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ISSN 1435-2206

Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland

Prof. Dr. Wilfried Erbguth Universität Rostock

Hans-Jürgen Ermisch Rechtsanwalt, Hamburg

Dr. Rolf Gestefeld Präsident des OVG Hamburg

Prof. Dr. Hans-Joachim Koch Universität Hamburg

Hannelore Kohl Präsidentin des Landesverfassungsgerichts und des OVG Mecklenburg-Vorpommern

Dr. Hubert Meyer Geschäftsführendes Vorstandsmitglied des Niedersächsischen Landkreistages

Dr. Herwig van Nieuwland Präsident des OVG Lüneburg

Prof. Dr. Ulrich Ramsauer Universität Hamburg, OVG Hamburg

Prof. Dr. Alfred Rinken Universität Bremen

Prof. Dr. Utz Schliesky Ministerialdirigent, Finanzministerium Schleswig-Holstein

Hans-Joachim Schmalz Präsident des OVG Schleswig

Dr. Wolfgang Schrödter Rechtsanwalt, Hannover

Matthias Stauch Staatsrat im Justizressort, Bremen

Prof. Dr. Kay Waechter Universität Hannover

11. Jahrgang, Heft 10/2008 Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte

Ulrich RamsauerÄnderungsbedarf im Verwaltungsverfahrensrecht aufgrund der Dienstleistungs-Richtlinie

Michael Take und Andreas Doose Rechtliche Aspekte der Umwandlung kommunaler Betriebe

Forum:

Wolfgang Ewer Ersatz-, Entschädigungs- und Ausgleichsansprüche wegen Hochwasserschäden

NordÖRNordÖR

Gemeinnützigkeit eines Trägers der freien JugendhilfeOVG Hamburg, Urt. vom 22.4.2008 – 4 Bf 104/08

Rückmeldegebühr nach UniversitätsgebührenordnungOVG Greifswald, Urt. vom 19.3.2008 – 4 K 20/05

Beschränkung des Versammlungsrechts anlässlich des Castor-Transports im November 2004OVG Lüneburg, Urt. vom 29.5.2008 – 11 LC 138/06

Zulässigkeit eines Unternehmens einer GemeindeOVG Lüneburg, Beschl. vom 14.8.2008 – 10 ME 280/08

Vollzug eines fehlerhaften Bebauungsplans und Abwägung zum „Heilungsplan“OVG Schleswig, Urt. vom 24.4.2008 – 1 KN 9/07

Aus den Entscheidungen:

Abhandlungen:Herausgeber:

Nomos

11. Jahrgang, Heft 10/2008 Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte

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In diesem Heft . . .

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Abhandlungen

Informationen aus Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung

Rechtsprechung

Rechtsprechung in Leitsätzen ................................................................................ 471

Allgemeines Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht

OVG Schleswig .............................. 440Urt. vom 23. April 2008 – 2 LB 37/07– Keine Klagebefugnis eines Einzelkauf-manns bei Bescheid an OHG

Polizei- und Ordnungsrecht

OVG Lüneburg ............................... 441Urt. vom 29. Mai 2008 – 11 LC 138/06– Beschränkung des Versammlungsrechts anlässlich des Castor-Transports im No-vember 2004

Baurecht

OVG Greifswald ............................ 450Beschl. vom 6. Februar 2008 – 3 M 9/08– Anordnung des Sofortvollzugs einer Abrissverfügung einer Werbetafel

OVG Schleswig .............................. 452Urt. vom 24. April 2008 – 1 KN 9/07– Vollzug eines fehlerhaften Bebauungs-plans und Abwägung zum „Heilungsplan“

Straßen- und Wegerecht

OVG Greifswald ............................ 454Beschl. vom 11. April 2008 – 1 L 251/07– Untersagung von Zufahrten

Kommunalrecht

OVG Greifswald ............................ 456Beschl. vom 27. Mai 2008 – 3 M 117/05– Gemeindliche Verwaltungsakten nach Immobilienversteigerung

OVG Lüneburg .............................. 457Beschl. vom 14. August 2008 – 10 ME 280/08– Zulässigkeit eines Unternehmens einer Gemeinde

Schul- und Hochschulrecht

OVG Greifswald ............................ 459Urt. vom 19. März 2008 – 4 K 20/05– Rückmeldegebühr nach Universitäts-gebührenordnung

Ausländerrecht

OVG Hamburg .............................. 464Beschl. vom 29. Januar 2008 – 3 Bs 196/07– Aufenthaltserlaubnis zur selbstständigen Erwerbstätigkeit

Sozialrecht

OVG Hamburg .............................. 466Urt. vom 22. April 2008 – 4 Bf 104/08– Gemeinnützigkeit eines Trägers der freien Jugendhilfe

BundesverwaltungsgerichtKein Kindernachzug bei Anspruch auf Arbeitslosengeld II ................ 437

Berücksichtigung von Treuhand-verhältnissen und Darlehen im Ausbildungsförderungsrecht ...... 437

Nichtanrechnung von Verlust-vorträgen bei Bemessung der Kirchensteuer ............................. 438

Mecklenburg-VorpommernWidersprüche und der Klagen im Regelkreis des SGB II ................... 438

Pauschaler Verwaltungskosten- beitrag in Hochschulen .............. 438

PersonaliaEhemaliger Richter am BVerfG verstorben .................................. 438

Neue Richterin am Bundes-verwaltungsgericht ..................... 439

RezensionenLanghanki: Grundlagen der kom-munalen Verwaltungsorganisation Schleswig-Holstein (Kaspar Henrik Möller) ......................................... 439

Ulrich RamsauerÄnderungsbedarf im Verwaltungsverfahrensrecht aufgrund der Dienstleistungs-Richtlinie .................................................. 417

Michael Take und Andreas Doose Rechtliche Aspekte der Umwandlung kommunaler Betriebe ..................................................................................................... 425

NordÖR 10/2008

ForumWolfgang Ewer Ersatz-, Entschädigungs- und Ausgleichsansprüche wegen Hochwasserschäden ...................................................................... 432

NordÖR 10/2008

Vorbemerkung

Die nachfolgenden Erkenntnisse und Überlegungen zur Um-setzung der Europäischen Dienstleistungs-Richtlinie DLR1 in das Verwaltungsverfahrensrecht beruhen im Wesentlichen auf der Mitarbeit im Beirat Verwaltungsverfahrensrecht beim Bun-desministerium des Innern. Der Beirat hat sich seit Beginn des letzten Jahres intensiv mit der Umsetzungsfrage beschäftigt und im Frühjahr dieses Jahres eine Stellungnahme abgegeben, ohne allerdings konkrete Formulierungsvorschläge zu unterbreiten.2 Die Überlegungen des Beirats sind eingeflossen in den Entwurf der Bund-Länder-Kommission zur Umsetzung der DLR in das VwVfG. Auf dieser Grundlage wurde der vorliegende Gesetzent-wurf der Bundesregierung beschlossen.3

I. Einführung

Die DLR dient der Verwirklichung des in Art. 49 EG gewährleis-teten freien Dienstleistungsverkehrs und der in Art. 43 EG ga-rantierten Niederlassungsfreiheit. Mit ihr sollen nationale Hin-dernisse im Dienstleistungssektor4 abgebaut werden,5 die bisher die Entwicklung eines freien und transparenten Binnenmarktes in den Grenzen der EU immer noch behindert haben. Hiervon erhofft sich die Union die „Förderung eines ausgewogenen und nachhaltigen wirtschaftlichen und sozialen Fortschritt“.6

Die Umsetzung der DLR stellt die Mitgliedstaaten schon auf der Rechtssetzungsebene vor große Herausforderungen. Der mit der DLR ausgelöste Regelungsbedarf ist erheblich, weil er eine außerordentlich breite Palette von Wirtschaftsleistungen erfasst und wesentliche, teilweise grundlegende Anpassungsleistungen der nationalen Rechtsordnungen erfordert. Mit dem Umset-zungsprozess verbinden sich deshalb nicht nur große Hoffnun-

Abhandlungen

Änderungsbedarf im Verwaltungsverfahrensrecht aufgrund der Dienstleistungs-Richtlinie

Von Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Hamburg

1 RL 2006/123/EG des Europäischen Parlament und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt.

2 Empfehlung des Beirates Verwaltungsverfahrensrecht beim Bundesmi-nisterium des Innern zur Umsetzung der EG-Dienstleistungsrichtlinie im Verwaltungsverfahrensrecht, NVwZ 2008, 641 ff.

3 RegE eines Vierten Gesetzes zur Änderung verwaltungsverfahrensrecht-licher Vorschriften (4. VwVfÄndG) vom 13.8.2008.

4 S. den Bericht der Kommission über den Stand des Binnenmarktes für Dienstleistungen, veröffentlicht unter EUR-LEX (eur-lex.europa.eu; CE-LEX-Nr.: 52002DC0441).

5 Vgl. Art. 1 Abs. 1 DLR: Erleichterung des freien Dienstleistungsverkehrs. 6 Erster Erwägungsgrund der DLR. 7 Schliesky (Hrsg.). Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in

der deutschen Verwaltung, 2008; Ziekow/Windoffer (Hrsg.), Ein einheit-licher Ansprechpartner für Dienstleister, 2007.

417

NordÖRZeitschrift für öffentliches Recht in NorddeutschlandHerausgegeben von

Prof. Dr. Wilfried Erbguth, Universität Rostock – Hans-Jürgen Ermisch, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Hamburg – Dr. Rolf Gestefeld, Präsident des OVG Hamburg – Prof. Dr. Hans-Joachim Koch, Universität Hamburg – Hannelore Kohl, Präsidentin des Landesver-fassungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern und des OVG Greifswald – Dr. Hubert Meyer, Geschäftsführendes Vorstandsmitglied des Niedersächsischen Landkreistages – Dr. Herwig von Nieuwland, Präsident des OVG Lüneburg – Prof. Dr. Alfred Rinken, Universität Bremen – Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Vorsitzender Richter am OVG Hamburg, Universität Hamburg – Prof. Dr. Utz Schliesky, Ministerialdirigent im Finanzministerium Schleswig-Holstein – Hans-Joachim Schmalz, Präsident des OVG Schleswig – Dr. Wolfgang Schrödter, Rechtsanwalt, Hannover – Matthias Stauch, Staatsrat im Justizressort der Freien Hansestadt Bremen – Prof. Dr. Kay Waechter, Universität Hannover

Zentrale Schriftleitung: VRiOVG Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Hamburg Universität Hamburg, Fakultät für Rechtswissenschaft, Schlüterstr. 28, 20149 Hamburg

Landesschriftleitungen in Bremen, Greifswald, Hamburg, Lüneburg, Schleswig Heft 10/2008www.NordOER.de

gen, etwa auf innovative Impulse für eine Modernisierung der Verwaltung,7 sondern – weniger deutlich ausgesprochen – auch Befürchtungen im Hinblick auf das Eindringen unliebsamer aus-ländischer Konkurrenz in konsolidierte lokale Märkte. Das gilt nicht zuletzt für Deutschland. Das engmaschige Netz von Ein-gangs- und Betriebskontrollen des deutschen Wirtschaftsverwal-tungsrechts und hohe Anforderungen an die Qualifikation von Dienstleistungserbringern haben nicht nur Leistungsstandard und Schutzniveau für die Verbraucher gesichert, sondern auch Wettbewerber ferngehalten und ein Absinken des Preisniveaus verhindert. Gerade in Deutschland ist das Wirtschaftsrecht von materiellrechtlich komplizierten und verfahrensrechtlich unü-bersichtlichen Eröffnungskontrollen geprägt. Diese sind geeig-net, nicht nur Interessenten aus anderen Mitgliedstaaten davon abzuhalten, in Deutschland Dienstleistungen abzubieten, son-dern halten nicht selten auch Inländer vom Schritt in die Selb-ständigkeit ab. Hiervon profitierten die bereits etablierten An-bieter. Eine am Grundsatz des effet utile orientierte Umsetzung der DLR wird deshalb nicht nur Begeisterung auslösen.

NordÖR 10/2008418

Diese Feststellungen sind nicht neu. Die Erfahrungen bei der Umsetzung der diversen Richtlinien der EU im Bereich des Um-weltschutzes lehren, dass die politischen Widerstände erheblich sein können. Der Gesetzgeber bemüht sich deshalb schon aus Gründen der Akzeptanz zumeist um eine schonende Anpassung des geltenden Rechts an die neuen Vorgaben unter Vermeidung systematisch-konzeptioneller Umwälzungen.8 Auch von der Umsetzung der DLR in deutsches Recht ist kein grundsätzlicher Perspektiven- oder Paradigmenwechsel zu erwarten.9 Wenn von Umsetzungsbedarf die Rede ist, wird damit schon signalisiert, dass es um die notwendige Anpassung des deutschen Verfah-rensrechts geht, nicht um dessen grundsätzliche Umgestaltung. Es geht also um die „kleine Münze“, um diejenigen Änderungen, die zwingend erforderlich sind, um das deutsche Verfahrens-recht an die Anforderungen der DLR anzupassen.

1. Verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Umset-zungsbedarf

Die DLR stellt eine Fülle von Vorgaben für die Mitgliedstaaten im Hinblick auf dienstleistungsrelevante Regelungen auf. Diese betreffen teilweise das materielle Recht, etwa Art. 10, 14 ff. DLR über Genehmigungsvoraussetzungen, Art. 11 DLR über die Gel-tungsdauer von Genehmigungen und Art. 19 ff. DLR über den Schutz von DL-Empfängern, zu einem wesentlichen Teil aber auch das Verwaltungsverfahrensrecht.10 Die verfahrensrecht-lichen Vorgaben der DLR können in drei Kategorien eingeteilt werden, wobei die Zuordnung nicht immer eindeutig ist und ih-rerseits Diskussionen auslösen kann:

1. Kategorie: Es besteht kein zwingender Umsetzungsbedarf, weil das deutsche Verfahrensrecht entweder den Anforderungen der DLR vollen Umfangs entspricht oder jedenfalls eine richtli-nienkonforme Anwendung erlaubt. In diese Kategorie fällt etwa Art. 5 III 2 DLR, wonach die Mitgliedstaaten nicht verlangen dürfen, dass Dokumente eines anderen Mitgliedstaats im Origi-nal, beglaubigter Kopie oder beglaubigter Übersetzung vorgelegt werden. Auch nach deutschem Recht reicht die Vorlage einer schlichten Übersetzung im Regelfall aus (vgl. § 23 II VwVfG)11. Nur in „begründeten Fällen“ darf eine Beglaubigung verlangt werden.12 Auch das Amtsermittlungsprinzip des § 26 VwVfG fordert nicht regelhaft die Vorlage amtlich beglaubigter Doku-mente. Hier kann sich die Praxis an den Vorgaben der DLR orien-tieren, ohne dass es einer gesetzlichen Vorgabe bedarf.

2. Kategorie: Es besteht Umsetzungsbedarf auf der Ebene des Fachrechts, weil sich die Anforderungen auf spezifische Fragen der Zulassung einzelner Dienstleistungen beziehen. Das Erfor-dernis fachspezifischer Umsetzung betrifft etwa folgende Anfor-derungen:

– Die Forderung nach einer Vereinfachung der Verfahren (Prüf-auftrag in Bezug auf die geltenden Verfahren und Formalitä-ten Art. 5 I DLR),

– die Einführung einheitlicher Formblätter für Zeugnisse, Be-scheinigungen usw. (Art. 5 II DLR),

– die Regelungen in Art. 12 DLR über die Auswahlentscheidun-gen bei knappen beschränkter Zulassung,

– die Bestimmungen des Art. 22 DLR über die Informations-pflichten der Dienstleistungserbringer oder

– die Anforderungen des Art. 26 DLR über Maßnahmen zur Qualitätssicherung.

3. Kategorie: Die verfahrensbezogenen Vorgaben betreffen sämtliche Dienstleistungen in gleicher oder jedenfalls ähnli-cher Weise und können deshalb einheitlich geregelt werden.

Abhandlungen Ulrich Ramsauer

Hier kommt eine Regelung in den allgemeinen VwVfGen des Bundes und der Länder in Betracht. In diese Kategorie fallen vor allem folgende Anforderungen der DLR:

– Die in Art. 7 DLR vorgesehenen Informations- und Unter-stützungsansprüche der Dienstleistungserbringer über die materiellen Anforderungen für die jeweilige Dienstleistung sowie über die Zuständigkeiten, die Formalitäten, Verfahren, Rechtsbehelfe und die örtlichen Einrichtungen mit Unterstüt-zungsfunktion.13 Diese gehen über die bisher im deutschen Recht nach §§ 25, 71c VwVfG allgemein bestehenden Aus-kunfts- und Informationsansprüche hinaus.14

– Die in Art. 6 DLR vorgesehenen Regelungen über Einheitliche Ansprechpartner, wonach die potentiellen DL-Erbringer alle notwendigen Zulassungs- oder Anmeldeverfahren (Verfahren und Formalitäten) über eine einzige einheitliche Stelle sollen abwickeln können, unabhängig davon, wie viele Behörden nach nationalem Recht eingeschaltet werden müssen.15

– Die Umsetzung der in Art. 13 III und IV DLR vorgesehenen fristgebundene Entscheidung mit Genehmigungsfiktion. Danach ist über Genehmigungsanträge innerhalb einer vorab festgelegten Frist zu entscheiden; bei deren Überschreitung soll die Genehmigung als erteilt gelten.

– Die Sicherstellung des nach Art. 8 DLR zu gewährleistenden elektronischen Verfahrensablauf für die Durchführung von Genehmigungsverfahren und Erfüllung sonstiger Formalitä-ten.

– In Betracht kommt schließlich eine Umsetzung der Vorga-ben für eine gegenseitige grenzüberschreitende Amtshilfe in Genehmigungsverfahren sowie bei der Überwachung in Art. 28 ff. DLR.

2. Rechtspolitische Grundüberlegungen zur Umsetzung

Da das gesamte System des Verwaltungsverfahrensrechts aus Anlass der Umsetzung der DLR nicht grundlegend umgestaltet werden soll, besteht das Problem darin, die aus einem vereinfa-chend-integrativen und stark serviceorientierten Ansatz der DLR entwickelten Vorgaben mit dem eher kleinmaschig gewebten Netz des geltenden deutschen Verfahrensrechts mit einem hoch ausdifferenzierten System von Zuständigkeiten in Einklang zu bringen.16

8 Kritisch zur Strategie einer „Minimalumsetzung“: Wahl, Das deutsche Genehmigungs- und Umweltrecht unter Anpassungsdruck, in Dolde, Umweltrecht im Wandel; S. 237 (248 ff).

9 So aber: Schliesky, Von der Realisierung des Binnenmarkts über die Ver-waltungsreform zu einem gemeineuropäischen Verwaltungsrecht? Die Auswirkungen der geplanten EU-Dienstleistungsrichtlinie auf das deut-sche Verwaltungsrecht, DVBl. 2005, 887 (891).

10 Einen Überblick über die Vorschriften der Dienstleistungsrichtlinie bie-tet Ziekow, Die Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie auf das deut-sche Genehmigungsverfahren, GewArch 2007, 179-183 und 217-225.

11 Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 23 Rn. 49; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl. 2008, § 23 Rn. 7.

12 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 23 Rn. 7a. 13 Ziekow, GewArch 2007, S. 183 und 224. 14 Windoffer, Einheitlicher Ansprechpartner nach der EU-Dienstleistungs-

richtlinie – Aufgabenprofil und Ansiedlungsoptionen, DVBl 2006, 1210 (1214). Ziekow/Windoffer, Der einheitliche Ansprechpartner für Dienst-leister, S. 47.

15 Ziekow, GewArch 2007, S. 181 und 224. 16 Luch, Die Schaffung eines einheitlichen Ansprechpartners unter Be-

rücksichtigung der Verteilung der Verbandskompetenzen in der Bundes-republik, in: Schliesky, Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der öffentlichen Verwaltung, S. 150 f.

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a) Minimalkonzept oder Gleichbehandlung der Inländer?

Da die DLR verfahrensrechtliche Vergünstigungen für Dienst-leistungserbringer vorsieht, stellt sich die Frage, ob diese Vorteile auf Personen, die von einem anderen Mitgliedstaat aus Dienst-leistungen anbieten wollen, beschränkt werden oder auch für die inländischen Dienstleistungserbringer gelten sollen. Die DLR verlangt eine Umsetzung nur für den Dienstleistungserbrin-ger, der von einem anderen Mitgliedstaat aus agieren will. Dies folgt merkwürdigerweise nicht schon aus der Definition des Be-griffs „Dienstleistungserbringer“, der nach Art. 4 Nr. 2 DLR auch den inländischen Dienstleister erfasst, wohl aber aus der Defi-nition „Mitgliedstaat der Dienstleistungserbringung“ in Art. 4 Nr. 10 DLR. Es wäre deshalb möglich, die Fälle rein inländischer Dienstleistungserbringung in den Umsetzungsregelungen unbe-rücksichtigt zu lassen.

Gleichwohl hat man sich bei der Vorbereitung der Umsetzung in Bund und Ländern schon frühzeitig darüber verständigt, dass die neuen in die VwVfG aufzunehmenden Regelungen im Grundsatz für alle Dienstleistungserbringer gelten sollen, also unabhängig davon, ob sie aus einem anderen Mitgliedstaat kommen oder nicht. Dies ist vor allem aus drei sehr zu begrü-ßen: Erstens wird damit die Einheitlichkeit des Verwaltungsver-fahrensrechts gewahrt. Wenn für die Bearbeitung von Geneh-migungsanträgen etwa bestimmte Fristen festgelegt werden, dann müssen diese konsequenterweise für alle Antragsteller gelten. Zweitens wird die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung17 vermieden. So wäre es im Hinblick auf das Gebot der Gleichbe-handlung bedenklich, wenn etwa die von einem ausländischen Dienstleistungserbringer beantragte Genehmigung nach Ablauf einer bestimmten Frist als erteilt gelten würde, die von seinem inländischen Konkurrenten nach Ablauf derselben Frist aber nicht. Damit hängt das dritte Argument zusammen: Die Vermei-dung einer Inländerdiskriminierung18 ist ein wichtiges Anliegen der Gesetzgebung auch dann, wenn diese wegen der Verschie-denheit der Sachverhalte nicht als Gleichheitsverstoß gewertet werden kann.

b) Probleme einer Umsetzung in den Verwaltungsverfah-rensgesetzen

Sollen Vorgaben der DLR in den VwVfGen umgesetzt werden, er-gibt sich wegen der sog. Simultangesetzgebung19 ein erheblicher Abstimmungsbedarf. Bund und Länder müssen sich im Grund-satz auf einen Änderungsvorschlag einigen, damit es am Ende des Gesetzgebungsverfahrens zur Novellierung der Verwaltungs-verfahrensgesetze in Bund und Ländern wieder einheitliche Verfahrensgesetze gibt. Dies führt einerseits zu einer gewissen Schwerfälligkeit der Gesetzgebung, soweit es um die Änderung der VwVfG geht, sichert andererseits aber die Akzeptanz der Re-gelungen beim jeweiligen Fachgesetzgeber. Da das Fachrecht je-derzeit ohne Einschränkungen bereichsspezifisch abweichende Regelungen treffen kann,20 hängt die praktische Bedeutung der Regelungen in den VwVfG wesentlich davon ab, ob die Fachge-setzgeber sie akzeptieren oder ob sie Abweichungsbedarf sehen. Mit einheitlichen Regelungen in den VwVfG ist deshalb dann nicht viel gewonnen, wenn im Fachrecht des Bundes und der Länder durchweg abweichende Bestimmungen erlassen wer-den.21

II. Informationsansprüche (Art. 7 DLR)

Art. 7 DLR verlangt von den Mitgliedstaaten im Anwendungs-bereich der DLR die Einführung umfassender Informationsan-sprüche über die Anforderungen, die in dem Mitgliedstaat an die Aufnahme und Ausübung der Dienstleistung gestellt werden.

Hierzu zählen Informationen über materielle Anforderungen, Zuständigkeiten, Zugangsmöglichkeiten zu öffentlichen Regis-tern und Datenbanken, Rechtsbehelfe und Organisationen und Verbände, die Dienstleistungserbringer unterstützen können. Diese Informationsansprüche gehen über die bloße Mitteilung der gesetzlichen Anforderungen für eine Genehmigung deut-lich hinaus, weil sie sich etwa nach Art. 7 II DLR auch auf die „gewöhnliche Auslegung und Anwendung der maßgeblichen Anforderungen“ erstrecken. Art. 7 II 2 DLR verlangt, dass die zuständigen Behörden – sofern angebracht – Leitfäden über das Vorgehen bei der Antragstellung und für die Aufnahme und Aus-übung der Tätigkeiten erstellen müssen. Auskunfts- und Unter-stützungsersuchen müssen so schnell wie möglich beantwortet werden. Lediglich eine Rechtsberatung kann nach Art 7 VI DLR nicht verlangt werden.22

Die Informationsansprüche nach Art. 7 DLR müssen bereits im Vorfeld einer Antragstellung bestehen, damit sie auch von solchen Personen geltend gemacht werden können, die sich erst mit der Absicht tragen, eine Dienstleistungstätigkeit im Inland aufzunehmen. Auch damit geht der neu zu schaffende Informa-tionsanspruch deutlich über § 25 S. 2 VwVfG hinaus, wonach ein Bezug zu einem konkreten Verwaltungsverfahren erforder-lich ist.23 Nicht einmal ein konkreter Nachweis für die Ernst-haftigkeit dieser Pläne wird verlangt werden können. Auch die Beratungs- und Auskunftsansprüche nach § 71c VwVfG werden den Anforderungen des § 7 DLR nicht gerecht, erstens weil sie sich nur auf das konkrete angestrebte Verwaltungsverfahren be-zieht, zweitens weil sie nach Tiefe und Breite der Informationen nicht vergleichbar ist. Es muss deshalb im Zuge der Umsetzung eine neue und weitergehende Regelung geschaffen werden, die für den EAP und die zuständigen Behörden die erforderlichen umfassenden Ansprüche auf Information und Unterstützung vermitteln.

III. elektronische Verfahrensabwicklung (Art. 8 DLR)

Nach Art. 8 I DLR stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass alle Verfahren und Formalitäten, die die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit betreffen, „problemlos aus der Fer-ne und elektronisch über den betreffenden EAP oder bei der be-treffenden zuständigen Behörde abgewickelt werden können.“ Die Möglichkeit der elektronischen Abwicklung zu schaffen, ist dabei nicht nur ein gesetzgeberisches Problem, sondern auch und sogar vorrangig ein Problem der praktischen Umsetzung der

17 Zur Unzulässigkeit einer Verzerrung des Wettbewerbs wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG s. Schlachter, NZA 2002, 1242 ff. (dort zum Ent-sendegesetz).

18 Zur Inländerdiskriminierung näher Reitmeier, Inländerdiskriminie-rungen nach dem EWG-Vertrag, 1984; aus neuerer Zeit: Rieger, Ist die Inländerdiskriminierung noch mit dem Grundgesetz vereinbar? DÖV 2006, 685 ff.; Kormann/Hüpers: Inländerdiskriminierung durch Meis-terpflicht?, GewArch 2008, 273 ff.

19 Zur Simultangesetzgebung auf dem Gebiet des Verwaltungsverfahrens-rechts s. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, Einf. Rn. 6.

20 S. zum Grundsatz der Subsidiarität des VwVfG gegenüber dem Fachrecht Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 1 Rn. 3.

21 Dies war z.B. beim Erlass des Infrastrukturplanungsbeschleunigungsge-setzes der Fall, durch das in diversen Fachplanungsgesetze Detailabwei-chungen von den Bestimmungen des VwVfG eingeführt worden sind (krit. hierzu Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 73 Rn. 3).

22 Für die Abgrenzung zwischen der Information über Auslegung und An-wendung der maßgeblichen Bestimmungen einerseits und Rechtsbera-tung andererseits wird nach dem Einzelfallkriterium vorzunehmen sein. Solange es nur um allgemeine Auslegungsgrundsätze und insbesondere auch entsprechende Verwaltungsvorschriften geht, ist die Grenze zur Rechtsberatung noch nicht überschritten, bei der es um die Einzelfall-subsumtion geht.

23 S. näher Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 25 Rn. 4.

Ulrich Ramsauer Abhandlungen

NordÖR 10/2008420

Richtlinie. Die Umsetzung des Art. 8 DLR wird einen wesentli-chen Schritt auf dem Weg zur elektronischen Verwaltung bedeu-ten.24

Es liegt auf der Hand, dass die bisherige Regelung in § 3a VwV-fG zur gesetzlichen Umsetzung des Art. 8 DLR nicht ausreicht. Die erst im Jahre 2003 eingefügte Vorschrift des § 3a VwVfG regelt lediglich die Zulässigkeit elektronischer Übermittlung von Dokumenten, soweit der jeweilige Empfänger hierfür einen entsprechenden Zugang eröffnet hat. Soweit und solange es an einer solchen Zugangseröffnung fehlt, kommt § 3a VwVfG nicht zur Anwendung.25 Art. 8 DLR verlangt demgegenüber zwingend von allem Behörden der Mitgliedstaaten die Einrichtung derar-tiger Zugänge im Bereich der Dienstleistungsverwaltung. Hier muss eine entsprechende Ergänzung der VwVfG-Regelungen er-folgen. Auch wenn sich die Umsetzungspflicht insoweit auf den Bereich der Dienstleistungsverwaltung beschränkt, wird sich die Umsetzung in der Praxis als Schrittmacher für eine weitergehen-de allgemeine Elektronisierung der Verwaltung erweisen. Inso-weit werden die Hoffnungen auf einen Innovationsschub durch die Umsetzung der DLR vermutlich nicht enttäuscht werden.26

IV. Der Einheitliche Ansprechpartner (Art. 6 DLR)

1. Die Vorgaben des Art. 6 DLR

Zu den zentralen Bestimmungen der Richtlinie gehört Art. 6 DLR, wonach von den Mitgliedstaaten die Einrichtung sog. Einheitlicher Ansprechpartner verlangt wird, über die Dienst-leistungserbringer sämtliche für die Dienstleistung erforderli-che Verfahren und Formalitäten einheitlich sollen abwickeln können. Dabei handelt es sich um Stellen, die nach dem Muster eines one-stop-shops27 oder den sog. points of single contact den Weg zu den zuständigen Behörden usw. erübrigen, indem sie die Abwicklung sämtlicher Formalitäten für die Aufnahme der ge-wünschten Tätigkeit übernehmen.

