § 22; ParteienG § 5 Abs. 1 Satz 1

1. Voraussetzung eines Anspruches einer politischen Partei ge-gen eine Gemeinde auf Überlassung einer kommunalen Ein-richtung, die durch eine juristische Person des Privatrechts betrieben wird, ist es, dass die Gemeinde in der Lage ist, die Zweckbindung der Einrichtung gegenüber der privatrecht-lichen Gesellschaft durch Ausübung von Mitwirkungs- und Weisungsrechten durchzusetzen.

2. Die gilt ebenso, wenn der Betrieb der kommunalen Einrich-tung einem Privaten, etwa einem Pächter, überlassen wird.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. März 2007 – 10 ME 87/07

Sachverhalt:

Der Antragsteller ist der Landesverband Niedersachsen der National-demokratischen Partei Deutschlands – NPD – mit Sitz in Lüneburg. Er begehrt im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung die Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihm gemäß seinem Antrag vom 9. März 2007 den kleineren „Neuen Festsaal“ in der Weser-Ems-Halle in Oldenburg für seinen Landesparteitag am 11. März 2007 zur Verfü-gung zu stellen.

Den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anord-nung vom 9. März 2007 hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom gleichen Tage abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Die Vorbefassung der Antragsgegnerin sei noch nicht abgeschlossen; sie sei mit dem Antrag des Antragstellers auf Überlassung des klei-neren „Neuen Festsaals“ in der Weser-Ems-Halle noch nicht befasst gewesen. Die dafür zuständigen Gremien oder Entscheidungsträger hätten noch nicht beteiligt werden können. Erst wenn eine verbind-liche, von den zuständigen Organen getroffene Ablehnung vorliege oder unzweifelhaft zu erwarten sei, bestehe Anlass für gerichtlichen Rechtsschutz.

Mit seiner dagegen gerichteten Beschwerde macht der Antragsteller geltend, dass unstreitig in der Weser-Ems-Halle bereits Landespartei-tage anderer politischer Parteien stattgefunden hätten. Er habe am 9.

NordÖR 4/2007166

Rechtsprechung

März 2007 in mündlicher Form die Absage erhalten, ihm den kleine-ren „Neuen Festsaal“ zu vermieten. Der Mitarbeiter der Pächterin, D., habe dem Landesvorsitzenden des Antragstellers den Terminkalender gezeigt, in den für den 11. März 2007 lediglich „NPD“ handschrift-lich eingetragen gewesen sei. Dieser habe dem Landesvorsitzenden sodann mitgeteilt, dass er von der Antragsgegnerin angewiesen sei, an die NPD keinen Raum zu vermieten und gehalten sei, von dem Anmietungsversuch der Antragsgegnerin Meldung zu machen.

Die Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen.

Aus den Gründen:

Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte Beschwerde des An-tragstellers hat keinen Erfolg.

Die vom Antragsteller dargelegten Gründe, auf deren Überprü-fung sich die Entscheidung des Senats beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen nicht die Änderung der angefoch-tenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch gegen die Antragsgegnerin auf Überlassung des kleineren „Neuen Festsaals“ in der Weser-Ems-Halle in Oldenburg nach § 5 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die politischen Parteien in der Fassung vom 31. Januar 1994 (BGBl. I S. 149), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 22. De-zember 2004 (BGBl. I S. 3673) – ParteienG –, i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und 3 Satz 1 sowie Art. 21 GG nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO)

Voraussetzung eines Anspruchs einer politischen Partei gegen eine Gemeinde auf Überlassung einer kommunalen Einrichtung, die durch eine juristische Person des Privatrechts betrieben wird, ist es, dass die Gemeinde in der Lage ist, die Zweckbindung der Einrichtung gegenüber der privatrechtlichen Gesellschaft durch Ausübung von Mitwirkungs- und Weisungsrechten durchzuset-zen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21. Juli 1989 – BVerwG 7 B 184.88 – DVBl. 1990, 154 und juris; Sächsisches OVG, Urt. v. 25. Febru-ar 2003 – 4 D 699/99 –, juris; Wefelmeier in: KVR-NGO, Losebl., § 22 Rdnr. 5). Dies gilt ebenso, wenn der Betrieb der kommuna-len Einrichtung einem Privaten, zum Beispiel einem Pächter, überlassen wird. Auch in diesem Fall ist es für den gegen die Antragsgegnerin gerichteten Anspruch erforderlich, dass dieser Private den Weisungen der Gemeinde unterworfen ist oder dass sich die Gemeinde dem Privaten gegenüber entsprechende Ein-wirkungsrechte vorbehalten hat (vgl. dazu Bay. VGH, Urt. v. 23. März 1988 – 4 B 02336 –, NVwZ-RR 1988, 71; Wefelmeier, aaO, § 22 Rdnr. 13).

Der Antragsteller trägt dazu unter Vorlage einer eidesstattli-chen Versicherung seines Landesvorsitzenden vom 9. März 2007 vor, dass Herr D. eine Anmietung des begehrten Festsaals mit der Begründung abgelehnt habe, er sei von der Antragsgegnerin angewiesen worden, dem Antragsteller einen Saal in der Weser-Ems-Halle nicht zu vermieten.

Dagegen hat die Antragsgegnerin unter Vorlage einer eides-stattlichen Erklärung des Herrn E. F., Geschäftsführer der G. GmbH, der Pächterin des betreffenden Saals, vom 9. März 2007 dargelegt, dass ihr eine Weisungsbefugnis in Bezug auf die Ver-mietung und Überlassung von Räumen in der Weser-Ems-Halle vertraglich nicht zustehe. Weisungen würden vom Geschäfts-führer der Pächterin auch nicht entgegengenommen und sei-en an diesen auch weder von der Weser-Ems Halle Oldenburg GmbH noch von ihr gerichtet worden.

Außerdem hat die Antragsgegnerin eine eidesstattliche Versi-cherung des Mitarbeiters der Pächterin, Herrn D., vom 9. März 2007 vorgelegt, in der dieser erklärt, er habe gewusst, dass der Ge-schäftsführer der Pächterin die Räumlichkeiten nicht an den An-tragsteller vermieten wolle. Deshalb habe er zur Gedächtnisstüt-ze die Buchstaben „NPD“ im Kalender notiert, weil ihm aus der Presse bekannt gewesen sei, dass der Antragsteller am 11. März

2007 in Oldenburg einen Parteitag durchführen wolle. Er habe gewusst und dies auch dem Landesvorsitzenden des Antrag-stellers mitgeteilt, dass sowohl die Weser-Ems Halle Oldenburg GmbH als auch die Antragsgegnerin einer Veranstaltung des An-tragstellers ablehnend gegenüberstünden. Er schließe aus, dass er erklärt habe, dass ihm in Bezug auf die Vermietung eines Ver-anstaltungssaals an den Antragsteller von der Weser-Ems Halle Oldenburg GmbH oder von der Antragsgegnerin eine Weisung erteilt worden sei. Weisungen erhalte er ausschließlich vom Ge-schäftsführer der Pächterin.

Unter diesen Umständen kann der Senat die Antragsgegnerin nicht im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung ver-pflichten, dem Antragsteller den begehrten Veranstaltungsraum zu überlassen. Denn bei dem vorliegenden Sach- und Streitstand kann der Senat nicht feststellen, dass die Antragsgegnerin durch die Ausübung von Mitwirkungs- und Weisungsrechten gegenü-ber der Pächterin rechtlich in der Lage ist, den vom Antragstel-ler geltend gemachten Überlassungsanspruch in Bezug auf den kleineren „Neuen Festsaal“ durchzusetzen und zu erfüllen. Nach Darstellung des Geschäftsführers der Pächterin in der o.g. eides-stattlichen Versicherung bestehen solche Weisungsrechte ver-traglich nicht und würden von ihm auch nicht akzeptiert. Im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit der Sache kann der Senat den insoweit gegensätzlichen Darstellungen der Beteiligten nicht weiter nachgehen. Ob der Antragsteller einen Anspruch auf Überlassung des betreffenden Festsaals gegenüber der Pächterin hat, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.


Verweigerung der Aktenvorlage bei Betriebs- und Geschäfts-geheimnissen

GG Art. 5, 12, 14, 19 Abs. 4, 20 a; VwGO § 99 Abs. 2; VwVfG § 30; LVwG SH § 88 a; IFG SH §§ 4, 11

1. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind dem Schutzbe-reich der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und der Eigentumsga-rantie (Art. 14 GG) zuzuordnen, wenn im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehende Tatsachen nur einem begrenzten Personenkreis bekannt sind und nach dem er-kennbaren Willen des Inhabers sowie nach dessen berech-tigten wirtschaftlichen Interesse geheim gehalten werden sollen.

2. Die Vorlagepflicht nach § 99 Abs. 2 VwGO bedarf einer Ab-wägung des Geheimnisschutzes und des Interesses an effek-tivem Rechtsschutz. Ausgangspunkt der Abwägung ist die im Ausgangsrechtsstreit hervortretende Rechtsposition der Streitbeteiligten.

3. Der Anspruch auf Informationszugang nach dem Informa-tionsfreiheitsgesetz ist nicht an den Nachweis eines irgend-wie gearteten berechtigten Interesses geknüpft und nicht als subjektives Individualrecht, sondern als Mittel zur Rea-lisierung einer „Aktenöffentlichkeit“ konzipiert. Damit sol-len Transparenz und Legitimation der behördlichen Tätig-keit und eine „Bürgerkontrolle“ der Verwaltung gefördert werden. Der Informationsanspruch soll Allgemeinbelangen durch Flankierung eines effizienten Verwaltungsvollzugs im Wege der Eröffnung altruistischer Einsichtsrechte Privater dienen.

4. Der Staat hat auch im Rahmen des Informationsanspruchs den Auftrag, den Schutz nichtstaatlicher, privater Geheim-nisse zu gewährleisten. Die subjektive Rechtsposition Pri-vater enthält grundsätzlich auch ein Recht zur wirksamen

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Rechtsprechung

Informationsverweigerung, soweit mit einem allgemeinen Zugang Dritter zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen die Zweckbindung der der zuständigen Behörde überlassenen Daten verloren geht und eine – praktisch nicht eingrenzba-re – „Aktenöffentlichkeit“ hergestellt wird.

5. Die Verweigerung des Zugangs zu Informationen, die ge-genständlich den Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu-zurechnen sind, bedarf keiner weiteren Begründung, weil diese auch im Bereich der §§ 30 VwVfG; 88a LVwG nur dann „offenbar“ werden dürfen, wenn dafür eine durch Rechts-vorschrift, Einwilligung oder durch „allgemeine Rechts-grundsätze“ begründete Befugnis besteht.

6. Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO nicht angezeigt, da in diesem Verfahren weder Ge-richtskosten noch besondere anwaltliche Vergütungsan-sprüche anfallen.

OVG Schleswig, Beschluss vom 17. Januar 2007 – 15 P 1/06

Sachverhalt:

Der Kläger begehrt im Ausgangsverfahren die Verpflichtung des beklagten Landesamts, ihm u.a. den „Ergebnisbericht zur Sander-kundung X. und Prüfung der Rohstoffeinstufung gemäß § 3 Abs. 4 BBergG“ des Ingenieurbüros Y zur Verfügung zu stellen. Das Landes-amt und das beigeladene Ministerium haben die uneingeschränkte Vorlage dieses Ergebnisberichts abgelehnt, da Betriebsgeheimnisse des Beigeladenen zu 1), eines Kiesabbauunternehmens, betroffen sei-en. Auf den Antrag des Klägers hat das VG den Vorgang dem OVG zur Entscheidung gem. § 99 Abs. 2 VwGO vorgelegt. Dieses hat die Rechtmäßigkeit der Weigerung zur unbeschränkten Aktenvorlage festgestellt.

Aus den Gründen:

Der Antrag des Klägers, gem. § 99 Abs. 2 VwGO festzustellen, dass die Verweigerung der Vorlage des „Ergebnisberichts zur San-derkundung X … gem. § 3 Abs. 4 BBergG“ durch den Beigelade-nen zu 2) rechtswidrig war, ist abzulehnen. Die Vorlagepflicht besteht nicht.

Gem. § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage von Akten verweigern, wenn die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen. Gem. § 11 Abs. 1 des Gesetzes über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Schles-wig-Holstein (IFG-SH) v. 09.02.2000 (GVOBl. 2000, 166) ist der Antrag auf Zugang von Informationen abzulehnen, soweit durch die Übermittlung der Informationen ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis offenbart wird und die schutzwürdigen Belange der oder des Betroffenen das Offenbarungsinteresse der Allgemeinheit überwiegen.

Die im Klagantrag benannten Akten sind ihrem Wesen nach geheimzuhalten. Die Akten betreffen zum einen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen zu 1), zum anderen er-gibt eine Abwägung, dass das Interesse des Klägers an einer Ein-sichtnahme die Interessen des Beklagten und der Beigeladenen zu 1) nicht überwiegt.

Ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis i.S.d. § 11 Abs. 1 IFG-SH liegt vor, wenn Tatsachen, die im Zusammenhang mit einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb stehen, nur einem begrenzten Personenkreis bekannt sind und nach dem erkennbaren Willen des Inhabers sowie nach dessen berechtigten wirtschaftlichen Interesse geheimgehalten werden sollen. Kein Geheimnis liegt vor, wenn die Tatsachen offenkundig bekannt sind, wenn sie je-dermann bekannt oder doch ohne weiteres zugänglich sind (vgl. zur gleichlautenden Vorschrift des § 6 IFG: Berger/Roth/Scheel, Informationsfreiheitsgesetz, Rn 13 zu § 6 m.w.N.). Betriebsge-heimnisse umfassen dabei im Wesentlichen technisches, Ge-

schäftsgeheimnisse im Wesentlichen kaufmännisches Wissen (vgl. zu dieser Begriffsbestimmung BVerfG, Beschl. v. 14.03.2006 – 1 BvR 2087/03 ua. –, EuGRZ 2006, 159/166).

Die vom Kläger zur Einsicht geforderten Verwaltungsvorgänge enthalten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen zu 1).

Der Umstand, dass die Grundstücksflächen, auf die sich die Angaben im „Ergebnisbericht“ … beziehen, weder im Eigentum noch in sonstig rechtlich gesicherter Verfügungsmacht der Bei-geladenen zu 1) stehen, hat auf die rechtliche Einordnung dieser Unterlagen keinen Einfluss. Das in dieser Unterlage enthaltene technische Wissen ist aus anderen Gründen rechtlich geschützt. Es ist verfassungsrechtlich dem Schutzbereich der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und der Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) zuordnen. Der „Ergebnisbericht“ ist in den bisher nicht vorgelegten Teilen deshalb als Betriebsgeheimnis einzustufen. Die Beigeladene hat an seiner Nichtverbreitung auch ein berechtigtes Interesse, denn die Informationen betreffen Know-how und sind geldwert. Die Bekanntgabe könnte dazu führen, dass potentielle Konkurren-ten sich der dort enthaltenen Daten unter Einsparung der ent-sprechenden Aufwendungen bedienen. …

Auch dann, wenn man die im Ergebnisbericht enthaltenen Daten als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis einstuft, kann der Beklagte dennoch zur Aktenvorlage dann verpflichtet sein, wenn eine Abwägung der Gründe, die für den Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sprechen, gegen das Interesse an einer effizienten Interessenverfolgung dazu führt, das Letzteres über-wiegt. Dies ist vorliegend jedoch nicht festzustellen.

Ähnlich wie es im Hauptsachestreit für den Informationsan-spruch der Fall ist, so bedarf auch die Vorlagepflicht nach § 99 Abs. 2 VwGO einer Abwägung dahin, ob „Geheimnisschutz auch angesichts des Interesses am effektiven Rechtsschutz ... zu ge-währen ist“ (BVerfG, Beschl. v. 14.03.2006 – 1 BvR 2087/03 ua. –, EuGRZ 2006, 159/168).

Ausgangspunkt der Abwägung ist danach die im Ausgangs-rechtsstreit hervortretende Rechtsposition der Streitbeteiligten.

Der Kläger verfolgt in diesem verwaltungsgerichtlichen Ver-fahren einen Informationsanspruch, der nicht an den Nachweis eines irgendwie gearteten berechtigten Interesses geknüpft ist. Er hat zwar … vorgetragen, dass er „in der Nachbarschaft“ einer für den Kiesabbau vorgesehenen Fläche wohne, und ausgeführt, dass er die Einsicht in den Ergebnisbericht benötige, um sich zu vergewissern, dass der Beklagte zuständige Behörde für ein Genehmigungsverfahren sei. Der Kläger trägt jedoch selbst vor, ihm sei bekannt, dass nach den in diesem Ergebnisbericht ent-haltenen Untersuchungsergebnissen die … Mischprobe einen Quarzgehalt von 85 % … ermittelt worden sei (…). …. Dies habe zur Folge, dass die vorhandenen Sande und Kiese einen Boden-schatz i. S. d. § 3 Abs. 4 BBergG darstellten und damit für das Ge-nehmigungsverfahren die Zuständigkeit des Beklagten gegeben sei.

Die vom Kläger beabsichtigte Akteneinsicht und die hierzu ge-forderte Aktenvorlage an das Gericht verfolgt deshalb allein den Zweck, sich über eine Tatsache zu vergewissern, die vom Kläger als tatsächlich gegeben und ihm bekannt bezeichnet wird. Ein aus rechtlichen Gründen schützenswertes Interesse ist darin nicht zu erkennen. Das Verlangen des Klägers wäre nachvollzieh-bar, wenn die von ihm aufgestellten Behauptungen von einem anderen Prozessbeteiligten … in Abrede gestellt worden wären. Dies ist jedoch gerade nicht der Fall. …. Deshalb ist ein Rechts-schutzbedürfnis des Klägers auf Einsicht in eine ungeschwärzte S. 10 des Ergebnisberichts bereits fraglich.