Die Aufgaben des Einheitlichen Ansprechpartners werden in Art. 6 I DLR beschrieben; sie werden umfassend verstanden. Erfasst werden nicht nur die Antragstellung für alle zur Aufnah-me der Dienstleistungstätigkeiten erforderlichen Verfahren und Formalitäten, insbesondere Erklärungen, Anmeldungen, die Be-antragung von Genehmigungen bei den zuständigen Behörden, einschließlich notwendiger Eintragungen in Register, Berufs-rollen oder Datenbanken und der Registrierung bei Berufsver-bänden oder Berufsorganisationen, sondern auch die entspre-chenden für die spätere Ausübung der Tätigkeit erforderlichen Formalitäten. Auch die Informationsansprüche nach Art. 7 DLR soll der Dienstleistungserbringer über den Einheitlichen An-sprechpartner geltend machen können. Nach Art. 7 I DLR müs-sen alle Informationen über die für Aufnahme und Ausübung der selbständigen Dienstleistung geforderten Anforderungen materieller und formeller Art „leicht zugänglich“ sein. Art. 7 IV DLR verlangt von den Mitgliedstaaten, dass die Einheitlichen Ansprechpartner alle Auskunfts- und Unterstützungsersuchen so schnell wie möglich beantworten und den Antragsteller un-verzüglich davon in Kenntnis setzen, wenn sein Ersuchen fehler-haft oder unbegründet ist. Die Abwicklung über den EAP muss nach Art. 8 I DLR „problemlos aus der Ferne und elektronisch“ erfolgen können.

Die genannten Vorgaben der DLR verpflichten lediglich die Mitgliedstaaten zur Schaffung von Einheitlichen Ansprech-partnern für alle unter die DLR fallenden Dienstleistungen als eine Art Service-Angebot; umgekehrt sind die Dienstleistungs-erbringer nicht verpflichtet, das Angebot anzunehmen und die erforderlichen Verfahren und Formalitäten tatsächlich über ei-

nen Einheitlichen Ansprechpartner abzuwickeln. Ebenso wenig verpflichten sie die Dienstleistungserbringer zu einer elektroni-schen Abwicklung. Die Mitgliedstaaten müssen diese Möglich-keiten zwar eröffnen, dürfen den Dienstleistungserbringer aber nicht darauf verweisen. Sie haben keinen Anspruch darauf, dass von den Möglichkeiten der Art. 6, 8 DLR Gebrauch gemacht wird. Dadurch kann sich eine unerfreuliche Parallelität von her-kömmlichen Antragsverfahren und solchen Verfahren ergeben, die über einen Einheitlichen Ansprechpartner abgewickelt wer-den. Zweifelhaft und problematisch ist, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Dienstleistungserbringer, der seine Verfah-ren über einen Einheitlichen Ansprechpartner abwickelt, sich gleichzeitig – gewissermaßen parallel – auch direkt mit den zu-ständigen Behörden in Verbindung setzen kann.28

2. Organisationsmodelle für den EAP

Die DLR lässt die innerstaatliche Zuständigkeitsverteilung bei der Zulassung und Aufsicht über die Erbringung von Dienstleistun-gen grundsätzlich unberührt. Es besteht daher keine Verpflich-tung, die Zuständigkeiten für Entscheidungen über einzelne Dienstleistungen bei bestimmten Behörden zu konzentrieren. Sie trifft auch sonst keinerlei organisationsrechtliche Festlegun-gen etwa über die Frage, wo die Einheitlichen Ansprechpartner entstehen sollen und welche Organisationsstruktur sie haben müssen. Allerdings folgen aus den in der DLR festgelegten Auf-gaben und Funktionen, dass einige der diskutierten Organisati-onsmodelle entweder nicht infrage kommen, weil sie das Erfor-derliche nicht leisten können, oder aus anderen Gründen wenig geeignet sind.

a) Das Portalmodell

In dem Bemühen, den Umsetzungsaufwand möglichst gering zu halten, wurde anfänglich auch das sog. Portalmodell diskutiert.29 Nach diesem Modell stellen die Mitgliedstaaten lediglich Inter-net-Portale bereit, welche die Möglichkeit für den Dienstleis-tungserbringer eröffnen, sich auf elektronischem Weg über die erforderlichen Voraussetzungen der Aufnahme und Ausübung der Dienstleistung zu informieren. Selbst wenn man die Portale interaktiv ausgestaltet, wird man damit allein den Anforderun-gen der DLR nicht entsprechen können. Der EAP ist zwar keine Entscheidungsinstanz, wohl aber eine Stelle, an die individuell-konkrete Fragen gerichtet werden können müssen, die entweder direkt beantwortet oder an die zuständige Behörde weitergeleitet werden, damit sie von dort beantwortet werden können. Da der EAP beurteilen können muss, welche Genehmigungen für eine bestimmte Dienstleistung erforderlich sind und von welchen Behörden sie eingeholt werden müssen, muss zur Beantwortung dieser Fragen bei dem Einheitlichen Ansprechpartner der erfor-derliche Sachverstand vorgehalten werden.

Das reine Portalmodell erweist sich danach als ungeeignet zur Umsetzung des Art. 6 DLR, weil die notwendige Beratung

24 Zur Entwicklung der elektronischen Verwaltung s. Eifert, Electronic Go-vernment. Das Recht der elektronischen Verwaltung, 2006.

25 S. Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1285); Schmitz, DÖV 2005, 885.

26 Zum IT-unterstützten workflow in der Verwaltung siehe Ziekow/Win-doffer (Hrsg.), Ein einheitlicher Ansprechpartner für Dienstleister, 2007, S. 189 ff.

27 Zur Organisation sog. One-Stop-Shops s. Ziekow/Windoffer (Hrsg.), Ein einheitlicher Ansprechpartner für Dienstleister, 2007, S. 51 ff und 166 ff.

28 So Ziekow, GewArch 2007, S. 181; zur möglichen Wahl zwischen ver-schiedenen einheitlichen Ansprechpartnern Schliesky (Hrsg.). Die Um-setzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, 2008, S. 166 f.

29 Etwa NRW, ferner in einigen Mitgliedstaaten nach wie vor geplant.


NordÖR 10/2008 421

des Dienstleistungserbringers nicht sichergestellt werden kann. Das schließt aber nicht aus, dass Portale flankierend eingesetzt werden, etwa um dem Dienstleistungserbringer die Möglichkeit zu geben, festzustellen, welche Stelle für ihn die Funktion eines Einheitlichen Ansprechpartners übernehmen kann. Auch las-sen sich die erforderlichen aktuellen Informationen weitgehend über Portale bereithalten und relativ leicht neuen Entwicklun-gen anpassen. Hier werden Internet-Portale eine wichtige Rolle spielen.

b) Das Agenturmodell

Rechtlich zulässig, für eine Umsetzung in Deutschland aber we-nig geeignet erscheint das Agenturmodell, bei dem die Funktio-nen des Einheitlichen Ansprechpartners einem privaten Unter-nehmen (Agentur) übertragen werden. Dieses Modell wäre mit den Vorgaben der DLR vereinbar, es könnte die in den Art. 6 ff. DLR vorgesehenen Funktionen durchaus erfüllen. Die Erteilung von Auskünften, die Weitergabe von Informationen, die Entge-gennahme und Weitergabe von Anträgen usw. würde eine Über-tragung von Hoheitsmacht nicht erforderlich machen. Anders wäre dies, soweit der Einheitliche Ansprechpartner auch die Bekanntgabe bzw. Zustellung von Entscheidungen übernehmen soll; hier wäre eine Beleihung notwendig.

Die mit dem Agenturmodell einhergehende Privatisierung von Staatsaufgaben würde zwar einem aktuellen Trend ent-sprechen, aber vermutlich höhere Kosten verursachen als eine Behördenlösung. Nach Art. 13 II 2 DLR müssen die dem Antrag-steller entstehende Kosten vertretbar sein; sie dürfen die Gren-zen der Verhältnismäßigkeit einhalten und dürfen die mit dem Verfahren verursachten Kosten nicht übersteigen. Gewinnmar-gen sind hier nicht vorgesehen. Es erscheint deshalb zweifelhaft, ob eine nach unternehmerischen Grundsätzen wirtschaftende Ansprechpartner-Agentur ohne Subventionierung durch die öf-fentliche Hand wirtschaftlich arbeiten könnte. Es kommt hinzu, dass bei privaten Agenturen mit einem gegenüber Behördenmo-dell vermutlich erhöhten Überwachungsaufwand zu rechnen sein dürfte. Insgesamt erscheint das Agenturmodell deshalb für die öffentliche Hand nicht kostengünstiger als eine Behörden-lösung.

c) Das Konzentrationsmodell

Derzeit in Deutschland kaum konsensfähig wäre das Konzent-rationsmodell, bei dem die Zuständigkeiten für sämtliche für die einzelnen Dienstleistungen erforderlichen Genehmigungen und Zulassungen bei einzelnen Behörden konzentriert würden. Die Zuständigkeiten richten sich in Deutschland ganz überwie-gend nach Sachbereichen, nicht nach Funktionsbereichen. So sind etwa die Zuständigkeiten für das Bau- und das Wasserrecht nicht etwa deshalb in einer Hand, weil für ein bestimmtes Vor-haben wasser- und baurechtliche Genehmigungen erforderlich werden. Vielmehr ist der Bauherr bzw. Investor gehalten, die er-forderlichen Genehmigungen bei den unterschiedlichen jeweils sachlich zuständigen Behörden zu beantragen.

Für eine sachgebietsbezogene Zuständigkeitsverteilung spre-chen gute Gründe, vor allem die Möglichkeit der Akkumulation von Sachverstand und die damit einhergehende Professionalisie-rung. Allerdings gibt es auch funktions- und anlagenbezogene Konzepte. Zu nennen sind neben der Zuständigkeitskonzentra-tion im Fachplanungsrecht (§ 75 I VwVfG) und im Anlagenrecht (§ 13 BImSchG) neuerdings auch Konzentrationsregelungen im Baurecht einiger Länder, so etwa in Hamburg (§ 62 HBauO). Die hiergegen zunächst vorgebrachten Bedenken haben sich bisher nicht als berechtigt erwiesen. Es erschiene deshalb durchaus überlegenswert, für den Geltungsbereich der DLR auch an eine

Neuordnung der behördlichen Zuständigkeiten mit der Folge zu denken, dass die Einrichtung Einheitlicher Ansprechpartner entbehrlich würde. Es erscheint indessen nicht realistisch, die hierfür erforderliche grundlegende Neuorientierung des Zustän-digkeitsrechts im vorgesehenen Umsetzungszeitraum zu bewir-ken.

d) Das Behördenmodell

Im Behördenmodell werden die Aufgaben des Einheitlichen An-sprechpartners einer Behörde übertragen. Dabei sind sehr un-terschiedliche Lösungen denkbar: So könnte die Funktion des Ansprechpartners von einer derjenigen Behörden übernommen werden, die ohnehin im Rahmen der Zulassung oder Überwa-chung des Dienstleistungserbringers einzelne Aufgaben wahr-zunehmen hat. Sie könnte aber auch unabhängig von eigenen Zuständigkeiten bei hierfür speziell eingerichteten Behörden an-gesiedelt werden. Infrage hierfür kommen staatliche Behörden wie auch Behörden von unterstaatlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts, etwa den Kommunen oder der berufsstän-dischen Kammern. Hier sind sehr unterschiedliche Konzepte in der Diskussion;30 es ist nicht erforderlich, dass in sämtlichen Ländern eine einheitliche Lösung verfolgt wird. Da es sich hier-bei aber nicht um verfahrensrechtliche, sondern um organisati-onsrechtliche Fragen handelt, sollen sie hier nicht weiter disku-tiert werden.

3. Funktionsvorstellungen

Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Figur des Einheit-lichen Ansprechpartners im Behördenmodell hängt davon ab, welche Funktionen er erfüllen soll. Insoweit enthält die DLR lediglich Mindestvorgaben und lässt den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, ihn mit weiteren Aufgaben und Funktionen aus-zustatten. Die DLR spricht in Art. 6 I recht allgemein davon, die Verfahren und Formalitäten müssten über den Einheitlichen Ansprechpartner „abgewickelt“ werden können, und in Art. 7 I davon, dass die erforderlichen Informationen über die Einheit-lichen Ansprechpartner insbesondere auch elektronisch „leicht zugänglich“ sein und alle Auskunftsersuchen so schnell wie möglich beantwortet werden müssen.

Auf dieser Grundlage sind sehr unterschiedliche Ausgestal-tungen vorstellbar. Bleibt es bei den bloßen Mindestfunktionen, kann sich der Einheitliche Ansprechpartner weitgehend auf eine Art Informationsstelle mit Botenfunktion beschränken, bei der die erforderlichen Informationen bereitgehalten bzw. vermit-telt werden, Anträge, Unterlagen und Erklärungen usw. entge-gengenommen und an die zuständigen Behörden weiterleitet und umgekehrt Auskünfte, Nachfragen und Entscheidungen usw. an den Dienstleistungserbringer weitergeleitet werden. Der Einheitliche Ansprechpartner kann aber auch darüber hinaus gesetzlich mit weitergehenden Funktionen ausgestattet wer-den oder diese auch ohne besondere gesetzliche Grundlage in der Praxis schlicht übernehmen. Diese Möglichkeiten reichen von der Erläuterung der Anforderungen bis hin zu den Funkti-onen eines Verfahrensmanagers, der etwa die Aufgaben nach Art. 7 II DLR ganz oder teilweise selbst wahrnimmt, also eine Art Vorprüfung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Unterlagen vornimmt usw. und im Interesse des Dienstleistungserbringers

30 S. hierzu Palige, Die Handwerkskammern als Einheitlicher Ansprech-partner, GewA 2007, 273; Windoffer, Ein Jahr EU-Dienstleistungsrichtli-nie: Zur Diskussion um den einheitlichen Ansprechpartner unter beson-derer Berücksichtigung des „Kammermodells“, GewA 2008, 97.


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agiert.31 Denkbar wären sogar Hinweise über Finanzierungs- und Fördermöglichkeiten. Eine rechtliche Grenze würde durch die Regelungen zur Rechtsberatung32 gezogen. Diese wird nach der ausdrücklichen Bestimmung in Art. 7 VI DLR nicht umfasst.

Je stärker sich die Umsetzungsregelung dem Verfahrensma-nager-Modell annähert, desto aufwendiger und anspruchsvol-ler, aber auch kostspieliger wird die Arbeit des Einheitlichen Ansprechpartners. Es erscheint sinnvoll, verfahrensrechtlich lediglich die Mindestfunktionen festzuschreiben. Was an Ser-vice-Leistungen konkret von den Einheitlichen Ansprechpart-nern erbracht wird, wird letztlich von den Einrichtungen selbst abhängen, von ihrer Ausstattung, ihrem Selbstverständnis usw. Hier kann und wird vermutlich auch ein Standortwettbewerb ausgetragen werden. Insoweit könnten verfahrensrechtliche Vorgaben ohnehin nicht viel ausrichten.

4. Umsetzung im VwVfG durch Schaffung eines neuen Ver-fahrenstyps

Es liegt nahe, im Zuge der Umsetzung des Art. 6 DLR in den Verwaltungsverfahrensgesetzen des Bundes und der Länder das Verfahren unter Einschaltung des Einheitlichen Ansprechpart-ners rechtstechnisch als besonderen Typus auszugestalten. Die VwVfG stellen bisher im wesentlichen drei Verfahrenstypen zur Verfügung, das formlose Verwaltungsverfahren (§§ 9 ff. VwVfG), das förmliche Verwaltungsverfahren (§§ 63 ff. VwVfG) und das Planfeststellungsverfahren (§§ 72 ff. VwVfG). Während sich das Planfeststellungsverfahren durch die Konzentrationswirkung auszeichnet (vgl. § 75 I VwVfG), führt das Verfahren über einen Einheitlichen Ansprechpartner lediglich zu einer Bündelung von einzelnen Verwaltungsverfahren bei Aufrechterhaltung der originären Zuständigkeiten der Behörden. Es handelt sich um ein Mittelding zwischen dem herkömmlichen singulären Verfah-ren und dem Verfahren mit Konzentrationswirkung. Allerdings werden letztere von den §§ 72 ff. VwVfG auch nicht vollständig erfasst, sondern nur insoweit, als es sich um Planfeststellungen handelt, also um solche Verfahren, die zugleich auch einen pla-nerischen Gestaltungsspielraum eröffnen.33 Die Einführung eines selbständigen Verfahrenstypus für den Einheitlichen An-sprechpartner könnte Anlass geben, das Planfeststellungsverfah-ren zu einem Verwaltungsverfahren mit Konzentrationswirkung weiter zu entwickeln.

Die Ausgestaltung des Verfahrens mit Einheitlichem An-sprechpartner als selbständigen Verfahrenstypus hat den Vor-teil, dass es dann nicht nur im Bereich der DLR zur Anwendung kommen kann, sondern immer dann, wenn das Fachrecht es für anwendbar erklärt. Es ist bekanntlich Sache des Fachgesetzge-bers, zu entscheiden, in welcher Verfahrensart Entscheidungen in den einzelnen Sachbereichen getroffen werden sollen. Stellen die Verwaltungsverfahrensgesetze die Abwicklung von Verwal-tungsverfahren durch einen Einheitlichen Ansprechpartner als selbständigen Verfahrenstypus zur Verfügung, besteht die Chan-ce, dass sich dieses auch in anderen Bereichen des Besonderen Verwaltungsrechts durchsetzt. Damit könnte ein Anreiz für wei-tere Schritte auf dem Weg zu einer bürgerfreundlicheren Verwal-tung gesetzt werden.

5. Länderübergreifendes Tätigwerden

Das Verfahren unter Einschaltung des Einheitlichen Ansprech-partners wird nicht immer ohne Einbeziehung von Behörden anderer Bundesländer durchgeführt werden können. Es gibt eine Vielzahl von Konstellationen, in denen der Einheitliche Ansprechpartner, aber auch die zuständige Behörde, auf die Amtshilfe anderer Länder angewiesen sein wird. Es stellt sich

deshalb die Frage, ob die Vorschriften über die Amtshilfe aus die-sem Grund angepasst werden müssen. Der Regierungsentwurf hat auf eine solche Anpassung verzichtet. Es ergeben sich näm-lich erhebliche Probleme der Gesetzgebungskompetenz, wenn in den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder die Amtshilfe durch andere Länder sichergestellt werden soll. Hier wird des-halb zu Recht als ausreichend angesehen, dass sämtliche Länder über nahezu gleichlautende Amtshilfebestimmungen verfügen und sich auf diese Weise eine hinreichende Pflicht zur gegensei-tigen Amtshilfe ergibt.

V. Fristenregelungen, Genehmigungsfiktion (Art. 13 DLR)

1. Grundzüge der Beschleunigungsregelungen

Die Dienstleistungsrichtlinie enthält in Art. 13 enthält eine gan-ze Reihe von Vorgaben für Genehmigungsverfahren. Einige sind lediglich Konkretisierungen allgemeiner Grundsätze guter Ver-waltung. Dies gilt etwa für das Erfordernis einer klaren, transpa-renten Verfahrensgestaltung und einer objektiven und unpartei-ischen Bearbeitung in Art. 13 I und das Verbot unangemessener Verfahrensgestaltung und unverhältnismäßiger Belastung mit Verfahrenskosten in Art. 13 II. Diesen Anforderungen dürfte das deutsche Recht ohnehin entsprechen. Umsetzungsbedarf ergibt sich hinsichtlich der Regelungen des Art. 13 III und IV DLR, wo-nach sichergestellt werden muss, dass Anträge unverzüglich und in jedem Fall innerhalb einer vorab festgelegten und bekannt gemachten Frist bearbeitet werden, nach deren Ablauf die Ge-nehmigung als erteilt gilt.

Verwaltungsverfahren mit zwingenden Fristbestimmungen und Genehmigungsfiktionen für den Fall der Nichtentschei-dung innerhalb der gesetzten Frist sind auch dem deutschen Recht nicht gänzlich fremd, wenn auch aus Sorge vor dem Ein-tritt rechtswidriger Genehmigungsfiktionen hier eine deutliche Zurückhaltung der Gesetzgebung spürbar ist. Insoweit galt in Deutschland bisher die Devise „Richtigkeit geht vor Schnellig-keit.“ Einige Fristsetzungen mit Genehmigungsfiktionen finden sich neuerdings etwa im Bauordnungsrecht, wenn über Anträge auf Erteilung einfacher Baugenehmigungen nicht innerhalb ei-ner gesetzlich bestimmten Frist nicht entschieden worden ist.34

Die DLR verlangt nun generell die Einführung von Fristbe-stimmungen mit dem Eintritt einer fiktiven Genehmigung nach Fristablauf für den gesamten Anwendungsbereich der Richtlinie. Ausnahmen dürfen nur vorgesehen werden, wenn dies durch ei-nen zwingenden Grund des Allgemeininteresses einschließlich eines berechtigten Interesses Dritter gerechtfertigt ist (Art. 13 IV 2 DLR). Auch wenn den Mitgliedstaaten damit weitgehende Abweichungsmöglichkeiten eröffnet werden,35 bleibt es doch dabei, dass die Genehmigungsfiktion im Bereich der Dienstleis-tungen die Regel im deutschen Verfahrensrecht werden dürfte. Rechtspolitisch ist das durchaus zu begrüßen, weil die Drohung mit der Genehmigungsfiktion erfahrungsgemäß das einzige ei-nigermaßen wirksame Instrument zur Beschleunigung von Ver-

31 Siehe zu derartigen Funktionsvorstellungen Ziekow/Windoffer (Hrsg.), Ein einheitlicher Ansprechpartner für Dienstleister, 2007, S. 63 ff. und Neidert, in: Schliesky (Hrsg.). Die Umsetzung der EU-Dienstleistungs-richtlinie in der deutschen Verwaltung, 2008, S. 119 ff.

32 S. §§ 3 ff. RDG (Rechtsdienstleistungsgesetz). 33 S. hierzu näher Ramsauer, Planfeststellung ohne Abwägung? in NVwZ

2008, 944. 34 S. etwa § 61 Abs. 3 der Hamburgischen Bauordnung. 35 S. hierzu Bernhardt, Fingierte Genehmigungen nach der Dienstleis-

tungsrichtlinie, GewArch 2008 (i.E.).


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waltungsverfahren ist.36 Gleichwohl trifft die rechtstechnische Umsetzung dieser Rechtsfigur auf verschiedene Probleme.

2. Problem der Fristbestimmung

Nach Art. 13 III 1 DLR muss die Frist, innerhalb deren über einen Antrag entschieden werden muss, vorab festgelegt und bekannt gemacht werden. Eine Regelung darüber, wer die Frist festlegen darf und in welcher rechtlichen Form sie festgelegt werden muss, findet sich im Text der DLR nicht.

Es stellt sich damit die Frage, ob die Fristen gesetzlich fixiert werden müssen oder ob auch etwa die Behörden selbst Fristen-pläne mit Bearbeitungszeiten aufstellen und veröffentlichen dürfen. Insoweit stellt sich zum einen die Frage, ob die Richtlinie eine gesetzliche Fristenbestimmung verlangt, zum anderen die Frage, ob eine Genehmigungsfiktion nach nationalem Recht an den Ablauf einer lediglich administrativ festgelegten Frist knüp-fen darf. Beide Fragen lassen sich nicht ohne weiteres beantwor-ten. Während aber nach nationalem deutschen Recht gegen eine administrative Festlegung der Fristen keine entscheidenden Gesichtspunkte sprechen dürften,37 ist dies bei der Vereinbarkeit administrativer Fristen mit der Richtlinie anders: Wortlaut und Systematik der Richtlinie sprechen eher für eine gesetzliche Re-gelung. Zunächst ist da die Bestimmung über die Möglichkeit, die festgelegte Frist ein einziges Mal für eine begrenzte Zeit zu verlängern, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen. Wäh-rend die Möglichkeit der Verlängerung in Art. 13 III Satz 3 DLR ausdrücklich der zuständigen Behörde zugewiesen wird, ist in Satz 1 nur von der vorab durch die Mitgliedstaaten festgelegten Frist die Rede. Es spricht auch viel dafür, dass die Angemessen-heit der Frist durch die DLR nicht in das Ermessen der jeweils zuständigen Behörden gestellt werden sollte. Der Leitfaden der Kommission scheint diese Position zu bestätigen. Dort heißt es: “Such periods of time will need to be fixed and made public in advance by Member States.” Dass hier die Member States und nicht die Public Authorities angesprochen werden, spricht für die Notwendigkeit einer gesetzlichen Festlegung.

Das bedeutet also im Ergebnis, dass die Fristen für die Bear-beitung von Genehmigungsanträgen gesetzlich fixiert werden sollten, um dem Vorwurf einer mangelhaften Umsetzung der Richtlinie zu entgehen. Dementsprechend sieht der Regierungs-entwurf in § 42a II eine allgemeine gesetzliche Frist von 3 Mo-naten vor, sofern nicht das Fachrecht eine andere Bestimmung trifft. Allerdings ergibt sich aus der Begründung zu dieser Vor-schrift, dass auch eine behördlich festgesetzte Frist genügen kann, wenn in Rechtsvorschriften eine Ermächtigung der Be-hörde zur Fristbestimmung erfolgt ist.38

3. Maßgeblicher Zeitpunkt für den Fristbeginn

Nach Art. 13 III 2 DLR läuft die Frist erst, wenn alle Unterlagen „vollständig eingereicht“ wurden. Hier stellt sich die Frage, ob es für den Fristbeginn auch dann auf den Eingang der Unter-lagen bei der zuständigen Behörde ankommen soll, wenn der Antragsteller das Verfahren über den Einheitlichen Ansprech-partner abwickeln will. Die Frage ist in der Richtlinie nicht aus-drücklich beantwortet. Es spricht manches dafür, dass es für den Fristbeginn auf den Zeitpunkt der Vorlage bei der zuständigen Behörde ankommt. Dass die „Abwicklung“ nach Art. 6 I DLR über den Einheitlichen Ansprechpartner erfolgt, bedeutet noch nicht notwendig, dass das Einreichen der Unterlagen dort mit der Einreichung bei der zuständigen Behörde gleichzusetzen ist. Gleichwohl erscheint es im Interesse einer sicheren Umsetzung der Richtlinie geboten, beim Fristbeginn schon an die Einrei-chung der Unterlagen beim Einheitlichen Ansprechpartner an-

zuknüpfen. Dies ist auch im Regierungsentwurf in § 71b III 1 so vorgesehen.

4. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Fristende

a) Maßgeblichkeit der Bekanntgabe

Wird der Antrag nicht innerhalb der festgesetzten Frist „beant-wortet“, soll die Genehmigung nach Art. 13 IV 1 DLR im Regel-fall als erteilt gelten. Hier stellt sich die Frage, welcher Zeitpunkt für das Fristende maßgeblich ist. Grundsätzlich folgt aus allge-meinen rechtsstaatlichen Grundsätzen, dass es auf die Bekannt-gabe der Entscheidung und nicht auf deren Erlass ankommen muss. Hieran dürfte sich auch dann nichts ändern, wenn die Entscheidung über den Einheitlichen Ansprechpartner bekannt gegeben wird. Das bedeutet allerdings, dass die Behörde die Ent-scheidung so rechtzeitig dem Einheitlichen Ansprechpartner zukommen lassen muss, dass dieser noch genügend Zeit hat, die Entscheidung seinerseits dem Antragsteller bekannt zu geben.

b) Probleme der Bekanntgabe durch die Post im Ausland

Probleme werden sich in der Praxis ergeben, wenn der Antragstel-ler sich nicht einer elektronischen Abwicklung des Verfahrens bedient, sondern den Antrag per Post einreicht und eine Antwort per Post erwartet. Weder die zuständige Behörde noch der Ein-heitliche Ansprechpartner haben Einfluss auf die Postlaufzeit im europäischen Ausland. Es besteht hier also die Gefahr, dass eine Verzögerung des Postlaufs dazu führt, dass die Genehmigung wegen Fristablaufs als erteilt gilt, weil die ablehnende Entschei-dung dem Antragsteller nicht rechtzeitig bekannt gegeben bzw. zugestellt werden kann. Die Probleme verschärfen sich noch, wenn man daran denkt, dass die Behauptung einer verspäteten Bekanntgabe oder Zustellung schwer zu widerlegen sein wird.

Nach Lösungen für dieses Problem kann auf der rechtlichen oder der praktischen Ebene gesucht werden.

aa) In rechtlicher Hinsicht kommt die Einführung einer widerleglichen oder auch unwiderleglichen Vermutung der Be-kanntgabe bzw. Zustellung nach Ablauf eines bestimmten Zeit-raums nach der Aufgabe zur Post in Betracht. Die Folge wäre, dass die Genehmigungsfiktion nicht eintreten würde, wenn die Entscheidung entweder über den EAP oder über die zuständige Behörde innerhalb der Bearbeitungsfrist oder einige Tage vorher ordnungsgemäß zur Post gegeben worden ist.

Gegen die Einführung einer unwiderleglichen Vermutung werden rechtliche Bedenken erhoben. Es bestünde die Gefahr, dass der Dienstleistungserbringer im Vertrauen auf den Ablauf der Frist und den Eintritt der Genehmigungsfiktion die Tätigkeit aufnehme und sich damit im Inland möglicherweise sogar straf-bar mache.

Diese Einwendungen überzeugen nicht. Es ist dem Dienstleis-tungserbringer ohne weiteres zuzumuten, sich elektronisch oder notfalls telefonisch zu erkundigen, ob die Entscheidung inner-halb der Frist auf den Weg gebracht wurde. Das gilt insbesondere auch deshalb, weil der Dienstleistungserbringer seine Dienstleis-tung ja im Inland erbringen will.

36 S. hierzu näher Ramsauer, Die Beschleunigung von Genehmigungsver-fahren, in Schäfer (Hrsg.) Ökonomische Analyse des Verfahrensrechts, 2008 (i.E.).

37 Das Rechtsstaatsprinzip dürfte einer Regelung nicht entgegenstehen, wonach die Genehmigungsfiktion eintritt, wenn die Behörde nicht innerhalb einer von der Behörde vorab bestimmten Frist eine Entschei-dung trifft.

38 S. Begr. d. Reg-Entwurf zu § 42 Abs. 2 (S. 12).


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Als Alternative kommt in Betracht, bei der Bestimmung der Grundfrist für die Bearbeitung die voraussichtlichen Postlaufzei-ten zu berücksichtigen. Dies ist aber deshalb unbefriedigend, weil diese in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich sind, ohne dass danach sinnvoll differenziert werden könnte. Die Berücksichtigung eines Sicherheitszuschlags bei den Post-laufzeiten in einigen EU-Ländern würde deshalb insgesamt zu einer Verlängerung der festzulegenden Fristen für alle führen.

bb) In tatsächlicher Hinsicht ließe sich das Problem der langen Postlaufzeiten nur durch die Beauftragung privater Zu-stelldienste lösen, die sich gegen entsprechendes Entgelt ver-pflichten, die Sendung innerhalb einer vereinbarten Zeit im Nachbarland dem Dienstleistungserbringer zuzustellen. Dies würde allerdings die Kosten der Bekanntgabe erhöhen.

5. Die Genehmigungsfiktion

a) Die fiktive Genehmigung

Wenn nach Art. 13 IV DLR eine Genehmigung nach Fristab-lauf als erteilt gelten soll, dann muss sie konsequenterweise denselben Rechtscharakter haben wie eine regulär erteilte Ge-nehmigung. Im Regelfall wird es sich bei um Verwaltungsakte handeln; fiktive Genehmigungen sind dementsprechend als fiktive Verwaltungsakte einzustufen.39 Allerdings ist der Begriff der Genehmigung in Art. 13 IV DLR in einem weiten Sinn zu ver-stehen, weshalb auch solche Entscheidungen erfasst werden, die nach deutschem Recht keine Verwaltungsakte sind (z.B. Eintra-gungen in Register oder Berufsrollen ohne eine entsprechende Rechtsqualität40). Insoweit wird es aber keinen besonderen Re-gelungsbedarf geben, weil Maßnahmen ohne die Qualität von Verwaltungsakten auch nicht die für diese typische rechtliche Stabilität (Wirksamkeit) unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit aufweisen.

Das deutsche Recht kennt zwar seit längerem auch fiktive Verwaltungsakte; die Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der Länder enthalten aber insoweit keine besonderen Rege-lungen. Vielmehr werden fiktive Verwaltungsakte im Grundsatz ebenso behandelt wie reguläre, für sie gelten deshalb auch die all-gemeinen Regeln, soweit nicht das Fachrecht spezielle Vorschrif-ten vorsieht.41 Im Zuge der Umsetzung der DLR werden fiktive Verwaltungsakte eine größere praktische Bedeutung erlangen. Es erscheint deshalb im Interesse der Rechtsklarheit sinnvoll und vielleicht sogar geboten, die Rechtsfigur des fiktiven VA in die VwVfG aufzunehmen und die Grundzüge zu regeln. Eine derartige Regelung ist nunmehr im Regierungsentwurf (§ 42a I) vorgesehen.

b) Anspruch auf Bestätigung der fiktiven Genehmigung

Zu einer angemessenen Umsetzung des § 13 III der Richtlinie gehört auch ein Anspruch des Antragstellers und ggfs. weiterer Betroffener auf schriftliche Bestätigung des Eintritts der Geneh-migungsfiktion, wie dies in § 37 I VwVfG für mündlich erlassene VAe bereits vorgesehen ist. Eine solche Bescheinigung ist im Re-gierungsentwurf in § 42a III auch vorgesehen.

c) Rücknahmemöglichkeit rechtswidriger fiktiver VAe?

Nach geltendem deutschen Verwaltungsrecht kann die zustän-dige Behörde eine fiktive Genehmigung wieder aufheben, wenn sie diese für rechtswidrig hält. Diese Möglichkeit ergibt sich aus § 48 III VwVfG für rechtswidrige Verwaltungsakte allgemein und ist auch auf fiktive Verwaltungsakte anwendbar.42 Voraus-setzung für die Rücknahme eines nicht auf Geldleistungen oder

vergleichbare Sachleistungen gerichteten Verwaltungsakts ist nach dem Wortlaut der Vorschrift lediglich die Rechtswidrig-keit der Regelung. Die Rücknahme steht dann im Ermessen der Behörde. Weitere Voraussetzungen enthält die Rücknahmevor-schrift überraschenderweise nicht. Wird durch die Rücknahme beim Betroffenen ein Vertrauensschaden angerichtet, wird er auf einen Entschädigungsanspruch verwiesen. Umstritten ist, ob und in welchem Umfang Vertrauensschutz von der zuständi-gen Behörde aber jedenfalls bei der Ermessensentscheidung über die Rücknahme berücksichtigt werden muss.43 Richtigerweise wird diese Frage jedenfalls dann zu bejahen sein, wenn ein Ent-schädigungsanspruch nicht ausreicht, um das schutzwürdige Vertrauen des Betroffenen in den Bestand des Verwaltungsakts angemessen zu berücksichtigen.

Die bisherigen Erfahrungen zeigen, dass die Behörden fikti-ve Genehmigungen regelmäßig unverzüglich zurücknehmen, sobald sie feststellen, dass sie die festgelegte Entscheidungsfrist überschritten haben. Geschieht das relativ schnell nach Ablauf der Frist, hat der Inhaber der fiktiven Genehmigung zumeist noch nichts ins Werk gesetzt, was einen Vertrauensschutz recht-fertigen würde. Obwohl damit Sinn und Zweck der Genehmi-gungsfiktion unterlaufen werden, hat die Rechtsprechung diese Praxis bisher gebilligt.44 Ob eine solche Praxis mit den Vorgaben der Richtlinie vereinbar ist, erscheint zweifelhaft. Aus euro-parechtlicher Sicht könnte darin eine Umgehung der mit der Genehmigungsfiktion verbundenen Sanktionierung der Fristü-berschreitung und ein Unterlaufen der Fristenregelungen des Art. 13 III DLR gesehen werden. Gleichwohl erscheint es sinn-voll, auf eine gesetzliche Einschränkung der Rücknahme von rechtswidrigen fiktiven VAen zu verzichten. Das in der gelten-den Regelung des § 48 III VwVfG enthaltene Ermessen erlaubt eine hinreichend flexible Handhabung des Instruments und die Einhaltung europarechtlicher Vorgaben.

VI. Amtshilfe, Verwaltungszusammenarbeit

Die Art. 28 ff. DLR enthalten umfangreiche Regelungen über die Zusammenarbeit zwischen den Behörden der Mitgliedstaaten. Diese Regelungen lassen sich im Verwaltungsverfahrensrecht nur begrenzt umsetzen, weil sie jeweils nur die nationalen Be-hörden binden könnten. Die §§ 4 ff. VwVfG sind insoweit nicht anwendbar, weil sie sich nur auf die innerstaatliche Amtshilfe beziehen. Hier wäre hier eine unmittelbar geltende EU-Regelung das richtige Instrument. Freilich sind die Mitgliedstaaten auch jetzt bereits verpflichtet, sich gegenseitig zu unterstützen.45 Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass das Funktionieren die-ser Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten eine wesent-liche Voraussetzung für das Gelingen des Projekts der DLR ist. Nur durch effiziente Zusammenarbeit kann verhindert werden, dass einzelne Dienstleistungserbringer sich unrechtmäßig etwa

39 Zu fiktiven Verwaltungsakten Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 24. 40 Zur Frage, inwieweit Eintragungen in Register usw. als Verwaltungsakte

angesehen werden können, s. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 59 ff. 41 S. hierzu näher Caspar, Der fiktive Verwaltungsakt – Zur Systematisie-

rung eines aktuellen verwaltungsrechtlichen Instituts. AöR 125 (2000), 131 ff.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 37 ff.

42 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48 Rn. 15a. 43 Siehe hierzu ausführlich Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48 Rn. 77 ff. 44 S. hierzu die Nachweise bei Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48 Rn. 15a; Stel-

kens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rn. 67 und § 48 Rn. 39; Knack, VwVfG, § 48 Rn. 43: fingierte Verwaltungsakte besitzen keine stärkere Bestands-kraft.

45 S. hierzu Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 4 Rn. 9 ff.; sektorenspezifische Amtshilferegelungen finden sich in fast allen europarechtlich geregel-ten Sachbereichen; ausf. Wettner, Die Amtshilfe im Europäischen Ver-waltungsrecht, 2005.


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durch Vorlage gefälschter Papiere oder durch Verschweigen wichtiger Ablehnungsgründe in den Genuss von Zulassungen bringen.

VII. Fazit

Die Einzelheiten der DLR mögen auf den ersten Blick für viele befremdlich sein und diverse Befürchtungen wecken. Sie ist trotz mancher Kritik ein mutiger und wichtiger Schritt auf dem Weg zu einem einheitlichen Binnenmarkt und einem integrierten

Wirtschaftsraum. Die Umsetzung der Richtlinie wird zunächst auf der rechtlichen Ebene vorgenommen werden müssen. Da-mit ist allerdings erst der halbe Weg geschafft. Es wird darauf an-kommen, die Ziele der Richtlinie dann auch in der Verwaltung-spraxis der Mitgliedstaaten angemessen zur Geltung zu bringen. Hier findet die eigentliche Nagelprobe statt. Sollte das Projekt gelingen, würde dies einen großen Schritt auf dem langen Weg zur Integration und zum Zusammenwachsen der Völker Europas sein.

* Die Autoren sind Rechtsanwälte in der Kanzlei Take Maracke & Partner, RAe/StB/WP, Kiel.

1 Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europä-ischen Gesellschaft vom 07.12.2006, BGBl. I, 2782.

2 JStG 2007 vom 13.12.2006, BGBl. I, 2878; JStG 2008 vom 20.12.2007, BGBl. I, 3150.

3 Vgl. Erichsen, Kommunalrecht NW, 1988, 271 f.; Moraing, WiVerw 1998, 247.

4 BFH, Beschluss vom 20.12.2007 – V R 70/05, BFH NV 2008, 719. 5 Der BFH formuliert die Vorlagefrage wie folgt: „Können die Mitglied-

staaten Tätigkeiten von Staaten, Ländern, Gemeinden oder sonstigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die nach Art. 13 der Richtlinie 77/388/EWG von der Steuer befreit sind, nur dadurch gemäß Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 4 der Richtlinie 77/388/EWG als Tätigkeiten „behandeln“, die diesen Einrichtungen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, dass die Mitgliedstaaten eine dahingehende ausdrückliche gesetzliche Regelung treffen?“.

Vorbemerkung

Auch Gemeinden müssen sich stets den wirtschaftlichen He-rausforderungen stellen und ihre Wirtschaftsbetriebe auf ihre Wirtschaftlichkeit und ggf. auf ihre Wettbewerbsfähigkeit hin überprüfen. Dabei kann der Rechtsform eine besondere Bedeu-tung zukommen.

Durch zahlreiche steuerliche Gesetzesänderungen hat sich das rechtliche Umfeld für die Wirtschaftsbetriebe bzw. wirtschaftli-chen Betätigungen von Körperschaften des öffentlichen Rechts (KöR) verändert. Dies gilt besonders für etwaige Umstrukturie-rungen und Umwandlungen. Das Umwandlungsteuergesetz (UmwStG) und andere für KöR bedeutsame Vorschriften wurden durch das SESTEG1 und die Jahressteuergesetze 2007 und 20082 sehr weitgehend geändert. In dieser Darstellung sollen Kriterien für Umstrukturierungsüberlegungen und -entscheidungen her-ausgearbeitet werden. Ein weiterer Teil umfasst die Darstellung der Umwandlungsvorschriften und dabei zu beachtende Ge-sichtspunkte.

I. Ausgangspunkt: Gemeindliche Aufgabenerfüllung

Neben die Verpflichtung der Gemeinden, die Aufgaben der Da-seinsvorsorge wahrzunehmen, und sich in diesem Sinne auch wirtschaftlich zu betätigen, tritt das Recht auf gemeindewirt-schaftliche Betätigung, welches zwar oftmals vornehmlich aber nicht ausschließlich erwerbswirtschaftlichen Zwecken dient. Dieses Recht ist von der Garantie kommunaler Selbstverwaltung gemäß Art. 28 Abs. 2 GG umfasst3.

Einzelne gemeindliche Betätigungen stellen – sofern sie recht-lich nicht verselbstständigt sind – aus steuerlicher Sicht Betriebe gewerblicher Art (BgA) dar. Dies wird angenommen, wenn die Körperschaft Tätigkeiten ausführt, wie sie von einem privaten Unternehmer ausgeführt werden könnten. Zur Auslegung des § 4 Abs. 1 KStG werden die nachfolgend aufgeführten Abgren-zungskriterien verwendet:

– Einrichtung tätigt nachhaltig Umsätze in Höhe von € 30.768,00 (DEM 60.000,00),

– es besteht kein direkter Wettbewerb zu anderen privaten Un-ternehmen,

– „Einrichtung“ muss keine gesonderte Abteilung innerhalb der KöR darstellen.

Hingegen stellt der EuGH (vornehmlich zur USt) auf eine et-waige wenn auch nur potentielle Wettbewerbsbeziehung zu an-deren privaten Unternehmen und auf typische öffentlich-recht-liche Handlungsformen ab.

In diesem Bereich besteht noch erheblicher Klärungsbedarf. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Vorabentscheidungsersu-chen an den EuGH („Unternehmereigenschaft einer juristischen Person des öffentlichen Rechts – Vorliegen von Wettbewerbsver-zerrungen“)4, mit der der BFH dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt hat:

1. Bedarf steuerfreies hoheitliches Handeln einer ausdrücklichen ge-setzlichen Regelung?5

2. Können „größere Wettbewerbsverzerrungen“ i.S.v. Art. 4 Abs. 5 Un-terabs. 4 i.V.m. Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG nur dann vor-liegen, wenn die Behandlung einer Einrichtung des öffentlichen Rechts als Nicht-Steuerpflichtige zu größeren Wettbewerbsverzerrungen zu Lasten konkurrierender privater Steuerpflichtiger führen würde, oder

Rechtliche Aspekte der Umwandlung kommunaler Betriebe

Von Dr. Michael Take und Andreas Doose*

Michael Take und Andreas Doose Abhandlungen

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auch dann, wenn die Behandlung einer Einrichtung des öffentlichen Rechts als Nicht-Steuerpflichtige zu größeren Wettbewerbsverzerrun-gen zu ihren Lasten führen würde?

Im Zusammenhang mit Umstrukturierungsüberlegungen kann es erforderlich sein, dem wahrgenommenen Aufgaben-kreis einen „höheren Grad“ rechtlicher und/oder wirtschaftli-cher Verselbstständigung zu verleihen. Neben der Verwendung öffentlich-rechtlicher Organisationsformen besteht für die öf-fentliche Hand grundsätzlich auch die Möglichkeit, sich priva-ter Organisationsformen zu bedienen6.

Der Rahmen für die Errichtung wirtschaftlicher Unternehmen wird auf Landesebene in Schleswig-Holstein im Wesentlichen durch § 101 Abs. 1 der Gemeindeordnung Schleswig-Holstein (GO SH) gesteckt.

Das Erscheinungsbild und das Selbstverständnis der wirt-schaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand befinden sich seit einigen Jahren in einem komplexen Prozess der Neuorientie-rung. Eine Vielzahl gemeindlicher Tätigkeiten werden in diesem Zuge organisatorisch und rechtlich verselbstständigt.

Hierzu zählen namentlich zunächst alle diejenigen Tätigkei-ten, die bislang zu einem Betrieb gewerblicher Art7 führen, bei-spielhaft seien hier genannt:

– Energieversorgung, Hafen- bzw. Verkehrsbetriebe, Friedhöfe, Kindergärten;

– Märkte und Messen;

– Altersheime und Pflegeeinrichtungen;

– Parkplatzbewirtschaftung: so wird bei Parkraumbewirtschaf-tung unterschieden, ob es sich vorrangig um Regelung des öffentlichen Verkehrs handelt (wichtiges Indiz: Bußgelder bei Falschparken) oder ob dies außerhalb öffentlicher Straßen er-folgt wie beim Parkhaus;

– Forschungstätigkeit: bei der Forschung könnte es darauf ankommen, ob sie der Gemeinnützigkeit zuzurechnende Grundlagenforschung ist, oder ob es sich um die Anwendung gesicherter Erkenntnisse handelt (§ 68 Nr. 9 AO);

– Krematorien: einige wirtschaftliche Betätigungen werden landesgesetzlich geregelt, so dass die steuerliche Beurteilung in den Bundesländern unterschiedlich ausfallen kann; der Be-trieb eines Krematoriums wird zum Teil der öffentlichen Hand vorbehalten (zB NRW, anders SH), so dass in NRW kein BgA gegeben ist8;

– Klein- und Kleinstvermietungen im Hochschulbereich erfül-len BgA-Kriterien nur bei nachhaltigem Überschreiten der o.g. Umsatzgrenzen; die Umsatzsteuerfreiheit nach § 4 Nr. 12 UStG hängt auch davon ab, ob neben Räumlichkeiten auch Mobiliar, Einrichtungen pp. mit überlassen werden9.

Umwandlungsmotiv könnte neben Haftungsbegrenzung, Ra-tionalisierung und Flexibilisierung auch sein, mithilfe von Um-strukturierungen die steuerlichen Folgen der wirtschaftlichen Betätigung der KöR eindeutig zu gestalten. Dabei können durch-aus auch Erwägungen der Zusammenlegung verschiedener Akti-vitäten eine Rolle spielen.

Steuerliche Relevanz im Rahmen der öffentlichen Verwaltung haben vornehmlich die BgA. Die steuerliche Behandlung der einzelnen Sphären kommunaler Aufgabenerledigung stellt sich wie folgt dar:

Vermögensverwaltung

Vermögen wird steuerlichnicht belastet und Vrmö-genserträge unterliegeni.d.R. nur Kapitaler-tragsteuer (10%, ab 2009: 15%)

Kein BgA: nicht steuerbarKStG/UStG

evtl. KESt

Hoheitlicher Bereich

Vermögen und Vermö-genserträge unterliegennicht steuerlichen Belas-tungen

Betriebgewerblicher Art

steuerbar und steuer-pflichtig nach KStG, GewStG und UStG;Vermögensgegenstädegehören zum steuerlichenBETRIEBSVERMÖGEN

(ggf. steuerfrei nach § 4 UStG; ggf. begünstigter Steuersatz gemäß § 12 Abs. 2 UStG)

Diese Sphären und der Umfang des steuerlichen Betriebsvermö-gens sind für etwaige Umwandlungsüberlegungen sehr wesent-lich und vor allem dann, wenn Umwandlungen steuerneutral erfolgen sollen.

Die Vermögensgegenstände sind den wirtschaftlichen Betäti-gungen und den BgAs zuzuordnen, damit die Ausgangsituation möglichst eindeutig definiert ist und die Folgen für den BgA und die einzelnen Vermögensgegenstände vollständig untersucht werden können.

II. Zielsetzungen der Umwandlung

1. Arbeitsrechtliche Umgestaltungen

In einigen Bereichen, wie zum Beispiel bei Pflegeeinrichtungen, ist der Kostendruck so stark, dass die Wettbewerbssituation zu Umstrukturierungsmaßnahmen zwingt. Kommunale Arbeitge-ber sind entsprechend den tarifrechtlichen Bestimmungen ver-pflichtet, so dass ein Ausweichen in eine Privatrechtsform eine mögliche Lösungsoption eröffnet. Dabei sind aber arbeitsrecht-liche Aspekte, insbesondere aus den Regelungen des § 613a BGB wie auch mögliche Konsequenzen aufgrund von Pensionsrege-lungen (VBL) zu beachten.

2. Finanzierungsüberlegungen/Risikominimierung

Die Zusammenlegung verschiedener Aufgaben unter dem gemeinsamen Dach eines Betriebes ist ökonomisch oftmals sinnvoll: Wirtschaftliche Aktivitäten mit unterschiedlichen Saisonverläufen, mit sehr unterschiedlichen Finanzierungser-fordernissen oder anderen strukturellen Unterschieden können einander unterstützen.

Weiterhin kann für die KöR bedeutsam sein, das Risiko wirt-schaftlicher Betätigungen auf das jeweilige betriebliche Ver-mögen zu begrenzen. Diese Haftungsbegrenzung ist für Kapi-talgesellschaften (insb. GmbH) unstreitig. Für Anstalten des öffentlichen Rechts (Kommunalunternehmen, KU) wird zuneh-mend vertreten, dass auch dieser Rechtsform haftungsbegrenz-ende Wirkung zukommt.

6 Vgl. Püttner, Die Wahl der Rechtsform für kommunale Unternehmen, in: ders. (Hrsg.), Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, 2002, 143.

7 Vgl. den von der Finanzverwaltung und der steuerlichen Rspr. entwi-ckelten Katalog in Abschnitt 7 KStR, in Abschnitt 10 KStG sind zahlrei-che Einzelfälle und deren Abgrenzung aufgeführt.

8 FG Düsseldorf vom 21.06.2007 – 15 K 4884/06 KE; vgl. dazu Leippe, Ge-meindliche Krematorien, Hoheitsbetrieb oder BgA?, ZKF 2007, 220; wei-tere Zweifelsfälle sind z.B. Musik-/Volkshochschulen, Überlassung von Räumlichkeiten, Personalgestellung als Beistandsleistung.

9 Vgl. Abschnitte 80 und 81 UStR; Bayerisches Landesamt für Steuern, Vfg. vom 13.02.2008 – S 7100-6034M, DStR 2008, 619.

Abhandlungen Michael Take und Andreas Doose

NordÖR 10/2008 427

3. Zusammenlegung von wirtschaftlichen Aktivitäten, insb. aus steuerlichen Erwägungen

Es gibt unter bestimmten Voraussetzungen Möglichkeiten, wirt-schaftliche Aktivitäten zusammenzufassen bzw. in einem BgA zusammenzulegen. Dies eröffnet Rationalisierungseffekte, aber auch die Möglichkeiten, Gewinne mit Verlusten aus anderen Ak-tivitäten zu verrechnen.

Für eine KöR sind diese Möglichkeiten, rechtlich unselbststän-dige BgAs zusammenzulegen, an enge Voraussetzungen gebun-den. Die Möglichkeiten hierfür waren in einer GmbH der KöR (sog. Eigengesellschaft) bislang weiter gefasst und führten häu-fig zum sog. „Querverbund“.

Die Grundsätze für die Zusammenfassung sind in Abschnitt 7 Abs. 1 KStR dargestellt. Es ist folgendes erforderlich:

– Gleichartigkeit der Betriebe oder

– enge wechselseitige technisch-wirtschaftliche Verflechtung von einigem Gewicht oder

– die in § 4 Abs. 3 KStG genannten Betriebe (Versorgung und Verkehr u.a.m.).

Die Entscheidung des BFH vom 22.08.200710 bestätigt diese Praxis im Grundsatz. Jedoch soll die Einbeziehung strukturell dauerdefizitärer Betriebe (im Urteilsfall Bäderbetrieb) zu einer verdeckten Gewinnausschüttung führen und damit dem Ver-lust im Endeffekt die anderweitige Ausgleichsfähigkeit nehmen. Diese Entscheidung soll von der Finanzverwaltung „im Hinblick auf eine künftige gesetzliche Regelung“ nicht über den Einzelfall hinaus angewendet werden (Nichtanwendungserlass)11.

Die Kapitalertragsteuerpflicht für Dividenden12 und andere Vermögenserträge im Bereich der Vermögensverwaltung bzw. Gewinne aus BgAs könnten Anlass sein, diese kapitalertragsteu-erlichen Belastungen durch Zusammenlegung mit anderwei-tigen wirtschaftlichen Aktivitäten und daraus resultierenden Verlusten zu saldieren, um so diese Steuern zu sparen. Die Fi-nanzverwaltung misst dies am Verbot missbräuchlicher Gestal-tungen. Eine Zusammenlegung müsste von wirtschaftlichen oder sonst beachtlichen außersteuerlichen Gründen getragen sein, damit die Gestaltung nicht als Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 AO verworfen werden kann13. Die Kapitalertrag-steuer (KESt) ist in der Tendenz steigend14:

Gesetzesänderung/Gesetzeslage Steuersatz Steuersatzkomm. KapGes15 BgA

KESt vor Unternehmenssteuerreform 1999/2000/2002 12,5% --KESt nach Unternehmenssteuerreform 1999/2000/2002 10% 10 %KESt nach Unternehmenssteuerreform 2008 (ab 01.01.2009) 15% 15 %

III. Mögliche Ausgangsformen jetziger kommunaler Betätigungen

Die bisherigen Tätigkeiten in kommunalen Bereichen können mehr oder weniger wirtschaftliche Selbstständigkeit erlangt ha-ben. Dabei wird kommunalrechtlich zwischen Regie- und Eigen-betrieben unterschieden.

Für einen Regiebetrieb ist kennzeichnend, dass sich die wirt-schaftliche Betätigung aus der kommunalen Tätigkeit mit einer gewissen Verselbstständigung heraushebt, diese Verselbstständi-gung aber in der kommunalen Kassen- und Wirtschaftsführung keine buchhalterische Absonderung erfährt. Vielmehr werden die Einnahmen und Ausgaben im kommunalen Gesamthaus-

halt mit gesonderten Kostenstellen und Einnahme- und Ausga-betiteln erfasst.

Für einen Eigenbetrieb dagegen ist konstituierend, dass sowohl vom Stellenplan wie auch für die Wirtschaftsrechnung eine Separierung dergestalt erfolgt, dass ein gesonderter Jahresab-schluss nach Maßgabe der Eigenbetriebsverordnung des Landes Schleswig-Holstein vorgenommen wird. Die Umwandlung eines Eigenbetriebs ist insofern erleichtert, weil buchhalterisch die Vermögensgegenstände, die der künftigen Zielrechtsform zu-zuordnen sind, schon gesondert erfasst sind. Die Buchführung ist in der Regel schon auf die doppelte kaufmännische Buchfüh-rung umgestellt, sodass sich für die künftige kaufmännische Ab-wicklung keine weiteren Besonderheiten ergeben dürften.

Steuerlich wird nicht unterschieden. Es gibt nur die Kategorie des BgA. Dabei kann der Gewinn bei kleinen BgAs durch Ein-nahme-Überschussrechnung (EÜR) ermittelt werden. Größere Betriebe16 müssen einen sog. Betriebsvermögensvergleich erstel-len, was in der Sache einem Jahresabschluss mit Bilanz und GuV entspricht.

IV. Mögliche Zielrechtsformen

Zielrechtsformen werden sowohl im Privatrecht wie auch im öf-fentlichen Recht bereitgestellt.

1. Zielrechtsformen des Privatrechts

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist die häu-figste gewählte Rechtsform für die Privatisierung bisheriger kom-munaler Betätigungen. Die GmbH ist eine Gesellschaft mit kör-perschaftlicher Organisation und eigener Rechtspersönlichkeit. Diese Gesellschaft kann zu jedem gesetzlichen Zweck gegründet werden. Die Gesellschaft hat durch Satzung ein Stammkapital von mind. € 10.000,0017. Den Gläubigern haftet nur das Gesell-schaftsvermögen. Die Rechtsform der GmbH gewährt die nach § 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO SH erforderliche Haftungsbegrenzung. Für die Errichtungs- und Eintragungsphase ist wichtig, dass die beschränkte Haftung erst ab Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister gilt. Für die Zeit bis zur Eintragung gilt eine sog. Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG sowie eine ergän-zende Haftung der Gesellschafter. Daher ist für diese Phase bis zur Eintragung eine besondere Vorsicht geboten.

Ferner ist künftig auf die beim Handelsregister zu hinterlegen-de Gesellschafterliste zu achten. Nach der schon angesproche-nen Novelle des GmbHG Mitte 2008 soll ein Gutglaubenserwerb für GmbH-Anteile möglich werden.

10 BFH, Urteil vom 22.08.2007 – I R 32/06, DStR 2007, 1954; BStBl. II 2007, 961 ff.; es gibt zahlreiche Urteilsanmerkungen, vgl. etwa: Hüttemann, DB 2007, 2508.

11 BMF-Schreiben vom 07.12.2007 – IV B 7-S 2706/07/0011, BStBl. 2007 I, 905.

12 Vgl. dazu das BMF-Schreiben vom 11.09.2002 – IV A 2-S 11910-194/02, BStBl. I 2002, 935 ff.

13 § 42 AO wurde durch das JStG 2008 neu gefasst. 14 Bei Ausschüttung an kommunale Kapitalgesellschaften, wenn Gewinn

im BgA nicht der Rücklage zugeführt wurde; § 20 Abs. 1 Nr. 10 b EStG nennt für sog. Klein-BgA hinsichtlich Umsatz (€ 350.000,00) oder Ge-winn (€ 30.000,00) betragsmäßig definierte Ausnahmen.

15 In der Literatur werden zum Teil effektive Steuersätze genannt, die sich aus nominellem Steuersatz bezogen auf die Ausschüttung (Gewinn abzgl. KSt/GewSt) ergeben, z.B. ab 2002: (100% abzgl. 25% KSt) 75% x 10% = 7,5%.

16 Dabei kommt es auf die ab 01.01.2008 etwas erhöhten Merkmale in § 141 AO an.

17 Dies gilt vermutlich ab Mitte 2008 nach der Novellierung des GmbHG durch das MoMiG, bislang ist das Mindeststammkapital € 25.000,00; Entwurf des MoMiG ist in der Beilage zu ZIP 2007, Heft 23 abgedruckt.


NordÖR 10/2008428

Organe der GmbH sind Geschäftsführer und Gesellschafter-versammlung sowie fakultativ ein Aufsichtsrat, für den die ent-sprechenden Vorschriften des Aktienrechts sinngemäß gelten. Für die Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrates besteht ein wei-ter Regelungsrahmen, der je nach Bedürfnissen des Einzelfalles ausgestaltet werden kann.

Weitere Rechtsform des Privatrechts ist die GmbH & Co. KG, die Kombination zweier Rechtsformen des Gesellschaftsrechts ist. Es handelt sich um eine Kommanditgesellschaft, bei der die Komplementärin, die persönlich haftende Gesellschafterin, eine GmbH ist. Mit dieser Gesellschaftsform können Vorteile von Personen- und Kapitalgesellschaft kombiniert werden. Für den kommunalen Bereich kommt aber nur in besonderen Aus-nahmefällen diese Rechtsform in Betracht.

2. Zielrechtsformen des öffentlichen Rechts

Rechtlich selbstständige Einrichtungen sind im öffentlich-recht-lichen Bereich die öffentlich-rechtliche Stiftung und die AöR.

Die Stiftung des öffentlichen Rechts (vgl. schleswig-holstei-nisches StiftG) ist eine rechtsfähige Organisationsform, die zu einem selbstständigen Rechtsträger öffentlichen Rechts führt. Durch den Stiftungsakt entsteht eine rechtsfähige Stiftung, die notwendige Genehmigung wird durch das Innenministerium ggf. im Einvernehmen mit einem fachlich zuständigen Ministe-rium erteilt. Die Aufsicht wird durch das Innenministerium ge-führt, wobei auch Änderungen im Statut jeweils genehmigungs-pflichtig sind.

Öffentlich-rechtliche Stiftungen verwirklichen ihren Stif-tungszweck in der Regel durch eine eigene Organisation, die Außensteuerung ist gering. Daher eignet sich diese Form für wis-senschaftliche oder Forschungseinrichtungen. Für kommunale Unternehmen kommt diese Rechtsform allenfalls in Ausnahme-fällen in Betracht, weil ein gewisser Einfluss in der Regel weiter-hin durch die kommunalen Gremien ausgeübt werden soll.

Im öffentlichen Recht wird als Alternative zu der Rechtsform der GmbH nach § 106 a GO SH die rechtsfähige Anstalt, das Kommunalunternehmen (KU), angeboten. Dies soll als öffent-lich-rechtliche Alternative zur GmbH dienen. Ergänzend zu den knappen Vorschriften der Gemeindeordnung gibt es eine Lan-desverordnung über Kommunalunternehmen als Anstalt des öf-fentlichen Rechts (KUVO)18. Dabei handelt es sich um eine von einem oder mehreren Trägern errichtete Verwaltungseinheit mit eigener Rechtspersönlichkeit, der ein Bestand an sachlichen Mitteln und Dienstkräften zugeordnet ist. Es werden prinzipiell öffentliche Aufgaben erfüllt. Dabei kann es sich um Pflicht- aber auch um freiwillige Aufgaben der Kommune handeln. Träger können auch mehrere Kommunen oder Zusammenschlüsse von Kommunen (Zweckverbände) sein. Die AöR/KU ist selbstständi-ges Subjekt des Rechtsverkehrs. Die Gründung erfolgt durch Sat-zung. Die Organe des Kommunalunternehmens sind Vorstand und Verwaltungsrat. Die Abgrenzung der Betätigungen und der Überwachungsfunktionen und Kontrollfunktionen sind durch die entsprechende Landesverordnung geregelt.