Darüber hinaus liegt dem geltend gemachten Anspruch kein verfassungsrechtlich geschütztes Recht des Klägers zugrunde.

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Dass er Eigentümer eines durch den Kiesabbau beeinträchtigten Grundstücks sei, wird von ihm nicht vorgetragen. Zudem macht der Kläger keinen Akteneinsichtsanspruch gem. § 88 LVwG gel-tend, sondern den allgemeinen Informationsanspruch gem. § 4 IFG-SH. Auch aus Art. 20a GG ist ein solches nicht zu gewinnen. Ebensowenig greift Art. 5 Abs. 1 GG ein, da es nicht um Infor-mationen aus allgemein zugänglichen Quellen geht. Der vom Kläger geltend gemachte Informationsanspruch ist – wie sich aus § 4 IFG-SH ergibt – nicht als subjektives Individualrecht, sondern als Mittel zur Realisierung einer „Aktenöffentlichkeit“ konzipiert. Damit sollen Transparenz und Legitimation der be-hördlichen Tätigkeit und eine „Bürgerkontrolle“ der Verwaltung gefördert werden.

Der Informationsanspruch dient – mit anderen Worten – All-gemeinbelangen durch Flankierung eines effizienten Verwal-tungsvollzugs im Wege der Eröffnung altruistischer Einsichts-rechte Privater. Insofern unterscheidet sich die vorliegend geltend gemachte Rechtsposition von derjenigen eines Klägers, der den Informationszugang „inzident“ zur Realisierung (ande-rer) subjektiver Rechte anstrebt. Das verfassungsrechtliche Ge-wicht des Informationszugangs erwächst in einem solchen Fall aus dem Gebot effektiven (Individual-) Rechtsschutzes i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG. Auf diesen Gesichtspunkt beruft sich der Klä-ger jedoch erkennbar nicht.

Demgegenüber kann sich die Beigeladene zu 1) wegen des Schutzes ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse auf die – auch für juristische Personen geltende – Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG und die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG; vgl. Brammsen, DÖV 2007, 10/17) stützen. Dies führt zu einem – auch im Rahmen des Informationsanspruchs geltenden – Auf-trag an den Staat, den Schutz nichtstaatlicher, privater Geheim-nisse zu gewährleisten. Hinzu tritt, dass mit einem allgemeinen Zugang Dritter zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen die Zweckbindung der der zuständigen Behörde überlassenen Da-ten verloren geht. Anders als Verwaltungsbehörden (vgl. § 30 VwVfG; § 88a LVwG) sind die (privaten) Inhaber des Umwelt-informationsanspruchs rechtlich nicht zur Wahrung einmal zugänglich gewordener Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse oder zur Beachtung ihrer Zweckbindung verpflichtet. Mit der Anspruchsverwirklichung wird eine – praktisch nicht eingrenz-bare – „Aktenöffentlichkeit“ hergestellt, was zu einer Verletzung (nicht <allein> umweltbezogener) schutzwürdiger Belange des Betroffenen führen kann. Die subjektive Rechtsposition Privater enthält deshalb grundsätzlich auch ein Recht zur wirksamen In-formationsverweigerung.

Der „altruistische“ Informationsanspruch (mit seiner prozess-rechtlichen Form des Aktenvorlageanspruchs) muss dem Schutz privater Geheimnisschutzansprüche mit gleicher Wirksamkeit Rechnung tragen, wie es bei der behördlichen Tätigkeit der Fall ist. Gerade weil der Informationsanspruch darauf abzielt, im Allgemeininteresse „Aktenöffentlichkeit“ herzustellen, kann er nicht weiter reichen, als diese auch durch die Behörden selbst hergestellt werden könnte. Anderenfalls wären Privatgeheimnis-se im Rahmen von Informationsansprüchen weniger geschützt als innerhalb von Verwaltungsverfahren (§ 30 VwVfG; § 88a LVwG).

Dem entsprechend bedarf die Verweigerung des Zugangs zu Informationen, die gegenständlich den Betriebs- und Geschäfts-geheimnissen zuzurechnen sind, keiner weiteren Begründung, weil diese auch im Bereich der §§ 30 VwVfG; 88a LVwG nur dann „offenbar“ werden dürfen, wenn dafür eine durch Rechts-vorschrift, Einwilligung oder durch „allgemeine Rechtsgrund-sätze“ begründete Befugnis besteht (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 2005, § 30 Rn 12). Eine Befugnis zur Eröffnung des Informati-onszugangs kann sich danach auch nicht aus einer Abwägung

einer sog. Rechtsgüterkollision ergeben, die – wenn kein ande-rer Weg zur Wahrung des öffentlichen Interesses bleibt – dazu führt, dass das subjektive Geheimhaltungsinteresse hinter ein-deutig höher zu bewertenden Rechtsgütern der Allgemeinheit zurückzustehen hat. Die Offenbarung ist in diesen Fällen auf das zwingend erforderliche Maß zu beschränken (Bonk/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG 2001, § 30 Rn 20; Grünewald, in: Obermayer, VwVfG, 1999, 3 30 Rn 56).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ergibt sich für die be-troffene Realisierung eines Informationsanspruchs keine weiter-gehende Aktenvorlage. Der Informationsanspruch dient – zwar – dem „Rechtsgut“ der Effizienz des Verwaltungsvollzugs. Die-ses „Rechtsgut“ kann mit dem Geheimnisschutzanspruch der Beigeladenen zu 1) auch kollidieren. Dies ist jedoch nicht not-wendigerweise und keineswegs für alle Informationswünsche der Fall. Der Kläger soll mit Hilfe der „über“ die Akteneinsicht und den Informationsanspruch erlangten Informationen nicht anstelle der zuständigen Behörden, sondern „flankierend“ oder unterstützend tätig werden. Der ihm bisher gewährte Aktenzu-gang reicht aus, um eine präventive Wirkung der „Aktenöffent-lichkeit“ auf den Vorhabenträger bzw. die Kontrolleffizienz der zuständigen Behörden zu erreichen.

Die Offenlegung des „Ergebnisberichts“ vom März 2004 kann somit nicht beansprucht werden.

Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt, da für den Zwi-schenstreit nach § 99 Abs. 2 VwGO weder Gerichtskosten (§ 3 Abs. 2 GKG i. V. m. Anlage 1, Nr. 5112, §§ 35, 52 GKG) noch be-sondere anwaltliche Vergütungsansprüche (§ 19 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3 RVG) anfallen. Daher erübrigt sich vorliegend auch eine Streitwertbestimmung.

Baurecht

Ausschluss von Lebensmitteleinzelhandel in Teilen eines Kern-gebiets

Bauleitplanfeststellungsgesetz § 3 Abs. 3; BauGB § 2 Abs. 3; Bau-NVO § 1 Abs. 9

1. Gegen § 3 Abs. 3 des Gesetzes über die Feststellung von Bau-leitplänen (Bauleitplanfeststellungsgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. November 1999 (HmbGVBl. S. 271) bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

2. Der beabsichtigte Ausschluss jeglichen (weiteren) Lebens-mitteleinzelhandels in Teilen eines Kerngebiets, der das Ziel verfolgt, unerwünschte städtebauliche Auswirkungen infolge einer Aufgabe von bereits bestehenden Lebensmit-teleinzelhandelsbetrieben zu vermeiden, bedarf im Planauf-stellungsverfahren einer konkreten Untersuchung zur Ange-bots- und Nachfragestruktur im betroffenen Einzugsgebiet.

OVG Hamburg, Urteil vom 1. November 2006 – 2 E 7/01.N

Sachverhalt:

Der Antragsteller wandte sich im Wege der Normenkontrolle gegen eine durch eine Rechtsverordnung erfolgte Änderung eines durch formelles Gesetz erlassenen Bebauungsplans.

Der Antragsteller ist Eigentümer eines ca. 10.000 m² großen Grund-stücks im Plangebiet, das durch den Bebauungsplan als Kerngebiet

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Rechtsprechung

mit Ausschluss von Einkaufszentren und großflächigen Handels- und Einzelhandelsbetrieben ausgewiesen ist. Er erwarb das Grund-stück im Jahr 1996 von der Antragsgegnerin und verpflichtete sich im Kaufvertrag zur Herstellung von 68 Wohneinheiten, die nur einen Teil des Grundstücks einnehmen. In der Folge beantragte er die Er-teilung eines Vorbescheids über die planungsrechtliche Zulässigkeit des Baus eines SB-Marktes. Aufgrund des Antrags leitete die Antrags-gegnerin ein Planungsverfahren nach § 13 BauGB ein, das im Kern das Ziel verfolgte, Lebensmitteleinzelhandel nur noch in bestimm-ten Teilen des Kerngebiets zulassen, zu denen das Grundstück des Antragstellers nicht gehört. Die Planänderung wurde während des gesamten Verfahrens damit begründet, dass die Beschränkung die planungsrechtlichen Voraussetzungen für eine Konzentration von Versorgungseinrichtungen des täglichen Bedarfs auf den Kern der vorhandenen Zentren im Plangebiet sowie zwei unmittelbar angren-zenden Plangebieten schaffen sollte. Auf diese Weise sollten in die-sen Zentren unerwünschte städtebauliche Auswirkungen wie Leer-stände aufgrund aufgegebener Ladenflächen, Auflösung zentraler städtebaulicher Bereiche und Gefährdung der wohnstandortnahen Versorgung vermieden werden. Anlass der Änderung sei die entgegen den ursprünglichen Erwartungen nur zögerlich verlaufende bauliche Entwicklung des Neubaugebiets in einem der benachbarten Plange-biete. Hinzu käme, dass das dort entstehende Ladenzentrum, in dem u.a. auch ein Lebensmitteleinzelhandel untergebracht sei, aufgrund seines isolierten Standortes einen auf den Stadtteil begrenzten Ein-zugsbereich habe und seine wirtschaftliche Tragfähigkeit nicht sehr ausgeprägt sei. In den vorhandenen Ladenzentren seien Lebensmit-teleinzelhandel bzw. Lebensmitteldiscounter angesiedelt, so dass die Versorgung der Bevölkerung gewährleistet sei. Nähere Untersuchun-gen oder konkrete Feststellungen zur Nachfrage- und Angebotssitua-tion waren nicht Gegenstand des Planungsverfahrens.

Die Änderungsverordnung wurde im Mai 2000 erlassen.

Der Normenkontrollantrag des Antragstellers hatte Erfolg.

Aus den Gründen:

…

1. Die Vorschrift des § 3 des Gesetzes über die Feststellung von Bauleitplänen und ihre Sicherung (Bauleitplanfeststel-lungsgesetz), in der hier maßgeblichen Fassung der Bekannt-machung vom 30. November 1999 (HmbGVBl. 1999 S. 271), die auch auf zur Zeit des Inkrafttretens des Gesetzes bereits eingeleitete Verfahren anwendbar ist (vgl. Art. 5 Nr. 1 des Ge-setzes zur Änderung des Bauleitplanfeststellungsgesetzes und über weitere Gesetzesänderungen zur Ermächtigung des Senats zur Weiterübertragung von zusätzlichen Befugnissen im Rah-men von Bebauungsplanverfahren vom 16. November 1999, HmbGVBl. 1999 S. 255), dient der Umsetzung des § 246 Abs. 2 Satz 1 BauGB, der dem Land Hamburg die Befugnis einräumt, selbst zu bestimmen, welche Form der Rechtssetzung an die Stel-le der im Baugesetzbuch vorgesehenen Satzungen tritt. Grund-sätzlich werden in Hamburg Bebauungspläne gemäß § 3 Abs. 1 Bauleitplanfeststellungsgesetz durch Rechtsverordnung des Se-nats festgestellt, sofern nicht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Bauleitplanfeststellungsgesetz vorliegen, der ausnahmsweise eine Feststellung durch Gesetz der Bürgerschaft vorsieht. Nach § 3 Abs. 3 Bauleitplanfeststellungsgesetz ist der Senat in den Fäl-len, in denen - wie vorliegend - ein Bebauungsplan gesetzlich festgestellt worden ist, ermächtigt, durch Rechtsverordnung den Plan unwesentlich zu ändern oder zu ergänzen.

Bedenken gegen § 3 Abs. 3 Bauleitplanfeststellungsgesetz in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 30. November 1999 bestehen nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seinem Beschluss vom 14. Mai 1985 (BVerfGE 70, 35 ff.) mit § 3 Bauleitplanfeststellungsgesetz in der Fassung vom 4. April 1978 (HmbGVBl. S. 89) beschäftigt, der ebenfalls die Möglichkeiten einer Festsetzung durch Verordnung und durch Gesetz vorgesehen hat sowie im Fall einer gesetzlichen Festset-zung eine Ergänzung sowie eine Änderung durch eine Verord-nung zugelassen hat, wenn sie nur unwesentlich gewesen ist.

Dabei hat das Bundesverfassungsgericht verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in § 3 Bauleitplanfeststellungsgesetz 1978 getroffene Abgrenzung nicht geltend gemacht, sondern ausge-führt, dass das Land Hamburg die Wahl habe, in welche Form der Rechtssetzung es Bebauungspläne kleide. Die Form müsse lediglich zuvor in abstrakt-genereller Weise festgelegt werden. Diese Voraussetzungen werden durch § 3 Abs. 3 Bauleitplanfest-stellungsgesetz 1999 erfüllt. In den Fällen, in denen durch Gesetz festgesetzte Bebauungspläne lediglich – wie hier - unwesentlich geändert oder nur ergänzt werden, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, diese Änderung bzw. Ergänzung selbst vorzunehmen und insoweit eine Verordnungsermächtigung eingeräumt. Da wesentliche Festsetzungen nicht durch eine Verordnung verän-dert werden dürfen und lediglich Ergänzungen vorgenommen werden dürfen, stellt diese Regelung sicher, dass die vom Gesetzgeber getroffenen Kernfestsetzungen unangetastet bleiben. In Fällen mit besonderer Bedeutung verbleibt es bei der Feststellungskompetenz des Gesetzgebers. Der Rechtsschutz für den Bürger wird durch die getroffene Regelung nicht einge-schränkt, da ihm in jedem Fall ein Vorgehen nach § 47 VwGO offen steht.

2. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist nicht zu beanstanden, dass die Änderung des Bebauungsplans … im ver-einfachten Verfahren gemäß § 13 BauGB in der maßgeblichen am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Fassung des Bau- und Raumordnungsgesetzes 1998 erfolgt ist. Diese Vorschrift ermög-licht nicht nur die Aufstellung und die Aufhebung eines Bebau-ungsplans, sondern auch seine Änderung ohne eine frühzeitige Bürgerbeteiligung, sofern - wie der Tatbestand des § 13 BauGB voraussetzt - die Grundzüge der Planung nicht berührt werden (BVerwG, Beschl. v. 15.3.2000, NVwZ-RR 2000 S. 759 f.; Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Stand: Januar 2006, BauGB, § 13 Rn. 16, 18). Dieses Tatbestandsmerkmal ist erfüllt, wenn die Änderung den planerischen Grundgedanken erhält bzw. das der Pla-nung zugrunde liegende Leitbild unverändert lässt (BVerwG, Beschl. v. 15.3.2000, NVwZ-RR 2000 S. 759 f.). Der Ausschluss von Lebensmitteleinzelhandel im Kerngebiet mit Ausnahme der Flächen um den E.-Platz lässt das der Planung zugrunde lie-gende Leitbild unverändert. Der Bebauungsplan … hat bereits in seiner ursprünglichen Fassung (vgl. § 2 Nr. 3) Einkaufszentren und großflächige Handels- und Einzelhandelsbetriebe in den Kerngebieten mit Ausnahme der mit (C) bezeichneten Fläche ausgeschlossen, um zentrale Versorgungsbereiche zu erhalten. Unter Berücksichtigung der ursprünglichen Festsetzungen ist die nunmehr festgesetzte Änderung von minderem Gewicht. Die Nutzungsart als Kerngebiet bleibt unberührt. Es wird le-diglich für die Flächen, für die auch bisher schon großflächige Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen gewesen sind, eine einzi-ge denkbare Nutzung (Lebensmittelhandel) ausgeschlossen. Im Übrigen bleiben alle anderen der im Kerngebiet, das vorwiegend der Unterbringung von Handelsbetrieben sowie von zentralen Einrichtungen der Wirtschaft, der Verwaltung und der Kultur dient, zulässigen Nutzungen (§ 7 BauNVO) unangetastet mög-lich. Durch den Ausschluss einer einzelnen Sparte denkbarer Einzelhandelsbetriebe bleibt die allgemeine Zweckbestimmung des Kerngebiets gewahrt.

Auch die übrigen beiden Änderungen, die der Antragsteller nicht angreift, führen nicht zu einer anderen Beurteilung. We-der der Ausschluss von Wohnungen in einem Abstand von 50 m zur oberirdischen Elektrizitätsleitung noch die „Berichtigung“, nach der der Verkauf von Artikeln mit sexuellem Charakter im Kerngebiet nunmehr erlaubt sein soll, sind als wesentliche Änderungen anzusehen. Die drei - für sich gesehen lediglich unwesentlichen - Änderungen des Bebauungsplans berühren auch nicht etwa zusammengenommen die Grundzüge der Pla-

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nung. Es handelt sich vielmehr nur um kleinere Korrekturen, die sich auf das Gesamtkonzept nicht auswirken. …

4. Es kann dahin stehen, ob - wie der Antragsteller meint - die Änderung des Bebauungsplans bereits gegen den Grundsatz der Erforderlichkeit gemäß § 1 Abs. 3 BauGB verstößt, weil sie auf eine bloße Verhinderung seines geplanten Lebensmittelhandels gerichtet sei. Denn jedenfalls sind die von der Planung berührten Belange gemäß § 1 Abs. 6 BauGB in seiner vom 1. Januar 1998 bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung nicht ausreichend ermit-telt worden. Dieser Mangel führt gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Unwirksamkeit des § 1 Nr. 2.1 der Änderungsverordnung.