Es ist nicht ganz geklärt, inwieweit eine Haftung der ein Kom-munalunternehmen tragenden Kommune besteht. Einerseits wird europarechtlich eine Haftung als unzulässige Beihilfe an-gesehen. Aus dem Verbot der Insolvenz für öffentliche Einrich-tungen (§ 131 Abs. 2 GO SH) wird demgegenüber eine Haftung der tragenden Körperschaft abgeleitet. Die Gesetzesregelung in Schleswig-Holstein versucht einen Mittelweg, wonach gemäß § 9 Abs. 2 KUVO eine Gemeinde nicht für Verbindlichkeiten des Kommunalunternehmens haften soll. Die Vorschrift des § 106 a

GO SH enthält für die Frage der Gewährträgerhaftung keine ausdrückliche Regelung. Diese Norm betrifft lediglich die sog. Anstaltslast. Gemäß § 9 S. 2 KUVO ist die Gewährträgerhaftung für Kommunalunternehmen ausgeschlossen; das KU muss aller-dings gemäß § 9 S. 1 KUVO mit einer ausreichenden Kapitalde-cke ausgestattet sein. Gemäß § 14 Abs. 2 S. 3 KUVO ist ein nach Ablauf von fünf Jahren nicht getilgter Verlustvortrag aus Haus-haltsmitteln der Trägerkörperschaft auszugleichen, wenn die Ei-genkapitalausstattung einen Ausgleich über die Abbuchung von Rücklagen nicht zulässt. Diese Regelung wirft die Frage auf, ob vor Ablauf von 5 Jahren (Dauer nicht ausgeglichener Verluste) eine Inanspruchnahme überhaupt möglich ist. Stellte man sich auf den Standpunkt von Storr19, wonach diese Regelung unzu-lässig wäre, weil sich die Ermächtigung zur Rechtsverordnung20 nicht auf die Haftung und Verantwortlichkeit der Gemeinden bezieht, so dürfte auch § 9 S. 2 KUVO unzulässig sein, wonach der Rechtsträger nicht für die Verbindlichkeiten des KU haftet.

Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine Haftung zu verneinen, wenn die anfängliche Eigenkapitalausstattung (vgl. dazu unten unter V. 3.) ausreichend war und nachfolgend auf den Betrieb von Gesellschafterseite kein „schädlicher“ Einfluss genommen wurde, der bei einer GmbH zur Haftung des Ge-sellschafters führen würde (insb. gemäß Grundsätzen über den „existenzvernichtenden Eingriff“)21. In diesem Bereich besteht aber noch erheblicher Klärungsbedarf.

V. Umwandlungswege: Gemeindeordnung/Umwand-lungsgesetz

1. Handelsrechtliches Umwandlungsgesetz

Das handelsrechtliche Umwandlungsgesetz eröffnet für Betrie-be öffentlicher Körperschaften die Ausgliederung als Spezialfall der Spaltung. Nach § 168 UmwG können Gebietskörperschaften oder deren Zusammenschlüsse die in öffentlich-rechtlichen Organisationsformen betriebenen Unternehmen in bestimmte zivilrechtliche Gesellschaftsformen (insbesondere GmbH) über-führen. Die Überführung erfolgt als Gesamtrechtsnachfolge, die alle Rechtsverhältnisse betrifft, die im Ausgliederungsplan aufgeführt sind. Im UmwG werden Gebietskörperschaften die Umstrukturierungsmöglichkeiten ausdrücklich mit der Zielstel-lung eingeräumt, Regie- und Eigenbetriebe einfacher als zuvor zu privatisieren. Es ist grundsätzlich zu beachten, dass bei einer Überleitung von Vermögens- und Rechtsverhältnissen nach dem UmwG regelmäßig die Sachgründung einer GmbH vorliegt. Für diesen Sachgründungsfall (§ 5 Abs. 4 GmbHG) sind die entspre-chenden Vorschriften des GmbHG zu beachten, insbesondere ein Sachgründungsbericht ist erforderlich.

Eine GmbH entsteht in folgender zeitlicher Abfolge:

– frühzeitige Beteiligung der Personalvertretung;

– Beschlussfassung in der Kommune, (Sach-) Gründung der GmbH in notariell beurkundeter Form, zumeist durch den Bürgermeister als organschaftlichen Vertreter;

– für die Errichtung der GmbH sind § 102 ff. GO SH zu beach-ten, wonach ein Aufsichtsrat (§ 52 GmbHG) vorzusehen ist;

18 GVOBl. SH 2003, 535. 19 Vgl. Storr, Das neue Kommunalunternehmen in Schleswig-Holstein,

NordÖR 2005, 94, 96. 20 Vgl. § 135 Abs. 5 GO SH. 21 Vgl. dazu neueste Rspr. des BGH: Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04

– „Trihotel“ , ZIP 2007, 1552; Urteil vom 07.01.2008 – II ZR 314/05, ZIP 2008, 308.


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– Bestellung des/der Geschäftsführer und Zahlung des Gesell-schaftskapitals;

– notariell beglaubigte Anmeldung zum Handelsregister (HR) mit Sachgründungsbericht (§ 170 UmwG), nachfolgend Ein-tragung ins HR;

– Erstellung und Prüfung der Eröffnungsbilanz, dabei sind ge-mäß § 102 Abs. 4 und 5 GO SH sowie § 53 HGrG die höheren Anforderungen für große Kapitalgesellschaften (insbesondere Prüfung gemäß §§ 316 ff. HGB) zu beachten;

– Anzeige gemäß § 108 Abs. 1 Nr. 1 GO an die Kommunalauf-sichtsbehörde.

2. Umwandlung nach öffentlich-rechtlichen Bestimmun-gen

Gemäß § 106 a Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GO SH können bestehende Regie-, Eigenbetriebe oder eigenbetriebsähnliche Einrichtun-gen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in eine AöR/KU um-gewandelt werden. Wie zuvor erwähnt, sind Kennzeichen des Eigenbetriebes die rechtliche Unselbstständigkeit und die damit verbundene Einordnung in die Verwaltungshierarchie, anderer-seits eine gewisse rechnungstechnische haushaltsmäßige Ver-selbstständigung.

Die Umwandlung eines Eigenbetriebes erfolgt wie folgt:

– Frühzeitig ist die zuständige Personalvertretung über die vorge-sehene Änderung zu informieren, wobei die für die Arbeitneh-mer bedeutsamen Belange herauszustellen sind. Eine besonde-re Regelung für die Personalüberleitung ist nicht erforderlich, weil das Kommunalunternehmen durch Umwandlung mit öffentlich-rechtlicher Gesamtrechtsnachfolge entsteht. Somit gehen alle Arbeitsverhältnisse über; Kommunalunternehmen selbst sind Mitglied des kommunalen Arbeitgeberverbandes. Von besonderer Bedeutung ist der Umstand, dass die Personal-vertretung kommunalrechtlich zwingend an der Umwand-lung zu beteiligen ist.

– Entscheidung bzw. Beschlussfassung der Gemeinde über Sat-zung des Kommunalunternehmens, zugleich sollten die Orga-ne bestimmt werden;

– Anzeige an das Innenministerium über die beabsichtigte Um-wandlung (§ 108 Abs. 1 Nr. 8 GO SH);

– Anzeige an die Kommunalaufsichtsbehörde;

– Veröffentlichung der Satzung.

3. Angemessene Eigenkapitalausstattung der verselbst-ständigten Einrichtung

Für jede verselbstständigte betriebliche Tätigkeit in öffentlich-rechtlicher oder auch in privater Rechtsform wird eine an-gemessene Ausstattung mit Eigenkapital (EK) verlangt. Diese Gesichtspunkte resultieren aus haftungsrechtlichen und aus steuerrechtlichen Erwägungen.

Eine Haftungsbegrenzung für das KU lässt sich vertreten, wenn die Anfangseigenkapitalausstattung als angemessen bezeichnet werden kann. Dies kann von der wirtschaftlichen Aktivität ab-hängen, so dass eine wirtschaftliche Betätigung mit erheblichem Anlagevermögen eine höhere EK-Ausstattung verlangt als bspw. ein Dienstleistungsbetrieb, der im wesentlichen nur Fahrzeuge benötigt. Ferner führt ein angemessenes Eigenkapital dazu, dass eine ergänzende Darlehensfinanzierung nicht notwenig wird.

Ähnliche Betrachtungen des Steuerrechts führen dazu, dass je nach Branche eine EK-Quote von 30% bis 40% (Eigenkapital bezogen auf die Bilanzsumme)22 als angemessen bzw. als aus-reichend erachtet wird. Bei der Gründung der entsprechenden Einrichtung (also vor rechtstechnischer Umsetzung der Um-wandlung) ist eine Planbilanz für die zukünftige selbstständige Einrichtung zu erstellen, aus der sich das Volumen von Anlage- und Umlaufvermögen sowie des Fremdkapitals ergibt. Das dann zu bildende Eigenkapital soll die entsprechende Quote aufwei-sen. Es ist zu beachten, dass das Eigenkapital nicht notwendig als gebundenes Eigenkapital, sog. Stammkapital der GmbH bzw. Grundkapital einer Aktiengesellschaft, dargestellt werden muss, es können auch freie Rücklagen i.S.d. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB sein. Entsprechend ist beim Kommunalunternehmen zu verfah-ren, dort ist ein ziffernmäßig zu bestimmendes Stammkapital zu bilden.

VI. Steuerliche Aspekte

Es wird in aller Regel verlangt, dass der Umwandlungsvorgang keine Steuern auslöst. Dies bezieht sich auf die Ertragssteuern Körperschaftsteuer (KSt) und Gewerbesteuer (GewSt) und lässt sich – bei Vorliegen der erforderlichen Voraussetzungen – nach Maßgabe des Umwandlungsteuergesetz (UmwStG) erreichen. Dies wird häufig auch als „steuerlich neutrale“ Buchwertfortfüh-rung bezeichnet. Jedoch kann sich für die Grunderwerbsteuer (GrErwSt) etwas anderes ergeben.

1. Betrieb gewerblicher Art/Umfang des Betriebsvermö-gen

Die steuerliche Neutralität setzt voraus, dass das gesamte Be-triebsvermögen eines BgA Gegenstand des Umwandlungsvor-ganges ist. Wenn wesentliche Betriebsgrundlagen (hierzu zählt wichtiges Anlagevermögen, zumeist Grundstücke und Gebäu-de) nicht mit übertragen werden, kommen die begünstigenden Bestimmungen des UmwStG nicht zur Anwendung.

Die Einbringung eines Betriebs in eine Kapitalgesellschaft kann auf Antrag gemäß § 20 Abs. 3 UmwStG zu Buchwerten er-folgen. Werden wesentliche Betriebsgrundlagen nicht mit über-tragen, kann § 20 UmwStG nicht angewendet werden. Die Folge ist, dass die Wirtschaftsgüter zu Teilwerten übergehen. Beim übertragenden BgA werden die stillen Reserven ertragsteuer-pflichtig aufgelöst.

Die ertragsteuerliche Neutralität (sog. Buchwertverknüpfung) setzt voraus, dass nachfolgend zur Umwandlung in den nächs-ten sieben Jahren kein sog. schädlicher Vorgang gegeben ist. Schädlich ist eine Veräußerung. In § 22 Abs. 1 Satz 6 Nr.1 bis 6 UmwStG sind weitere schädliche Vorgänge aufgeführt.

Wesentlich ist die nach SESTEG für Vorgänge ab 2007 erheb-lich abgemilderte Besteuerung des ggf. auf den Umwandlungs-zeitpunkt rückwirkend anfallenden Veräußerungsgewinns; der evtl. steuerpflichtige Gewinn wird proportional während der 7-Jahresfrist vermindert.

2. Gemeinnützigkeit

Die steuerliche Gemeinnützigkeit kann ein Beweggrund für Gestaltungsüberlegungen sein. Ein BgA ist dann gemeinnützig,

22 Abschnitt 33 Abs. 2 KStR; vgl. Heger, in: Gosch, KStG, 2005, § 4, Rn. 145 f., 153; nach BFH, Urteil vom 09.07.2003 – I R 48/02, BStBl. II 2004, 299, Anm. Doppstedt, BB 2004, 425, kann sogar eine EK-Quote unter 30% als angemessen bzw. ausreichend angesehen werden.


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wenn die steuerlich begünstigten, in §§ 65 ff. AO aufgeführten Zwecke, verfolgt werden. Auch für die KöR ist für diesen evtl. gemeinnützigen BgA eine Satzung erforderlich (§ 59 AO). Mög-liche Vorteile sind ermäßigter USt-Satz von 7% nach § 12 Abs. 2 UStG für die begünstigten Einnahmen des Zweckbetriebes.

Der steuerlichen Gemeinnützigkeit kann auch dann Bedeu-tung zukommen, wenn spezialgesetzliche Befreiungstatbestän-de wie § 3 Nr. 11, 13, 20, 25 f. GewStG und § 5 Abs. 1 Nr. 2 KStG erfüllt sind.

3. Grunderwerbsteuer

Befinden sich im Betriebsvermögen Grundstücke/Gebäude oder Gebäude auf fremdem Grund und Boden, kann ein Umwand-lungsvorgang GrESt auslösen. Dabei kann es sich um größere Beträge handeln, wenn der Steuersatz von 3,5% auf werthaltigen Grundbesitz (nach Verkehrswerten zu bewerten) zur Anwendung kommt. Das GrEStG kennt nur in besonderen Ausnahmefällen23 Steuerfreiheit. Im Allgemeinen sind Umwandlungsvorgänge steuerpflichtig24. Lediglich wenn eine Personengesellschaft („Gesamthand“ nach §§ 5, 6 GrEStG) beteiligt ist, wird die GrESt quotal gemindert.

In einer neuen Entscheidung hat der BFH den Grundsatz be-kräftigt, dass ein Rechtsträgerwechsel auch zwischen verbun-denen Unternehmen GrESt auslöst. Hingegen fällt beim reinen Formwechsel keine GrESt an25.

Nicht sicher ist, wie die Situation bei Überführung von Grund-stücken in eine AöR/KU zu beurteilen ist. In Betracht kommt der Befreiungstatbestand nach § 4 Abs. 1 GrEStG. Unter Berücksich-tigung von Erlassen verschiedener Finanzdirektionen26 kann dieses kritisch zu beurteilen sein. Diese unsichere Situation wird noch dadurch verkompliziert, dass sich die Umwandlungen un-ter Umständen nach unterschiedlichen öffentlich-rechtlichen Landesgesetzen vollziehen. Zu beachten ist aber die Grundregel des Grunderwerbsteuerrechts, dass der bloße Formwechsel keine Grunderwerbsteuer auslösen soll.

Die Umwandlung eines KU/AöR in eine GmbH wird als Form-wechsel angesehen, der keine GrErwSt auslöst27.

4. Umsatzsteuer

Im USt-Recht könnte ggf. eine Vorsteuerkorrektur gemäß § 15a UStG oder ein Entnahmevorgang zu USt führen. Dies betrifft nur seltene Ausnahmefälle, so dass dieser Gesichtspunkt nicht wei-ter verfolgt wird.

Wichtig ist: Für USt und GrErwSt gilt das UmwStG nicht.

5. Sonstiges/ Antrag, Anzeige/ Behaltensfristen nach UmwStG/ Verbindliche Auskunft

Für die Buchwertfortführung ist ein schriftlicher Antrag an das FA erforderlich.

Nach erfolgter Umwandlung ist gemäß § 22 Abs. 3 UmwStG jeweils bis zum 31. Mai eines Jahres dem Finanzamt schriftlich anzuzeigen, dass die Gesellschafterstellung noch besteht und bspw. keine Veräußerung des Anteils erfolgt ist.

Nach dem Gesetzeswortlaut ist diese schriftliche Anzeige not-wendig, damit kein Veräußerungsgewinn in der siebenjährigen, der Umwandlung nachfolgenden Überwachungsphase nach § 22 UmwStG fingiert wird.

Es kann sich für Zweifelsfälle anbieten, Risiken durch eine ver-bindliche Auskunft des zuständigen FA auszuschließen. Solche Zweifel können sich aus folgenden Problemstellungen ergeben:

– Zugehörigkeit bzw. Umfang des ggf. zu übertragenden Be-triebsvermögens, Eigenschaft als wesentliche Betriebsgrund-lagen;

– Bestätigung, dass die zu übertragende Einheit einen Betrieb bzw. Teilbetrieb darstellt;

– Wertbestimmung des Grundstücks, wenn der Vorgang GrErwSt auslöst.

Seit Anfang 2007 ist die verbindliche Auskunft gesetzlich in § 89 Abs. 2 – 5 AO geregelt und kostenpflichtig. Näheres ergibt sich aus dem Anwendungserlass zur AO (AEAO)28.

Ferner ist das Augenmerk auf die steuerlichen Behaltensfristen und die möglichen Konsequenzen für Fälle anderer Abläufe zu richten. Nach § 15 Abs. 2 UmwStG ist in Fällen der Auf- oder Ab-spaltung eine nachwirkende Frist von fünf Jahren zu beachten. In den Fällen der Einbringung eines Betriebes oder Teilbetrie-bes im Sinne des § 20 UmwStG gilt ein nachfolgender Überwa-chungszeitraum von sieben Jahren (§ 22 Abs. 1 UmwStG). Die Details sollen an dieser Stelle nicht problematisiert werden. Es ist sehr wichtig, dass jedwede gesellschaftsrechtliche Änderung nach einem Umwandlungsvorgang auch im Hinblick auf Bin-dungen aus dem zuvor erfolgten Umstrukturierungsvorgang überprüft werden und hinsichtlich evtl. Konsequenzen durch-gerechnet wird.

VII. Arbeitsrechtliche Aspekte der Umstrukturierung

Für Umwandlungen sind insbesondere die Auswirkungen auf die bestehenden Arbeitsverhältnisse zu beachten.

1. Regelungsgehalt des § 613a BGB bzw. tarifvertragliche Bindungen

Bei Umwandlung unter Wahrung der Unternehmensidentität, also dem bloßen Formwechsel, wie auch bei Gesamtrechtsnach-folge infolge von Fusion, Spaltung bzw. Ausgliederung ist der künftige Arbeitgeber mit dem bisherigen entweder identisch oder kraft Gesetzes dessen Nachfolger; in diesem Fall finden die Arbeitsverhältnisse ohne jede Einschränkung ihre Fortsetzung. Gemäß § 324 UmwG bleiben § 613a Abs. 1, 4 bis 6 BGB unbe-rührt.

Für sonstige Umwandlungsfälle sind die Regelungen aus § 613a BGB insgesamt zu beachten. Nach dieser Vorschrift tritt ein Übernehmer eines Betriebs kraft Gesetzes in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Ar-beitsverhältnissen ein. In § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ist geregelt, dass Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber des Betriebes und dem Arbeitnehmer auch diejenigen Rechten und

23 § 4 Nr. 1 GrEStG: Übergang von Aufgaben und Grundstück oder § 4 Nr. 9 GrESt im Rahmen von PPP; vgl. dazu: Koord. Ländererlass FinMin NW vom 04.04.2006 – S4506-112, DStR 2006, 797 f.

24 Vgl. hierzu Vogelbusch, DB 2004, 1391, 1393. 25 Vgl. BFH, Beschluss vom 07.09.2007 – II B 5/07, BFH/NV 2007, 2351. 26 Vgl. OFD Saarbrücken, Erlass vom 27.10.1981 – S-4506 – 5 – St 24 3; OFD

Hannover, Erlass vom 31.07.2002 – S-2729 – 326 – StG 233; FinMin Ham-burg, Erlass vom 28.12.2004 – 53 – 2 4505 – 003/03.

27 Vgl. Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteu-ergesetz, 4. A., 2006, Teil E Verkehrsteuern, Rn. 56 ff.; Rasche, in: Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 2008, Anhang 8, Rn. 19 ff.

28 BStBl. I 2008, 76 f.


NordÖR 10/2008 431

Pflichten sind, die durch die Rechtsnorm eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung geregelt sind.

Es gilt für den Betriebsübergang Folgendes:

– Die Arbeitsverhältnisse gehen exakt in dem Umfange über, wie sie in dem bisherigen Betrieb bestanden haben; wie zuvor ausgeführt, erfolgt der Rechtsübergang kraft Gesetzes.

– Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Be-triebsübergangs entstanden und vor Ablauf von einem Jahr bzw. nach diesem Zeitpunkt entstehen, gesamtschuldnerisch (§ 613a Abs. 2 S. 1 BGB).

– Die Belehrungspflichten nach § 613a Abs. 5 BGB sind unab-dingbar.

2. Ausscheiden aus dem Pensionsverbund/Zusatzversor-gung aus dem VBL-System

In vielen Fällen ist Bestandteil arbeitsvertraglicher Pflichten des kommunalen Arbeitgebers eine monatliche Zahlung an die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL). Danach erhalten die Arbeitnehmer eine weitere Altersversorgung. Dieser Anspruch der Arbeitnehmer ist Bestandteil des Arbeitsverhält-nisses.

Diese Zusatzversorgung der Arbeitnehmer wird durch Tarifver-träge aber auch mitunter durch besondere Beteiligungsvereinba-rungen der kommunalen Arbeitgeber mit der VBL sichergestellt. Die materielle Ausgestaltung der Zusatzversorgung ist in der Satzung der VBL geregelt. Dies wird zum Teil im Bundesanzeiger veröffentlicht; auch Änderungen sind dort dokumentiert.

Arbeitnehmer, die bei einem bei der VBL beteiligten Arbeitge-ber in einem Arbeitsverhältnis stehen, sind statusgemäß bei der VBL pflichtversichert (§ 2 ATV). Dieses Versorgungssystem grün-det sich darauf, dass ein Arbeitgeber jeweils seine Arbeitnehmer insgesamt in das System der VBL „einbringt“.

Dies hat gravierende Folgen für einen Wechsel eines Betriebes aus dem öffentlichen Bereich in eine private Rechtsform29. Da-bei bestehen grundsätzlich folgende Möglichkeiten:

a) Der Arbeitgeber löst sich aus dem VBL-System und hat so-dann die Verpflichtung zur Zahlung eines Ausgleichsentgeltes (sog. „Ausgliederungsmodell“). Je nachdem, welches Dienstalter die Beschäftigen erreicht haben, sind sehr hohe Ausgleichsent-gelte anzusetzen, die für sich zum Teil gravierende Auswirkun-gen auf Umstrukturierungsüberlegungen haben.

Die ungefähre Höhe der Gegenwertforderungen lässt sich an-hand nachfolgender Faustregeln30 grob schätzen:

– für Arbeitnehmer bis zu 60 Monaten Beteiligung am Umlage-system: € 3.000,00/ArbN;

– für Arbeitnehmer mit über 60 Monaten und bis zu 180 Mona-ten Beteiligung am Umlagesystem: € 8.000,000/ArbN;

– für Arbeitnehmer mit über 180 Monaten Beteiligung zum Um-lagesystem: € 16.000,00/ArbN.

Für einen Betrieb mit 30 Mitarbeitern – unterstellt, die Arbeit-nehmer sind jeweils zu 1/3 und mit gleichen Lohnanteilen den Gruppen zuzuordnen – ergeben sich ungefähre, grob geschätzte Ausgleichsleistungen wie folgt:

10 ArbN à € 3.000,00 (bis 60 Mte) € 30.000,0010 ArbN à € 8.000,00 (über 60, bis 180 Mte) € 80.000,0010 ArbN à € 16.000,00 (über 180 Mte) € 160.000,00Gesamtbetrag € 270.000,00

b) Der privatisierte, aber noch mehrheitlich in kommunalem Besitz bestehende Betrieb stellt bei der VBL den Antrag, in dem Verbund verbleiben zu können. Dann würden die bisherigen monatlichen Kostenanteile (geschätzt ca. 7 % vom Bruttolohn) wie bisher durch den Arbeitgeber zu leisten sein. Überdies würde die Verpflichtung des Arbeitgebers bestehen, auch zusätzliche Arbeitskräfte in das VBL-System einzubeziehen (sog. „Verbleibe-modell“).

c) Der Zivilrechtsträger schließt mit der VBL eine besondere Beteiligungsvereinbarung, dass nur die in dem in der Vereinba-rung festgelegten Zeitpunkt vorhandenen pflichtversicherten Arbeitnehmer weiter zu versichern sind. Neue Arbeitnehmer werden sodann nicht bei der VBL versichert. Der Beteiligte zahlt dann in der Regel zusätzlich zu den laufenden Umlagen einen Ausgleichsbetrag nach versicherungsmathematischen Grund-sätzen (sog. „Zäsurmodell“).

3. Beteiligung Personalvertretung

Für Umstrukturierungsvorgänge sind die Informationspflichten gegenüber dem Betriebsrat bzw. der Personalvertretung unbe-dingt zu beachten.

Im Bundespersonalvertretungsgesetz (PVG) ist die Beteiligung des Personalrates bei der Privatisierung nicht besonders geregelt, die Rechtslage ist in einzelnen Ländern unterschiedlich.

In Schleswig-Holstein ist der Rechtsprechung gemäß von ei-ner Allzuständigkeit der Personalvertretung auszugehen; es wird ein Mitwirkungsrecht des Personalrates bei der Privatisierung bejaht31. Die notwendige Beteiligung der Arbeitnehmerver-tretung bei Vorgängen nach dem UmwG folgt aus § 126 Abs. 1 Nr. 11 sowie § 126 Abs. 3 UmwG. Der Ausgliederungsvertrag oder sein Entwurf ist spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber, der beteiligten Rechtspfleger und dem zu-ständigen Vertretungsorgan zuzuleiten.

Bei der Umwandlung eines Eigenbetriebes ist grundsätzlich bei der Dienststelle32 nach § 8 Abs. 1 Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein (MBG SH) der bestehende Personalrat bzw. ein nach § 10 MBG SH (weniger als fünf Wahlberechtigte) beste-hender gemeinsamer Personalrat zu beteiligen. Der Personalrat hat einerseits umfassende Informationsrechte. Zum anderen hat der Personalrat auch umfassende Mitbestimmungsrechte. Er bestimmt gemäß § 51 Abs. 1 MBG SH bei allen personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen, die die Beschäftigten der Dienstelle insgesamt,

29 Vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 12. A. 2007, 1194; Escher, ZTR 1997, 394 ff.; BGH, Urteil vom 17.04.2002 – IV ZR 89/01, VersR 2002, 831.

30 Basierend auf dem Rechenbeispiel bei Recktenwald/Stade, BB 2005, 2126 ff.; die Ausgleichsleistungen sind nicht steuerpflichtiger Arbeits-lohn, so BFH entgegen der Vorinstanz, Urteil vom 15.02.2006 – VI-R-92/04, BStBl. II 2006, 528: „Gegenwertzahlungen eines Arbeitgebers an-lässlich seines Ausscheidens aus der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder gehören nicht zu den Arbeitslöhnen seiner Arbeitnehmer“.

31 Vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 12. A., 2007, 1181. 32 Hierzu gehören die Gebietskörperschaften, Ämter sowie die der Aufsicht

des Landes unterstehende Körperschaften des öffentlichen Rechts ohne Gebietshoheit, die rechtsfähigen Anstalten und die rechtsfähigen Stif-tungen des öffentlichen Rechts.


NordÖR 10/2008432

Gruppen von ihnen oder einzelne Beschäftigte betreffen oder sich auf sie auswirken, mit.

Darüber hinaus ist eine Vertretung des Krankenpflegeperso-nals gemäß § 76 Abs. 1 MBG SH zu bilden, wenn in einem öf-fentlichen Krankenhaus oder in einer sonstigen öffentlichen Heilanstalt in der Regel mindestens fünf Beschäftigte als Kran-kenpflegepersonal tätig sind, die in keinem unmittelbaren Ar-beitsverhältnis zum Träger der Anstalt stehen.

Wie bereits oben angesprochen besteht kommunalrechtlich die Notwendigkeit, für beide möglichen Umwandlungswege (nach handelsrechtlichem UmwG bzw. nach § 106 a GO SH) eine Personalvertretung vorab über die etwaigen arbeitsrechtlichen Umwandlungsmodalitäten bzw. die Folgen für die Arbeitneh-mer zu informieren und deren Beteiligung an dem Umstruktu-rierungsprozess sicherzustellen. Für den Fall, dass ein Personal-rat noch nicht besteht, müsste streng nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 bzw. § 10 Abs. 1 MBG SH ein solcher für diesen Umstruk-turierungsvorgang gebildet werden. Eine Verzichtsmöglichkeit soll weder für Beschäftigte noch für die Dienststellenleitung bestehen33.

VIII. Zusammenfassung/Ausblick

Für die mögliche Umstrukturierung bzw. Umwandlung gibt es nach der zuvor erfolgten Darstellung ein Raster von verschiede-nen Kriterien, die je nach Lage des einzelnen Falles unterschied-lich zu gewichten sind. Jedoch sollten in jedem Falle die ange-führten Punkte sorgsam untersucht werden.

Die nachfolgende tabellarische Übersicht gibt diese Kriterien wieder, ohne dass damit ein Anspruch auf Vollständigkeit ver-bunden sein kann. Jedoch sind diese Gesichtspunkte Prüfungs-gegenstand nahezu jedweder Umstrukturierung/Umwandlung.

Die Umwandlung von Regie- oder Eigenbetrieb innerhalb des öffentlichen Rechts in eine AöR/KU ist relativ unproblematisch, insb. weil sich viele arbeitsrechtliche Fragestellungen nicht auf-tun. Freilich können bestimmte Ziele u.U. nicht erreicht wer-den.

Der Wechsel von einer AöR/KU in eine GmbH ist arbeitsrecht-lich kompliziert, jedoch steuerlich in der Regel ohne größere Probleme.

Komplex ist das Übergangsszenario von einem Regie- oder Ei-genbetrieb in eine GmbH, denn es werden alle Fragestellungen zu überprüfen sein.

In jedem Fall gilt es, den einmaligen Umwandlungsaufwand den langjährigen Vorteilen der neuen Rechtsform gegenüber zu stellen.

33 Vgl. Fuhrmann/Neumann/Thorenz/Witt, Personalvertretungsrecht Schleswig-Holstein, 5. A., 2000, 3.

Ersatz-, Entschädigungs- und Ausgleichsansprüche wegen Hochwasserschäden*

Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Prof. Dr. Wolfgang Ewer, Kiel

Forum

Ein altes norddeutsches Sprichwort lautet: „Was die Flut bringt, nimmt die Ebbe wieder.“. Für Hochwasserschäden, die trotz der in den letzten Jahren ergriffenen und zusätzlich be-absichtigten Maßnahmen des Gesetzgebers, gleichwohl immer wieder eintreten werden, gilt dies leider nicht. Vielmehr wird meist eben dann, wenn sich die Wassermassen zurückgezogen haben, offenbar, in welch hohem Maße Schäden zurückgeblie-ben sind. Erfahrungsgemäß werden daraufhin viele Betroffene

mit der Frage reagieren, ob die öffentliche Hand zu Ersatz-, Ent-schädigungs- oder Ausgleichszahlungen verpflichtet ist. Ziel die-ses Beitrags ist es, diese Frage im einzelnen zu untersuchen.