Zwar findet sich entgegen der Auffassung des Antragstellers in § 1 Abs. 9 BauNVO in der ab 27. Januar 1990 geltenden Fas-sung eine Rechtsgrundlage, die es bei Anwendung des § 1 Abs. 5 BauNVO ermöglicht, nur bestimmte Arten der in den Bauge-bieten allgemein oder ausnahmsweise zulässigen Nutzungen festzusetzen. Nach § 1 Abs. 9 BauNVO kann die Zulässigkeit von Einzelhandelsbetrieben bestimmter Branchen ausge-schlossen werden, wenn die Differenzierung marktüblichen Gegebenheiten entspricht (BVerwG, Beschl. v. 30.1.2006, ZfBR 2006 S. 355 f.; BVerwG, Beschl. v. 10.11.2004, BauR 2005 S. 818 f.; BVerwG, Beschl. v. 4.10.2001, BRS 64 Nr. 28; BVerwG, Beschl. v. 27.7.1998, GewArch 1998 S. 491; BVerwG, Urt. v. 22.5.1987, BVerwGE 77, 317 ff.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 17.12.2003, BRS 66 Nr. 41). In diesem Sinn ist Lebensmittel-einzelhandel eine konkrete in der sozialen und ökonomischen Realität bereits bestehende Nutzungsart.

Allerdings ist eine Festsetzung nach § 1 Abs. 9 BauNVO nur gerechtfertigt, wenn hierfür besondere städtebauliche Grün-de vorliegen. Städtebauliche Gründe sind somit von anderen Motiven und Gründen abzugrenzen. Besondere städtebauliche Gründe in diesem Sinn sind spezielle Gründe, die eine feinere Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzung erfordern als sie § 1 Abs. 5 BauNVO vorsieht. Das „Besondere“ besteht nicht darin, dass sie von größerem oder zusätzlichem Gewicht gegenüber § 1 Abs. 5 BauNVO sein müssen. Vielmehr muss sich das „Be-sondere“ auf das Erfordernis einer feineren Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzung beziehen (BVerwG, Beschl. v. 30.1.2006, ZfBR 2006 S. 355 f. und Beschl. v. 10.11.2004, BauR 2005 S. 818 f. jeweils m.w.N. sowie BVerwG, Beschl. vom 3.5.1993, Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 16). Die Zulässigkeit einer Sortimentsbe-schränkung des Einzelhandels nach § 1 Abs. 9 BauNVO erfordert deshalb eine besondere städtebauliche Begründung, die die kon-krete Planungssituation ausreichend berücksichtigt und geeig-net ist, ein städtebauliches Ziel zu rechtfertigen.

In der Begründung zur Änderungsverordnung wird für den Ausschluss von Lebensmitteleinzelhandel - abstrakt - ein zu-lässiges städtebauliches Ziel angeführt, wenn es dort heißt, zum Schutz der vorhandenen Zentren A. und B. sowie des im Bau befindlichen Zentrums C. sollten durch neue Lebensmittel-handelsbetriebe befürchtete unerwünschte Auswirkungen (Leerstände, Auflösung zentraler städtebaulicher Bereiche und Gefährdung der wohnstandortnahen Versorgung) vermieden werden. Außerdem stellt die Begründung darauf ab, dass sich in den vergangenen Jahren um den zentralen Bereich des E.-Plat-zes ein Stadtzentrum entwickelt habe, das die Versorgung der Stadtteilbewohner mit Gütern des täglichen Bedarfs abdecke. Weiter heißt es dort, es bestünden „Anhaltspunkte, dass bereits bei weit weniger als 1.200 m2 Geschossfläche für zusätzlichen Lebensmitteleinzelhandel in der unmittelbaren Nähe des E.-Platzes Auswirkungen auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung entstehen, die besonders gefährdend für die im Aufbau befindlichen Versorgungseinrichtungen des Zentrums C. sein könnten.“

Ausführungen dazu, aus welchen konkreten Zahlen oder an-deren Belegen sich „Anhaltspunkte“ für negative Auswirkun-gen von Lebensmitteleinzelhandelsgeschäften „mit weniger als 1.200 m2“ Geschossfläche auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung ergeben, enthält die Begründung allerdings nicht. Gutachten hierzu sind nach dem eigenen Vorbringen der An-tragsgegnerin nicht eingeholt worden. Auch lagen im Planauf-stellungsverfahren keine anderen Untersuchungen über den im Plangebiet und seinem Umfeld vorhandenen Bestand sowie über gegenwärtige und zu erwartende Umsätze vor, die hätten Auf-schluss geben können, ob von weiteren Einzelhandelsbetrieben der Lebensmittelbranche negative Auswirkungen auf vorhande-ne Zentren ausgehen würden.

Es liegt auch nicht etwa allgemein „auf der Hand“, dass Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte, die unterhalb der Schwel-le der schon durch den Bebauungsplan … in seiner ursprüngli-chen Fassung vom 14. November 1990 ausgeschlossenen groß-flächigen Einzelhandelsbetriebe bleiben, spürbare negative Auswirkungen auf die vorhandenen Zentren entfalten würden. Dabei kann dahin stehen, ob der Schutz des Einkaufszentrums C. während seiner Aufbauphase, auf den in der Begründung zur Änderungsverordnung besonders hingewiesen wird (vgl. Ziffer 4 Abs. 2 der Begründung), als lediglich zeitlich vorübergehendes städtebauliches Ziel überhaupt ausreichen könnte, um einen auf Dauer angelegten Ausschluss von zusätzlichem Lebensmitte-leinzelhandel in einem anderen Zentrum durch den Bebauungs-plan zu rechtfertigen. Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage es zur befürchteten zentrenschädigenden Wirkung durch eine Ansiedlung weiterer (nicht großflächiger) Einzelhandelsunternehmen der Lebensmittelbranche im Ein-zugsgebiet des Zentrums A. kommen soll. Allein der von der Antragsgegnerin beobachtete zeitweise Leerstand einzelner kleinerer Ladenlokale vermag nichts darüber auszusagen, ob zusätzlicher Lebensmitteleinzelhandel im festgesetzten Kern-gebiet von A. dieses Zentrum oder andere benachbarte Zentren in ihrer Struktur dahin verändert, dass eine wohnstandortnahe Versorgung im Einzugsgebiet gefährdet wird. Unter städtebauli-chen Gesichtspunkten dürften vielmehr u.a. die Größe und räumliche Gestaltung des Einzugsgebiets, die Bevölkerungs-zahl und -struktur sowie deren Kaufkraft wichtige Progno-segesichtspunkte sein. Dem entspricht es, dass der Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben einer bestimmten Branche mit der Begründung, ihre Ansiedlung führe zu einer Gefährdung bzw. zu einem Wegfall der vorhandenen Versorgungsstrukturen in einem Wohngebiet, auch nach der Rechtsprechung anderer Oberverwaltungsgerichte konkrete nachvollziehbare Angaben und Untersuchungen zu den Strukturen in dem Gebiet voraus-setzt (vgl. hierzu z.B. OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 17.8.2006, 2 K 50/04, juris; OVG Nordrh.-Westf., Urt. v.17.1.2006, ZfBR 2006 S. 590, 591; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 17.12.2003, BRS 66 Nr. 41 S. 228, 230). Zur städtebaulichen Rechtfertigung des Ausschlusses war eine auf die örtlichen Verhältnisse bezoge-ne Untersuchung vorliegend von besonderer Bedeutung, weil die schädigende Entwicklung nach der Planbegründung gerade darin besteht, dass sich im unmittelbaren räumlichen Bereich eines bereits vorhandenen Versorgungszentrums zusätzliche Lebensmitteleinzelhandelsbetriebe ansiedeln und auf die-se Weise die Gefahr eines wirtschaftlich nicht tragfähigen Überangebots derartiger Betriebe im Einzugsbereich entstehen soll, das dann zu negativen städtebaulichen Folgen führen soll.

Da im Aufstellungsverfahren derartige Ermittlungen nicht angestellt worden sind, hat dem Plangeber zum maßgeblichen Zeitpunkt seiner Beschlussfassung über die Änderung des Be-bauungsplans … (§ 214 Abs. 3 BauGB) notwendiges Abwägungs-material nicht vorgelegen. Eine ordnungsgemäße Gewichtung

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Rechtsprechung

und Abwägung der betroffenen Belange konnte deshalb nicht vorgenommen werden (Abwägungsdefizit). Denn das Gebot des § 1 Abs. 6 BauGB a.F., die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander abzuwägen, ist nicht nur ver-letzt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat, sondern auch dann, wenn Belange nicht in die Abwägung ein-gestellt worden sind, die nach Lage der Dinge hätten eingestellt werden müssen oder sie nicht entsprechend ihrer Bedeutung gewichtet worden sind (BVerwG, Urt. v. 5.7.1974, BVerwGE 45, 309, 314 f.).

Weder war der Abwägungsfehler nach bisherigem Recht un-beachtlich (§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB a.F.) noch ist er dies nach der gemäß § 233 Abs. 2 Satz 1 BauGB gebotenen Anwendung der aktuellen Fassung der Vorschriften der §§ 214 f. BauGB zur Planerhaltung (§ 214 Abs. 1 Nr. 1 BauGB). Denn der Mangel ist offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss ge-wesen. ... (wird ausgeführt)


Rechtsnachfolge in Beseitigungsverfügung

LBauO M-V § 58 Abs. 2; SOG M-V § 83

1. Die Rechtsnachfolge in eine Beseitigungsanordnung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 3 LBauO M-V a.F./§ 58 Abs. 2 LBauO M-V n.F. umfasst auch die Rechtsnachfolge in verfahrensrecht-licher Hinsicht, sodass primäre Anfechtungsmöglichkeiten des Pflichtennachfolgers nicht bestehen. Der Rechtsnach-folger kann gegen eine Duldungsverfügung, die an ihn als Rechtsnachfolger gerichtet ist, nur Gründe, die die Rechts-nachfolge als solche in Frage stellen oder die in seiner Per-son als Rechtsnachfolger liegen, geltend machen. Es bleibt offen, ob der Rechtsnachfolger neue Gesichtspunkte, die ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG M-V fordern, oder die die Entscheidung der Behörde, die ursprüngliche Anordnung nicht aufzuheben, als ermes-sensfehlerhaft erscheinen lassen, geltend machen kann.

2. Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Rechtsnachfolge vor Beendigung des Widerspruchverfahrens gegen die Ord-nungsverfügung eingetreten ist, der Rechtsvorgänger als Adressat diesen Gesichtspunkt im rechtskräftig abgeschlos-senen Anfechtungsprozess aber nicht geltend gemacht hat.

OVG Greifswald, Beschluss vom 28. September 2006 – 3 M 92/06

Sachverhalt:

Die Antragsteller wenden sich gegen einen für sofortig vollziehbar erklärten Bescheid, durch den sie zur Duldung der Beseitigung eines Stellplatzes verpflichtet werden. Der Voreigentümerin der Antrag-steller, der H. GmbH, war mit Ordnungsverfügung vom 14.07.2000 aufgegeben worden, die von ihr im Innenhof errichteten insgesamt sieben Stellplätze zurückzubauen. Den Widerspruch der H. GmbH gegen die Ordnungsverfügung vom 14.07.2000 wies der Antrags-gegner durch Widerspruchsbescheid vom 11.10.2000 zurück. Die Antragsteller wurden am 18.10.2000 Eigentümer einer Wohnung in dem Anwesen und dem Sondernutzungsrecht an dem PKW-Stellplatz Nr. 2. Der Widerspruchsbescheid wurde der H. GmbH am 19.10.2000 zugestellt. Deren Klage, in deren Rahmen die H. GmbH den Eigen-tumswechsel nicht geltend machte, sowie der Antrag auf Zulassung der Berufung blieben ohne Erfolg (OVG Greifswald, B. v. 15.09.2005 – 3 L 272/04 –).

Nachdem die Voreigentümerin im Rahmen des Vollstreckungsver-fahrens dem Antragsgegner den Eigentumswechsel mitgeteilt hat-te und die Antragsteller geäußert hatten, sie seien zu dem Rückbau nicht bereit, erließ der Antragsgegner unter dem 16.05.2006 eine Dul-dungsverfügung. Zur Begründung wurde ausgeführt: Der Bescheid vom 14.07.2000 habe Rechtskraft erlangt und gelte auch gegenüber

den Rechtsnachfolgern. Die Duldungsverfügung sei erforderlich, weil die Antragsteller die Beseitigung des Stellplatzes nicht zuließen. Von den formell und materiell illegal errichteten Stellplätzen gehe die Gefahr einer nicht unerheblichen Breitenwirkung aus. Sie wür-den für unbeteiligte Dritte den Anschein von Legalität setzen und zur Nachahmung verleiten. Im Übrigen sei die Voreigentümerin an der Erfüllung der Rückbauverpflichtung gehindert. Über den hiergegen eingelegten Widerspruch ist noch nicht entschieden.

Den Antrag der Antragsteller auf Gewährung vorläufigen Rechtsschut-zes lehnte das Verwaltungsgericht ab und führte zur Begründung aus: Der angefochtene Duldungsbescheid erweise sich bei summarischer Überprüfung als rechtmäßig. Für die Rechtmäßigkeit der Duldungs-verfügung sei Voraussetzung, dass die zu vollstreckende Verfügung ihrerseits rechtmäßig sei. Das gelte auch in den Fällen, in denen die Verfügung gegenüber dem Adressaten unanfechtbar geworden sei. Die Überprüfung ergebe, dass Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Anordnung nicht bestünden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsteller, die erfolglos blieb.

Aus den Gründen:

Die angefochtene Duldungsverfügung ist rechtmäßig. Sie fin-det ihre Rechtsgrundlage in § 60 Abs. 1 Satz 2 LBauO M-V in der bis zum 30.08.2006 geltenden Fassung – LBauO M-V a.F. bzw. § 58 Abs. 2 S. 2 LBauO M-V in der seit dem 01.09.2006 gelten-den Fassung – LBauO M-V n.F. Danach haben die Bauaufsichts-behörden in Wahrnehmung der Aufgabe, bei der Errichtung, Änderung, Nutzung, Instandhaltung und dem Abbruch von baulichen Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-recht-lichen Vorschriften und die auf Grund dieser Vorschriften erlas-senen Anordnungen eingehalten werden, nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Auf diese Vorschrift kann auch eine sogenannte Duldungsanordnung gestützt werden. Eine Duldungsanordnung ist erforderlich, wenn private oder andere Rechte der Vollstreckung einer (bau-)ordnungsrechtlichen Verfügung entgegenstehen. Durch eine solche Verfügung wird dem in Anspruch Genommenen die Pflicht auferlegt, die zwangsweise Durchsetzung des Gebotes hinzunehmen (BVerwG, U. v. 28.04.1972 – 4 C 42.69 – BVerwGE 40, 101 = BRS 25 Nr. 205; B. v. 24.07.1998 – 4 B 69/98 – NVwZ-RR 1999, 147 = BRS 60 Nr. 170). Sie ist auch zulässig, wenn ein Voll-streckungsschuldner zivilrechtlich zur Ausführung der geschul-deten Handlung nicht mehr berechtigt ist, weil er nicht mehr Eigentümer des Gegenstands der Vollstreckung ist, und somit die Vollstreckung ohne eine Duldungsanordnung gegen den Ei-gentümer unzulässig wäre (VGH Mannheim, B. v. 06.04.1994 – 8 S 52/94 – NVwZ-RR 1995, 120).

Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner durch den streitbe-fangenen Bescheid vom 16.05.2006 die Antragsteller als Rechts-nachfolger der H. GmbH in Hinblick auf die Ordnungsverfügung vom 14.07.2000 in Anspruch genommen. Diese bestandskräf-tige Ordnungsverfügung gilt gegenüber den Antragstellern als Rechtsnachfolger. Dies ergibt sich aus § 80 Abs. 1 Satz 3 LBauO M-V a.F., wonach Beseitigungsanordnungen auch gegenüber den Rechtsnachfolgern gelten, bzw. nunmehr aus § 58 Abs. 2 LBauO M-V n.F., wonach bauaufsichtliche Maßnahmen auch für und gegen Rechtsnachfolger gelten. Damit kommt es nicht darauf an, ob der Adressat der ursprünglichen Verfügung als Handlungs- oder Zustandsstörer bzw. Bauherr in Anspruch ge-nommen worden ist (vgl. VGH München, B. v. 05.08.1996 – 14 AS 96.1624 –, NJW 1997, 961; OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 13.01.2006 – 10 S 25.05 – zit. nach juris).

Für den Fall der Rechtsnachfolge in polizeiliche Pflichten bestimmt § 84 Abs. 1 des Sicherheits- und Ordnungsgesetzes Mecklenburg-Vorpommern – SOG M-V – ausdrücklich, dass der Vollzug gegen den Rechtsnachfolger erst beginnen darf, nach-

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dem er von dem Verwaltungsakt Kenntnis erhalten hat und dar-auf hingewiesen worden ist, dass der Vollzug gegen ihn durch-geführt werden kann. Die angeordnete Rechtsnachfolge in eine Beseitigungsanordnung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 3 LBauO M-V a.F. / § 58 Abs. 2 LBauO M-V n.F. umfasst auch die Rechtsnach-folge in verfahrensrechtlicher Hinsicht, sodass primäre Anfech-tungsmöglichkeiten des Pflichtennachfolgers nicht bestehen. Der Rechtsnachfolger hat die bestandskräftige Ordnungsver-fügung hinzunehmen; Einwendungen hiergegen sind ausge-schlossen. Das bedeutet, dass der Rechtsnachfolger gegenüber der Bekanntgabe seiner Pflichtigkeit gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 SOG M-V nur geltend machen kann, dass in seiner Person die Rechtsnachfolge nicht eingetreten sei oder in seiner Person als Rechtsnachfolger Gründe liegen, die im Vollstreckungsverfah-ren zu berücksichtigen wären (BVerwG, B. v. 20.10.1983 – 4 B 186/83 – zitiert nach juris; Dietlein: Nachfolge im öffentlichen Recht S. 152; Engelhardt/App: Verwaltungsvollstreckungsgesetz, Verwaltungszustellungsgesetz 6. Aufl. Vorbemerkung 6 Anmer-kung 4b). Gerade die Regelung des § 80 Abs. 1 Satz 3 LBauO M-V a.F. / § 58 Abs. 2 LBauO M-V n.F. soll es ausschließen, dass eine bauordnungsrechtliche Beseitigungsanordnung gegebenenfalls – wie hier – nach Durchführung eines Verwaltungsrechtstreits durch einen inzwischen eingetretenen Grundstücksübergang gegenstandslos wird, und die Behörde gezwungen ist, trotz un-veränderter Sachlage nunmehr gegen den Rechtsnachfolger erneut eine Anordnung zu treffen und gegebenenfalls zu pro-zessieren (vgl. Denninger in: Lisken/Denninger: Handbuch des Polizeirechts § 3 E Rn. 112).

Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Bauaufsichtbehörde aus der Rechtsnachfolge einer Beseitigungsverfügung nicht die Verpflichtung zur Handlung selbst herleitet, sondern als minus nur die Duldung der Erfüllung der primären Handlungspflicht aufgibt. Ob unter den gegebenen Umständen an sich die An-tragsteller als Rechtsnachfolger nach der H. GmbH verpflichtet wären, die Stellplätze zu beseitigen, kann hier dahinstehen, da durch die sich aus diesem Gesichtspunkt ergebende Rechtswid-rigkeit der angefochtenen Verfügung sie nicht in ihren Rech-ten verletzt werden würden, weil sie hierdurch stärker belastet würden als durch die von dem Antragsgegner aufgegebene Dul-dung.

Dem Eintritt der Rechtnachfolge und damit dem Erlass der Duldungsverfügung steht auch nicht entgegen, dass die Rechts-nachfolge der Antragsteller vor Zustellung des Widerspruchs-bescheids an die H. GmbH am 19.10.2000 bereits am Tag zuvor eingetreten war. Dies folgt daraus, dass die Ordnungsverfügung vom 14.07.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.10.2000, in denen die H. GmbH als Störer und Adressat he-rangezogen worden ist, bestandskräftig geworden ist. Es kann daher dahinstehen, ob der Antragsgegner objektiv-rechtlich verpflichtet war, das Widerspruchverfahren nicht mehr gegen die H. GmbH zu richten (vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, Das As-sessorexamen im öffentlichen Recht, 11. Aufl. 2005 § 27 Rn. 21 m.w.N.) und ob diese Verpflichtung auch gilt, wenn der Wider-spruchsbescheid bereits erlassen bzw. abgesandt ist (vgl. Pietz-ner/Ronellenfitsch a.a.O. § 38 Rn. 31).

Daraus ergibt sich, dass alle Einwendungen, die die Antrag-steller in der Sache gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 14.07.2001 geltend machen, von vornherein nicht berücksich-tigt werden können. Das gilt namentlich für den Einwand der Antragsteller, die Verfügung genüge nicht dem Bestimmtheits-grundsatz nach § 37 VwVfG M-V. Dieser Einwand könnte allen-falls dann durchgreifen, wenn eine Unbestimmtheit vorläge, die zugleich zur Nichtigkeit der Ordnungsverfügung nach § 44 Abs. 1 VwVfG M-V führen könnte. Dies ist aber nur dann der

Fall, wenn dem Verwaltungsakt schlechterdings nicht entnom-men werden kann, was Inhalt der Verfügung sein soll. Dabei kommt es hinsichtlich der Bestimmtheit auf das Verständnis ei-nes objektiven Empfängers der angefochtenen Verfügung unter der Berücksichtigung der ihm bekannten Umstände an. Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass die Anordnung des Rückbaus der Stellplätze hinreichend bestimmt ist. Die bauliche Anlage der Stellplätze ist zu beseitigen und zugleich eine Nutzung der Fläche als Stellplatz zu unterlassen. Es ist offenkundig, dass mit dieser Anordnung nicht eine Wiederherstellung der ursprüngli-chen Bebauung mit Hausgärten, Kinderspielplatz und Wäsche-trockenplätzen verlangt wird.

Gründe, aus denen sich die fehlende Rechtsnachfolge nach der H. GmbH ergeben könnte, haben die Antragsteller in der Beschwerdeschrift nicht vorgetragen. Gründe, die in der Person der Antragsteller als Rechtsnachfolger liegen, sind ebenfalls nicht dargelegt. Wenn man den Vortrag, die Duldung der Be-seitigung des Stellplatzes würde eine unzumutbare Beeinträch-tigung des Eigentums der Antragsteller darstellen, als in diesem Sinne zulässigen Einwand berücksichtigen will, würde er nicht durchgeifen: Wer eine baurechtswidrige Anlage errichtet, hat das Risiko einer baurechtswidrigen Ausführung selbst zu tragen (vgl. BVerwG, B. v. 30.08.1996 – 4 B 117/96 – NVwZ-RR 1997, 273 – zit. nach juris). Gleiches gilt, wer eine solche Anlage erwirbt und als Rechtsnachfolger haftet, weil er sich darüber vergewis-sern muss und kann, ob sie den Bauvorschriften entspricht.

Neue Gesichtspunkte, die ein Wiederaufgreifen des Verfah-rens auf Erlass der Anordnung vom 14.07.2000 nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG M-V fordern, oder die die Entscheidung des An-tragsgegners, jene Anordnung nicht aufzuheben, als ermessens-fehlerhaft erscheinen lassen, sind, selbst wenn man annähme, dass der Rechtsnachfolger solche Gesichtspunkte geltend ma-chen kann (so Dietlein a.a.O. S. 255 ff.), nicht ersichtlich; der Antragegner hat sich ermessensfehlerfrei auf die Bestandskraft der Verfügung berufen.

Baurechtliche Nutzungsuntersagung gegen Versammlung

GG Art. 8; LBauO M-V § 80 Abs. 2

1. Zum Verhältnis zwischen Versammlungsfreiheit und bau-rechtlicher Nutzungsuntersagung.

2. Erweist sich der Versammlungscharakter einer Veranstal-tung bei summarischer Prüfung als offen, ist die Veranstal-tung als Versammlung zu behandeln.

3. Der Charakter als Versammlung ist im Rahmen der auf § 80 Abs. 2 LBauO M-V gestützten Nutzungsuntersagungsverfü-gung durch den Antragsgegner zu treffenden Ermessenent-scheidung einzustellen, wenn er durch die Verfügung die konkrete Veranstaltung untersagt wird. Ob dies auch dann gilt, wenn die Bauaufsichtbehörde eine typisierte Nutzung generell untersagt, bleibt offen.

OVG Greifswald, Beschluss vom 2. Februar 2007 – 3 M 12/07

Sachverhalt:

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die für sofort vollziehbar erklär-te, auf § 80 Abs.2 LBauO M-V gestützte Nutzungsuntersagung des Antragsgegners vom 23.01.2007 für eine vom Antragsteller im ehe-maligen K.- Hauses W. in der Zeit vom 03.02.2007, 19.00 Uhr, bis zum 04.02.2007, 04.00 Uhr, geplante Veranstaltung abgelehnt. Das Inte-resse des Antragsgegners am sofortigen Vollzug der Nutzungsunter-sagung überwiege das Interesse des Antragstellers an der Durchfüh-rung der Veranstaltung, da er im Widerspruchverfahren und einem

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sich eventuell anschließenden Hauptsacheverfahren die Aufhebung der Verfügung nicht erreichen könne. Für die geplante Nutzung des Gebäudes bestehe keine bauaufsichtliche Zulassung und die formelle Illegalität der Nutzung rechtfertige den Erlass der streitgegenständli-chen Verfügung. Auch wenn es sich bei der Veranstaltung um eine Versammlung i.S.v. Art. 8 Abs. 1 GG handeln sollte, könne diese nicht in einem für diesen Zweck baurechtlich nicht genehmigten Gebäude durchgeführt werden.

Das OVG hat auf die Beschwerde des Antragstellers die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Nutzungs-untersagung des Antragsgegners vom 23.01.2007 wird mit folgenden Maßgaben wiederhergestellt:

1. Die Lärmemissionen sind auf das notwendige Maß zu reduzieren. Die Immissionsrichtwerte „Außen“ gemessen an der dem K.- Haus zugewandten Außenwand des nächstgelegenen Wohnhauses werden festgesetzt auf tagsüber 60 dB (A) und nachts 45 dB (A). Als Nachtzeit gilt die Zeit von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr.

2. Zum Schutz der Wohnbevölkerung vor Lärm und Abgasen hat der Antragsgegner als untere Verkehrsbehörde eine Anordnung nach § 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StVO zu treffen, nach der das Befahren der R.-Straße mit Kraftfahrzeugen am 03.02.2007 ab 22.00 Uhr bis zum 04.02.2007 um 8.00 Uhr untersagt wird.

3. Der Parkplatz bei der Veranstaltungsstätte darf durch Mitglieder und Mitarbeiter des Veranstalters, d.h. nicht durch Besucher, am 03.02.2007 bis 22.00 Uhr angefahren werden.

4. Es ist ein Ordnerdienst einzurichten, der den Zu- und Abgangsver-kehr (PKW und Fußgänger) regelt und auf die Besucher des KKH da-hingehend einwirkt, das verkehrsrechtliche Verbot zu beachten und unnötige Lärmbelästigung und Verunreinigung der Vorgärten etc. der Anwohner zu vermeiden.

Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt.

Aus den Gründen:

Zu Recht verweist das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maß-gebende Beschwerdevorbringen auf den nach Auffassung des Antragstellers bestehenden Charakter der geplanten streitgegen-ständlichen Veranstaltung als Versammlung i.S.v. Art. 8 GG.

Versammlungen im Sinne des Art. 8 GG sind örtliche Zusam-menkünfte mehrerer Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erör-terung oder Kundgebung (vgl. BVerfG, B. v. 24.10.2001 – 1 BvR 1190/90, 1 BvR 2173/93, 1 BvR 433/96 – BVerfGE 104, 92 = DVBl 2002, 256). In den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit fal-len Versammlungen auch dann, wenn sie ihre kommunikativen Zwecke unter Einsatz von Musik und Tanz verwirklichen und diese Mittel zur kommunikativen Entfaltung mit dem Ziel der Einwirkung auf die öffentliche Meinungsbildung eingesetzt wer-den. Von der Versammlungsfreiheit sind solche Veranstaltun-gen auch dann erfasst, wenn sie sich z.B. dafür einsetzen, dass bestimmte Musik- und Tanzveranstaltungen auch in Zukunft ermöglicht werden. Andererseits wird eine solche Veranstaltung nicht allein dadurch zu einer Versammlung i.S.v. Art. 8 GG, das bei ihrer Gelegenheit auch Meinungskundgaben erfolgen. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, die rechtliche Beurteilung danach zu richten, ob die Veranstaltung ihrem Gesamtgepräge nach eine Versammlung ist oder ob der Spaß-, Tanz- oder Unterhaltungszweck im Vordergrund steht. Bleiben Zweifel, so bewirkt der hohe Rang der Versammlungsfreiheit, dass die Veranstaltung wie eine Versammlung behandelt wird (vgl. BVerfG, B. v. 12.07.2001 – 1 BvQ 28/01 und 1 BvQ 30/01 –, NJW 2001, 2459).

Bei Anwendung der o.g. Grundsätze spricht einiges dafür, dass es sich bei der vom Antragsteller geplanten Veranstaltung mit dem beschriebenen Inhalt um eine Versammlung i.S.v. Art. 8 GG handelt.

Nach den Ausführungen in der Beschwerdebegründung führt der Antragsteller die Versammlung eine Woche vor der Landrats-wahl mit den zwei Schwerpunkten „Freie Willensbildung zum Thema „Abbau der Freizeitangebote für jüngere Menschen““ und „Vorstellung des Landratskandidaten der A. – Partei“ durch. Der Antragsteller will insbesondere auf die besondere Situati-on der Jugendlichen im Landkreis, namentlich das Fehlen des vorgesehenen Veranstaltungsorts als Treffpunkt für Jugendliche hinweisen. Er möchte hierzu während der gesamten Dauer der Veranstaltung eine Unterschriftenaktion durchführen. Sämtli-che Leistungen im Zusammenhang mit der Durchführung der Veranstaltung würden ausschließlich von Mitgliedern des An-tragstellers erbracht und es werde kein Eintrittsgeld erhoben. Neben dem Landratskandidaten würden Mitglieder des Bundes-tages und des Landtages mit Wortbeiträgen an der politischen Willensbildung mitwirken und sämtliche Räume des K.- Hauses würden mit Fahnen, Plakaten und Flyern tapeziert.

Zweifel am Versammlungscharakter der Veranstaltung beste-hen allerdings im Hinblick auf den geplanten Zeitrahmen der Veranstaltung von 19.00 Uhr bis 04.00 Uhr, für den sich der Anteil an Meinungskundgaben im Verhältnis zu Vergnügungs-anteilen weder aus den Darlegungen des Antragstellers hin-reichend deutlich ergibt noch im Rahmen der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung aufklären lässt. Erweist sich der Versammlungscharakter der Veranstaltung danach als offen, gebieten die o.g. Grundsätze, die Veranstaltung als Versammlung zu behandeln.

Dies ist im Rahmen der auf § 80 Abs. 2 LBauO M-V gestützten Nutzungsuntersagungsverfügung durch den Antragsgegner zu treffenden Ermessenentscheidung einzustellen, da er durch die Verfügung die konkrete Veranstaltung untersagt hat. Ob dies auch dann gelten würde, wenn der Antragsgegner eine allgemei-ne Nutzungsuntersagung ausgesprochen hätte mit dem Inhalt, dass eine typisierte Nutzung generell untersagt wird, kann da-hinstehen, da er eine solche Anordnung nicht erlassen hat.

Auch wenn der Antragsgegner in der Beschwerdeerwiderung insoweit zutreffend meint, dass dies nicht dazu führen könne, dass sämtliche anderen öffentlich-rechtlich geschützten Rechts-güter Dritter hintan stehen müssten und Bestimmungen des Bauordnungs- und Bauplanungsrechts nicht außer Kraft ge-setzt werden könnten, müssen auch Maßnahmen ohne unmit-telbaren Bezug zum Versammlungsrecht – soweit sie im Ergebnis zu Beschränkungen der Ausübung der Versammlungsfreiheit führen – inhaltlich auch mit Rücksicht auf das Grundrecht der Versammlungsfreiheit legitimiert werden können. Soweit Ermächtigungsnormen primär Ordnungscharakter haben, im konkreten Fall aber nicht zur Abwehr von Gefahren für Leib und Leben oder andere wichtige Rechtsgüter dienen, reichen sie re-gelmäßig nicht als Rechtsgrundlage, um die Ausübung der Ver-sammlungsfreiheit beschränken zu können. Ist es aber möglich, die Modalitäten der Durchführung der Versammlung ohne Ge-fährdung des Versammlungszwecks zu ändern und den Normen dadurch Rechnung zu tragen, so treten sie nicht in ihrer Anwen-dung zurück (vgl. Hoffmann-Riem in Alternativ – Kommentar zum Grundgesetz für die BRD – AK –, Art. 8 Rn. 30 und 55).

Ob bei Anwendung dieser Grundsätze die streitgegenständ-liche Verfügung dem Schutzbereich des Art. 8 GG hinreichend Rechnung trägt, kann offen bleiben. Denn zum einen dient sie erkennbar nicht der Abwehr von Gefahren für Leib und Leben oder anderer vergleichbarer Rechtsgüter, wirkt sich zum ande-ren aber als faktisches Versammlungsverbot aus, so dass die Rechtmäßigkeit der Verfügung damit nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage im Ergebnis wenigstens als offen zu bezeichnen ist. Die in diesem

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Rechtsprechung

Fall vom Gericht zu treffende Abwägung hat nach o.g. Grund-sätzen zugunsten der Durchführung der Veranstaltung als Ver-sammlung durch den Antragsteller auszugehen.