* Erweiterte Fassung eines Vortrags, den der Verfasser am 05.05.2008 auf der wissenschaftlichen Tagung zum Thema „Hochwasserschutz als He-rausforderung an Recht und Politik“ an der Humboldt-Universität zu Berlin gehalten hat.

Forum Michael Take und Andreas Doose

NordÖR 10/2008 433

A. Ansprüche wegen Verletzung legislativer Pflichten

Aufgrund der unterschiedlichen Regelungszuständigkeiten im Bereich des Wasserrechts, das auch das Recht des Hochwasser-schutzes1 einschließt, muss eine Betrachtung möglicher Ansprü-che wegen der Verletzung legislativer Pflichten sowohl die legis-lativen Pflichten des Bundes als auch die legislativen Pflichten der Länder einbeziehen.

I. Legislative Pflichten des Bundes

1. Keine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten

Ausgangspunkt diesbezüglicher Überlegungen müssen die Art. 2 Abs. 2 und 14 GG sein. Diese normieren nicht nur Abwehrrechte gegen staatliches Handeln, sondern auch staatliche bzw. grund-rechtliche Schutzpflichten zugunsten von Leib und Leben sowie Eigentum (sog. Schutzpflichttheorie).2

Allerdings verpflichten diese den Gesetzgeber nicht dazu, alle nur denkbaren Schutzmaßnahmen zu treffen.3 Eine Verletzung dieser Schutzpflichten ist vielmehr nur dann anzunehmen, wenn der Gesetzgeber Schutzvorkehrungen überhaupt nicht getroffen hätte, oder wenn die getroffenen Maßnahmen gänz-lich ungeeignet oder völlig unzulänglich wären, das gebotene Schutzziel zu erreichen oder erheblich dahinter zurückbleiben würden.4

Davon ausgehend lässt sich hinsichtlich des Hochwasserschut-zes eine Verletzung grundrechtlich gebotener Schutzpflichten durch den Bundesgesetzgeber kaum feststellen.

So ist ihm nicht vorzuwerfen, gar keine legislativen Schutzvor-kehrungen getroffen zu haben. Über die bis dato bestehenden gesetzlichen Regelungen hinaus hat der Bundesgesetzgeber be-kanntlich durch das Gesetz zur Verbesserung des Hochwasser-schutzes vom 03.05.20055 eine Vielzahl von Maßnahmen zur Verbesserung des Hochwasserschutzes vorangetrieben.

Weiterhin kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass diese Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzuläng-lich wären, um das gebotene Schutzziel zu erreichen oder dass sie hinter diesem erheblich zurückbleiben; insbesondere ist dies-bezüglich zu verweisen auf die normierten Pflichten der Länder

– innerhalb der nächsten fünf bis sieben Jahre die Gewässer oder Gewässerstrecken zu bestimmen, an denen wegen drohender Hochwasserschäden Überschwemmungsgebiete festgesetzt werden müssen (§ 31b Abs. 2 S. 3 WHG),

– über die Entscheidung die Öffentlichkeit zu informieren und die überschwemmungsgefährdeten Gebiete in den Raumord-nungsplänen, den Flächennutzungsplänen und den Bebau-ungsplänen zu kennzeichnen (§ 31b Abs. 2 S. 2 WHG),

– Hochwasserschutzpläne aufzustellen und flussgebietsbezoge-ne Kooperationen zum Schutz vor Hochwasser durchzufüh-ren (§§ 31d Abs. 1 S. 1 , 32 Abs. 1 WHG), oder

– die gesetzliche Verankerung eines bundesweiten und lediglich durch wenige und strenge Ausnahmen eingeschränkten Ver-bots für die Planung neuer Baugebiete in Überschwemmungs-gebieten (§ 31b Abs. 4 WHG).

2. Keine Ansprüche selbst bei Verletzung der grundrechtlichen Schutzpflichten

Selbst dann, wenn man unterstellen würde, dass die vom Bun-desgesetzgeber getroffenen Maßnahmen den genannten verfas-sungsrechtlichen Mindestanforderungen nicht genügen, wäre es keineswegs sicher, ob den Betroffenen aus diesem Grunde

Ersatz-, Entschädigungs- oder Ausgleichsansprüche gegen den Bund wegen einer Verletzung legislativer Pflichten zustehen würden.

a) Ansprüche aus Amtshaftung

Denn regelmäßig vermag ein Unterlassen des Gesetzgebers Amtshaftungsansprüche nicht zu begründen. Den Gesetzgeber treffen Aufgaben gegenüber der Allgemeinheit, nicht jedoch gegenüber bestimmten Personen oder Gruppen als „Dritten“ i. S. d. § 839 Abs. 1 BGB. Amtshaftungsansprüche scheitern daher bereits am Bestehen einer drittbezogenen gesetzgeberischen „Amtspflicht“.6

Anderes könnte allenfalls in Betracht kommen, sofern und so-weit ein Schaden dadurch entstanden ist, dass der Gesetzgeber eine ihn treffende grundrechtliche Schutzpflicht verletzt hat. Einer Schutzpflicht des Staates steht – anders als einem bloßen Vorsorgegebot – ein entsprechendes Schutzrecht des Einzelnen gegenüber, dessen Verletzung nach Art. 19 Abs. 4 GG den Rechts-weg eröffnet.7 Insofern könnte eine entsprechende Drittgerich-tetheit i. S. d. § 42 Abs. 2 VwGO über den Primärrechtsschutz hinaus auch im Bereich der Sekundäransprüche nach § 839 Abs. 1 BGB anzuerkennen sein. Die bestehende Rechtsprechung schließt dies jedenfalls nicht aus.

Im „Waldschadensurteil“8 brauchte der BGH seinerzeit diese Frage nicht zu beantworten, da er ein amtspflichtwidriges Ver-halten des Gesetzgebers kraft Unterlassens bereits mit der Erwä-gung verneinte, dass es für den maßgeblichen Zeitraum an einer Schutzpflichtverletzung der öffentlichen Hand fehlte.9

In der Entscheidung zum deutsch-amerikanischen Doppelbe-steuerungsabkommen ist hingegen vom OLG Köln ausdrücklich festgestellt worden, dass: „soweit […] das Schutzrecht reicht, […] die Amtspflichten der Staatsorgane zugleich den Interessen des einzelnen [dienen] und […] mithin drittbezogen sind.“10

Ob die höchstrichterliche Rechtsprechung dem folgen und dies auch für allgemeine Gesetze gelten lassen wird – und nicht nur für Zustimmungsgesetze zu zwischenstaatlichen Abkom-men – bleibt abzuwarten.

b) Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff

Daneben dürften Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff schon daran scheitern, dass es an dem erforderlichen sogenann-ten qualifizierten Unterlassen11 fehlt. Denn dieses würde voraus-setzen, dass feststeht, welche über die seitens des Gesetzgebers getroffenen Maßnahmen hinausgehenden legislativen Maß-

1 Hochwasserschutz als Querschnittsmaterie, Kotulla, NVwZ 2006, 129, 134f.

2 BVerfGE 88, 203, 251 = NJW 1993, 1751; BVerfG NJW 1998. 3264, 3265; staatliche Schutzpflicht bzgl. Eigentum aus Art. 14 I GG: Klein, DVBl 1994, 489, 490; Schulze-Fielitz, in: Dreier GG, Bd. I, 2. Aufl. 2004, Art. 2 II Rn. 76.

3 BVerfGE 49, 89, 143 = NJW 1979, 351. 4 Vgl. BVerfGE 77, 170, 214f. = NJW 1988, 1651. 5 BGBl. I S. 1224; zur Entstehung s. BTDrucks. 15/3168 S. 8; Berendes ZfW

2005, 197; Breuer NuR 2006, 614f.; Hoffmann/Kollmann Rn. 1 zu § 31a; Jekel ZUR 2005, 394; Reinhardt HDW C9, S. 19f.

6 Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – kein Maßnahme- oder Ein-zelfallgesetz vorliegt, bei dem ausnahmsweise etwas anders in Betracht kommt und die Belange bestimmter Einzelner unmittelbar berührt wer-den können, so dass diese als „Dritte“ i.S. v. § 839 BGB angesehen wer-den können, BGH, NJW 1989, 101.

7 BVerwG, Urt. v. 24.02.1981 – 7C 60/79 –, BVerwGE 62, 11, 14. 8 BGH – Urt. v. 10-12-1987 – III ZR 220/86, BGHZ 102, 350 – 368. 9 BGH – Urt. v. 10-12-1987 – III ZR 220/86, BGHZ 102, 350, 368. 10 OLG Köln, Urt. v. 12.03.1992 – 7 U 138/91 = VersR 1992, 1260, 1261. 11 Dazu Wieland in: Dreier GG, Bd. I, 2. Aufl. 2004, Art. 14 Rn. 161 m.w.N.

Wolfgang Ewer Forum

NordÖR 10/2008434

nahmen geboten gewesen wären.12 Eben davon dürfte aber vor-liegend kaum ausgegangen werden können.

3. Zwischenergebnis

Im Ergebnis ist nach alledem nicht erkennbar, dass Ersatz-, Ent-schädigungs- oder Ausgleichsansprüche gegen den Bund wegen einer Verletzung legislativer Pflichten bestehen.

II. Legislative Pflichten der Länder

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass auch Ansprüche gegen die Länder wegen einer Verletzung ih-nen obliegender normativer Pflichten13 ebenfalls nicht beste-hen dürften. Insoweit ist festzuhalten, dass die Länder etwa aus §§ 31a bis 32 WHG die Pflichten treffen, durch Landesrecht be-stimmte Regelungen zu erlassen, unter anderem

– zu regeln, wie die zuständigen staatlichen Stellen und die Be-völkerung in den betroffenen Gebieten über Hochwasserge-fahren, geeignete Vorsorgemaßnahmen und Verhaltensregeln informiert und vor zu erwartendem Hochwasser rechtzeitig gewarnt werden (§ 31a Abs. 2 WHG),

– die Gewässer oder Gewässerabschnitte zu bestimmen, bei de-nen durch Hochwasser nicht nur geringfügige Schäden ent-standen oder zu erwarten sind (§ 31b Abs. 2 S. 1 WHG),

– zu regeln, dass die Öffentlichkeit über diese Gewässer zu in-formieren ist und dass die Bestimmung der vorgenannten Ge-wässer an neue Erkenntnisse angepasst wird (§ 31b Abs. 2 S. 2 WHG),

– innerhalb der in der Vorschrift genannten Fristen, als bis zum 10.05.2012 bzw. 10.05.2010 – die insoweit maßgeblichen Ge-biete als Überschwemmungsgebiete festzusetzen (§ 31b Abs. 2 S. 3 u. 4 WHG),

– zu bestimmen, wie bei der Festsetzung von Überschwem-mungsgebieten die Öffentlichkeit zu informieren und zu be-teiligen ist (§ 31b Abs. 2 S. 5 WHG),

– für die Überschwemmungsgebiete die dem Schutz vor Hoch-wassergefahren dienenden Vorschriften zu erlassen, soweit dies erforderlich ist (§ 31b Abs. 2 S.6 WHG),

– für die überschwemmungsgefährdeten Gebiete die notwen-digen Maßnahmen zur Vermeidung oder Verminderung von erheblichen Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit durch Überschwemmung zu regeln (§ 31b Abs. 6 WHG),

– die Hochwasserschutzpläne fristgerecht aufzustellen, zu ver-öffentlichen und zu aktualisieren (§ 31d Abs. 3 WHG), und

– die Zusammenarbeit beim Hochwasserschutz in den Flussgebietseinheiten mit den betroffenen Ländern und Staa-ten, insbesondere die Abstimmung der Hochwasserschutzplä-ne und der Schutzmaßnahmen zu regeln (§ 32 Abs. 1 WHG).

Jedenfalls dürften solche Ansprüche ausgeschlossen sein, so-fern die Länder entsprechende Regelungen treffen und diese zur Erreichung des vom Bundesgesetzgeber vorgegebenen Schutz-ziels nicht völlig ungeeignet sind oder erheblich hinter diesem zurückbleiben, und sofern nicht der verletzte Regelungsauftrag seinerseits unmittelbar der Verwirklichung grundrechtlicher Schutzpflichten dient. Letzteres trifft nur auf einen Teil der in erheblichem Maße lediglich vorsorgebezogenen Regelungsauf-träge zu.

III. Zwischenergebnis

Als Ergebnis des ersten Teils lässt sich daher festhalten, dass Er-satzansprüche gegen den Bund oder die Länder aufgrund der Verletzung legislativer Pflichten erkennbar ausscheiden dürf-ten.

B. Mögliche Ansprüche wegen Verletzung administra-tiver Pflichten

Hingegen erscheinen nicht von vornherein ausgeschlossen Ansprüche wegen einer Verletzung administrativer Handlungs-pflichten aus dem Gesetz zur Verbesserung des vorbeugenden Hochwasserschutzes, sowie der Verletzung sonstiger Pflichten der für den Hochwasserschutz zuständigen Landesbehörden.

I. Verletzung administrativer Handlungspflichten aus dem Gesetz zur Verbesserung des vorbeugenden Hochwas-serschutzes

Das Hochwasserschutzgesetz besteht im wesentlichen aus Legal-definitionen (§ 31b Abs. 1 und § 31a Abs. 1 WHG), aus allgemei-nen (Bewirtschaftungs-) Grundsätzen (§ 31a Abs. 1 WHG), aus Vorsorge- und Schadensminderungspflichten für jedermann (§ 31 Abs. 2 WHG), und aus an die Länder gerichteten Verboten des Erlasses bestimmter normativer Regelungen, etwa in Gestalt des generellen Baugebietsausweisungs-Verbots in § 31b Abs. 4 WHG.

Unmittelbare administrative Handlungspflichten der Bundes-länder werden hingegen allein durch § 31b Abs. 4 S. 3 und 4 so-wie Abs. 6 WHG begründet.

Die dort normierte Pflicht, die für die Errichtung oder Erwei-terung einer baulichen Anlage in Überschwemmungsgebieten erforderliche Genehmigung der zuständigen Behörde nur unter den in Satz 4 normierten Voraussetzungen zu erteilen, stellt kei-ne drittgerichtete Amtspflicht gemäß § 839 BGB dar. Dies folgt schon daraus, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung ersichtlich nicht dem Interes-se des jeweiligen Bauherrn an dem Schutz seines Bauwerks vor Hochwasserschäden zu dienen bestimmt sind, sondern der Ge-währleistung der Hochwasservorsorge für die Allgemeinheit. So darf ein Vorhaben die Hochwasserrückhaltung nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen, wobei der Verlust von verloren gehendem Rückhalteraum zeitgleich auszugleichen ist, den Wasserstand und den Abfluss bei Hochwasser nicht nachteilig verändern, und den bestehenden Hochwasserschutz nicht be-einträchtigen. Weiterhin müssen die nachteiligen Auswirkun-gen durch Auflagen oder Bedingungen ausgeglichen werden können.

Die Vorschrift hat mithin gerade nicht die Pflicht des Staates zum Schutz des Bauherrn und seines Eigentums im Auge, son-dern hebt die Bedeutung der Genehmigungspflicht für die be-treffenden Vorhaben im Interesse des Hochwasserschutzes im Allgemeininteresse hervor.

Entsprechendes gilt für die in § 31b Abs. 6 WHG normierten administrativen Pflichten der Länder. Auch die Pflichten, Über-schwemmungsgebiete in ihrer Funktion als Rückhalteflächen zu erhalten, soweit einer solchen Erhaltung überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit entgegenstehen, rechtzeitig die notwendigen Ausgleichsmaßnahmen zu treffen, und frühere

12 BGH, Urt. v. 10.12.1987 – III ZR 220/86 – , BGHZ 102, 350, 365. 13 Dazu Kotulla, NVwZ 2006, 120, 130.

Forum Wolfgang Ewer

NordÖR 10/2008 435

Überschwemmungsgebiete, die als Rückhalteflächen geeignet sind, soweit wie möglich wieder herzustellen, wenn überwie-gende Gründe des Wohls der Allgemeinheit nicht entgegenste-hen, verpflichten den Staat nicht im Interesse eines einzelnen betroffenen Dritten, sondern lediglich im Sinne der Allgemein-heit. Nicht der Schutz bestimmter Personen oder Gruppen als „Dritte“ i. S. d. § 839 BGB wird durch die administrativen Pflich-ten bezweckt, sondern das Interesse der Allgemeinheit an einer Verbesserung der Hochwasservorsorge.

Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung gemäß § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG dürften bei einer Verletzung administrativer Handlungspflichten aus dem Gesetz zur Verbesserung des vor-beugenden Hochwasserschutzes daher nicht gegeben sein.

Darüber hinaus ist zu bedenken, dass auch ein Eingriff im enteignungsgleichen Sinne regelmäßig ein positives Handeln der öffentlichen Gewalt voraussetzt und ein Unterlassen dem ausnahmsweise nur dann gleichgestellt werden kann, wenn sich das Unterlassen ausnahmsweise als ein in den Rechtskreis des Betroffenen eingreifendes Handeln qualifizieren lässt, und dass hiervon gerade nicht ausgegangen werden kann bei einem Unterlassen gegen ein lediglich die Allgemeinheit schützendes Vorsorgegebot.14

Aus diesem Grunde wird bei einer Verletzung der bezeichne-ten Pflichten der Länderverwaltungen aus § 31b Abs. 6 WHG re-gelmäßig auch kein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff in Betracht kommen, ganz abgesehen davon, dass sich zwischen der Verletzung einer bloßen Vorsorgepflicht und einem einge-tretenen Schaden im allgemeinen keine haftungsbegründende und haftungsausfüllende Kausalität darlegen und feststellen las-sen wird.

II. Verletzung sonstiger administrativer Pflichten der für den Hochwasserschutz zuständigen Landesbehörden

Neben diesen speziellen Verpflichtungen der Landesadminis-trativen aus dem Hochwasserschutzgesetz ist zu untersuchen, ob die Verletzung sonstiger administrativer Pflichten der für den Hochwasserschutz zuständigen Landesbehörden Ansprüche des Hochwasser-Geschädigten auslösen kann.

1. Schadensersatzansprüche

Insofern ist zunächst auf Schadensersatzansprüche zu blicken, insbesondere wiederum auf den Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung. Allerdings ist auch hinsichtlich einer Verletzung sonstiger Pflichten der Landesbehörden im Bereich des Hoch-wasserschutzes hinsichtlich der Bejahung eines Amtshaftungs-anspruchs Vorsicht geboten.

Die zumeist als Befugnis- oder Kompetenznormen ausge-stalteten Regelungen in den Landeswassergesetzen über die Errichtung von Deichen und sonstigen Hochwasserschutzanla-gen verpflichten die zuständigen Stellen nicht dazu, absoluten Hochwasserschutz zu schaffen15, sondern nur zumutbaren und damit auch angemessen finanzierbaren.16

Insbesondere besteht keine Verpflichtung, alle theoretisch in Betracht kommenden Schutzmaßnahmen durchzuführen. Es kann auch nicht verlangt werden, dass Grundstücke besonders geschützt werden, die aufgrund ihrer Belegenheit – wie es der BGH in einem entsprechenden Urteil ausgedrückt hat -, gerade-zu „prädestiniert zum Überflutungsopfer“ sind.17 Nur in diesem Rahmen stellt die Verpflichtung des zuständigen Verwaltungs-trägers, ausreichende Hochwasserschutzbauten zu errichten, eine Amtspflicht i. S. d. § 839 BGB dar.18

Die Nicht- oder Schlechterfüllung der Pflicht zur Unterhaltung von Gewässern und Deichen ist hingegen nicht nach Amtshaf-tungsrecht zu beurteilen. In einem solchen Falle kann Haftung nur nach dem allgemeinen Deliktsrecht erfolgen, insbesondere nach § 823 Abs. 1 BGB.19

Als zusätzliche Anspruchsgrundlage kommt ferner ein bürger-lich-rechtlicher Aufopferungsanspruch in Betracht.20 Auch hier besteht jedoch keine Verpflichtung des Staates zur optimalen Verkehrssicherung. Vielmehr steht die Entscheidung über die im Einzelnen zu treffenden Maßnahmen im Ermessens des Trägers der Unterhaltungslast. Die unerhaltungspflichtige Stelle handelt ermessensgerecht, wenn sie die Unterhaltungskapazitäten vor-rangig auf die am stärksten gefährdeten Bereiche konzentriert.21

Daneben obliegt der Bauaufsichtsbehörde eine Amtspflicht i. S. d. § 839 BGB, eine Baugenehmigung nicht ohne Beachtung der Belange des Hochwasserschutzes zu erteilen22, sowie den Baubewerber dann auf eine drohende Überschwemmungsgefahr hinzuweisen, wenn eine solche nicht nur bei einem außer-gewöhnlichen Hochwasser besteht.23

Schließlich obliegt es dem zuständigen Träger öffentlicher Ver-waltung, im Überschwemmungsfall die gefährdeten Rechtsgüter der Betroffenen zu schützen. Hierbei treffen die Behörden insbe-sondere die Amtspflichten, bei Anhaltspunkten für das Bestehen einer Gefahr den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären, um erforderlichenfalls die notwendigen Schritte ergreifen zu kön-nen. Dafür sind sie gehalten, die erforderlichen Prognosen auf der Grundlage fachwisschenschaftlicher Maßstäbe methodisch fachgerecht zu erstellen.24 Im Falle einer Hochwasserkatastro-phe die für deren Abwehr notwendigen Maßnahmen durchzu-führen, und hierzu insbesondere Betroffene rechtzeitig zu war-nen und hierzu die erforderlichen Erkundigungsmaßnahmen zu ergreifen, etwa regelmäßiges Abrufen von Pegelständen im Falle eines zu erwartenden Anstiegs des Wasserstandes.25

Nur unter diesen Voraussetzungen sollten Ansprüche aus Amtshaftung bestehen.26

2. Entschädigungsansprüche aus enteignungsgleichem Ein-griff

Ein Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Ein-griff27 setzt voraus, dass eine hoheitliche Maßnahme unmittelbar eine rechtswidrige Beeinträchtigung des Eigentums herbeiführt

14 BGH – Urt. v. 10-12-1987 – III ZR 220/86, BGHZ 102, 350, 360; BVerwGE 65, 313, 320; BGHZ 86, 356, 366.

15 Vgl. am Beispiel der Pflichten des Trägers der Straßenbaulast, OLG Saar-brücken, NVwZ-RR 2000, 199.

16 Vgl. OLG München, VersR 1991, 776, 777. 17 BGH, Urt. v. 23.05.1991 – III ZR 128/89 –, BGHR BGB § 839 I S. 1 Hoch-

wasserschutz 2. 18 BGH, Urt. v. 01.07.1970 – III ZR 210/68 –, NJW 1970, 1877. 19 BGH, MDR 1964, 399; a.A. BayObLG, NVwZ 1994, 1139, 1140; OLG Mün-

chen, OLG-Report 1993, 177 u. VersR 1991, 776; diese Frage ausdrücklich offen lassend OLG Naumburg, Urt. v. 27.03.2000 – 1 U 2081/97 – zit. n. juris.

20 Vgl. BGH, MDR 1976, 740; NJW 1971, 750; BGHZ 49, 148, 150 = NJW 1968, 549.

21 Vgl. am Beispiel straßenrechtlicher Unterhaltungsmaßnahmen, LG Karlsruhe, BWGZ 2001, 685.

22 OLG Naumburg, Urt. v. 27.03.2000 – 1 U 2081/97 – zit. n. juris. 23 BayObLG, Urt. v. 09.10.1989 – RReg 2 Z 354/88 –, NVwZ-RR 1990, S. 116

Leitsatz 3. 24 BVerwG, NVwZ-RR 1991, 601, 609; BVerwGE 72, 282, 286 = NJW 1986,

1508; BVerwG, Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 10. 25 BGH, NVwZ 1994, 823, 824 = VersR 1994, 935, 937; BGHR BGB § 839 I S.

1 Gemeinde 2 und Hochwasserschutz 3. 26 BGHZ 54, 165, 170 = NJW 1970, 1877; BGHZ 140, 380 (388) = NVwZ 1999,

689; BGH NVwZ 1994, 823 = VersR 1994, 935. 27 Zum Fortbestehen dieses Rechtsinstituts nach dem Nassauskiesungsbe-

schluss des BVerfG vgl. BGHZ 90, 17, 29ff. = NJW 1984, 1169.

Wolfgang Ewer Forum

NordÖR 10/2008436

und dem Betroffenen dadurch ein besonderes, anderen nicht zu-gemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt wird.28

Dies kommt etwa in Betracht bei einem Überschwemmungs-schaden, der auf wasserbautechnisch unsachgemäße Verände-rungen an einem Wasserlauf zurückzuführen ist, sofern von der rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahmen unmittelbare, nicht nur mittelbare, Auswirkungen auf das Eigentum des Betroffenen ausgegangen sind.29

III. Entschädigungsansprüche bei rechtmäßigem Verwal-tungshandeln

Stellen sich die für die Überflutung maßgeblichen Ursachen als Folgen eines rechtmäßigen Verwaltungshandelns dar, ist ein Ent-schädigungsanspruch aus enteignendem Eingriff in Betracht zu ziehen. Dieser setzt voraus, dass die rechtmäßige hoheitli-che Maßnahme bei dem Betroffenen zu Nachteilen führt, die er aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen zwar hinnehmen muss, die aber die Schwelle des enteignungsrechtlich Zumutba-ren übersteigen.30

Der BGH hat daher Entschädigungsansprüche aus enteignen-dem Eingriff zugebilligt, wenn im Interesse der Allgemeinheit aus Gründen des Hochwasserschutzes einzelnen Grundstücksei-gentümern von hoher Hand einseitig erhebliche Eigentumsein-bußen auferlegt werden, um auf diese Weise die höherwertigen Belange anderer Grundstückseigentümer als des weitaus über-wiegenden Teils der Allgemeinheit zu schützen.31

Dies kommt etwa in Betracht, wenn Wehre und Siele geöffnet werden und damit die Überschwemmung bestimmter Flächen in Kauf genommen werden, um anderweit befürchtete größere Schäden zu verhindern, sofern die staatlichen Maßnahmen ein maßgebliches Glied in der Ursachenkette waren und die Schä-den nicht auch unabhängig hiervon entstanden wären.32

Ein derartiger Entschädigungsanspruch tritt zudem als „äu-ßerster Rechtsbehelf“ zurück, soweit der Staat den Betroffenen für das erlittene Sonderopfer bereits auf andere Weise hinrei-chend entschädigt. Ferner entfällt ein Aufopferungsanspruch auch dann, wenn zugunsten des Geschädigten Versicherungen der öffentlichen Hand bestehen, die die speziellen mit seiner In-anspruchnahme verbundenen Risiken abdecken, und wenn die-se Leistungen ausreichen, um ein vom Betroffenen gefordertes Sonderopfer auszugleichen und ihm eine angemessene Entschä-digung zu gewähren.33

IV. Ausgleichsansprüche

Daneben ist schließlich noch die Frage aufzuwerfen, ob und ggf. welche Ausgleichsansprüche ein Hochwassergeschädigter ha-ben kann, und zwar sowohl originär verfassungsrechtliche An-sprüche, als auch Partizipationsansprüche.

1. Originäre verfassungsrechtliche Ansprüche

Unmittelbar aus der Verfassung wird ein Hochwassergeschädig-ter einen unmittelbar auf Geldleistung gerichteten Ausgleichsan-spruch weder unter Berufung auf das verfassungsrechtliche Ge-bot zur Achtung und zum Schutz der Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 GG, noch aus dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 GG ableiten können. Dies würde selbst dann gelten, wenn das Sozialstaatsprinzip einen entsprechenden Ausgleich gebietet, da dem Gesetzgeber zumindest hinsichtlich dessen Konkretisie-rung ein weiter Ausgestaltungsspielraum zustünde.34

2. Partizipationsansprüche

Auch ein Partizipationsanspruch wird dem Betroffenen nur in Ausnahmefällen zustehen. Bei der legislativen Bewältigung der Folgen von Hochwasser hat der Gesetzgeber den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG nämlich nicht im Rahmen der sog. „neuen Formel“ zu beachten, sondern lediglich in seiner Bedeutung als Willkürverbot.35

Dies hat zur Folge, dass sowohl für eine vollständige Pauscha-lierung, als auch für eine sehr grobmaschige Differenzierung rechtlicher Raum verbleibt.36 Mithin dürfte ein Partizipations-anspruch des Betroffenen nur in Betracht kommen, wenn nicht die Normierung der Anspruchsvoraussetzungen oder des Ver-teilungsschlüssels beanstandet wird, sondern geltend gemacht werden kann, dass die Verwaltung das Vorliegen der danach vorgegebenen tatbestandlichen Voraussetzungen verkannt hat und damit eine Entscheidung auf Grundlage einer fehlerhaften Tatsachenbasis getroffen hat.

V. Zwischenergebnis

Zusammenfassend bleibt damit festzuhalten, dass Ansprüche des Betroffenen bzw. Hochwassergeschädigten auch bei Verlet-zung administrativer Pflichten nur unter engen Voraussetzun-gen bestehen dürften.

VI. Verstärkte Mitverantwortlichkeit der Betroffenen

Hieran anknüpfend ist noch auf die im Bereich des Staatshaf-tungsrechts stets mit zu bedenkende Frage einer Mitverantwort-lichkeit des Betroffenen eingehen.

Hierzu besteht aufgrund des Wortlautes des § 31a Abs. 2 WHG im Bereich des Hochwasserschutzes sogar besonderer Anlass. Danach ist nämlich jede Person, die durch Hochwasser betrof-fen sein kann, im Rahmen des ihr Möglichen und Zumutbaren verpflichtet, geeignete Vorsorgemaßnahmen zum Schutz vor Hochwassergefahren und zur Schadensminderung zu treffen. Insbesondere ist die Nutzung von Grundstücken den möglichen Gefährdungen von Mensch, Umwelt und Sachwerten durch Hochwasser anzupassen. Die Eigenverantwortung des mögli-cherweise Betroffenen soll mithin gestärkt werden.

Diese Norm wird zu einer zusätzlichen Begrenzung bestehen-der Ersatz-, Entschädigungs- oder Ausgleichsansprüche führen.37 Hierauf schließen lässt ein Blick in die seit den 90er Jahren beste-hende Rechtsprechung38, in der zunehmend betont wird, dass

28 BGHZ 55, 229, 231 = NJW 1971, 607, und BGH, LM § 839 (Fe) BGB Nr. 74 = DVBl 1983, 1055, 1057.

29 Vgl. hierzu etwa am Bsp. in BGHZ 55, 229, 231 = NJW 1971, 607; BGH, LM Art. 14 (Cc) GG Nr. 26; BGH, Urt. v. 25.01.1971 – III ZR 208/68; BGHZ 55, 229, 231.