Allerdings sind nach o.g. Grundsätzen auch die Modalitäten der Durchführung der Versammlung zu berücksichtigen, um dem Ordnungsrecht Rechnung zu tragen. Die in diesem Zusam-menhang zu prüfenden Auflagen für die Durchführung der Ver-sammlung liegen dabei im Gestaltungsermessen des Gerichts. Zu berücksichtigen sind dabei Aspekte des vom Verwaltungsgericht angeführten baurechtlichen Rücksichtsnahmegebots und hier insbesondere die Vermeidung unzumutbarer Lärmbeeinträchti-gungen für die Anwohner. Denn insoweit hat das Baurecht hin-ter dem Versammlungsrecht jedenfalls dann nicht zurückzutre-ten, wenn letzteres durch die einschränkenden Auflagen nur am Rande berührt wird. Zum Schutz der Anwohner vor unzumut-baren Lärmbeeinträchtigungen durch die Veranstaltung im und am Gebäude selbst sind die sich aus der TA – Lärm ergebenden Grenzwerte gemäß Ziffer 1. der Auflagen im Beschlusstenor ein-zuhalten. Die unter Ziffern 2. bis 4. erteilten Auflagen sind zum Fernhalten der Lärmbeeinträchtigungen durch Park- und Park-suchverkehr in der R.-Straße zur Nachtzeit erforderlich. Diese Auflagen erscheinen für die Beteiligten auch zumutbar; sie ent-sprechen im Wesentlichen der Vereinbarung vom 27.12.2005. Durch die vorgesehene verkehrsrechtliche Anordnung sind sie notfalls auch hoheitlich durchsetzbar.

Ausgleichsbetrag und Abgrenzung des Sanierungsgebiets

BauGB §§ 136 Abs. 2 und 4, 142 Abs. 1, 154, 155

1. Bei Erlass einer Sanierungssatzung muss der Sanierungsbe-darf sowohl im Hinblick auf sog. Funktions- als auch vorhan-dene Substanzmängel sachgerecht erfasst werden, weiter sind die Sanierungserfordernisse nach dem (auf einer Ab-wägung beruhenden) Sanierungskonzept der Gemeinde zu bestimmen.

2. Städtebauliche Missstände sind „gebietsbezogen“ zu beur-teilen. Das schließt nicht aus, einzelne nicht-sanierungsbe-troffene Grundstücke aus dem Sanierungsgebiet auszuneh-men oder auch einzelne Grundstücke einzubeziehen, die – für sich betrachtet – keinen Sanierungsbedarf aufweisen, soweit es zur zweckmäßigen Durchführung der Sanierung erforderlich ist.

3. Ganze Baubereiche oder Straßenzüge können nicht unab-hängig vom Vorliegen städtebaulicher Missstände in ein Sa-nierungsgebiet einbezogen werden.

4. Bereiche, in denen Funktionsmängel saniert werden sollen, können mit Bereichen, die der Sanierung von Substanzmän-geln dienen, zu einem Sanierungsgebiet zusammengefasst werden.

5. Sanierungsbedürftige Substanzmängel liegen vor, wenn vorhandene bauliche Mängel schwerwiegende Auswirkun-gen auf das gesunde Wohnen und Arbeiten haben. Dies ist von der Gemeinde vor der Sanierung zu dokumentieren. Die Erwägung, Eigentümern die Möglichkeit zu eröffnen, Städ-tebauförderungsmittel (zinsgünstige Kredite) für die Durch-führung von Gebäudesanierungen in Anspruch zu nehmen, ist für das Vorliegen von Substanzmängeln im Ansatz uner-giebig.

6. Eine „Ausstrahlungswirkung“ von Maßnahmen im Sanie-rungsgebiet auf Grundstücke in „zweiter“ Reihe oder an ab-zweigenden Nebenstraßen kann anzuerkennen sein, wenn – typisierend – davon ausgegangen werden darf, dass diese Grundstücke in (zumindest) vergleichbarer Weise an der sa-

nierungsbedingten Wertentwicklung teilnehmen, wie dies bei den unmittelbar angrenzenden Grundstücken der Fall ist. (hier verneint)

7. Über die Zweckmäßigkeit der Abgrenzung des Sanierungs-gebiets ist im Rahmen einer Abwägung zu entscheiden.

OVG Schleswig, Urteil vom 23. Mai 2006 – 1 LB 8/04

Sachverhalt:

Die Kläger wenden sich gegen ihre Heranziehung zu Sanierungsaus-gleichsbeträgen für ihr in einem „Reinen Wohngebiet“ gelegenes Villengrundstück, das an einer Sackgasse am südwestlichen Rand des Sanierungsgebiets liegt. Die Grundstücke an der L.-Straße und am M.-Platz sind als „Mischgebiet“ ausgewiesen.

Die Beklagte erließ eine Sanierungssatzung „zur Behebung städte-baulicher Missstände“ im Gebiet „ABC“. Die Grundstücke an der Sackgasse vor dem Grundstück der Kläger wurden einbezogen. Städ-tebauliche Missstände wurden in Verkehrs- und Nutzungsproble-men, in Ortsbild- und in Substanzmängeln der Gebäude gesehen. Nach Durchführung von Sanierungsmaßnahmen – i. w. „Rückbau“, Pflasterung und Umgestaltung der L. Straße, Anpflanzung von Bäu-men und Neugestaltung des M.-Platzes – beschloss die Bekl. die Auf-hebung der Sanierungssatzung.

Auf der Grundlage eines Gutachtens wurde für das Grundstück der Kläger nach dem sog. „Modell Niedersachsen“ eine sanierungsbe-dingte Bodenwerterhöhung ermittelt.

Die Beklagte erhob einen Ausgleichsbetrag gemäß § 154 Abs. 2 BauGB. Widerspruch und Klage dagegen blieben erfolglos. Die zugelassene Berufung hatte Erfolg.

Aus den Gründen:

1. … 2. … Die Beklagte kann von den Klägern keinen Sanie-rungsausgleichsbetrag gem. § 154 Abs. 2 BauGB beanspruchen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen der Erhebung einer solchen Geldforderung nicht erfüllt sind.

Die Beklagte hat zur Finanzierung der Sanierung einen Aus-gleichsbetrag zu erheben, der der durch die Sanierung bedingten Erhöhung des Bodenwerts des veranlagten Grundstücks ent-spricht (§ 154 Abs. 1 BauGB). Voraussetzung der Ausgleichsbe-tragserhebung ist, dass das veranlagte Grundstück rechtmäßig in Bereich eines förmlich festgelegten Sanierungsgebiets einbezo-gen worden ist (§ 142 Abs. 1, Abs. 3 BauGB), die Sanierungsmaß-nahme abgeschlossen ist und infolge der Sanierungsmaßnahme eine wesentliche Verbesserung von Missständen i. S. d. § 136 Abs. 2 BauGB eingetreten ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann der Ausgleichsbetrag unmittelbar nach Maßgabe der Vor-schriften des Baugesetzbuches erhoben werden. Einer gemeind-lichen Satzung bedarf es darüber hinaus nicht. Die für Kommu-nalabgaben erforderlichen Vorgaben (§ 155 Abs. 5 BauGB, § 2 Abs. 1 KAG) über Schuldner, Tatbestand, Maßstab und Satz der Abgabe sowie den Zeitpunkt ihrer Fälligkeit hat der Bundesge-setzgeber für Ausgleichsbeträge in den §§ 154, 155 abschließend geregelt.

2.1 Das Grundstück der Kläger liegt im Geltungsbereich der gemäß § 142 Abs. 1 und 3 BauGB beschlossenen Sanierungssat-zung der Beklagten …. Der Abschluss der Sanierung ist eingetre-ten, nachdem die Beklagte die Sanierungssatzung … insgesamt aufgehoben hat (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 1 und 2 BauGB).

2.2 Die Einbeziehung der Grundstücke an der S.-Straße in das Sanierungsgebiet … ist allerdings zu Unrecht erfolgt. Die Voraussetzungen für den Erlass einer Sanierungssatzung ein-schließlich der räumlichen Abgrenzung ihres Geltungsbereichs unterliegen dem Abwägungsgebot des § 136 Abs. 4 Satz 3 BauGB (BVerwG, Urt. v. 04.03.1999, 4 C 8.98, NVwZ 1999, 1336). Dazu gehört, dass der Sanierungsbedarf sowohl im Hinblick auf sog.

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Funktions- als auch vorhandene Substanzmängel (§ 136 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 BauGB) sachgerecht erfasst und die Sanierungserfor-dernisse nach dem – seinerseits auf einer Abwägung beruhenden – Sanierungskonzept der Gemeinde bestimmt werden.

2.3 Im vorliegenden Fall weist bereits die Bestimmung des Sanierungsbedarfs für den Bereich des Grundstücks der Kläger beachtliche Fehler auf.

Das festgelegte Sanierungsgebiet bestimmt den Bereich, in dem städtebauliche Sanierungsmaßnahmen durchgeführt wer-den sollen (§ 142 Abs. 1 S. 1 BauGB); solche Sanierungsmaßnah-men dienen der Behebung städtebaulicher Missstände i. S. d. § 136 Abs. 2 BauGB. Das Vorliegen von Missständen ist damit Voraussetzung und Anknüpfungspunkt für die förmliche Festle-gung des Sanierungsgebiets, d. h. es muss ein Sanierungsbedarf bestehen, der Sanierungsmaßnahmen erfordert (Krautzberger, in: Bielenberg/Krautzberger, Städtebauförderungsrecht, Bd. I, [Losebl., Stand Febr. 2005], C § 142 BauGB Rn. 7). Soweit es zur zweckmäßigen Durchführung der Sanierung erforderlich ist, kann das Sanierungsgebiet auch einzelne Grundstücke umfas-sen, die – für sich betrachtet – keinen Sanierungsbedarf (m. a. W., keine Missstände i. S. d. § 136 Abs. 2 Nr. 1 od. Nr. 2 BauGB) aufweisen (BVerwG, Beschl. v. 16.01.1996, 4 B 69.95, NVwZ-RR 1997, 357; Urt. des Senats v. 04.11.1993, 1 K 30/91, n. v.); ebenso ist es – umgekehrt – zulässig, einzelne nicht-sanierungsbetroffe-ne Grundstücke aus dem Sanierungsgebiet auszunehmen (§ 142 Abs. 1 S. 3 BauGB). Voraussetzung ist allerdings in beiden Fäl-len, dass in dem festgelegten Gebiet – gebietsbezogen betrachtet – Missstände i. S. d. § 136 Abs. 2 BauGB vorliegen (Krautzber-ger, a.a.O., Rn. 10 m. w. N.). Weder die Einbeziehung noch das „Ausnehmen“ einzelner Grundstücke aus dem Sanierungsgebiet kann unabhängig vom Vorliegen städtebaulicher Missstände ganze Baubereiche oder Straßenzüge erfassen; die Gebietsfestle-gung würde sich damit von der tatbestandlichen Voraussetzung für die Festlegung des Sanierungsgebiets in § 136 Abs. 2 BauGB und damit auch dem Abwägungsgebot gem. § 136 Abs. 4 Satz 3 BauGB lösen.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Einbeziehung des vorliegend betroffenen Grundstücks in das Sanierungsgebiet rechtlich zu beanstanden. Städtebauliche Missstände i. S. d. § 136 Abs. 2 BauGB sind jedenfalls für das Grundstück der Kläger an der S.-Straße nicht festzustellen.

2.3.1 Das Sanierungsgebiet umfasst nach § 1 der Sanierungs-satzung … das Gebiet „ABC“. Im Hinblick auf die L. Straße und den M. hat der Senat in seinem Beschluss vom 09. Juli 2001 (1 M 22/00; NordÖR 2002, 21 ff.) entschieden, dass sog. Funkti-onsmängel vorliegen. Das Vorliegen städtebaulicher Missstände ist im Fall des § 136 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 BauGB aus der dem betreffenden Gebiet (ortsplanerisch) zugewiesenen künfti-gen Struktur und städtebaulichen Funktion abzuleiten. Die Lage der L. Straße und des M. im Ortszentrum und das Ziel, dort die Attraktivität durch mehr Gehwegflächen sowie weniger bzw. beruhigten Straßenverkehr zu steigern, belegen, dass der vor der Sanierung angetroffene Zustand erheblich hinter der Funktion, die diesem Bereich ortsplanerisch künftig zugewiesenen werden sollte, zurückfiel. Die Subsumtion dieses Bereichs der Sanie-rungsmaßnahme unter die „Fallgruppe“ einer sog. Funktions-mängelsanierung gem. § 136 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 BauGB ist damit nicht zu beanstanden (vgl. dazu Bielenberg, a.a.O., § 136 Rn. 30, 37 f.; Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB (Band 5), Loseblatt, Stand Dez. 2005, § 136 Rn. 14).

Für die S.-Straße sind diese funktionsbezogenen Erwägungen nicht in gleicher Weise tragfähig.

Die Beklagte hat dort keine Funktionsmängel ermittelt; sol-che sind aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen auch nicht ersichtlich. Die S.-Straße war unstreitig bereits vor Beginn der Sanierungsmaßnahme eine verkehrsberuhigte Sackgasse, in der „seit jeher Schrittgeschwindigkeit“ galt und ein „entspanntes Bummeln“ möglich war (…). An diesem Zustand ist im Zuge der Sanierungsmaßnahmen nichts verändert worden.

2.3.2 Die Beklagte hat sich zur Begründung der Einbezie-hung der S.-Straße in das Sanierungsgebiet auf Mängel dort vor-handener Gebäude bezogen, was … v. a. auf gestalterische (Orts-bild-)Mängel einzelner Gebäude bezogen war. Die Einbeziehung der S.-Straße in das Sanierungsgebiet könnte damit nach § 136 Abs. 2 S. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BauGB nur unter dem Aspekt einer sog. Substanzmängelsanierung in Betracht kommen (vgl. Bie-lenberg, a.a.O., § 136 Rn. 30, 31 f.).

Die Zusammenfassung von Bereichen, in denen Funktions-mängel vorliegen, mit (anderen) Bereichen, in denen Substanz-mängel festgestellt worden sind, zu einem (gemeinsamen) Sa-nierungsgebiet begründet – für sich betrachtet – noch keinen Rechtsfehler der förmlichen Festlegung des Sanierungsgebiets. Substanz- und Funktionsmängel werden in der Praxis häufig zu-sammentreffen. Das Sanierungsrecht ist in Bezug auf derartige Missstände i. S. d. § 136 Abs. 2 BauGB gebietsbezogen anzuwen-den. Die zu ihrer Behebung veranlassten Maßnahmen sind nicht nur grundstücksbezogen, sondern auf das Umfeld zu erstrecken, das zur wirksamen Behebung dieser Missstände erforderlich ist (vgl. § 142 Abs. 1 S. 2 u. 3 BauGB; vgl. auch Bielenberg, a.a.O., § 136 Rn. 12). Dies gilt auch bei aufeinander treffenden Miss-ständen unterschiedlicher „Fallgruppen“.

Die Einbeziehung des hier betroffenen Bereichs in das Sa-nierungsgebiet scheitert aber daran, dass die dort anliegenden Grundstücke, insbesondere das der Kläger, keine sanierungsbe-dürftigen Substanzmängel aufzuweisen hatten.

Substanzmängel i. S. d. § 136 Abs. 2 S. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BauGB sind gegeben, wenn ein Gebiet den Anforderungen an ge-sunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse oder an die Sicherheit der dort wohnenden oder arbeitenden Menschen nicht entspricht, weil die städtebauliche Hygiene oder der Schutz vor seelischen oder körperlichen Beeinträchtigungen infolge der baulichen Verhältnisse nicht gewährleistet ist. Dabei vermitteln die allge-meinen Anforderungen aus § 15 BauNVO, § 22, 45, 50 BImSchG und §§ 3, 4, 6 und § 14 LBO sowie die beispielhafte Aufzählung in § 136 Abs. 3 Nr. 1 BauGB konkretere Beurteilungskriterien. Sol-che Mängel können insbesondere darin liegen, dass der Brand-, Wärme- und Schallschutz nicht gewährleistet sind oder unzurei-chende Wasser- oder Abwasseranlagen, Sanitärräume, Spielplät-ze oder Stellplätze vorhanden sind (Neuhausen, a.a.O., Rn. 35, 36), ferner darin, dass eine ausreichende Licht- und Luftzufuhr oder Zugänglichkeit der Grundstücke fehlt (Bielenberg, a.a.O., § 136 Rn. 40 f.). Dabei genügt es nicht, wenn die Bausubstanz in einem Gebiet hinter den allgemein anerkannten Grundsätzen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse zurückbleibt; erfor-derlich ist vielmehr ein Zustand, der sich schwerwiegend auf das gesunde Wohnen und Arbeiten auswirkt und (deshalb) einen „Missstand“ darstellt (Bielenberg, in: Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., C § 136 BauGB Rn. 36 [S. 47]). Deshalb ist in der Regel das Zusammentreffen mehrerer der in § 136 Abs. 3 Nr. 1 BauGB genannten Fälle erforderlich, um das Vorliegen von Substanz-mängeln – und damit von städtebaulichen Missständen – zu be-gründen (Neuhausen, a.a.O., § 136 Rn. 18, 24).

Im vorliegenden Fall sind derartig schwerwiegende Missstän-de von der Beklagten weder in der Bestandserhebung zum städ-tebaulichen Rahmenplan noch im Rahmen der vorbereitenden

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Untersuchungen (§ 141 BauGB) festgestellt worden; sie ergeben sich auch aus den Feststellungen des ab Juli 1990 mit der Werter-mittlung beauftragten Sachverständigen nicht (…) ... Die Kläger haben geltend gemacht, keine der – auch nach dem Eindruck … der Ortsbesichtigung – sehr solide gebauten Villen sei über-haupt sanierungsbedürftig gewesen. Sanierungsmaßnahmen an Gebäuden oder auf Privatgrundstücken in der S.-Straße haben tatsächlich auch nicht stattgefunden.

Soweit die Beklagte sich in baustruktureller Hinsicht auf Ge-staltungsmängel bezogen hat, fehlen dazu nachvollziehbare Feststellungen. … (wird ausgeführt).

Die Erwägung der Beklagten, den Eigentümern von Grund-stücken in der S.-Straße durch deren Einbeziehung in das Sa-nierungsgebiet die Möglichkeit zu eröffnen, Städtebauförde-rungsmittel (zinsgünstige Kredite) für die Durchführung von Gebäudesanierungen in Anspruch zu nehmen, ist für das Vorlie-gen von Substanzmängeln im Ansatz unergiebig. Nach §§ 148, 164a BauGB können Städtebauförderungsmittel nur für städte-bauliche Sanierungsmaßnahmen, die der Erreichung des Sanie-rungszwecks dienen, eingesetzt werden (Krautzberger, a.a.O., C § 164a BauGB Rn. 34); ihr Einsatz dient der Behebung eines städ-tebaulichen Missstandes i. S. d. § 136 Abs. 2 BauGB. Die Beklagte hat es nicht gleichsam „in der Hand“, losgelöst vom Vorliegen solcher Missstände allein durch eine „großzügige“ Begrenzung des Sanierungsgebiets Voraussetzungen für die Inanspruchnah-me von Städtebauförderungsmitteln zu kreieren.

Sanierungsbedürftige Substanzmängel i. S. d. § 136 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BauGB sind damit für die Grundstücke an der S.-Straße nicht feststellbar. …

2.3.3 Die Einbeziehung der S.-Straße in das Sanierungsgebiet könnte noch unter dem Gesichtspunkt einer „Ausstrahlungswir-kung“ der in der L. Straße und am M. durchgeführten Sanierung (§ 136 Abs. 2 S. 2. Nr. 2 BauGB) in Betracht gezogen werden.

Eine derartige Wirkung ist nicht von vornherein auszuschlie-ßen; sie entspricht dem gebietsbezogenen Ansatz des § 136 Abs. 2 BauGB (Bielenberg, a.a.O., § 136 Rn. 12). Indes ist von der – allgemeinen – Sanierungsbetroffenheit in der „Umgebung“ ei-nes sanierungsbedürftigen Bereichs (Bielenberg, a.a.O., Rn. 22) die Frage zu unterscheiden, ob das einzelne Grundstück mit den Missständen, die durch die Sanierung beseitigt oder gemindert werden sollen, überhaupt in einer Beziehung steht. Dies wird in aller Regel für die unmittelbar an die sanierten Bereiche angren-zenden Grundstücke der Fall sein. Für Grundstücke in „zweiter“ Reihe oder – wie vorliegend – an abzweigenden Nebenstraßen ist dies dagegen nur dann anzuerkennen, wenn – typisierend – davon ausgegangen werden darf, dass diese Grundstücke in (zumindest) vergleichbarer Weise an der sanierungsbedingten Wertentwicklung teilnehmen, wie dies bei den unmittelbar an-grenzenden Grundstücken der Fall ist. Dabei ist – orientiert an den Vorgaben in § 142 Abs. 1 Satz 2 und 3 BauGB – auf einzelne Grundstücke abzustellen; die Einbeziehung eines ganzen Stra-ßenzuges in das Sanierungsgebiet – ohne Anknüpfung an dort vorhandene Missstände – ist regelmäßig ausgeschlossen. Eine Ausnahme kann unter Umständen für kurze Stichstraßen in Be-tracht gezogen werden, die nach den im Erschließungsbeitrags-recht entwickelten Kriterien als unselbständige Erschließungs-anlage anzusehen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.09.2001, 11 C 16.00, NVwZ 2002, 607); auf die S.-Straße trifft das – eindeutig – nicht zu.

Unter Zugrundelegung der vorstehenden Kriterien vermag eine „Ausstrahlungswirkung“ der in der L. Straße und am M. durchgeführten Sanierungsmaßnahmen „auf“ die Grundstü-cke in der S.-Straße deren Einbeziehung in das Sanierungsgebiet

nicht zu begründen. Dagegen sprechen nicht nur die Länge und der – bei der Ortsbesichtigung deutlich gewordene – Ein-druck der Selbständigkeit der S.-Straße gegenüber der L. Straße (…), sondern auch ihre verkehrsberuhigte Gestaltung und die (großzügig-villenartige) Bebauung. Die planungsrechtliche Si-tuation zeigt in die gleiche Richtung: Der Bebauungsplan Nr. X der Beklagten weist nur die unmittelbar an die L. Straße angren-zenden (Eck-) Grundstücke als Mischgebiet aus; die (nur) an die S.-Straße angrenzenden Villengrundstücke liegen planerisch in einem Reinen Wohngebiet und – zudem – außerhalb des Blick-, Hör- und Einflussbereichs der sanierten L. Straße und des M. Vor diesem Hintergrund kann von einer „Ausstrahlung“ der Sanie-rungsmaßnahmen … keine Rede sein.

2.3.4 Die Einbeziehung des betroffenen Bereichs in das Sa-nierungsgebiet ist – schließlich – auch nicht unter allgemeinen Abwägungsgesichtspunkten i. S. d. §§ 142 Abs. 1 Satz 2, 136 Abs. 4 S. 3 BauG gerechtfertigt.

Einen – abwägungsgesteuerten – Spielraum bei der Begrenzung des Sanierungsgebiets konnte die Beklagte im Rahmen des § 142 Abs. 1 S. 2 BauGB („zweckmäßige“ Durchführung) in Anspruch nehmen. ... Eine fehlerhafte Beurteilung der Zweckmäßigkeit der Gebietsabgrenzung führt zugleich zu einem Abwägungsfeh-ler (BVerwG, Urt. v. 04.03.1999, a.a.O.).

Die von der Beklagten vorgenommene Abwägung bei der Be-grenzung des Sanierungsgebiets ist – in Bezug auf den Bereich des Grundstücks der Kläger – fehlerbehaftet. Die Grundlagen der Abwägung sind nur vage (im Rahmenplan und der … Beschluss-vorlage der Sanierungssatzung), insbesondere nicht differenziert nach den einzelnen (Teil-) Bereichen des vorgesehenen Sanie-rungsgebiets und den Unterschieden des jeweils anzutreffenden Sanierungsbedarfs dokumentiert. Für die S.-Straße fehlen über-haupt konkrete (Bestands-)Aussagen. Die tatsächlichen Grund-lagen für die Beurteilung des Sanierungsbedarfs in der S.-Straße sind (…) unzureichend und (hinsichtlich der sog. „Kleinmaß-stäblichkeit“ der Bebauung) sachlich unzutreffend. ... Die Be-klagte hat sich – ersichtlich – auch nicht von den Vorgaben in § 142 Abs. 1 S. 2 BauGB leiten lassen.

Die genannten Abwägungsfehler sind nicht unbeachtlich geworden. Insoweit sind … gem. § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB die Vorschriften des § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB 1986 anzuwenden. Der Abwägungsfehler ist rechtzeitig gerügt worden. … (wird aus-geführt).

2.4 …. Ob eine Ausgleichsbetragserhebung – weiterhin – auch daran scheitert, dass eine wesentliche Verbesserung der (ange-nommenen) Substanzmängel in der S.-Straße tatsächlich ausge-blieben ist, kann nach den vorstehenden Gründen dahinstehen. Generell gilt, dass eine Sanierung, die keine ins Gewicht fallen-de Verbesserung bewirkt, ihren gesetzlichen Auftrag gem. § 136 Abs. 2 BauGB verfehlt; die Erhebung von Ausgleichsbeträgen gem. § 154 Abs. 1 BauGB scheidet dann aus (Neuhausen, a.a.O., § 136 Rn. 9).

Hinweis der Schriftleitung: Zur Sperrwirkung des Sanierungs-rechts gegenüber dem Straßenausbaubeitragsrecht vgl. OVG Greifswald, NordÖR 2004, 367; vgl. ferner OVG Schleswig, Nord-ÖR 2004, 488. Ab 01.01.2007 können Sanierungsausgleichsbeträ-ge gem. § 154 Abs. 2 a BauGB aufgrund einer Satzung ausgehend vom Aufwand berechnet werden, wenn die sanierungsbedingte Werterhöhung nicht wesentlich über der Hälfte des Aufwandes liegt.

NordÖR 4/2007 177

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Umwelt- und Planungsrecht

Pflichten eines Flughafenbetreibers

VO(EG) 2320/2002; VO(EG) 1138/2004; GG Art. 12 Abs. 1; LuftSiG § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5

Die dem Betreiber eines Flughafens auferlegte Pflicht, alle Personen, die Zugang zu den sicherheitsempfindlichen Berei-chen des Flughafens haben, einer Durchsuchung zu unterzie-hen oder in sonstiger geeigneter Weise zu überprüfen, steht mit höherrangigem Recht in Einklang. Der Flughafenbetreiber nimmt damit nicht in unzulässiger Weise hoheitliche Befug-nisse wahr.

OVG Bremen, Urteil vom 31. Oktober 2006 – 1 D 41/06

Sachverhalt:

Das am 15.01.2005 in Kraft getretene Luftsicherheitsgesetz (LuftSiG) sieht in § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 vor:

„Der Unternehmer eines Verkehrsflughafens ist zum Schutz des Flug-hafenbetriebs vor Angriffen auf die Sicherheit des Luftverkehrs ver-pflichtet, eigene Mitarbeiter, Mitarbeiter anderer auf dem Flugplatz tätiger Unternehmen und andere Personen vor dem Zugang zu den sensiblen Teilen der nicht allgemein zugänglichen Bereiche zu durch-suchen oder in sonstiger geeigneter Weise zu überprüfen sowie von diesen mitgeführte Gegenstände und Fahrzeuge zu durchsuchen, zu durchleuchten oder in sonstiger geeigneter Weise zu überprüfen; dies gilt auch für auf andere Weise in diese Bereiche eingeführte Waren und Versorgungsgüter.“

Bis dahin ist das Flughafenpersonal nur einer allgemeinen Zuverläs-sigkeitsprüfung unterzogen worden; weitergehende Personenkon-trollen wurden nicht vorgenommen.

Am 15.02.2005 gab die Beklagte der Klägerin, die den Flughafen Bremen betreibt, auf, innerhalb eines Monats die neue gesetzliche Vorgabe umzusetzen. Mit Widerspruchsbescheid vom 13.07.2005 verlängerte sie die Umsetzungsfrist bis zum 31.12.2005; bis dahin übernahm die Bundespolizei die Kontrollen. Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Das Verwaltungsgericht hat die recht-zeitig erhobene Anfechtungsklage an das Oberverwaltungsgericht verwiesen, da dies erstinstanzlich zuständig sei (§ 48 Abs. 1 Nr. 6 VwGO). Die Klägerin macht geltend, dass die Gefahrenabwehr im Luftverkehr eine staatliche Aufgabe sei, der der Staat sich durch die gesetzliche Neuregelung aber entziehe. Die Regelung verstoße gegen das staatliche Gewaltmonopol. Dem Betreiber des Flughafens fehle die Befugnis zu Durchsuchungsmaßnahmen.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen.

Aus den Gründen:

Nach § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LuftSiG ist der Unternehmer eines Verkehrsflughafens zum Schutz vor Angriffen auf die Sicherheit des Luftverkehrs verpflichtet, eigene Mitarbeiter, Mitarbeiter anderer auf dem Flughafen tätiger Unternehmen und andere Personen vor dem Zugang zu den sensiblen Teilen der nicht all-gemein zugänglichen Bereiche zu durchsuchen oder in sonstiger geeigneter Weise zu überprüfen sowie von diesen mitgeführte Gegenstände und Fahrzeuge zu durchsuchen, zu durchleuchten oder in sonstiger geeigneter Weise zu überprüfen; dies gilt auch für auf andere Weise in diese Bereiche eingeführte Waren und Versorgungsgüter. Diese so ausgestaltete Verpflichtung der Flug-hafenbetreiber ist erstmals mit dem am 15. Januar 2005 in Kraft getretenen Luftsicherheitsgesetzes begründet worden, sie erwei-tert die zuvor in § 19 b Luftverkehrsgesetz normierten Eigensi-cherungspflichten der Unternehmer von Verkehrsflughäfen. Das Luftsicherheitsgesetz wurde in der Folge der Anschläge vom

11. September 2001 in den USA und dem damit einhergehen-den Wandel in der Beurteilung der Sicherheitslage im Flugraum mit dem Zweck eingeführt, äußere Gefahren für die Luftsicher-heit effektiv abzuwehren (BT-Drucks 15/2361, S. 14). Gleichzei-tig diente die Einführung der Umsetzung der Verordnung EG Nr. 2320/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt. Mit der Schaffung des Luftsicherheitsgesetzes hat der Gesetzgeber die Regelungen zur Abwehr äußerer Gefahren für die Luftsicherheit nunmehr in die-sem Gesetz zusammengefasst. Neben den Befugnissen der Luft-sicherheitsbehörde in §§ 3 ff LuftSiG sieht das Gesetz in § 8 Luft-SiG Sicherungsmaßnahmen vor, die die Flughafenunternehmen im Rahmen der Eigensicherung zu ergreifen haben.

§ 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LuftSiG ist verfassungsgemäß. Die Inan-spruchnahme der Flughafenbetreiber im Wege der Eigensiche-rung verstößt nicht gegen das Grundgesetz.

Die Verpflichtung zur Ergreifung von Eigensicherungsmaß-nahmen nach § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LuftSiG stellt keine unzulässige Inanspruchnahme Privater dar, insbesondere ist nicht die Wahr-nehmung hoheitlicher Aufgaben ohne Beleihung übertragen worden (1). Die Übertragung der Sicherungspflichten verstößt auch nicht gegen die originäre Pflicht des Staates, Maßnahmen der Gefahrenabwehr wahrzunehmen (2). Darüber hinaus wird die Übertragung der Aufgaben auch der Verpflichtung des Staa-tes zu einer effektiven Gefahrenabwehr gerecht (3). Schließlich steht die Vorschrift mit Gemeinschaftsrecht im Einklang (4).

1. Bei der von § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LuftSiG vorgesehenen In-anspruchnahme Privater im Rahmen der Eigensicherung han-delt es sich nicht, wie von der Klägerin behauptet, um die Über-tragung hoheitlicher Aufgaben, die der Beleihung des Privaten bedürften. Vielmehr stellt die Verpflichtung der Flughafenbetrei-ber zur Wahrnehmung von Sicherungsmaßnahmen im Rahmen der Eigensicherung eine vom Gesetzgeber auferlegte Pflicht dar, die dem Flughafenunternehmen zustehenden privatrechtlichen Eingriffsbefugnisse gegenüber Dritten, insbesondere auf Grund seines Hausrechts, in einer bestimmten Weise auszuüben (BVer-wG, Urteil vom 19.01.1989, Az.: 7 C 31.87; BVerwGE 81, 185, 188 ff; inzwischen auch: BVerwG, Beschl. v. 23.11.2006 – 3 B 26/06 – zitiert nach juris ).

Die Eigensicherung ist eine private Erfüllungsmodalität der Gefahrenabwehr, die auch der Öffentlichkeit zugute kommt. Betreiber anschlagsgefährdeter Objekte haben im gewissen Rah-men selbst für die Abwehr von Gefahren zu sorgen. Das ist in der Rechtsprechung anerkannt. So hat das Bundesverwaltungsge-richt in Bezug auf ein Atomkraftwerk entschieden, dass es zuläs-sig sei, auf der Grundlage von § 7 Abs. 2 Nr. 5 AtG die Betreiber eines Atomkraftwerkes zur Sicherung vor Gefahren zu verpflich-ten, einen mit Faustfeuerwaffen ausgestatteten Werkschutz ein-zurichten (BVerwG, Urteil vom 19.01.1989, Az.: 7 C 31.87, BVerw-GE 81, 185, 188 ff ; siehe auch: BVerwG, Urt. V. 3.3.1994 BVerwGE 95, 188 ff., 195).

Die Übertragung von Aufgaben im Rahmen der Eigensiche-rung ist aber nur in einem begrenzten Umfang möglich. Die zu vollziehenden Sicherungsmaßnahmen müssen in einem engen Zusammenhang mit dem Betrieb des Unternehmens stehen und deren Erfüllung neben dem Interesse der Öffentlichkeit am Schutz des Luftverkehrs auch im eigenen Interesse des jeweiligen Unternehmens liegen. Dies ist bei der Inanspruchnahme des Flughafenbetreibers im Rahmen von § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LuftSiG der Fall. Denn diese Norm enthält ausschließlich die Verpflich-tung zur Durchsuchung von Personen, die in direktem Kontakt mit dem Betriebsablauf des Flughafens stehen bzw. ein hierfür

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erforderliches Bindeglied darstellen. Nur die Abwehr von unmit-telbar betriebsbezogenen Gefährdungen des Flughafens hat der Gesetzgeber den Flughafenbetreibern selbst übertragen, denn nur das unmittelbare Flughafenpersonal selbst ist erfasst und die Waren, die in den Flughafenbetrieb eingebracht werden. Die Re-gelung erstreckt sich demgegenüber nicht auf den eigentlichen Flugverkehr (Passagiere, Luftfracht u.s.w.). Den Flughafenbe-treibern wird zwar auch die Kontrolle der Flugzeugbesatzungen übertragen. Auch diese Personengruppe steht jedoch noch in engem Zusammenhang mit dem jeweiligen Betrieb des Flugha-fens und nicht allein mit dem öffentlichen Flugverkehr im enge-ren Sinne. Die Flugzeugbesatzungen beziehen sich zwar in ihrer Tätigkeit nicht allein auf den Bodenbetrieb des Flughafens. Sie können dem aber jedenfalls noch zugerechnet werden, weil sie zur Aufnahme ihrer Tätigkeit in die inneren Betriebsabläufe des Flughafens einbezogen werden müssen. Sie können nicht wie Passagiere aus den Betriebsabläufen des Flughafens im engeren Sinne ausgegliedert und der allgemeinen Sicherheitskontrolle unterworfen werden. Auch für sie besteht damit der unmittel-bare Betriebsbezug, den der Gesetzgeber als Ansatz für die be-triebsbezogenen Eigensicherungsmaßnahmen gewählt hat. Die Zugangskontrollen gelten auch nur für die sensiblen, der allge-meinen Öffentlichkeit nicht zugänglichen Bereiche des Flugha-fens. Auch dies verdeutlicht, dass die Regelung zur Abgrenzung der Pflichten auf den Bezug zum Flughafenbetrieb in Abgrenzung zum eigentlichen Luftverkehr abgestellt hat. Der Flughafenbe-treiber hat für diesen Bereich arbeitsrechtlich und organisati-onsrechtlich die Organisationsgewalt und das Direktionsrecht; er wird nur bei für den Betrieb tätigen Personen ein Interesse da-ran haben, ihnen den Zugang zu diesen sensiblen Bereichen zu verschaffen. Der Flughafenbetreiber ist darüber hinaus aufgrund des erhöhten Sicherheitsstandards auch Nutznießer dieser Maß-nahmen. Sein Betrieb ist durch die Sicherheitsmaßnahmen und Kontrollen geringeren Gefahren ausgesetzt. Die Kontrollen lie-gen im Grunde im wohlverstandenen Eigeninteresse.