30 BGH, Urt. v. 20.02.1992 – III ZR 188/90 – BGHZ 117, 240, 252; BGHZ 112, 392, 399 = NJW 1991, 1421.

31 BGH, Urt. v. 30.06.1986 – III ZR 42/85 –, BGHR GG Art. 14 Abs. 2 Sozial-bindung 1, Abs. 3 Entschädigung 1, sowie BGH, VersR 1988, 801L.

32 OLG Schleswig, Urt. v. 02.09.1999 – 11 U 154/97 –, NVwZ-RR 2000, 752, 753.

33 BGH, Urt. v. 06.05.1993 – III ZR 126/92 –, NJW-RR 1994, 213, 214f. 34 Näheres Ewer, NJW 2002, 3497, 3501f. 35 Die entspricht auch der Spruchpraxis des BVerfG zum Wiedergutma-

chungsrecht, vgl. BVerfGE 13, 31 = NJW 1961, 374; BVerfGE 84, 90, 130f. = NJW 1991, 1597, zur Bewältigung der Folgen des Krieges und des Zu-sammenbruchs des nationalsozialistischen Regimes, vgl. BVerfGE 15, 126, 150 = NJW 1963, 32; BVerfGE 23, 153, 168 = NJW 1968, 1371, und zur Wiedergutmachung von Enteignungsunrecht, vgl. BVerfGE 102, 254 = VIZ 2001, 16 = NJW 2001, 669 L.

36 Näheres Ewer, NJW 2002, 3497, 3502. 37 Näheres dazu Stüer, ZfBR 2007, 17, 18f.; Kotulla, NVwZ 2006, 129 f. 38 BGHZ 109, 163, 168; BGHZ 117, 83, 90 = NJW 1992, 1230 = LM § 893

(Fe) BGB Nr. 117; BGHZ 123, 191, 198 = NJW 1993, 2615 = LM NRWOBG Nr. 18 m. w. Nachw.

Forum Wolfgang Ewer

NordÖR 10/2008 437


im Amtshaftungsrecht jeweils auf den Schutzzweck der Amts-pflicht als Kriterium zur inhaltlichen Bestimmung und sachli-chen Begrenzung des dem geschädigten „Dritten“ gewährten Schutzes abzustellen sei, dass dies bedeute, dass die Feststellung einer Pflichtverletzung allein noch nicht geeignet sei, einen Ersatzanspruch zu begründen, sondern dass vielmehr hinzu-kommen müsse, dass gerade das im Einzelfall berührte Interesse nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsge-schäfts geschützt werden solle, dass daher etwa ein Geschädig-ter nicht in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen könne, vor Überschwemmungsschäden bewahrt zu bleiben, die durch zu-mutbare eigene Sicherungsvorkehrungen abwendbar gewesen wären, und dass die Durchführung entsprechender Eigenvorsor-ge daher nicht erst eine Frage des mitwirkenden Verschuldens i. S. d. § 254 BGB sei, sondern bereits eine solche der objektiven Reichweite des durch das Amtshaftungsrecht gewährten Ver-mögensschutzes.39 Es liegt auf der Hand, dass diese Tendenz zur Aufwertung der anspruchsvernichtenden Bedeutung einer Ver-letzung der Pflicht zur Ergreifung erforderlicher und zumutbarer Sicherungsvorkehrungen durch einen potenziell Betroffenen aufgrund der Bestimmungen in § 31 a Abs. 2 WHG zusätzlichen Auftrieb erhalten wird.

C. Fazit

Zusammenfassend ist festzustellen: Gegen die öffentliche Hand gerichtete Ersatz-, Entschädigungs- oder Ausgleichsansprüche eines durch ein Hochwasser Geschädigten dürften nur in we-nigen Fällen in Betracht kommen. Hingegen wird es im Regel-fall an der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen fehlen und zwar sowohl hinsichtlich legislativer als auch administrativer Pflichten des Staates. Zudem wird sich auch die verstärkte Pflicht des potenziell Betroffenen zur eigenverantwortlichen Sicherung seines Eigentums zusätzlich anspruchshindernd auswirken.

Im Ergebnis erweist sich auch insoweit die Feststellung von Shakespeare als zutreffend: „Was Schicksal auferlegt, muss der Mensch ertragen, es hilft nicht, gegen Wind und Flut zu schla-gen.“ Und – so möchte man Shakespeare ergänzen –„auch nicht, wegen Wind und Flut zu klagen“. Jedenfalls in aller Regel nicht gegen den Staat.

39 So ausdrücklich BGH, Beschluss v. 30.07.1998 – III ZR 263/96; UPR 1998, 448 f.

Bundesverwaltungsgericht

Kein Kindernachzug bei Anspruch auf Arbeitslosen-geld II

Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass der Le-bensunterhalt eines Ausländers dann nicht im Sinne des Aufent-haltsgesetzes gesichert ist, wenn er Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch II (SGB II) hat. Ob die Leistungen tatsächlich in Anspruch genom-men werden, ist unerheblich. Der arbeits- und sozialpolitische Zweck der Freibetragsregelungen steht ihrer Berücksichtigung im Rahmen des Aufenthaltsrechts nicht entgegen, auch wenn sie sich zu Lasten des Betroffenen auswirken. Der Auffassung der Revision, in diesen Fällen könne ein Nachzug zugelassen werden, weil bei tatsächlicher Inanspruchnahme öffentlicher Mittel die Möglichkeit der nachträglichen Aufenthaltsbeendigung bestehe, konnte das Bundesverwaltungsgericht nicht folgen. Denn eine spätere Aufenthaltsbeendigung dürfte in diesen Fällen kaum ohne Rechtsverstoß möglich sein, so dass die Behörde hierauf nicht verwiesen werden darf. Anderes könnte gelten, wenn An-haltspunkte vorgetragen worden wären, die für ein Absehen von der Regelvoraussetzung der Lebensunterhaltssicherung oder für die Annahme eines Härtefalles – insbesondere im Hinblick auf Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK hätten sprechen können.

BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 – 1 C 32.07

Berücksichtigung von Treuhandverhältnissen und Darlehen im Ausbildungsförderungsrecht

Nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) kann eigenes Vermögen des Auszubildenden, das die gesetzlichen Freibeträge übersteigt, den monatlichen Bedarf an staatlicher Ausbildungsförderung mindern oder ganz ausschließen. Beste-hende Schulden und Lasten sind vom anrechenbaren Vermögen grundsätzlich abzuziehen (§ 28 Abs. 3 BAföG). Das Bundesver-waltungsgericht hat entschieden, dass Verbindlichkeiten aus Treuhandabreden und Darlehen bei der Bewilligung von Ausbil-dungsförderung grundsätzlich anerkennungsfähig sind. Sie sind aber nur dann vermögensmindernd zu berücksichtigen, wenn sie zivilrechtlich wirksam zustande gekommen sind und dies auch nachgewiesen ist. An den Nachweis ist ein strenger Maßstab an-zulegen. Ob überhaupt eine zivilrechtliche Verbindlichkeit vor-liegt, ist von der Verwaltung und den Tatsachengerichten sorg-sam zu prüfen. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Gefahr des Missbrauchs bei solchen Abreden unter nahen Verwandten. Das Verschweigen eines Treuhand- oder Darlehensvertrages im An-tragsformular kann hierfür ein Anhaltspunkt sein. Es steht aber der Annahme eines wirksamen Vertrages und damit zugleich der ausbildungsförderungsrechtlichen Abzugsfähigkeit nicht zwin-gend entgegen. Die Abzugsfähigkeit hängt auch nicht davon ab, ob mit der Geltendmachung der Verbindlichkeit bereits im Be-willigungszeitraum ernsthaft gerechnet werden muss.

BVerwG, Urteile vom 4. September 2008 – 5 C 30.07 und 5 C 12.08

Informationen

NordÖR 10/2008438


Nichtanrechnung von Verlustvorträgen bei Bemes-sung der Kirchensteuer

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Nichtanrechnung eines Verlustvortrages bei der Anwendung des Halbeinkünfte-verfahrens für die Berechnung der Kirchensteuer in Hessen für vereinbar mit Bundesrecht erklärt. Der sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebenden Grundsatz der Besteuerungsgleichheit hindere den Gesetzgeber nicht, die Regelungen der Kirchensteuer und der Einkommensteuer unterschiedlich zu gestalten. Weder das Ge-bot der steuerlichen Verschonung des Existenzminimums noch das Gebot des Abzugs mit der Einkunftserzielung unmittelbar zusammenhängender Aufwendungen zwinge dazu, dem Steuer-pflichtigen die Nutzung von Verlustvorträgen aus früheren Steu-erjahren bei der Bemessung der Kirchensteuer auf Veräußerungs-gewinne zu ermöglichen. Der Ausschluss der Verrechnung eines Verlustvortrags für diejenige Hälfte der dem Halbeinkünftever-fahren unterliegenden Einkünfte aus privaten Veräußerungsge-schäften und Kapitalvermögen, die nicht der Einkommensteuer unterliegt, aber als Bemessungsgrundlage für die Kirchensteuer dient, verletze auch nicht das Prinzip der Folgerichtigkeit. § 51a Abs. 2 Satz 2 EStG habe das Ziel gehabt, die durch das Halbein-künfteverfahren entstehenden Kirchensteuerverluste durch ein möglichst einfaches Verfahren auszugleichen und insbesondere die Notwendigkeit einer gesonderten „Schattenveranlagung“ für diese Steuer zu vermeiden. Dies sei ein ausreichender sachli-cher Grund für die teilweise Nichtberücksichtigung des Verlust-vortrags auch bei der Kirchensteuer. Angesichts der Komplexität des Steuerrechts seien auch nur mäßige Vereinfachungseffekte nicht sachwidrig. Der Eigentumsschutz nach Art. 14 Abs. 1 GG sei nicht berührt, weil die Möglichkeit, Verluste auch nach ih-rem Entstehungsjahr steuerlich ausgleichen zu können, keine grundgesetzlich geschützte Vermögensposition darstelle.

BVerwG, Urteil vom 20. August 2008 – 9 C 9.07

Mecklenburg-Vorpommern

Widersprüche und der Klagen im Regelkreis des SGB II

In der Landtags-Drucksache 5/1726 vom 28.08.2008 hat die Landesregierung zu der Entwicklung der Widersprüche und der Klagen im Regelkreis des SGB II von 2006 zu 2007 und voraus-sichtlich 2008 Stellung genommen.

Berichtsjahr 2006

SG-NB SG-HRO SG-SN SG-HST

Neuzu-gänge

884 820 1.181 652

erledigte Verfahren

455 297 391 293

Berichtsjahr 2007


Neuzu-gänge

1.613 1.149 1.735 1.159

erledigte Verfahren

693 503 920 551

Berichtsjahr 2008


anhängige Klagen am Beginn des Be-richtsjahres

4.036 4.501* 4.780 3.702

davon Sachgebiet SGB II

1.591 1.494 2.120 1.336

anhängige Klagen zum 30.06.2008

4.380 4.465 5.152 4.167

davon Sachgebiet SGB II

1.993 1.712 2.651 1.654

Pauschaler Verwaltungskostenbeitrag in Hoch-schulen

Als Landtag- Drucksache 5/1796 vom 10.09.2008 haben die Fraktionen der SPD und CDU den Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Landeshochschulgesetzes – LHG M-V – einge-bracht: Das OVG Greifswald hat durch Urteil vom 12. März 2008 – 4 K 20/05 (in diesem Heft) festgestellt, dass § 16 Abs. 5 LHG M-V für die Erhebung der Einschreibe- und Rückmeldegebühren keine hinreichend konkrete Ermächtigungsgrundlage darstellt. Die Hochschulen sollen möglichst schnell eine klare gesetzliche Grundlage zur Regelung der Gebührenfrage erhalten, zumal das Urteil auch die anderen Gebührentatbestände berühre.

Es soll ein einheitlicher Verwaltungskostenbeitrag in Höhe von 50 Euro für jedes Semester eingeführt werden und somit die Vielzahl der Gebühren an den Hochschulen ersetzen. Fol-gende Regelung ist vorgesehen: „Die Hochschulen erheben für die Verwaltungsleistungen, die sie für die Studierenden außer-halb der fachlichen Betreuung erbringen, einen Verwaltungs-kostenbeitrag in Höhe von 50 Euro für jedes Semester. Zu den Verwaltungsdienstleistungen zählen insbesondere die Leistun-gen im Zusammenhang mit der Immatrikulation, Beurlaubung, Rückmeldung, Exmatrikulation, Hochschulzulassung, der Orga-nisation der Prüfungen und der allgemeinen Studienberatung, ferner die Benutzung der Bibliotheken und EDV, die Leistungen der Auslandsämter sowie die Leistungen bei der Vermittlung von Praktika und der Förderung des Übergangs in das Berufsleben.“

Personalia

Ehemaliger Bundesverfassungsrichter verstorben

Der ehemalige Richter des Bundesverfassungsgerichts Prof. Dr. Dietrich Katzenstein ist am 10. September 2008 im Alter von 85 Jahren verstorben.

Dietrich Katzenstein ist am 19. März 1923 in Hamburg gebo-ren. Er studierte in Hamburg, Freiburg und Mainz Rechtswissen-schaft und Theologie. Nach Ablegung beider juristischer Staats-examen und nach seiner Promotion trat Dietrich Katzenstein in Hamburg in den Justizdienst ein. Von 1954 bis 1958 war er zur Hamburgischen Landesvertretung in Bonn abgeordnet. Danach war er bis 1964 in verschiedenen richterlichen Funktionen, zu-letzt als Landgerichtsdirektor sowie als nebenamtliches Mitglied des Hamburgischen Verfassungsgerichts in seiner Heimatstadt tätig. Von 1965 bis 1975 war er Präsident des Landeskirchen-amts Hamburg, außerdem seit 1965 Mitglied der Justizdeputa-tion, des Richterwahlausschusses und Vorstandsmitglied vieler

NordÖR 10/2008 439


kirchlicher Institutionen. Dietrich Katzenstein wurde 1986 zum Honorarprofessor an der Eberhard-Karls-Universität Tübingen ernannt.

Dietrich Katzenstein gehörte vom 7. November 1975 bis zum 16. November 1987 dem Bundesverfassungsgericht als Mitglied des Ersten Senats an. Während seiner Amtszeit hat er die Recht-sprechung des Bundesverfassungsgerichts im Bereich des Sozial- und Eigentumsrechts maßgeblich geprägt. Dank seines Wirkens wurde insbesondere auch die Rechtsprechung zum Gleichheits-grundsatz weitergeführt.

Bundesverfassungsrichter a.D. Prof. Dr. Dietrich Katzenstein lebte zuletzt in Hamburg und war Inhaber des Großen Verdienst-kreuzes mit Stern und Schulterband des Verdienstordens der Bundesrepublik Deutschland.

Neue Richterin am Bundesverwaltungsgericht

Am 4. August 2008 hat die Vizepräsidentin des Verwaltungs-gerichts Greifswald Kerstin Schipper ihr Amt als Richterin am Bundesverwaltungsgericht angetreten.

Frau Schipper, 1964 in Pinneberg geboren, schloss ihre juristi-sche Ausbildung 1992 mit der zweiten juristischen Staatsprüfung in Hamburg ab. Seit Februar 1993 war sie im Richterverhältnis auf Probe im Justizministerium des Landes Mecklenburg-Vor-pommern tätig. Ab Januar 1995 wurde sie beim Verwaltungsge-richt Greifswald verwendet und am 30. Mai 1996 zur Richterin am Verwaltungsgericht ernannt. Ab Juli 1997 war sie für die Dau-er von 2 Jahren als wissenschaftliche Mitarbeiterin an das Bun-desverwaltungsgericht abgeordnet.

Am 9. Oktober 2000 wurde Frau Schipper zur Richterin am Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern ernannt und bis Januar 2001 an das Verwaltungsgericht Greifswald, an-schließend für ein Jahr an das Landesverfassungsgericht Meck-lenburg-Vorpommern abgeordnet. Ab August 2006 war Frau Schipper im Justizministerium des Landes Mecklenburg-Vor-pommern tätig; seit Februar 2008 war sie Vizepräsidentin des Verwaltungsgerichts Greifswald.

Nebenamtlich war Frau Schipper von April 2001 bis März 2007 Vertreterin des ordentlichen Mitglieds des Senats für Baulandsa-chen beim Oberlandesgericht Rostock, seit März 2001 Richterin des Flurbereinigungsgerichts und seit Februar 2002 Vertreterin eines Richters des Berufsgerichtshofs für die Heilberufe bei dem Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern.

Das Präsidium des Bundesverwaltungsgerichts hat Frau Schip-per dem u.a. für das Umweltschutz-, das Abfall-, das Atom- und das Wasserrecht und das Recht des Baues von Wasserstraßen zu-ständigen 7. Revisionssenat zugewiesen.

Rezensionen

Grundlagen der kommunalen Verwaltungsorganisation Schleswig-Holstein von Kristin Langhanki, Deutscher Gemeindeverlag, Kiel 2008, 112 Seiten, ISBN: 978-3-555-10318-1, 23 Euro

Der in der ‚Studienreihe öffentliche Verwaltung’ erschienene Grundriss für die Aus- und Fortbildung gibt einen ersten Über-blick über die Verwaltungsorganisation in Schleswig Holstein. Die Autorin ist Mitarbeiterin der Kommunalverwaltung und nebenamtliche Dozentin an der Verwaltungsakademie Bordes-holm. Der Inhalt des Skriptums ist an die Lehrpläne für Auszu-bildende und Beamtenanwärter im mittleren Beamtenbereich angelehnt.

Die Darstellung ist in drei Kapitel zur Organisation, Wirt-schaftlichkeit und Informationsmitteln der Verwaltung geglie-dert. Der umfangreichste Abschnitt zur Organisation stellt die gesetzlichen Grundlagen der kommunalen Selbstverwaltung dar und beschreibt anhand der Arten kommunaler Angelegenheiten (Selbstverwaltung, Pflichtverwaltung und Weisungsverwaltung) typische Anwendungsbereiche. Fortan werden Aufbau- und Ablauforganisation begrifflich getrennt. Als Instrumente der Aufbauorganisation werden Einheitsgliederungsplan, Aufga-bengliederungsplan, Verwaltungsgliederungsplan, Dienst- und Geschäftsverteilungsplan, Produktplan, Aktenplan, Haushalts- und Stellenplan und die Zuständigkeit für die Verwaltungsorga-nisation erläutert. Praxisnah und eingängig sind die Hinweise zur Erstellung von Dienst- und Geschäftsverteilungsplänen (S. 27) und die Ausführungen zum Produktplan (S. 29 ff.). Die Beschrei-bung der Ablauforganisation umfasst eine Handlungsanweisung zur Durchführung der Aufgabenkritik unter dem Primat der Re-duktion von Verwaltungsaufgaben auf ein Mindestmaß (S. 36f) und einer Vollzugskritik zur Optimierung von Geschäftsprozes-sen (S.38). Unter dem Titel „Schriftverkehr der Verwaltung“ (S. 43 ff.) und „Sitzungsdienst“ (S.60 ff.) werden Anleitungen für den täglichen Geschäftsverkehr in der Verwaltung gegeben. Be-merkenswert sind insoweit die Hinweise zur Verwendung einer modernen und verständlichen „Verwaltungssprache (S. 43f). Der Abschnitt zur Wirtschaftlichkeit umfasst die Darstellung einer einfachen Nutzwertanalyse (S. 93). Abschließend werden einige Informationsmittel der Verwaltung genannt.

Das Skriptum beschränkt sich zielgruppengerecht auf eine praxisnahe Beschreibung und Handlungsanweisungen für Ver-waltungsfachangestellte. Der Verzicht auf Fußnoten und das Fehlen von Literaturhinweisen ist einem einführenden Zugriff dienlich, allerdings wären punktuelle Literaturempfehlungen der ausdrücklich erwähnten Lektüre von Fachliteratur hilfreich.

Wissenschaftlicher Mitarbeiter Kaspar Henrik Möller, Seminar für Verwaltungslehre, Universität Hamburg

NordÖR 10/2008440

Rechtsprechung

Allgemeines Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht

Keine Klagebefugnis eines Einzelkaufmanns bei Bescheid an OHG

VwGO §§ 42 Abs. 2, 43 Abs. 1; LVwG SH § 112 (= § 41 Abs. 1 VwVfG)

1. Wird in einem Bescheid sowohl als Bekanntgabe- als auch als Inhaltsadressatin ein “OHG” angegeben, die mit der Klä-gerin (der Firma eines Einzelkaufmanns) nicht identisch ist, ist die Klägerin vom Regelungsinhalt des Bescheides nicht betroffen und (damit) nicht klagebefugt.

2. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse fehlt, wenn eine Feststellung ohne eigene Rechtsbetroffenheit begehrt wird. Auf die Feststellungsklage nach § 43 VwGO ist die Vorschrift des § 42 Abs. 2 VwGO über die Klagebefugnis entsprechend anzuwenden.

3. Es bleibt offen, ob die Kosten einer Ölschadensbeseitigung aus einer Kanalleitung im Rahmen eines Schadensersatzan-spruchs aus dem Benutzungsverhältnis durch Leistungskla-ge einzufordern sind.

OVG Schleswig, Urteil vom 23. April 2008 – 2 LB 37/07

Sachverhalt:

Die Klägerin, eine einzelkaufmännische Firma, wendet sich gegen ihre Heranziehung zu den Kosten für eine von der Beklagten veran-lasste Reinigung des städtischen Kanalnetzes von Ölrückständen.

Im. Mai 2003 wurde bei Kontrolluntersuchungen in einem Kon-trollschacht des Kanalisationssystems der Straße Öl vorgefunden. Am 15. Juni 2004 forderte die Beklagte durch Bescheid an die „Fa. … OHG“ die Erstattung der Kosten einer angeordneten Ersatzvornah-me. Nach erfolglosem Widerspruch hat die Klägerin Klage erhoben. Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens hat das Verwal-tungsgericht die Bescheide der Beklagten insoweit aufgehoben, wie mit ihnen ein Betrag von mehr als 27.251,19 Euro gefordert wurde. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Die zugelassene Berufung der Klägerin hatte mit dem zweiten Hilfsantrag Erfolg.

Aus den Gründen:

… Sowohl der Anfechtungs- wie auch der Nichtigkeitsfeststel-lungsantrag sind unzulässig, weil es der Klägerin für beide Anträ-ge an der erforderlichen Klagebefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwGO fehlt. Eine Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten durch die angefochtenen Bescheide kommt nicht in Betracht.

Der Bescheid der Beklagten vom … 2004 in Gestalt des Wider-spruchsbescheides vom … 2004 soll eine Zahlungspflicht gegen-über der Beklagten begründen. Nach Abschluss des Rechtsmit-telverfahrens könnte er als Leistungsbescheid Grundlage einer

Vollstreckung nach §§ 262 ff. LVwG sein. Das Vermögen der Klä-gerin wäre davon aber nicht betroffen.

Sowohl der Ausgangsbescheid wie auch der Widerspruchs-bescheid sind so zu verstehen, dass die Bekanntgabeadressatin auch als Schuldnerin der Geldforderung in Anspruch genom-men werden, also auch Inhaltsadressatin sein soll. Ihr gegenüber soll der Leistungsbescheid gemäß § 112 LVwG wirksam werden. Adressatin der beiden Bescheide ist aber nicht die Klägerin, die „Fa. ...“, sondern vielmehr eine „Firma ... OHG“, die mit der Klägerin nicht identisch ist. Die Firma ist der Name, unter dem der Kaufmann sein Handelsgeschäft betreibt, also der Geschäfts-name des Kaufmanns. Die Firma ist nach HGB nicht Name des Unternehmens „an sich“, sondern Name seines Inhabers (sein Name schlechthin oder der Name, unter dem er das Unterneh-men betreibt). Diese Definition unterstellt als Normalfall, dass der Kaufmann noch einen anderen Namen hat; so der Einzel-kaufmann, der – wie der Inhaber der Klägerin – außer dem Han-delsnamen einen bürgerlichen führt. Handelsgesellschaften haben keinen anderen als den Handelsnamen, die Firma ist ihr Name schlechthin (Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Aufl., Rdnr. 4 zu § 17).

Eine Offene Handelsgesellschaft - OHG – ist nicht nur im Han-delsverkehr weitgehend einer juristischen Person gleichgestellt. Sie ist eine Gesamthand mit der Fähigkeit der selbstständigen Rechtsträgerschaft (Baumbach/Hopt, a.a.O., Rdnr 1 zu § 124). Auch im öffentlichen Recht ist die OHG, soweit nicht die ein-zelnen Rechtsnormen entgegenstehen, als Rechtssubjekt an-erkannt (vgl. Schlegelberger/Karsten Schmidt, Rdnr. 6 zu § 124 HGB; Habersack in Großkomm. HGB, § 124 Rdnr. 21). Im ver-waltungsgerichtlichen Verfahren ist sie beteiligungsfähig, wobei allein streitig ist, ob dies auf § 61 Nr. 1 VwGO (so Kopp/Schen-ke, Anm. 6 zu § 61 VwGO) oder auf § 61 Nr. 2 VwGO zu stützen ist (so Eyermann, Anm. 6 zu § 61 VwGO). Dies gilt auch für das Verwaltungsverfahren. Sie kann – wie hier versucht – ordnungs-rechtlich als Störerin oder als Schadensersatzpflichtige in An-spruch genommen werden.

Der Senat teilt nicht die vom Verwaltungsgericht und von der Beklagten vertretene Auffassung, es handele sich lediglich um eine rechtlich unschädliche Falschbezeichnung („falsa de-monstratio non nocet“). Zwar ergibt sich aus der Begründung des Bescheides vom … 2004, dass die Zahlungsverpflichtung an das Eigentum am Grundstück anknüpfen sollte. Es wird darauf ver-wiesen, dass nach den Bestimmungen der städtischen Abwas-sersatzung der Grundstückseigentümer dafür verantwortlich sei, dass sämtliche Grundstücksentwässerungsanlagen jederzeit ordnungsgemäß betrieben werden, sich sämtliche Entwässe-rungseinrichtungen auf dem Grundstück in einem ordnungsge-mäßen Zustand befinden. Dann heißt es jedoch weiter: „Grund-stückseigentümer ist nach unseren Unterlagen die Firma ... OHG. Aus diesem Grund ist der Leistungsbescheid an Sie zu richten.“ Die Beklagte wollte danach die angefochtenen Bescheide - wenn hierzu auch durch Grundbuch – und Telefonbucheintragungen etc provoziert - an eine „Firma ... OHG“ richten, nicht an die jet-zige Klägerin als Firma eines Einzelkaufmanns.

Dass die OHG nach dem Ausscheiden einer Gesellschafterin erloschen und das Gesellschaftsvermögen auf den einzigen ver-bliebenen Gesellschafter, den Inhaber der Klägerin, im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergegangen ist (vgl. dazu Baum-bach/Hopt, a.a.O., Rdnr. 35 zu § 131 HGB), ändert nichts am Inhaltsadressaten. Diese Rechtsnachfolge fand schon 1997 statt, also lange vor dem in Betracht kommenden Schaden verursa-chenden Ereignis. Zwar besteht gemäß § 891 BGB die gesetzliche Vermutung, dass die im Grundbuch eingetragene OHG Eigentü-merin des Grundstücks ist, nicht vermutet wird jedoch das Vor-

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handensein bestimmter rechtlicher Eigenschaften des Eingetra-genen (Wacke in: Münchener Komm. zum BGB, 4. Aufl., Rdnr. 12 zu § 891), also auch nicht die Existenz des Eingetragenen. Im Übrigen ist die Vermutung widerlegbar und steht fest, dass das Grundbuch mit Erlöschen der Gesellschaft unrichtig geworden ist.

Aus dem Umstand, dass der Inhaber der Klägerin, der offen-bar Alleineigentümer des Betriebsgrundstücks geworden ist, das Grundbuch nicht hat berichtigen lassen, lässt sich nichts für die Beantwortung der Frage herleiten, wer durch den Leistungs-bescheid in Anspruch genommen wird, in wessen Vermögen daraus ggf. vollstreckt werden könnte. Ob das Unterlassen eine Schadensersatzpflicht wegen Irreführung des Rechtsverkehrs begründen könnte, ist in diesem Zusammenhang nicht zu prü-fen. Das gilt gleichermaßen dafür, dass die Klägerin bis zur Be-gründung der Klage nicht auf die – ihr bekannte – Unrichtigkeit des Grundbuchs hingewiesen hat. Zwar könnte angesichts ihres Vorbringens in Erwägung gezogen werden, dass sie sich allein aus sachlichen Gründen gegen ihre Inanspruchnahme wen-den wollte, es ihr also auf die Firmenbezeichnung nicht ankam, doch bleibt das ohne Einfluss auf den Regelungsinhalt des Be-scheides.

Fehlt die in § 42 Abs. 2 VwGO angesprochene Klagebefugnis, so ist die Klage nicht nur mit ihrem Anfechtungsantrag, sondern auch mit dem Nichtigkeitsfeststellungsantrag unzulässig.

Zwar ist das in § 43 Abs. 1 VwGO geforderte berechtigte Inter-esse des Feststellungsklägers an der erstrebten Feststellung nicht gleichbedeutend mit einem rechtlichen Interesse, sondern schließt über ein solches Interesse hinaus jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse auch wirtschaftlicher oder ideeller Art ein. Daraus folgt aber nicht, dass jeder in diesem Sinne Inter-essierte auch ohne eigene Rechtsbetroffenheit Feststellungsklage erheben kann. Vielmehr ist - wie das BVerwG in ständiger Recht-sprechung annimmt - (vgl. u.a. BVerwG, Urt. v. 29.06.1995, 2 C 32.94, E 99, 64 = NJW 1996, 139; Urt. v. 06.02.1986, 5 C 40.84, E 74, 1; Beschl. v. 30.07.1990, 7 B 71.90, Buchholz 310, § 43 Nr. 109 m.w.N.) auf die Feststellungsklage nach § 43 VwGO zur Vermei-dung der dem Verwaltungsprozess fremden Popularklage die Vorschrift des § 42 Abs. 2 VwGO über die Klagebefugnis entspre-chend anzuwenden. Dies bedeutet, dass auch die auf die Fest-stellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhält-nisses gerichteten Klagen gemäß § 43 Abs. 1 VwGO nur zulässig sind, wenn es dem Kläger dabei um die Verwirklichung seiner Rechte geht, sei es, dass er an dem festzustellenden Rechtsver-hältnis selbst beteiligt ist, sei es, dass von dem Rechtsverhältnis immerhin eigene Rechte des Klägers abhängen. Diese Vorausset-zungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Der als zweiter Hilfsantrag gestellte Feststellungsantrag ist indes sowohl zulässig wie auch begründet. Da sich die Beklag-te dessen berühmt, dass ihr Bescheid vom … 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom … 2004 die Verpflichtung der Klä-gerin begründet, an sie, die Beklagte, jedenfalls noch 27.251,19 Euro zahlen, ist der Klägerin das erforderliche (negative) Feststel-lungsinteresse gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zuzusprechen. Die Fest-stellungsklage ist auch begründet. Nach dem oben Dargelegten ist die Klägerin weder Adressatin der Bescheide, noch können diese dahingehend ausgelegt werden, dass sie eine Zahlungs-pflicht der Klägerin begründen.