Die auferlegten Maßnahmen müssen zum einen von den pri-vatrechtlichen Eingriffsbefugnissen gegenüber Dritten gedeckt sein, um eine unzulässige Übertragung hoheitlicher Befugnisse zu vermeiden, und zum anderen darf die Verpflichtung zur Ei-gensicherung nicht zu einer Verletzung der Grundrechte der Unternehmer führen. Diese Voraussetzungen sind hier ebenfalls gewahrt. Denn der Flughafenbetreiber ist im Rahmen seiner pri-vaten Rechte befugt, die in § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LuftSiG genann-ten Maßnahmen durchzuführen. Dabei steht der Übertragung der Aufgaben im Rahmen der Eigensicherung auch nicht entge-gen, dass die angeordneten Maßnahmen, wie die Durchsuchung von Personen, eine Grundrechtsrelevanz aufweisen.

Die Befugnis zur Durchsuchung von Personen und Sachen kann hier auf das dem Flughafenbetreiber zustehende Haus-recht gestützt werden und die damit einhergehende Befugnis, den Zugang von Personen und Waren zu dem Betriebsgelände selbst zu überwachen (so auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 03.05.2005, 12 MS 132/05, NJW-RR 2006, 33, 34; a.A. Giemulla in: Giemulla/van Schyndel, Kommentar zum Luftsicherheits-gesetz 2006, § 8 LuftSiG, Rn.9). Denn der Flughafenbetreiber ist insoweit befugt, den Zutritt bzw. den weiteren Aufenthalt auf dem nicht allgemein zugänglichen Flughafengelände von der Durchsuchung der Person und mitgeführten Gegenstände ab-hängig zu machen und ggf. zu untersagen. Die Berechtigung zur Durchführung der Durchsuchungsmaßnahmen beruht auf dem Einverständnis des Betroffenen und auf der Ausübung des Haus-rechts. Für denjenigen, der die sensiblen Bereiche zu betreten versucht, ist erkennbar, dass die Erlaubnis zum Zutritt von einer Durchsuchung abhängig gemacht werden soll (Kontrollstellen). Der erklärte Wille, diesen Bereich des Flughafens betreten zu

wollen, schließt das Einverständnis in die durchzuführenden Si-cherungsmaßnahmen ein.

Unabhängig davon ergibt sich das Recht des Flughafenbetrei-bers zur Vornahme von Durchsuchungen der eigenen Mitarbei-ter bzw. der Mitarbeiter anderer Unternehmen auch aus den ent-sprechenden Arbeitsvertragsverhältnissen (siehe dazu: Linck, in: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl., Rn. 11 zu § 55; Diete-rich, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 3. Aufl., Rn. 101 zu Art. 2 GG). Arbeitsrechtlich kann sich der Flughafenbetreiber auf sein Weisungs- und Direktionsrecht und die Organisations-gewalt für die betriebliche Abläufe stützen. Aufgrund der beste-henden Arbeitsvertragsverhältnisse ist davon auszugehen, dass dem Arbeitgeber wegen der erheblichen Sicherheitsempfind-lichkeit des Arbeitsplatzes das Recht zusteht, den Arbeitnehmer vor dessen Betreten auf die Berechtigung hierzu und auch das Mitführen von gefährlichen Gegenständen zu überprüfen.

Die fragliche Einschränkung von Grundrechten gegenüber Privaten begegnet auch keinen grundsätzlichen Bedenken. So hat das Bundesverwaltungsgericht in einer Entscheidung zu der Verpflichtung des Fluggastes, sich einer Personen- und Gepäck-kontrollen zu unterziehen, zu Recht entschieden, dass es sich dabei um Maßnahmen von geringer Eingriffsintensität handelt, die im Hinblick auf die Sicherheitsgewährleistungsfunktion hin-genommen werden müssten (BVerwG, Urteil vom 03.03.1994, BVerwGE 95, 188 ff.,196). Die mit der Durchsuchung verbunde-nen möglichen Eingriffe in die Grundrechte des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG sind durch vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls gerechtfertigt

Die Personen- und Warenkontrollen i.S.v. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LuftSiG stellen sich nicht als Zwangsmaßnahmen dar, zu deren Erfüllung die Übertragung hoheitlicher Befugnisse zwin-gend erforderlich wäre (so neben dem OVG Lüneburg, a. a. O. auch: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 14.4.2005 – 20 B 616/05.AK – juris – und VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 9.8.2005 – 8 S 775/05 – juris – ). Die Anwendung von Zwangsmit-teln, die staatliche Hoheitsgewalt erfordern würde, ist bei den übertragenen Eigensicherungsmaßnahmen nicht vorgesehen. Sollte eine solche Gewaltanwendung im Einzelfall – außerhalb des normalen Ablaufs der Sicherungsmaßnahmen – erforderlich sein, werden diese Maßnahmen durch den Bundesgrenzschutz oder die Polizei durchgeführt werden. Für die übertragenen Ei-gensicherungsmaßnahmen sind diese Handlungsformen indes-sen nicht erforderlich.

Die Verpflichtung zu Eigensicherungsmaßnahmen stellt im Übrigen für die Flughafenbetreiber auch keinen unverhältnis-mäßigen Eingriff in Art. 12 GG dar (BVerwG, Urt. V. 3.3.1994, BVerwGE 95, 188 ff., 196). Die Bestimmung betrifft allein die Be-rufsausübung, nicht aber die Berufswahl. Als solche ist sie bereits durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass vernünftige Gründe des Gemeinwohls dafür sprechen, auch das Flughafenpersonal und den Warenverkehr des Flughafens Sicherheitskontrollen bei je-dem Betreten des sicherheitsrelevanten Teils des Flughafens zu unterziehen. Das haben die Ereignisse des 11. September gezeigt. Eine bloße allgemeine Zuverlässigkeitsprüfung des Personals ohne konkrete Überprüfungen beim Zugang, auf die sich die Pflichten der Betreiber vor der Gesetzesänderung beschränkt ha-ben, reicht erkennbar nicht aus.

2. Die Inanspruchnahme Privater im Rahmen von § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LuftSiG verstößt auch nicht gegen das staatliche Ge-waltmonopol.

Dies verlangt, dass bestimmte Aufgaben beim Staat verblei-ben müssen, weil auf ihnen die Staatlichkeit wesentlich beruht.

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Rechtsprechung

Danach ist es die originäre Aufgabe des Staates, Maßnahmen zur Gefahrenabwehr vom Flugbetrieb selbst zu ergreifen und damit auch für einen wirksamen Schutz des Luftverkehrs zu sorgen. Dieser Verpflichtung wird der Staat jedoch mit der im Luftsicherheitsgesetz festgesetzten Aufgabenverteilung gerecht. Gegen mögliche Sicherheitsgefährdungen, die durch das vom Flughafenbetreiber selbst eingesetzte Personal, das Personal von Fluggesellschaften, die unmittelbar in den Betriebsabläufen des Flughafens tätig werden müssen, oder durch den Warenverkehr des Flughafens möglich sind, muss jedenfalls nicht durch den Staat selbst vorgesorgt werden. Der unmittelbare Konnex zu den Betriebsabläufen, die der Organisationsgewalt des Flughafenbe-treibers unterliegen, lässt es als vertretbar erscheinen, die – letzt-lich dazugehörenden – Eigensicherungsmaßnahmen auch dem Betreiber selbst aufzuerlegen. In der von § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Luft-SiG vorgesehenen Verpflichtung zur Vornahme von Sicherungs-maßnahmen im Rahmen der Eigensicherung liegt damit keine unzulässige Delegierung von ausschließlich hoheitlich wahrzu-nehmenden Befugnissen.

Es lässt sich auch nicht erkennen, dass der Gesetzgeber das Institut der Eigensicherung in der Weise missbraucht hat, dass er sich seiner staatlichen Pflicht zu Gefahrenabwehr in Bezug auf den Luftverkehr im Wesentlichen entzogen hat. Vielmehr hat der Gesetzgeber im Rahmen seines ihm zustehenden wei-ten Ermessens in verfassungskonformer Weise bestimmt, dass Private in einem konkreten Bereich Aufgaben der Gefahrenab-wehr wahrzunehmen haben. Das staatliche Monopol ist dann gewahrt, wenn das Schwergewicht bzw. der Kern der präventi-ven Maßnahmen zur Sicherheit des Luftverkehrs in staatlicher Verantwortung verbleiben. Dies ist hier der Fall. Der eigentliche Flugbetrieb wird in vollem Umfang staatlich gegen Gefahren ge-sichert. Es verbleiben, wie die Beklagte zu Recht anführt, die we-sentlichen Aufgaben der Gefahrenabwehr gem. § 2 i.V.m. §§ 3, 5 LuftSiG bei der Luftsicherheitsbehörde. Zudem unterliegt der Flughafenplatzbetreiber der Aufsicht und den Qualitätssiche-rungsmaßnahmen seitens der Luftsicherheitsbehörde (§§ 2, 8 Abs. 1 S. 2 bis 5 LuftSiG). Die Wahl des Gesetzgebers, die in § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LuftSiG genannten Sicherungsmaßnahmen auf den Flughafenbetreiber zu übertragen, sind auch nicht willkür-lich. Wie bereits oben ausgeführt, weisen die vorzunehmenden Personal- und Warenkontrollen eine direkte Nähe zum Betrieb des Flughafens auf und stellen aufgrund des damit hergestellten Sicherheitsstandards auch einen Vorteil dar, der dem Flughafen unmittelbar zugute kommt.

3. Mit der Aufgabenübertragung wird der Staat seiner Pflicht zur wirksamen Gefahrenabwehr gerecht. Die seitens des Flugha-fenbetreibers im Rahmen seiner privatrechtlichen Befugnisse durchzuführenden Durchsuchungen gewährleisten eine effek-tive Sicherung des Flughafenbetriebs. Dabei ist auch zu berück-sichtigen, dass die Betreiber der Flughäfen für den Fall, dass die durch ihr Hausrecht bzw. vertraglich begründeten Befugnisse zur effektiven Gefahrenabwehr nicht ausreichen, die nach § 5 Abs. 1 LuftSiG zum Einschreiten befugten hoheitlichen Sicher-heitskräfte zur Unterstützung heranziehen können.

4. Europarechtliche Bedenken gegen § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LuftSiG bestehen nicht. Die Regelung entspricht vielmehr dem Gemeinschaftsrecht. Ziffer 2.3. des Anhangs der VO (EG) Nr. 2320/2002 bestimmt, dass das gesamte Personal einschließ-lich der Flugbesatzungen zusammen mit allen mitgeführten Gegenständen zu durchsuchen ist, bevor der Zugang zu den Sicherheitsbereichen gestattet wird. Art. 4 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1138/2004 der Kommission vom 21.6.2004 bestimmt, dass die genannten Durchsuchungen und Kontrollen stattzufinden haben, sofern die betreffenden Sicherheitsbereiche im Abfer-

tigungsgebäude liegen. Art. 4 Abs. 2 dieser VO bestimmt, dass die Mitgliedsstaaten spätestens bis zum 1. Januar 2006 entspre-chende Vorkehrungen für die Durchsuchung des Personals, der Flugbesatzungen und der mitgeführten Gegenstände zu treffen haben, bevor der Zugang zu den Sicherheitsbereichen gestattet wird. Dies setzt § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LuftSiG um. Die Verord-nungen treffen keine Bestimmung darüber, wem die Kontrollen zu übertragen sind.

Gegen die Übertragung auf die Flughafenbetreiber sind euro-parechtliche Bedenken nicht erkennbar.

Recht des öffentlichen Dienstes

Absenkung der Versorgungsbezüge

BeamtVG §§ 69 d, 69 e

Der Gesetzgeber ist aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht verpflichtet, schwerbehinderte Ruhestandsbeamte von den Regelungen über die Absenkung der Versorgungsbezüge nach § 69 e Abs. 3 und 4 BeamtVG auszunehmen.

OVG Bremen, Beschluss vom 10. Januar 2007 – 2 A 262/06

Sachverhalt:

Der 1926 geborene Kläger ist durch eine Kriegsverletzung schwerbe-hindert. Er war zuletzt als Oberrechnungsrat bei der Beklagten tätig. Mit Ablauf des 31.05.1991 trat er in den Ruhestand. Am 30.09.2003 legte er gegen „die Kürzung bzw. Nichtanhebung seiner Versorgungs-bezüge“ Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbe-scheid vom 25.06.2004 zurückwies. Die Anpassung der Versorgungs-bezüge, die sich im Rahmen der Übergangsregelung des § 69 e Abs. 3 BeamtVG über einen längeren Zeitraum erstrecke, sei eine zumutbare Beteiligung der Versorgungsempfänger an den sich ändernden wirt-schaftlichen und gesellschaftlichen Bedingungen. Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben. Es dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass er kriegsgeschädigt und schwerbehindert sei und bis zu seinem 65. Lebensjahr seinen Dienst verrichtet habe. Das Verwaltungsge-richt hat die Klage abgewiesen. Der u.a. auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung ist erfolglos ge-blieben.

Aus den Gründen:

Der Kläger führt in der Begründung des Zulassungsantrages aus, er begehre aufgrund der besonderen staatlichen Verpflich-tung gegenüber Schwerkriegsbeschädigten eine Ausnahme von der Kürzung seiner Versorgungsbezüge. In diesem Zusammen-hang weist er darauf hin, dass von den Abschlägen vom Ruhe-gehalt (nach § 14 Abs. 3 BeamtVG) schwerbehinderte Beam-te befreit seien, wenn sie bis zum 15.11.1950 geboren und am 16.11.2000 schwerbehindert (§ 69 d Abs. 5 BeamtVG) oder wenn sie – unabhängig vom Zeitpunkt des Eintritts ihrer Schwerbehin-derung – bis zum 31.12.1940 geboren seien (§ 69 d Abs. 6 letzter Halbsatz BeamtVG). Auch diejenigen, die nach dem 16.11.2000 zu einem vor diesem Datum liegenden Termin als Schwerbehin-derte anerkannt worden seien (§ 69 d Abs. 6 S. 1 a) und b) Beamt-VG) seien von den Abschlägen befreit.

Damit sind indes ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des ver-waltungsgerichtlichen Urteils nicht dargelegt. Der Umstand, dass der Gesetzgeber für schwerbehinderte Beamte Vergünsti-

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Rechtsprechung

gungen hinsichtlich des Versorgungsabschlags bei vorzeitiger Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 1 BeamtVG i. V. m. § 42 Abs. 4 Nr. 1 BBG oder entsprechenden Landesrechts vorgesehen hat, zwingt den Gesetzgeber – wie das Verwaltungs-gericht zutreffend angemerkt hat – nicht dazu, schwerbehin-derte Beamte auch sonst bei den Besoldungs- oder Versorgungs-bezügen besser zu stellen, sie also insbesondere auch von den Regelungen über die Absenkung der Versorgungsbezüge nach § 69 e Abs. 3 und 4 BeamtVG auszunehmen. Auch daraus, dass es sich bei dem Kläger um einen Schwerkriegsbeschädigten handelt, ergibt sich nichts anderes. Der Gleichheitssatz ist erst verletzt, wenn ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache er-gebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung sich nicht finden lässt, so dass die Bestimmung als objektiv willkürlich be-zeichnet werden muss (st. Rspr. des BVerfG, vgl. BVerfGE 1, 14, 52; 103, 310, 318; BVerfG, Urt. v. 27.09.2005 – 2 BvR 1387/02 –).