Bei diesem Ergebnis braucht nicht entschieden zu werden, ob überhaupt die Voraussetzungen einer Ersatzvornahme vorla-gen oder es nicht vielmehr um einen Schadensersatzanspruch aus dem Benutzungsverhältnis geht, den die Beklagte als Träge-rin der Entwässerungseinrichtung nach wohl h. M. nicht per

Leistungsbescheid (vgl. VGH BW, Beschl. v. 29.12.1989, 10 S 2252/89, NVwZ 1990, 388), sondern allein durch Leistungsklage durchsetzen könnte (BVerwG, Urt. v. 01.03.1995, 8 C 36.92, NJW 1995, 2303; OVG Münster, Urt. v. 14.01.2003, 15 A 4115/01; VG Schleswig, Urt. v. 23.08.2007, 4 A 35/06).

Anm. der Schriftleitung: Zur Adressierung von Abgabenbe-scheiden vgl. App, KStZ 2005, 205 ff., zur Adressierung von Be-scheiden an Personengesellschaften: Gradl/Wiese, DStZ 2004, 754; zu den Adressaten einer baurechtlichen Beseitigungsanord-nung vgl. Ramsauer, NordÖR 2006, 282

Polizei- und Ordnungsrecht

Beschränkung des Versammlungsrechts anlässlich des Castor-Transports im November 2004

GG Art. 8; VersG § 15 Abs. 1; VwVfG § 35 Abs. 1 Satz 2

Das anlässlich des Castor-Transports im November 2004 im Wege der Allgemeinverfügung angeordnete präventive Ver-sammlungsverbot ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ohne das zeitlich und räumlich beschränkte Versammlungsverbot wäre es den Einsatzkräften der Polizei und des Bundesgrenz-schutzes unter Berücksichtigung der Länge der Transportstre-cke, des teilweise schwer überschaubaren Geländes und der zu erwartenden Zahl von mehreren tausend Demonstranten voraussichtlich nicht möglich gewesen, die Durchführung des Castor-Transports ohne erhebliche Störungen der öffentlichen Sicherheit zu gewährleisten.

OVG Lüneburg, Urteil vom 29. Mai 2008 – 11 LC 138/06

Sachverhalt:

Gegenstand des Verfahrens sind Beschränkungen des Versammlungs-rechts im Zusammenhang mit dem Castor-Transport nach Gorleben im November 2004, gegen die sich die Bürgerinitiative Umweltschutz Lüchow-Dannenberg (e. V.) wehrt.

Anfang November 2004 sollten wie in Vorjahren radioaktive Abfälle aus der Wiederaufbereitungsanlage in La Hague, Frankreich, in das Zwischenlager Gorleben transportiert werden. Die Deutsche Bahn Nuclear Cargo und Service GmbH war aufgrund einer vollziehbaren Genehmigung des Bundesamtes für Strahlenschutz vom 27. April 2004 zur Durchführung des Transports berechtigt. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2004 meldete die Klägerin für den 8. November 2004 in der Zeit von 13:00 bis 15:00 Uhr eine Versammlung unter dem Motto „Testlauf“ - „Fit gegen Castor“ an, die zwischen Langendorf und Groß Gusborn in beiden Richtungen mit einer Teilnehmerzahl von vermutlich 200 Personen stattfinden sollte. Am 18. Oktober 2004 führte die Bezirksregierung Lüneburg mit Vertretern verschie-dener Initiativen, die anlässlich des Castor-Transports Versammlun-gen planten, ein Kooperationsgespräch durch, an dem auch Vertreter der Klägerin teilnahmen.

Am 23. Oktober 2004 machte die Bezirksregierung Lüneburg unter Anordnung der sofortigen Vollziehung eine Allgemeinverfügung be-kannt, mit der alle unangemeldeten öffentlichen Versammlungen unter freiem Himmel und Aufzüge für den Zeitraum vom 6. Novem-ber 2004, 00:00 Uhr, bis zum 16. November 2004, 24:00 Uhr, und alle öffentlichen Versammlungen unter freiem Himmel und Aufzüge für den Zeitraum vom 8. November 2004, 00:00 Uhr, bis zum 16. Novem-ber 2004, 24:00 Uhr, untersagt wurden. Die Verfügung beschränkte sich räumlich auf die Eisenbahnstrecke von Lüneburg nach Dannen-

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berg einschließlich eines Bereichs von 50 m beiderseits der Gleis-anlagen und einer Fläche um den Zaun der Umladestation in Dan-nenberg sowie auf die zwei möglichen Straßentransportstrecken von Dannenberg nach Gorleben einschließlich der Verbindungsstraßen zwischen Quickborn und Kacherien nach Gusborn, eines Bereichs von 50 m beiderseits der Transportstrecke und eines Bereichs um den Eingang des Zwischenlagers. Die betroffenen Bereiche wurden in der Allgemeinverfügung im Einzelnen bezeichnet. Die Verfügung sah vor, dass die Verbote spätestens außer Kraft treten, sobald der Castor-Transport vollständig in das umzäunte Gelände des Zwischenlagers eingefahren ist.

Die Allgemeinverfügung wurde damit begründet, dass bei dem bevor-stehenden Castor-Transport eine hohe Gefahr der Verletzung elemen-tarer Rechtsgüter bestehe, insbesondere in Gestalt von Blockaden der Transportstrecke, strafbewehrten Eingriffen in den Straßen- und Bahnverkehr, Beschädigungen von Sachen von erheblichem Wert und gewalttätigen Ausschreitungen. Als Grundlage der Gefahren-prognose wurde zunächst auf die Erfahrungen mit den letzten sieben Castor-Transporten verwiesen. Beispielhaft wurden Vorfälle aus den Jahren 2001 bis 2003 genannt, bei denen es etwa zu Sitzblockaden, Blockaden mit Traktoren, Beschädigungen von Gleisanlagen, Un-terhöhlungen des Straßenraums, Angriffen auf Polizeibeamte bzw. Einsatzfahrzeuge, Sachbeschädigungen und zur Errichtung von Bar-rikaden auf der Transportstrecke gekommen sei. Weiter wurde näher dargelegt, dass auch bei dem bevorstehenden Transport mit erhebli-chen Störungen zu rechnen sei.

Mit Schreiben vom 26. Oktober 2004 teilte die Bezirksregierung Lü-neburg der Klägerin mit, dass die von ihr für den 8. November 2004 angemeldete Veranstaltung in den zeitlichen und räumlichen Gel-tungsbereich der Allgemeinverfügung falle und deshalb untersagt sei, ohne dass es einer individuellen Gefahrenprognose bedürfe.

Nach Einlegung eines Widerspruchs gegen die Allgemeinverfügung und das Schreiben vom 26. Oktober 2004 wandte sich die Klägerin mit einem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes an das Verwaltungsgericht. Durch Beschluss vom 3. November 2004 (3 B 66/04) gab das Verwaltungsgericht dem Antrag teilweise statt. Es stellte die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die All-gemeinverfügung wieder her, soweit darin angemeldete öffentliche Versammlungen und Aufzüge unter freiem Himmel außerhalb des Bereichs der Schienentransportstrecke von Lüneburg nach Dannen-berg (Geltungsbereich der Eisenbahnbau- und Betriebsordnung) und unangemeldete öffentliche Versammlungen und Aufzüge unter freiem Himmel außerhalb des Bereichs der Schienentransportstrecke von Lüneburg nach Dannenberg (Geltungsbereich der Eisenbahn-bau- und Betriebsordnung) für den Zeitraum vom 6. November, 00:00 Uhr, bis zum 7. November 2004, 24:00 Uhr, untersagt wurden. Daneben verpflichtete es die Bezirksregierung Lüneburg im Wege der einstweiligen Anordnung, bis zum 5. November 2004, 16:00 Uhr, auf Grund einer individuellen Gefahrenprognose erneut über die von der Klägerin für den 8. November 2004 angemeldete Versammlung zu entscheiden. Im Übrigen lehnte es die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ab.

Mit Bescheid vom 5. November 2004 untersagte die Bezirksregierung Lüneburg unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Durch-führung des von der Klägerin für den 8. November 2004 geplanten Aufzugs zwischen Langendorf und Groß Gusborn aufgrund einer individuellen Gefahrenprognose. Nach den vorliegenden Erkennt-nissen sei davon auszugehen, dass die Protestszene eine Strategie der Unberechenbarkeit verfolge, deren Zweck im Rahmen eines übergrei-fend abgestimmten Gesamtkonzepts vor allem darin bestehe, Poli-zeikräfte an einzelnen Orten zu binden, um gleichzeitig andernorts rechtswidrige Aktionen wie dauerhafte Blockaden und Beschädigun-gen der Schienen- und Straßentransportstrecke durchführen zu kön-nen. Bei einer Gesamtbetrachtung sei eine Sachlage gegeben, welche die Voraussetzungen des polizeilichen Notstands erfülle. Nach Einle-gung eines Widerspruchs ersuchte die Klägerin das Verwaltungsge-richt auch insoweit um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes.

Auf die Beschwerde der Bezirksregierung Lüneburg lehnte der erken-nende Senat mit Beschluss vom 6. November 2004 (11 ME 322/04) unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 3. Novem-ber 2004 den Antrag der Klägerin auf Gewährung vorläufigen Rechts-schutzes gegen die versammlungsrechtliche Allgemeinverfügung ab. Ebenfalls mit Beschluss vom 6. November 2004 (3 B 68/04) lehnte das Verwaltungsgericht die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Bescheid der Bezirksregierung Lüneburg vom 5. November 2004 ab.

Der Castor-Transport durchfuhr am 8. November 2004 Lüneburg und erreichte am Vormittag des 9. November 2004 das Zwischenlager Gorleben. Nach einer Pressemitteilung der Beklagten vom 9. Novem-ber 2004 kamen anlässlich des Transports insgesamt 15.710 Kräfte der Polizei und des Bundesgrenzschutzes zum Einsatz. Der Straßentrans-port wurde von 10.097 Einsatzkräften begleitet.

Die Klägerin hat am 17. November 2004 Klage erhoben, mit der sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung und der Verfügungen der Bezirksregierung Lüneburg vom 26. Oktober und 5. November 2004 begehrt hat.

Mit Urteil vom 16. März 2006 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die Allgemeinverfügung der Bezirksregierung Lüneburg rechts-widrig ist, soweit darin unangemeldete Versammlungen unter freiem Himmel und Aufzüge (sogenannte Spontanversammlungen) für den Zeitraum vom 6. November 2004, 00:00 Uhr, bis einschließlich 7. November 2004, 24:00 Uhr, außerhalb des durch Ziffer IV a der All-gemeinverfügung beschriebenen räumlichen Bereichs der Schienen-transportstrecke von Lüneburg nach Dannenberg und angemeldete öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel und Aufzüge au-ßerhalb desselben Bereichs untersagt worden sind. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Beru-fung eingelegt.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückge-wiesen und der Berufung der Beklagten stattgegeben.

Aus den Gründen:

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das angefochtene Ur-teil ist zu ändern, soweit der Klage stattgegeben worden ist. Die Klage ist insgesamt abzuweisen, denn die streitgegenständliche Allgemeinverfügung der Bezirksregierung Lüneburg ist in vol-lem Umfang rechtmäßig. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Neben der Allgemeinverfügung sind auch das Schreiben der Bezirksregierung Lüneburg vom 26. Oktober 2004 und der Bescheid vom 5. November 2004 rechtlich nicht zu beanstan-den.

1) Die von der Klägerin gegen die Allgemeinverfügung der Be-zirksregierung Lüneburg erhobene Fortsetzungsfeststellungs-klage ist zulässig (a), aber nicht begründet, denn die erlassene Allgemeinverfügung erweist sich insgesamt als rechtmäßig (b).

a) Die mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der ergangenen Allgemeinverfügung erhobene Fortsetzungsfest-stellungsklage der Klägerin ist zulässig. Das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO für die Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben. Eine Wiederholungsgefahr ist begründet, wenn die Möglichkeit einer erneuten Durchfüh-rung einer vergleichbaren Versammlung durch den betroffenen Veranstalter besteht und die Behörde voraussichtlich auch zu-künftig an ihrer Rechtsauffassung festhalten wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 3.3.2004 – 1 BvR 461/03 –, BVerfGE 110, 77 ff. = DVBl. 2004, 822 ff.). Da es sich bei der Klägerin um eine der großen Protestinitiativen handelt, die anlässlich der Durchführung von Castor-Transporten Versammlungen veranstalten, und die Be-klagte in diesem Zusammenhang voraussichtlich auch zukünf-tig gegebenenfalls versammlungsbeschränkende Maßnahmen in Gestalt einer Allgemeinverfügung ergreifen wird, sind diese Anforderungen erfüllt.

b) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist aber nicht begrün-det. Die angegriffene Allgemeinverfügung der Bezirksregierung Lüneburg ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Nach § 15 Abs. 1 VersG kann die zuständige Behörde die Ver-sammlung oder den Aufzug verbieten oder von bestimmten Auf-

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lagen abhängig machen, wenn nach den zur Zeit des Erlasses der Verfügung erkennbaren Umständen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Versammlung oder des Aufzugs unmittelbar gefährdet ist.

aa) Der auf diese Rechtsgrundlage gestützte Erlass eines Ver-sammlungsverbots im Wege einer Allgemeinverfügung begeg-net keinen rechtlichen Bedenken. Entsprechend dem Wortlaut des § 15 Abs. 1 VersG bezieht sich die Befugnis der zuständigen Behörde darauf, eine einzelne Versammlung oder einen einzel-nen Aufzug zu verbieten oder von bestimmten Auflagen abhän-gig zu machen. Die Vorschrift schließt allerdings den Erlass einer Allgemeinverfügung nicht aus, von der zusammenfassend mehr als nur eine Versammlung betroffen ist. Als Allgemeinverfügung kann ein Verwaltungsakt gemäß § 35 Satz 2 VwVfG i. V. m. § 1 Abs. 1 NVwVfG unter anderem ergehen, wenn er sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet. Dies ist bei versammlungsbeschränken-den Maßnahmen der Fall, wenn sich die Maßnahmen vor dem Hintergrund eines bestimmten Ereignisses oder Anlasses an alle Personen wenden, die zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. innerhalb eines bestimmten Zeitraums an einem bestimmten Ort oder innerhalb eines näher bezeichneten räumlichen Be-reichs zu Versammlungen zusammenzukommen beabsichtigen. Während die Adressaten bei dieser Form der personenbezoge-nen Allgemeinverfügung nur nach allgemeinen Merkmalen bestimmt sind, liegt der Regelung mit einem bestimmten An-lass ein konkreter Einzelfall zugrunde. Die Bestimmtheit des geregelten Lebenssachverhalts unterscheidet die personenbe-zogene Allgemeinverfügung von der Rechtsnorm, bei der weder der Adressatenkreis noch der zu regelnde Lebenssachverhalt konkret bestimmt ist (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 35 Rn. 103; Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl., Abschnitt J, Rn. 363). Anlass der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung ist der im November 2004 durchgeführte Castor-Transport. Da es sich um einen einzelnen und konkret erkennbaren Lebenssachverhalt handelt, nimmt der Umstand, dass sich die versammlungsbeschränkenden Maßnahmen auf eine Vielzahl von Versammlungen und von Versammlungsteil-nehmern ausgewirkt haben, der Allgemeinverfügung nicht den Charakter eines einzelfallbezogenen Verwaltungsakts (vgl. auch Dietel/Gintzel/Kniesel, Demonstrations- und Versammlungs-freiheit, Komm. zum VersG, 14. Aufl., § 15 Rn. 17; Hettich, Ver-sammlungsrecht in der kommunalen Praxis, Rn. 208; Kniesel/Poscher, NJW 2004, 422, 429).

Das ergangene Versammlungsverbot ist auch nicht deshalb als abstrakt-generelle Regelung anzusehen, die den Erlass einer Rechtsnorm erfordern würde, weil bisher bei jedem durchge-führten Castor-Transport eine versammlungsrechtliche Allge-meinverfügung erlassen worden ist. Die Allgemeinverfügung ist im Jahre 2004 ebenso wie in den Vorjahren jeweils auf der Grundlage einer von der Behörde neu angestellten Gefahren-prognose ergangen, in die neben den Erfahrungen aus Vorjahren Erkenntnisse über den jeweils bevorstehenden Castor-Transport eingeflossen sind. Der bloße Umstand, dass die einzelfallbezo-gene Prüfung und Interessenabwägung bei jedem Castor-Trans-port im Ergebnis zur Anordnung versammlungsbeschränkender Maßnahmen durch Allgemeinverfügung geführt hat, lässt den einzelfallbezogenen Charakter der jeweiligen Allgemeinverfü-gung nicht entfallen. Um eine abstrakt-generelle Regelung wür-de es sich nur handeln, wenn bezogen auf ein bestimmtes Gebiet unabhängig von einem konkreten Anlass jegliche öffentliche Versammlung untersagt worden wäre (vgl. Dietel/Gintzel/Knie-sel, a. a. O., § 15 Rn. 16; Lisken/Denninger, a. a. O., Rn. 364). Ein solches sogenanntes Flächenverbot, das einer Bannmeilenrege-lung im Sinne des § 16 VersG gleichkommen würde, enthält die

konkret auf den Castor-Transport im November 2004 bezoge-ne Allgemeinverfügung der Bezirksregierung Lüneburg jedoch nicht (vgl. zum Castor-Transport im November 2003: Beschl. des Senats v. 16.5.2005 – 11 LA 318/04 –, V. n. b.).

bb) Die formelle Rechtmäßigkeit der angegriffenen Allge-meinverfügung unterliegt keinen Zweifeln. Hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit der Bezirksregierung Lüneburg und der öffentlichen Bekanntgabe der Allgemeinverfügung folgt der Senat den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen in diesem Umfang auf die erstinstanzliche Entscheidung (dort S. 30) Be-zug (vgl. zur Zulässigkeit der Bezugnahme: BVerwG, Beschl. v. 3.1.2006 – 10 B 17/05 –, juris, m. w. N.). Der Umstand, dass zu den anlässlich des Castor-Transports durchgeführten Versamm-lungen Teilnehmer aus dem gesamten Bundesgebiet zu erwarten waren, begründete keine Verpflichtung der Bezirksregierung Lü-neburg, die Allgemeinverfügung überregional oder sogar bun-desweit bekanntzumachen. Da sich der Schwerpunkt des Pro-tests auf die von der Allgemeinverfügung räumlich betroffenen Landkreise konzentriert und maßgeblich von dort aus organi-siert wird, ist die in diesen Landkreisen erfolgte Veröffentlichung der Allgemeinverfügung in mehreren örtlichen Tageszeitungen ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 41 Rn. 53).

cc) Gemessen an den Anforderungen des § 15 Abs. 1 VersG ist die streitgegenständliche Allgemeinverfügung der Bezirksregie-rung Lüneburg auch inhaltlich nicht zu beanstanden.

Versammlungsbeschränkende Maßnahmen dürfen nach § 15 Abs. 1 VersG nur ergriffen werden, wenn nach den zur Zeit des Erlasses der Verfügung erkennbaren Umständen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Versammlung unmittelbar gefährdet ist. Die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm sind unter Beachtung der durch Art. 8 Abs. 1 GG grund-rechtlich geschützten Versammlungsfreiheit auszulegen, de-ren Beschränkung für Versammlungen unter freiem Himmel nach Art. 8 Abs. 2 GG ausdrücklich zulässig ist. Voraussetzung einer das Versammlungsrecht beschränkenden Verfügung ist eine unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung. Der Begriff der öffentlichen Sicherheit umfasst den Schutz zentraler Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Eigentum und Vermögen des Einzelnen sowie die Unver-sehrtheit der Rechtsordnung und der staatlichen Einrichtun-gen, wobei in der Regel eine Gefährdung der öffentlichen Sicher-heit angenommen wird, wenn eine strafbare Verletzung dieser Schutzgüter droht (BVerfG, Beschl. v. 14.5.1985 – 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 –, BVerfGE 69, 315 ff. = DVBl. 1985, 1006 ff.). Eine unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Sicherheit setzt eine konkrete Sachlage voraus, die bei ungehindertem Geschehens-ablauf mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die der Versammlungsfreiheit entgegenstehenden Rechtsgüter führt (BVerfG, Beschl. v. 19.12.2007 – 1 BvR 2793/04 –, juris; Be-schl. v. 21.4.1998 – 1 BvR 2311/94 –, NVwZ 1998, 834 ff.). Unter Berücksichtigung der Bedeutung der Versammlungsfreiheit sind bei Erlass beschränkender Verfügungen keine zu geringen Anfor-derungen an die Gefahrenprognose zu stellen, die grundsätzlich der vollständigen gerichtlichen Überprüfung unterliegt (vgl. zu Letzterem: Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 13. Aufl., Rn. 151). Als Grundlage der Gefahrenprognose sind kon-krete und nachvollziehbare tatsächliche Anhaltspunkte erfor-derlich. Bloße Vermutungen reichen nicht aus (BVerfG, Beschl. v. 19.12.2007, a. a. O., m. w. N.). Gibt es neben Anhaltspunkten für die von der Behörde zugrunde gelegte Gefahrenprognose auch Gegenindizien, so sind auch diese in einer den Grundrechts-schutz hinreichend berücksichtigenden Weise einzubeziehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007 – 1 BvR 1423/07 –, NJW 2007,

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2168 ff.). Eine das Versammlungsrecht beschränkende Verfügung darf nur ergehen, wenn bei verständiger Würdigung sämtlicher erkennbarer Umstände die Durchführung der Versammlung so wie geplant mit Wahrscheinlichkeit eine unmittelbare Gefähr-dung der öffentlichen Sicherheit verursacht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.5.1985, a. a. O.). Dabei können an die Wahrscheinlichkeit umso geringere Anforderungen gestellt werden, je größer und folgenschwerer der drohende Schaden ist (Dietel/Gintzel/Knie-sel, a. a. O., § 15 Rn. 30). Andererseits sind die Anforderungen an die Gefahrenprognose umso höher, je größer der Korridor und je länger der demonstrationsfreie Zeitraum ist (Kniesel/Poscher, a. a. O., S. 429). Die Versammlungsfreiheit hat nur dann zurück-zutreten, wenn eine Abwägung unter Berücksichtigung der Be-deutung des Freiheitsrechts ergibt, dass dies zum Schutz anderer, mindestens gleichwertiger Rechtsgüter notwendig ist (BVerfG, Beschl. v. 21.4.1998, a. a. O.). Der Grundsatz der Verhältnismä-ßigkeit ist durch den Einsatz des jeweils mildesten Mittels zu wahren.

Hiervon ausgehend erweist sich die Allgemeinverfügung der Bezirksregierung Lüneburg in vollem Umfang als rechtmäßig.

(1) Bei Erlass der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung war mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es ohne versammlungsbeschränkende Maßnahmen zu un-mittelbaren Gefährdungen bzw. Störungen der öffentlichen Sicherheit kommen würde. Die von der Bezirksregierung Lü-neburg angestellte Gefahrenprognose ist insoweit nicht zu be-anstanden. Insbesondere lagen hinreichend konkrete Anhalts-punkte dafür vor, dass die Transportstrecke über einen möglichst langen Zeitraum von Gegnern des Castor-Transports blockiert werden sollte, um den Transport zu verhindern oder jedenfalls so lange wie möglich zu verzögern und dadurch die Kosten für die Durchführung des Transports so weit wie möglich zu stei-gern. Im Zusammenhang mit den zu befürchtenden Blockade-aktionen war auch mit Sachbeschädigungen, insbesondere an der Schienen- und der Straßentransportstrecke zu rechnen.

Vor allem die Protestinitiativen „X-tausendmal quer“ und „Widersetzen“ hatten ihre Anhänger vor dem Castor-Transport zu Blockadeaktionen auf der Transportstrecke aufgerufen. In ei-ner Mitteilung im Internet vom 14. Oktober 2004 kündigte die Initiative „X-tausendmal quer“ eine große gewaltfreie Sitzblo-ckade auf der Straßenstrecke an (vgl. Anlage 17 zur Allgemeinver-fügung). Die Initiative plane, zurück zu ihren Wurzeln zu gehen. Nachdem es im letzten Jahr mit der erfolgreichen Schienenblo-ckade bei Rohstorf eine Aktion gegeben habe, die ausschließlich von gut vorbereiteten Bezugsgruppen bestritten worden sei, werde es diesmal wieder eine große gewaltfreie Sitzblockade auf der Straße geben, die für alle offen sei, die sich auch kurzfristig dazusetzen wollten. Daneben werde es weiter einen Kern von Bezugsgruppen geben, die sich gut vorbereiteten und die Blo-ckaden gemeinsam planten. Die Auftaktdemonstration beginne am 6. November 2004 in Dannenberg, wo am ganzen Wochen-ende Bezugsgruppen gebildet und Aktionskonzepte besprochen würden. Irgendwann rechtzeitig werde dann in Richtung Stra-ßenstrecke umgezogen. Angemeldet werde eine Versammlung vor dem Verladekran. Hingewiesen wurde in dieser Mitteilung zudem darauf, dass die wendländische Aktionsgruppe „Wider-setzen“ zwei Blockadepunkte in Langendorf auf der nördlichen Straßenstrecke und in Groß Gusborn auf der Südstrecke plane. Die Bäuerliche Notgemeinschaft wolle im Anschluss an die Auf-taktdemonstration Aktionen auf der Straßenstrecke starten.

In dem Internetaufruf der Gruppe „Widersetzen“ heißt es: „Falls der Castor-Zug Dannenberg erreichen sollte, wird es höchste Zeit zum WiderSetzen. Wir brauchen Euch in Groß Gus-

born und Langendorf. Auf der Straße ist Platz für viele tausend Menschen.“

(...) Nach einem Bericht der taz vom 3. November 2004 stellten Vertreter von 15 norddeutschen Anti-Atom-Gruppen am 2. No-vember 2004 in der Hamburger Roten Flora ihre Konzepte gegen den Castor-Transport vor. In dem Artikel heißt es: „Dabei stehen erneut zahlreiche Schienen- und Straßenblockaden auf der Cas-tor-Route im Vordergrund. Sie sollen den Transport immer wie-der verlangsamen oder zeitweise ganz zum Erliegen bringen. Ak-tionen sind auf der gesamten Transportstrecke vorgesehen, auf der ab Sonntagabend die strahlende Fracht erwartet wird... Für die ‚heiße Phase‘ Anfang kommender Woche rechnen die Initi-ativen mit 3.000 bis 5.000 AtomkraftgegnerInnen. Dabei werde es wieder zu ‚spektakulären Aktionen‘ kommen, kündigte eine Sprecherin von Robin Wood an.“

(...) Auch die Elbe-Jeetzel-Zeitung berichtete am 4. Novem-ber 2004, dass die Widerstandsgruppe „Widersetzen“ zum Stra-ßentransport gewaltfreie Sitzblockaden in Groß Gusborn und Langendorf plane. Ebenso plane „X-tausendmal quer“ eine Sitzblockade (vgl. Bl. 208 Beiakte C). Bereits zuvor wurde in ei-nem Bericht der Elbe-Jeetzel-Zeitung vom 15. Oktober 2004 die Initiative „X-tausendmal quer“ mit der Ankündigung zitiert, es werde wieder „eine große gewaltfreie Sitzblockade auf der Stra-ße“ geben. In Dannenberg würden schon am Wochenende vor dem Transport juristische Information und Blockadetrainings angeboten (vgl. Anlage 29 zur Allgemeinverfügung). In einer Pressemitteilung vom 3. November 2004 hat auch die Initiative „X-tausendmal quer“ selbst nochmals im Internet angekündigt, dass sie sich auf eine große gewaltfreie Sitzblockade auf der Stra-ßentransportstrecke zwischen Dannenberg und Gorleben vor-bereite (...).

Einer Ankündigung der Bäuerlichen Notgemeinschaft auf den Internetseiten der Klägerin lässt sich entnehmen, dass zumin-dest ein Teil der Protestszene eine Strategie der Unberechenbar-keit zu verfolgen beabsichtigte. So heißt es dort: „Unerwartete Aktionen werden dort stattfinden, wo niemand damit rechnet, wo sich die Polizei auf Riesen-Action einstellt, wird sie mögli-cherweise nur mit sich selbst zu tun haben. Nichts ist planbar – und das ist unsere ‚Stärke‘. Angemeldete Versammlungen wer-den die Hüter der Ordnung in Bewegung, die Einsatzleiter zur Verzweiflung bringen. Genauso unberechenbar werden sich Menschen aber auch andernorts treffen, dort, wo Protest auch noch Wirkung haben kann.“

Im Internetauftritt der Klägerin wurde ferner auf die Aktion „widerStands-Nest – ein ganzes Dorf als Camp“ in Metzingen an der Schienentransportstrecke hingewiesen (vgl. Bl. 145 Beiak-te C). Unter dem zugehörigen Link wurde eine weitere Aktion unter dem Motto „Wir machen Arbeit“ angekündigt. Bewegung und Geländespiele in frischer Waldluft seien angesagt, offen für alle. Jede(r) bestimme selbst das Tempo und wieweit sie oder er gehen möchte (vgl. Bl. 146 Beiakte C). Bei einem im Juli 2004 durchgeführten Sommerfest, an dem auch die Initiative „X-tau-sendmal quer“ beteiligt war, wurde unter anderem ein Vortrag mit praktischen Übungen zum Thema „Anketten als direkte, gewaltfreie Aktionsform“ angeboten (vgl. Anlage 20 zur Allge-meinverfügung).