Auch ein Verstoß gegen das Alimentationsprinzip, das zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG gehört, ist nicht dargelegt. Nach der Rechtspre-chung des Bundesverfassungsgerichts hat der Gesetzgeber bei der Konkretisierung der aus Art. 33 Abs. 5 GG resultierenden Pflicht zur amtsangemessenen Alimentierung einen weiten Entschei-dungsspielraum (BVerfGE 8, 1, 22 f.; BVerfG, Urt. v. 27.09.2005, a. a. O., m.w.N.). Der Beamte kann auch nicht beanspruchen, dass ihm die für die Bemessung der Bezüge maßgeblichen Rege-lungen, unter denen er in das Beamten- und Ruhestandsverhält-nis eingetreten ist, unverändert erhalten bleiben. Art. 33 Abs. 5 GG garantiert nicht die unverminderte Höhe der Bezüge. Der Gesetzgeber darf sie vielmehr kürzen, wenn dies aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 8, 1, 12 f.; BVerfG NVwZ 1999, 1328, 1329; BVerfG, Urt. v. 27.09.2005, a. a. O.). Dass das Urteil des Verwaltungsgerichts bei Berücksichtigung dieser ver-fassungsrechtlichen Rechtsprechung ernstlichen Zweifeln i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO begegnet, ist auch bei Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers im Zulassungsverfahren nicht zu erkennen. Daraus, dass es sich beim Kläger um einen Schwer-kriegsbeschädigten handelt, der mit einer ruhegehaltsfähigen Dienstzeit von 46 Jahren in den Ruhestand getreten ist, ergibt sich noch nicht, dass es sachwidrig ist, wenn in seinem Fall keine Ausnahme von den für alle Ruhestandsbeamten geltenden Re-gelungen über die Absenkung der Versorgungsbezüge in § 69 e Abs. 3 und 4 BeamtVG gemacht wird.

Kein Vorverfahren in Konkurrentenstreitigkeiten niedersäch-sischer Beamter

NBG § 192 Abs. 4; Nds. AG VwGO § 8a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1; VwGO §§ 146 Abs. 3, 162 Abs. 2 Satz 2

Gemäß § 192 Abs. 4 Satz 1 NBG bedarf es in beamtenrecht-lichen Konkurrentenstreitigkeiten wegen einer Auswahlent-scheidung, die während des Zeitraumes vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2009 getroffen worden ist, keines Vor-verfahrens.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. März 2007 – 5 OB 126/07

Aus den Gründen:

Die Beschwerde des Klägers, die sich dagegen richtet, dass es die Vorinstanz abgelehnt hat, die Zuziehung eines Bevollmäch-tigten für das Verfahren über seinen Widerspruch gegen die Aus-wahl eines anderen Beförderungsbewerbers gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, ist zulässig, aber unbe-gründet.

Zulässig ist die Beschwerde, obwohl sie – entgegen der inso-weit unrichtigen Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Be-schlusses – nicht schlechthin statthaft ist, sondern gemäß § 146 Abs. 3 VwGO lediglich dann, wenn der Beschwerdewert zwei-hundert Euro übersteigt (Bader, in: Bader Funke/Kaiser/Kuntze/v. Albedyll, VwGO, 3. Aufl. 2005, Rdnr. 15 zu § 162). Dies ist hier allerdings der Fall, weil der Bevollmächtigte des Klägers gemäß Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses (Anlage 1 zu dem RVG) eine Geschäftsgebühr in Höhe von grundsätzlich mindestens 263 EUR (der Hälfte der vollen Gebühr von 526 EUR aus einem Gegenstandswert von 11.257,48 EUR) geltend machen könnte, wäre seine Zuziehung im Vorverfahren notwendig gewesen.

Die Beschwerde ist unbegründet, weil dem Verwaltungsgericht darin zu folgen ist, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren hier nicht notwendig im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO war. Gemäß § 192 Abs. 4 Satz 1 NBG bedarf es nämlich in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten wegen einer Auswahlentscheidung, die während des Zeitraumes vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2009 getroffen wor-den ist, keines Vorverfahrens (Nds. OVG, Beschl. v. 31. 5. 2006 – 5 ME 254/05 – und Beschl. v. 21. 8. 2006 – 2 ME 1032/06 –).

Etwas anderes kann nicht aus § 192 Abs. 4 Satz 2 NBG ent-nommen werden. Denn entgegen der Annahme des Klägers ist ein Auswahlgespräch keine berufsbezogene Prüfung, sind im Rahmen eines Auswahlgesprächs vorgenommene Bewertungen keine dienstlichen Beurteilungen und ist eine Auswahlentschei-dung für eine Beförderung keine Maßnahme in besoldungs-rechtlichen Angelegenheiten.

Die Gesetzesmaterialien zu dem Gesetz zur Modernisierung der Verwaltung in Niedersachsen, durch dessen Artikel 4 die Re-gelung des § 192 Abs. 4 NBG in das Niedersächsische Beamten-gesetz eingefügt wurde (Nds. GVBl. 2004, 394 [395 f.]), ergeben vielmehr Folgendes: Berufsbezogene Prüfungen im Sinne des § 192 Abs. 4 Satz 2 NBG (und des § 8a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Nds. AG VwGO) sind nur berufsbezogene Prüfungen, namentlich Lauf-bahnprüfungen ([Regierungs-] Entwurf eines Gesetzes zur Mo-dernisierung der Verwaltung in Niedersachsen, LT-Drs. 15/1121, S. 23, Zu Art. 4, Zu Nr. 4, und S. 21, Zu § 8a Nds. AG VwGO, Zu Abs. 3), bei denen nach der Rechtsprechung des Bundesverfas-sungsgerichts (BVerfG, Beschl. v. 17. 4. 1991 – 1 BvR 419/81 und 213/83 –, BVerfGE 84, 34 [45 ff.]) im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG ein Vorverfahren stattfinden muss (Schriftlicher Bericht zu dem Gesetzentwurf der Landesregierung [LT-Drs. 15/1121] und zu der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Inneres und für Sport [LT-Drs. 15/1360], in: LT-Drs. 15/2166, S. 8, Zu Art. 4, Zu Nr. 4 [§ 192], Zu Buchst. e, Zu Abs. 4, und S. 5, Zu Abs. 3, Zu Satz 1 Nr. 1). Zu diesen Prüfungen gehören Auswahlgespräche im Vorfeld einer Beförderungsentscheidung nicht.

Dienstliche Beurteilungen im Sinne des § 192 Abs. 4 Satz 2 NBG sind nur förmliche Beurteilungen nach dem einschlägi-gen Laufbahnrecht (hier: § 40 NLVO), weil der Gesetzgeber der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bun-desverwaltungsgerichts (BVerfG, Beschl. v. 29. 5. 2002 – 2 BvR 723/99 –, DVBl. 2002, 1203 [1204] unter Bezugnahme auf BVer-wG, Beschl. v. 26. 6. 1980 – BVerwG 2 C 8.78 –, BVerwGE 60, 245 [251 f.]) zu solchen Beurteilungen entnommen hat, dass „mit gewisser Wahrscheinlichkeit“ auch in diesem Bereich die Durch-führung eines verwaltungsbehördlichen Vorverfahrens verfas-sungsrechtlich geboten sei (Schriftlicher Bericht, a. a. O., S. 8, Zu Art. 4, Zu Nr. 4 [§ 192], Zu Buchst. e, Zu Abs. 4). Bewertungen im Rahmen eines Auswahlgesprächs stellen keine dienstlichen Beurteilungen gemäß § 40 NLVO dar. Insbesondere haben sie ei-nen geringeren Aussagewert als derartige Beurteilungen, weil sie lediglich das Ergebnis einer Momentaufnahme sind, die als sol-

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Rechtsprechung in Leitsätzen

che nur einen eingeschränkten Ausschnitt des entscheidungser-heblichen Sachverhalts erfassen kann (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 13.10.2006 – 5 ME 115/06 –).

Maßnahmen in besoldungsrechtlichen Angelegenheiten (§ 192 Abs. 4 Satz 2 NBG), sind allein solche, die sich unmittel-bar auf die Besoldung beziehen, insbesondere durch das Landes-amt für Bezüge und Versorgung getroffen werden ([Regierungs-]

Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Verwaltung in Niedersachsen, LT-Drs. 15/1121, S. 23, Zu Art. 4, Zu Nr. 4). Hierzu zählen Auswahlentscheidungen für eine Beförderung ebenfalls nicht.


Verwaltungsprozessrecht

Streitwert betr. Umbettung

GKG § 52 Abs. 2

In Verwaltungsstreitverfahren, in denen es um die Genehmi-gung einer friedhofsrechtlichen Umbettung geht, beträgt der Streitwert 5.000,-- Euro.

OVG Greifswald, Urteil vom 8. Februar 2007 – 2 O 158/06

Streitwert bei baurechtlicher Nutzungsuntersagung

GKG § 41 Abs. 1, § 52 Abs. 1

Bei einem Nutzungsverbot ist als Streitwert die Höhe des Scha-dens oder der Aufwendungen (geschätzt) anzusetzen. In ent-sprechender Anwendung des § 41 Abs. 2 GKG n.F. ist er auf die für die Dauer eines Jahres ausfallenden Mieteinnahmen zu begrenzen. Dies gilt auch dann, wenn die Nutzungsbeziehung auf eine Dauer von mehr als einem Jahr angelegt sind.

OVG Greifswald, Beschluss vom 7. Februar 2007 – 1 O 18/07

Ausbildungsförderungsrecht

Ausbildungsförderung für Masterstudiengang

BAföG §§ 7 Abs. 1 und 1a, 10 Abs. 3, 15 Abs. 3a

1. Für ein Masterstudium, das auf dem ersten Abschnitt eines konskutiven Diplomstudiengangs aufbaut, kann Ausbil-dungsförderung nicht nach § 7 Abs. 1 BAföG geleistet wer-den.

2. Eine Förderung kommt in entsprechender Anwendung des § 7 Abs. 1a S. 1 BAföG in Betracht, wenn dieser erste Teil des Diplomstudiengangs einem Bachelorstudium entsprach und der Masterstudiengang während des Studiums den zweiten Teil des Diplomstudiengangs ersetzt hat.

3. Wird auf diese Weise ein bisher förderungsfähiges konseku-tives Diplomstudium unverzüglich in einem Masterstudien-

In dieser Rubrik werden die Leitsätze aktueller Entscheidun-gen der norddeutschen Verwaltungsgerichte abgedruckt, die aus Platzgründen nicht mit vollem Text veröffentlicht werden können. Eine spätere Wiedergabe auch der Gründe bleibt vor-behalten.


gang fortgesetzt, so stehen der Leistung von Ausbildungs-förderung weder die Altersgrenze nach § 10 Abs. 3 Satz 1 BAföG noch der Umstand entgegen, dass beim Abschluss des ersten Abschnitts des Diplomstudiums Studienabschlusshil-fe nach § 15 Abs. 3a BAföG in Anspruch genommen wurde.

OVG Hamburg, Beschluss vom 18. Dezember 2006 – 4 Bs 284/06


Ausländerrecht

Aufenthaltserlaubnis wegen Abschiebungshindernis

AufenthG § 25 Abs. 5

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Auf-enthG setzt grundsätzlich den Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet voraus.

OVG Hamburg, Beschluss vom 25. August 2006 – 3 Bf 51/06


Aufenthaltserlaubnis wegen außergewöhnlicher Härte

AufenthG §§ 25 Abs. 4, 60 Abs. 7

Eine außergewöhnliche Härte im Sinne des § 25 Abs. 4 Satz 2 AufenthG kann nicht durch Umstände begründet werden, die an sich nach anderen Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes zu prüfen und zu würdigen sind, den darin bestimmten Anfor-derungen für ein Aufenthaltsrecht aber nicht genügen.

OVG Hamburg, Beschluss vom 1. November 2006 – 3 Bs 126/05


Kein Anspruch auf Feststellung von Abschiebungsverbot durch Ausländerbehörde

AufenthG § 60 Abs. 5 und 7; EMRK Art. 3

1. Das Aufenthaltsgesetz enthält keine gesetzliche Grundla-ge für einen Anspruch gegenüber der Ausländerbehörde, durch Verwaltungsakt festzustellen, dass ein Abschiebungs-verbot nach § 60 AufenthG besteht.

2. Der Beschwerdesenat sieht die Frage als offen an, ob Bosni-er, die sich auf eine bürgerkriegsbedingte Traumatisierung berufen und im Falle einer Abschiebung nach Bosnien und Herzegowina eine erhebliche Verschlimmerung ihres psy-chischen Gesundheitszustands befürchten, damit eine Ge-

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fahr geltend machen, der die Bevölkerungsgruppe der ge-flüchteten (traumatisierten) Bosnier allgemein ausgesetzt ist mit der Folge, dass die Anwendbarkeit von § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG durch die Bestimmung des § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG gesperrt wird (Abgrenzung zu OVG Ham-burg, Beschl. v. 18.8.2004 – 3 Bs 308/04 – zu § 53 Abs. 6 AuslG 1990).

3. Weil Bosnien und Herzegowina Vertragsstaat der Europäi-schen Menschenrechtskonvention ist, besteht ein Abschie-bungsverbot nach § 60 Abs. 5 AufenthG i.V.m. Art. 3 EMRK nur dann, wenn dem Ausländer dort nach seiner Abschie-bung schwere und irreparable Menschenrechtsverletzun-gen drohen (im Anschluss an BVerwG, Urt. v. 7.12.2004, BVerwGE Bd. 122 S. 271).



Zielstaatsbezogenes Abschiebungshindernis aus Gesundheits-gründen

AufenthG §§ 25 Abs. 3 und 5, 60 Abs. 7 S. 1

1. § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG ist trotz der für zielstaatsbezo-gene Abschiebungsverbote bestehenden Regelung in § 25 Abs. 3 AufenthG auch auf den Fall anwendbar, dass die freiwillige Rückkehr in den Heimatstaat unmöglich ist, weil für den Ausländer dort eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit im Sinne des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG besteht.

2. In Serbien ist für einen Rückkehrer, der nach einer Nieren-transplantation auf die immunsuppressive Therapie mit „Prograf 1 mg“ und „Cellsept 500 mg“ angewiesen ist, die erforderliche Behandlung nach dem Ergebnis summarischer Prüfung nur gewährleistet, wenn er über die Mittel verfügt, diese Medikamente aus dem Ausland zu beziehen.



Keine Aufenthaltserlaubnis wegen Suizidgefahr bei Abschie-bung

AufenthG §§ 25 Abs. 4 S. 1, 60 a Abs. 2

1. § 25 Abs. 4 S. 1 AufenthG findet auch auf vollziehbar ausrei-sepflichtige Ausländer Anwendung.

2. Der vorübergehende weitere Aufenthalt des Ausländers ist nicht deshalb erforderlich i.S.d. § 25 Abs. 4 S. 1 AufenthG, weil im Falle seiner Abschiebung Suizidgefahr besteht.

3. Die notwendigen Vorkehrungen wegen einer Suizidgefahr hat die Ausländerbehörde gegebenenfalls durch ein (vorü-bergehendes) Absehen von der Abschiebung (Duldung) ge-mäß § 60 a Abs. 2 AufenthG oder durch eine entsprechende tatsächliche Gestaltung der Abschiebung zu treffen. Regel-mäßig ist es ausreichend, dass die gesamte Abschiebung unter ärztlicher Kontrolle bzw. Begleitung erfolgt und der Ausländer in seinem Heimatland in fachärztliche Obhut ge-langt.

OVG Hamburg, Beschluss vom 3. Januar 2007 – 3 Bs 47/05


Betretenserlaubnis

GG Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2; AufenthG §§ 11 Abs. 1 und Abs. 2, 84 Abs. 2 Satz 1; AuslG § 9 Abs. 3

Im Rahmen der Ermessensentscheidung der Ausländerbehör-de nach § 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Kommen geeignete Ne-benbestimmungen zur Verringerung des Risikos einer Gefähr-dung der öffentlichen Sicherheit durch eine Wiedereinreise des ausgewiesenen Ausländers in Betracht, kann eine Versa-gung der Betretenserlaubnis ermessensfehlerhaft sein.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 20. Februar 2007 – 11 ME 386/06


Beamtenrecht

Rückforderung von Versorgungsbezügen

BeamtVG § 52 Abs. 2; BGB §§ 812 Abs. 1, 820 Abs. 1

Die Festsetzung eines Witwengeldes unter Berücksichtigung einer Anrechnung nach § 53 BeamtVG wegen des gleichzei-tigen Erhalts von Dienstbezügen steht neben dem ausdrück-lichen Vorbehalt in dem maßgeblichen Festsetzungsbescheid unter dem gesetzesimmanenten Vorbehalt späterer Verän-derung der Bezüge (hier: Erhalt eigener Versorgung und da-durch bedingte Maßgeblichkeit der Anrechnungsvorschrift des § 54 BeamtVG). Bei einer durch Nichtanwendung des § 54 BeamtVG bedingten Überzahlung haftet der Empfänger des-halb verschärft (§§ 52 Abs. 2 BeamtVG, 820 Abs. 1 (analog), 818 Abs. 4 BGB).

OVG Lüneburg, Urteil vom 11. Januar 2007 – 5 LB 105/05


Immissionsschutzrecht

Begasung von Containern für den Überseetransport

BImSchG §§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 5 Nr. 3; 4. BImSchV § 1 Abs. 1

Eine Grundstücksfläche, auf der bestimmungsgemäß und nicht nur gelegentlich über einen Zeitraum von mehr als 12 Monaten wechselnde für den Überseetransport vorgesehene Container mit einer beweglichen Begasungsanlage und gifti-gen oder sehr giftigen Stoffen begast werden sollen, ist eine immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtige Anlage i.S.v. Nr. 10.22 Spalte 2 des Anhangs zu § 1 Abs. 1 4. BImSchV. Die Anlage wird an „demselben Ort“ betrieben.

OVG Hamburg, Beschluss vom 24. Januar 2007 – 2 Bf 62/05.Z


issn 1435-2206 nonorrdÖr zeitschrift für öffentliches recht in … · 2011. 7. 28. · issn...

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