Den genannten Erkenntnissen ist zu entnehmen, dass ein wesentlicher Bestandteil der Planungen von Protestgruppen im Vorfeld des Castor-Transports darin bestand, Blockadeak-tionen zu organisieren. Blockaden, die nicht nur kurzfristig und symbolisch Protest ausdrücken sollen, sondern auf die Verhinderung dessen gerichtet sind, was politisch missbilligt wird, sind allerdings von der Versammlungsfreiheit nicht ge-

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deckt. Art. 8 GG schützt die Teilhabe an der Meinungsbildung, nicht aber die zwangsweise oder sonst wie selbsthilfeähnliche Durchsetzung eigener Forderungen. Auch wenn Sitzblockaden bei passiver Haltung der Teilnehmer nicht als unfriedlich anzu-sehen sind und für sie folglich der Schutz des Art. 8 GG nicht von vornherein entfällt, überschreiten sie den Bereich der geistigen Auseinandersetzung, wenn sie sich nicht als demonstrative Sitz-blockaden auf die Kundgabe einer Meinung und die Erregung öf-fentlicher Aufmerksamkeit für ein kommunikatives Anliegen be-schränken, sondern auf die Beeinträchtigung der Rechte anderer und die Ausübung von Zwang sowie die Schaffung von Tatsachen gerichtet sind. Art. 8 GG umfasst nicht das Recht, die öffentliche Aufmerksamkeit für das Demonstrationsanliegen durch gezielte und absichtliche Behinderung der Rechte Dritter zu steigern (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.10.2001 – 1 BvR 1190/90 u. a. –, BVerfGE 104, 92 ff. = DVBl. 2002, 256 ff.; Urt. v. 11.11.1986 – 1 BvR 713/83 u. a. –, BVerfGE 73, 206 ff. = DVBl. 1987, 86 ff.; Dietel/Gintzel/Kniesel, a. a. O., § 15 Rn. 163, 195 f.; Hoffmann-Riem, NVwZ 2002, 257, 259 f.; Hettich, a. a. O., Rn. 24, 221 f.). Ebenso sind gefährliche Eingriffe in den Schienen- oder Straßenverkehr, wie das Bereiten von Hindernissen, Unterhöhlungen von Straßen, Ausheben von Gullydeckeln oder Ankettaktionen, nicht vom Schutzbereich des Art. 8 GG gedeckt (vgl. Dietel/Gintzel/Knie-sel, a. a. O., Rn. 206; Beschl. des Senats v. 16.9.2005, a. a. O.). Die beabsichtigte Verhinderung bzw. Erschwerung des Castor-Trans-ports durch Sitzblockaden stellt demzufolge eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit dar. Dass sich die von Protestinitiativen und -gruppen geplanten Sitzblockaden und sonstigen Blockade-vorhaben allein auf symbolische und kurzfristige Aktionen be-schränken sollten, nach denen die Transportstrecke jeweils ohne erhebliche Behinderung des Transports wieder uneingeschränkt freigegeben werden sollte, kann angesichts der angeführten öf-fentlichen Ankündigungen und Aufrufe nicht angenommen werden. Insbesondere nach der Berichterstattung in der taz vom 3. November 2004 ging es zumindest einigen Protestinitiativen darum, den Castor-Transport immer wieder zu verlangsamen oder zeitweise ganz zum Erliegen zu bringen, wobei Aktionen auf der gesamten Transportstrecke vorgesehen waren. Verfehlt ist die im Vorbringen der Klägerin zum Ausdruck kommende Auf-fassung, Sitzblockaden müssten als gewaltfreie Protestform von der zuständigen Behörde bzw. der Polizei stets hingenommen werden, weil die Blockade polizeilich jedenfalls durch Entfer-nung der Demonstranten beseitigt werden könne (vgl. zu einer Sandsackaktion in diesem Sinne: BVerfG, Beschl. v. 26.3.2001 – 1 BvQ 15/01 –, DVBl. 2001, 797 ff.). Die Durchführung des Castor-Transports war behördlich genehmigt. Blockadeaktionen, die in erster Linie auf eine größtmögliche Behinderung des Transports unter Beeinträchtigung der Rechte der beteiligten Transport-unternehmen gerichtet sind, kann daher als Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit insbesondere mit räumlichen Beschrän-kungen des Versammlungsrechts begegnet werden (vgl. Dietel/Gintzel/Kniesel, a. a. O., § 15 Rn. 163; Hettich, a. a. O.). Auf die Frage, ob die Bundesrepublik Deutschland völkerrechtlich zur Rücknahme des radioaktiven Abfalls verpflichtet ist, kommt es angesichts der erteilten Transportgenehmigung für den Castor-Transport in diesem Zusammenhang nicht an. Ob die Transport-genehmigung auf zutreffenden Erwägungen beruht, bedarf im vorliegenden Verfahren gleichfalls keiner Klärung, sondern wäre gegebenenfalls in einem gegen diese Genehmigung gerichteten Verfahren gerichtlich zu klären.

Daneben waren auch Hinweise gegeben, dass über Blockade-aktionen hinaus Sachbeschädigungen an der Schienen- bzw. der Straßenstrecke geplant waren (...).

Aufgrund dieser Anhaltspunkte musste befürchtet werden, dass wie im Vorjahr 2003, in dem eine Unterspülung des Bahn-damms der Schienentransportstrecke durchgeführt werden sollte und die Straßentransportstrecke an einer zwischen Quick-born und Langendorf gelegenen Stelle unterspült wurde, und im Jahre 2002, in dem es auf demselben Abschnitt zu einer Un-terhöhlung der Straßentransportstrecke gekommen war, erneut Beschädigungen an den Gleisanlagen bzw. der Straßenstrecke erfolgen sollten.

Soweit die genannten Erkenntnisse nicht sämtlich bereits bei Bekanntmachung der Allgemeinverfügung am 23. Oktober 2004 vorgelegen haben, können sie dennoch bei Überprüfung der behördlichen Gefahrenprognose berücksichtigt werden, denn es handelt sich um Erkenntnisse, die der Behörde noch vor der Durchführung des Castor-Transports bekannt geworden sind und welche die angestellte Gefahrenprognose lediglich be-stätigen bzw. untermauern. Etwas anderes würde insoweit nur gelten, wenn es sich bei den nachgeschobenen Gründen um völlig neue Tatsachen handeln würde, die zu einer Wesensände-rung der Allgemeinverfügung führen und den Erlass einer neuen Allgemeinverfügung erfordern würden (vgl. bereits Beschl. des Senats v. 6.11.2004 – 11 ME 322/04 –, Nds. VBl. 2005, 49 = Nds. RPfl. 2005, 42 = NordÖR 2004, 490 = NVwZ-RR 2005, 820 und Beschl. des Senats v. 16.9.2005, a. a. O.). So verhält es sich bei der hier gegebenen aktualisierten Gefahrenprognose aber nicht. Hervorzuheben ist insbesondere, dass sämtliche Erkenntnisse noch vor der Durchführung des Castor-Transports vorgelegen haben und bereits in das gerichtliche Verfahren um die Gewäh-rung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Allgemeinverfügung eingeführt worden sind (vgl. zur Berücksichtigung einer aktua-lisierten Gefahrenprognose auch: BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007, a. a. O.).

(2) Die zu erwartenden Gefährdungen bzw. Störungen der öffentlichen Sicherheit rechtfertigten den Erlass eines räum-lich beschränkten präventiven Versammlungsverbots unter Einbeziehung sämtlicher angemeldeter und unangemeldeter Versammlungen. Angesichts der sich abzeichnenden Blocka-deaktionen und Beschädigungen der Schienen- bzw. der Stra-ßentransportstrecke war die Bezirksregierung Lüneburg nicht gehalten, erst vor Ort gegen einzelne Versammlungen oder Versammlungsteilnehmer sowie gegen Störer vorzugehen. Da die geplanten Blockadeaktionen breit angelegt waren und sich auf weite Teile der Transportroute erstrecken sollten, stand mit hoher Wahrscheinlichkeit zu befürchten, dass die Einsatzkräfte nicht sämtliche Blockaden und Beschädigungen der Transport-strecke hätten verhindern können, wenn Personen mit entspre-chenden Absichten erst einmal im Schutze rechtmäßiger Ver-sammlungen auf die Transportstrecke gelangt wären. Dies gilt umso mehr, als innerhalb der Protestszene zumindest in Teilen eine Strategie der Unberechenbarkeit verfolgt werden sollte, also gerade beabsichtigt war, dort Aktionen zur Verhinderung oder zumindest größtmöglichen Behinderung des Castor-Transports durchzuführen, wo die Einsatzkräfte entsprechend der vorlie-genden Anmeldungen von Versammlungen nicht mit solchen Aktionen rechneten (vgl. Ankündigung der Bäuerlichen Not-gemeinschaft, Bl. 140 Beiakte C, und Aufruf der Gruppe „mar-militante atomkraftgegnerInnen reloaded“, Anlage 25 zur All-gemeinverfügung). Ebenso war mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass bei Auflösung einzelner Blockaden sogleich andernorts neue Blockaden, insbesondere durch sich auf der Transportstrecke niederlassende Personen entstehen würden. Bei der Länge der Transportstrecke, der Gestalt des Geländes mit Wäldern, Brücken und stellenweise grabenförmigen Tälern ent-lang der möglichen Transportrouten sowie der zu erwartenden hohen Zahl von mehreren tausend Demonstranten war es den

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Einsatzkräften nicht möglich, die Transportstrecke in vollem Umfang zu sichern und gezielt herbeigeführte erhebliche Be-hinderungen des Transports, wie sie durch die Versammlungs-freiheit nicht mehr geschützt sind, auszuschließen. Bei Beschä-digungen der Transportstrecke, deren Verhinderung durch die Bindung großer Teile der Einsatzkräfte bei der Auflösung von Sitzblockaden und die dann zu erwartende Unübersichtlichkeit der Lage deutlich erschwert worden wäre, wären gegebenenfalls umfangreichere Reparaturarbeiten erforderlich geworden, die den Transport gleichfalls hätten erheblich behindern und we-sentlich verzögern können. Ob die Transportbehälter auch bei einer längeren Dauer des Transports hinreichenden Schutz vor radioaktiver Strahlung geboten hätten, bedarf keiner Klärung. Maßgebend ist in diesem Zusammenhang vielmehr, dass Ein-satzkräfte nicht unbegrenzt zur Verfügung stehen und die Ab-wicklung des Transports deshalb bei erheblichen zeitlichen Ver-zögerungen, die zudem Protestaktionen weiteren Zulauf hätten verschaffen können, wesentlich erschwert bzw. gefährdet wor-den wäre (vgl. zum Vorbehalt der Verfügbarkeit von Einsatzkräf-ten: BVerfG, Beschl. v. 26.3.2001, a. a. O.).

(...) Soweit durch die Allgemeinverfügung auch die Versamm-lungsfreiheit von Veranstaltern und Versammlungsteilnehmern beschränkt worden ist, die nicht die Absicht hatten, sich an durch Art. 8 GG nicht gedeckten Verhinderungsblockaden oder rechtswidrigen Aktionen, wie Beschädigungen des Straßen-körpers oder der Gleisanlagen, zu beteiligen, ist dies nach den Grundsätzen des polizeilichen Notstands nicht zu beanstan-den. Wird eine versammlungsrechtliche Allgemeinverfügung nicht nur auf Situationen bezogen, in denen Rechtsgüterge-fährdungen von der Versammlung selbst ausgehen, sondern auch auf solche, in denen Dritte aus Anlass der Versammlung und gegebenenfalls parallel zu deren Zielsetzung, wenn auch hinsichtlich der konkreten Umstände möglicherweise ohne Billigung durch den Veranstalter oder Leiter der Versammlung, zu Störern werden, können versammlungsbeschränkende Maß-nahmen unter dem Gesichtspunkt des polizeilichen Notstands gerechtfertigt sein (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.3.2001, a. a. O.). Die Rechtsfigur des polizeilichen Notstands setzt voraus, dass die Gefahr nicht auf andere Weise abgewehrt bzw. die Störung nicht auf andere Weise beseitigt werden kann und die Verwal-tungsbehörde nicht über ausreichende eigene, eventuell durch Amts- und Vollzugshilfe ergänzte Mittel und Kräfte verfügt, um die betroffenen Rechtsgüter wirksam zu schützen (BVerfG, a. a. O.; Hoffmann-Riem, a. a. O., S. 263; Dietel/Gintzel/Kniesel, § 15 Rn. 41 ff.). Ein polizeilicher Notstand kann auch dann angenom-men werden, wenn sich die Masse der Versammlungsteilnehmer ordnungsgemäß verhält und nur eine Minderheit rechtswidrig agiert. Entscheidend ist allein, in welchem Maße diese Minder-heit gegen geltendes Recht verstößt und inwieweit es Polizeikräf-ten möglich ist, diese Minderheit von ihrem rechtswidrigen Tun abzuhalten (vgl. Beschl. des Senats v. 16.9.2005, a. a. O.).

Die Voraussetzungen des polizeilichen Notstands waren bezo-gen auf den Anfang November 2004 erfolgten Castor-Transport in vollem Umfang erfüllt (so bereits Beschl. des Senats v. 6.11.2004, a. a. O.). Versammlungsverbote oder Auflagen allein gegen Veranstalter zu richten, von deren Versammlungen erkennbar rechtswidrige Aktionen zu erwarten waren, sowie individuell gegen Störer vorzugehen, konnte nicht als Erfolg versprechend angesehen werden. Insoweit wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit zu befürchten gewesen, dass Versammlungen, die nicht oder zumindest nicht von vornherein ersichtlich darauf angelegt waren, den Bereich der grundrechtlich geschützten Versamm-lungsfreiheit zu überschreiten, genutzt worden wären, um die Transportstrecke bzw. die in der Allgemeinverfügung bezeichne-ten Bereiche im Umfeld der Verladestation in Dannenberg und

des Zwischenlagers in Gorleben zu erreichen. Einmal an diesen Orten angelangt, wäre es Castor-Gegnern ein Leichtes gewesen, dort zu einer auf die Verhinderung bzw. größtmögliche Verzö-gerung des Castor-Transports gerichteten Sitzblockade überzu-gehen, auch wenn dies möglicherweise nicht den Planungen des Veranstalters der angemeldeten Versammlung entsprochen oder von diesem gebilligt worden wäre. Die von Teilen der Pro-testszene verfolgte Strategie der Unberechenbarkeit ließ befürch-ten, dass Verhinderungsblockaden und andere nicht durch das Grundrecht des Art. 8 GG gedeckte Aktionen an einer Vielzahl von Stellen auf der Transportstrecke erfolgt wären, wodurch Re-aktionen der Polizei zusätzlich erschwert worden wären. Bei der zu erwartenden Unübersichtlichkeit der Lage wäre es den Ein-satzkräften vor Ort kaum möglich gewesen, zwischen sich recht-mäßig verhaltenden Versammlungsteilnehmern und Personen mit anderen Absichten zu unterscheiden. Die Befassung der Einsatzkräfte mit einer Vielzahl von Einsatzlagen auf der Trans-portstrecke hätte zudem Beschädigungen der Gleisanlagen bzw. der Straßenstrecke begünstigt, mit denen – wie bereits dargelegt – nach den Vorfällen der unmittelbar zurückliegenden Vorjahre 2002 und 2003 sowie unter Berücksichtigung entsprechender aktueller Aufrufe auch für den Castor-Transport des Jahres 2004 zu rechnen war. Insbesondere bei der Auflösung von Sitzblocka-den wäre des Weiteren die Entstehung gewaltsamer Auseinan-dersetzungen zwischen zumindest einzelnen Demonstranten und der Polizei mit Körperverletzungen und Sachbeschädigun-gen nicht auszuschließen gewesen. Wie schon ausgeführt, ist die Transportstrecke aufgrund ihrer Länge und der Besonderheiten des Geländes in ihrem gesamten Umfang nur schwer zu kontrol-lieren. Auch wenn mit rund 10.000 Einsatzkräften beim Stra-ßentransport etwa 2.000 Einsatzkräfte weniger als im Jahre 2003 zum Einsatz gebracht worden sind, kann nicht angenommen werden, dass ohne Vernachlässigung des allgemeinen Schutz-auftrags der Polizei insgesamt so viele Polizeibeamte und Beam-te des Bundesgrenzschutzes hätten mobilisiert werden können, dass Blockadeaktionen und Sachbeschädigungen trotz Unüber-sichtlichkeit der Lage bei zeitgleicher Durchführung rechtmäßi-ger Versammlungen auf der Transportstrecke in vollem Umfang wirksam hätte begegnet werden können. Auf die jeweilige Ver-sammlung bezogene individuelle Gefahrenprognosen mit daran gegebenenfalls anknüpfenden versammlungsrechtlichen Maß-nahmen und ein eingegrenztes punktuelles Vorgehen gegen Störer wären bei dieser Sachlage nicht in gleicher Weise geeignet gewesen, die Abwicklung des Transports ohne erhebliche Behin-derungen zu gewährleisten.

Auch die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Differen-zierung zwischen angemeldeten und unangemeldeten Ver-sammlungen konnte nicht als geeignet angesehen werden, Stö-rungen der öffentlichen Sicherheit effektiv zu unterbinden. Von insgesamt 57 angemeldeten Versammlungen waren immerhin 15 bzw. nach Rücknahme von 4 Anmeldungen noch 11 innerhalb des Geltungsbereichs der Allgemeinverfügung vorgesehen (vgl. Pressemitteilung der Polizeidirektion Lüneburg v. 9.11.2004). Bei der zu erwartenden hohen Gesamtteilnehmerzahl von De-monstranten an den angemeldeten Versammlungen bestand die begründete Besorgnis, dass im Schutze solcher Versammlungen rechtswidrige Aktivitäten mit – wie etwa bei Beschädigungen der Transportstrecke – möglicherweise weit reichenden Folgen ent-faltet worden wären, die zumindest nicht sämtlich so rechtzeitig hätten erkannt werden können, dass sie allein mit Einzelmaß-nahmen effektiv zu verhindern gewesen wären. Hätten sich im Zuge angemeldeter Versammlungen Verhinderungsblockaden gebildet, für die anzunehmen war, dass zumindest ein Teil der Demonstranten sich auf Aufforderung nicht entfernen oder sich nur zum Schein fortbewegen würde, um an anderer Stelle

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die Transportstrecke erneut zu blockieren, wäre eine außerge-wöhnlich komplexe und schwer zu bewältigende Einsatzlage entstanden. Die Sicherung des Castor-Transports gegen größere Behinderungen wäre dann nicht mehr in vollem Umfang ge-währleistet gewesen.

Soweit von der Klägerin darauf hingewiesen wird, dass die Polizei in früheren Jahren Störungen der öffentlichen Sicher-heit ohne übermäßigen Aufwand habe bewältigen können, ist entscheidend zu beachten, dass in Vorjahren jeweils im Wege der Allgemeinverfügung ein zeitlich und räumlich beschränk-tes Versammlungsverbot für die Transportstrecke und Bereiche um die Verladestation in Dannenberg sowie das Zwischenlager in Gorleben angeordnet worden war. Aus der Situation in die-sen Jahren kann deshalb nicht ohne Weiteres auf eine Sachla-ge geschlossen werden, bei der insgesamt mehrere tausend De-monstranten Zugang zur Transportstrecke und den genannten Bereichen haben, weil diese nicht oder nur eingeschränkt mit einem Versammlungsverbot belegt sind. Die Frage, ob die Pro-teste anlässlich der Castor-Transporte in den von der Klägerin in Bezug genommenen Jahren 2001 bis 2003, während derer jeweils eine sofort vollziehbare versammlungsrechtliche Allge-meinverfügung zu beachten war, von der Polizei mit „üblichen bzw. normalen polizeilichen Mitteln“ bewältigt werden konn-ten und ein polizeilicher Notstand nicht eingetreten ist, bedarf mithin mangels Entscheidungserheblichkeit nicht der von der Klägerin beantragten weiteren Aufklärung. Hinzu kommt, dass die Einordnung einer Sachlage als polizeilicher Notstand eine rechtliche Wertung erfordert, die einer Beweiserhebung nicht zugänglich ist (vgl. allgemein: Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 86 Rn. 1a). Ob die Proteste in den früheren Jahren überwiegend friedlich verlaufen sind, ist auch deshalb nicht maßgeblich, weil – wie schon ausgeführt – auch friedliche Proteste den Schutzbe-reich des Art. 8 GG überschreiten, sofern sie auf die zwangswei-se Durchsetzung eigener Forderungen bzw. die Steigerung der öffentlichen Aufmerksamkeit für das Demonstrationsanliegen durch gezielte und absichtliche Behinderung der Rechte Dritter gerichtet sind (...).

Ebenso sind Anhaltspunkte dafür, dass die Bezirksregierung Lüneburg von vornherein auf den Erlass einer versammlungs-rechtlichen Allgemeinverfügung festgelegt gewesen wäre und das ihr gemäß § 15 Abs. 1 VersG eingeräumte Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt hätte, nicht gegeben. Der bloße Um-stand, dass bislang bei jedem Castor-Transport im Wege einer Allgemeinverfügung ein räumlich und zeitlich beschränktes Versammlungsverbot ausgesprochen worden ist, genügt inso-weit nicht. Sowohl der Begründung der Allgemeinverfügung als auch dem Vorbringen der Beklagten ist zu entnehmen, dass für den Erlass der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung ne-ben den Erfahrungen aus Vorjahren die aktuelle Einschätzung der Gefahrenlage unter Einbeziehung sämtlicher verfügbarer Er-kenntnisse und Anhaltspunkte tragend gewesen ist.

Bei dieser Sachlage ist die Beiziehung weiterer Unterlagen, wie etwa von Vermerken über die Abstimmung mit anderen Behör-den und dem Gesamteinsatzbefehl für den Castor-Transport, von der sich die Klägerin vor allem den Nachweis verspricht, dass die Bezirksregierung Lüneburg in Abstimmung mit der Polizei auf den Erlass eines Versammlungsverbots durch Allgemeinverfü-gung festgelegt gewesen sei und den Sachverhalt deshalb nur unzureichend aufgeklärt bzw. ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe, nicht erforderlich. Selbst wenn die behördlichen Planun-gen frühzeitig den Erlass einer Allgemeinverfügung umfasst ha-ben sollten, ist dieses Vorgehen nicht zu beanstanden, sofern – wie hier – die Entwicklung der Sachlage von der Behörde unter Beobachtung gehalten wird und im Zeitpunkt des Erlasses der

Allgemeinverfügung die Anordnung eines zeitlich und räumlich beschränkten Versammlungsverbots rechtfertigende Tatsachen und Erkenntnisse vorgelegen haben, welche in die behördliche Ermessensentscheidung einbezogen worden sind (...).

Auf die Frage, ob unmittelbar von der von der Klägerin geplan-ten Versammlung Gefahren für die öffentliche Sicherheit zu er-warten gewesen wären, kommt es für die Beurteilung der Recht-mäßigkeit der erlassenen Allgemeinverfügung nicht an. Handelt die Behörde nach den Grundsätzen des polizeilichen Notstands, weil sie Gefahren für die öffentliche Sicherheit nicht allein durch ein Vorgehen gegen die Störer und den Einsatz eigener Mittel ab-wenden kann, ist sie gerade zur Inanspruchnahme sogenannter Nichtstörer berechtigt und dementsprechend befugt, versamm-lungsbeschränkende Maßnahmen auch gegen Versammlungen zu richten, die sich selbst innerhalb der Grenzen der nach Art. 8 GG geschützten Versammlungsfreiheit bewegen. Das Verhalten und die Absichten der Klägerin sind dann grundsätzlich nicht mehr relevant. Ebenso wenig ist in einer Situation des polizei-lichen Notstands entscheidend, ob sich die Klägerin Aufrufe und Ankündigungen anderer Gruppen sowie rechtswidriges Verhalten Einzelner zurechnen lassen muss oder nicht und ob die einzelnen Protestinitiativen ein aufeinander abgestimmtes Gesamtkonzept verfolgt haben (vgl. Dietel/Gintzel/Kniesel, a. a. O., § 15 Rn. 41). Auch war die Bezirksregierung Lüneburg bei Erlass der Allgemeinverfügung nicht verpflichtet, gesondert auf die zeitlich vor Bekanntgabe der Allgemeinverfügung angemel-deten Versammlungen einzugehen, ihr Gefahrenpotential indi-viduell abzuschätzen und sie in der Gefahrenprognose konkret zu würdigen. Maßgebend für den Erlass der Allgemeinverfügung war, dass anlässlich des Castor-Transports insgesamt erhebliche Störungen der öffentlichen Sicherheit zu erwarten waren, denen nur durch versammlungsbeschränkende Maßnahmen unter Einbeziehung rechtmäßig durchgeführter Versammlungen hin-reichend begegnet werden konnte. Eine gesonderte Würdigung des Gefahrenpotentials der bei Erlass der Allgemeinverfügung bereits angemeldeten Versammlungen hätte an dieser Sachlage nichts geändert und war deshalb entbehrlich. Der von der Kläge-rin mit Beweisantrag 1 zu c) und k) insoweit begehrten weiteren Sachaufklärung bedurfte es demzufolge mangels Entscheidungs-erheblichkeit nicht.

Da eine Sachlage gegeben war, bei der den zu erwartenden erheblichen Gefährdungen bzw. Störungen der öffentlichen Si-cherheit nur durch versammlungsbeschränkende Maßnahmen unter Einbeziehung rechtmäßig durchgeführter Versammlun-gen hinreichend begegnet werden konnte, kam es auch nicht in Betracht, einzelne Gruppen von Versammlungen oder ein-zelne Veranstalter von vornherein von der Allgemeinverfügung auszunehmen (vgl. dazu auch Beschl. des Senats v. 16.9.2005, a. a. O.). Auch konnten weitere behördliche Bemühungen um die Kooperation und Abstimmung mit Veranstaltern unterbleiben, die Versammlungen innerhalb des zeitlichen und räumlichen Geltungsbereichs der Allgemeinverfügung planten. Ebenso wie die Anordnung milderer versammlungsrechtlicher Maßnahmen als der verfügten räumlichen und zeitlichen Beschränkung der Versammlungsfreiheit waren derartige Bemühungen nicht als hinreichend Erfolg versprechend zur Abwehr der unmittelbar drohenden Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit anzuse-hen (...).

Ohne Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Allgemein-verfügung bleibt weiterhin, ob und in welchem Umfang die Be-klagte bei Umsetzung der Allgemeinverfügung deren Grenzen verkannt bzw. überschritten oder sonst außerhalb des rechtlich zulässigen Rahmens gehandelt hat. Derartige Vollzugsmängel sind nicht geeignet, die Allgemeinverfügung und die ihr zu-

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grunde liegende Gefahrenprognose in Frage zu stellen, sondern sind gegebenenfalls in gesonderten Einzelverfahren gerichtlich zu klären (vgl. bereits Beschl. des Senats v. 16.9.2005, a. a. O.). In gleicher Weise ist unerheblich, ob und gegebenenfalls in wel-chem Umfang Strafverfahren gegen Demonstranten von der Polizei ohne berechtigten Anlass eingeleitet bzw. später mit Frei-spruch beendet oder eingestellt worden sind.

Keiner Betrachtung bedarf ferner, ob die behördliche Gefah-renprognose bei einer vom heutigen Erkenntnisstand ausgehen-den rückschauenden Betrachtung (ex post) durch die Ereignisse während der Abwicklung des Castor-Transports bestätigt wird. Nach § 15 Abs. 1 VersG ist die Gefahrenprognose auf der Grund-lage der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung zur Verfü-gung stehenden Erkenntnismöglichkeiten zu treffen. Der weitere Geschehensablauf, insbesondere der konkrete Schadenseintritt, ist für die Prognose allenfalls insofern von Bedeutung, als er eine zutreffende Prognose stützen kann. Umgekehrt ist aber ein günstigerer Geschehensverlauf grundsätzlich nicht geeignet, eine aus früherer Sicht (ex ante) nicht zu beanstandende Prog-nose zu entkräften (so auch Bay. VGH, Beschl. v. 26.11.1992 – 21 B 92.1672 –, BayVBl. 1993, 658 f.; vgl. zudem Beschl. des Senats v. 16.9.2005, a. a. O.) (...).

(3) Die streitgegenständliche Allgemeinverfügung entspricht auch im Übrigen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Insbesondere sind die räumliche und zeitliche Reichweite der Allgemeinverfügung nicht zu beanstanden.

Räumlich erfasst das im Wege der Allgemeinverfügung erlas-sene Versammlungsverbot zunächst die Eisenbahnstrecke von Lüneburg nach Dannenberg, die möglichen Straßentransport-strecken von Dannenberg nach Gorleben in Gestalt der Nord- und der Südroute jeweils einschließlich eines Bereichs von 50 m beiderseits der Schienen- bzw. Straßentransportstrecke sowie Bereiche im direkten Umfeld der Verladestation in Dannenberg und des Zwischenlagers in Gorleben. Die Allgemeinverfügung beschränkt sich insoweit auf den Schutz der für die Abwicklung des Castor-Transports unmittelbar erforderlichen Transportwege bzw. den Schutz von Orten, die aufgrund ihrer Symbolkraft in gesteigertem Maße Protest anziehen. Für diese Bereiche waren nach den dargelegten Erkenntnissen in besonderer Weise Gefah-ren für die öffentliche Sicherheit, insbesondere durch Verhinde-rungsblockaden und Sachbeschädigungen, zu erwarten.

Die Einbeziehung der Verbindungsstraßen zwischen Quick-born und Kacherien nach Gusborn in den räumlichen Geltungs-bereich des Versammlungsverbots begegnet gleichfalls keinen Bedenken. Dabei kann offen bleiben, ob die Verbindungsstra-ßen aufgrund der Transportgenehmigung oder bei Eintritt einer Notsituation in rechtlich zulässiger Weise für die Abwicklung des Transports hätten genutzt werden dürfen und ob sie ihrer Beschaffenheit nach tatsächlich dazu geeignet gewesen wären. Selbst wenn der Castor-Transport nicht über die genannten Ver-bindungsstraßen hätte geführt werden dürfen oder können, hat die Beklagte im Berufungsverfahren jedenfalls überzeugend dar-gelegt, dass die Polizei auf eine Nutzung der Verbindungsstraßen angewiesen war, um auf aktuell auftretende Einsatzlagen auf der Nord- oder der Südroute mit einer schnellen Verlagerung von Polizeikräften reagieren zu können (vgl. Schriftsatz v. 26.3.2008 und Protokoll der mündlichen Verhandlung des Senats, Seite 5). Da nach dem nicht angegriffenen Vorbringen der Beklagten erst kurz vor Verlassen der Verladestation in Dannenberg festgelegt wird, ob der Castor-Transport auf der nördlichen oder der süd-lichen Straßentransportstrecke geführt wird und Aktionen zur Verhinderung oder zumindest größtmöglichen Behinderung des Transports entlang beider Routen zu befürchten standen, musste in Anbetracht der Länge der Transportstrecken mit dem

Erfordernis der Verlagerung von Einsatzkräften gerechnet wer-den. Wären zu diesem Zeitpunkt auf den Verbindungsstraßen zwischen der Nord- und der Südroute Versammlungen durchge-führt worden, wie der von der Klägerin geplante „Testlauf“ mit einer erwarteten Teilnehmerzahl von etwa 200 Personen, die sich gegebenenfalls noch durch Zustrom von weiteren Demons-tranten erhöht hätte, hätte dies einer möglichst schnellen und effektiven Verlagerung von Einsatzkräften von der Nord- auf die Südroute oder umgekehrt entgegengestanden. Ein milderes Mittel als das räumlich beschränkte Versammlungsverbot, das in gleicher Weise geeignet gewesen wäre, die bei der Länge der Transportrouten und den nur begrenzt zur Verfügung stehen-den Einsatzkräften erforderliche Beweglichkeit der zum Einsatz gelangenden Beamten der Polizei und des Bundesgrenzschutzes zu erhalten, ist nicht ersichtlich. Auch wenn die Beklagte auf das Erfordernis der Verlagerung von Einsatzkräften erst im Beru-fungsverfahren hingewiesen hat, kann dieser Gesichtspunkt bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung berücksichtigt werden. Ein Nachschieben von Gründen begeg-net – wie schon dargelegt – jedenfalls dann keinen Bedenken, wenn die Gründe bereits bei Erlass des Verwaltungsakts vorge-legen haben und sie nicht zu einer Wesensänderung des Verwal-tungsakts führen (vgl. auch Wolff in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 113 Rn. 70 ff.; Kopp/Schenke, a.a.O., § 113 Rn. 63 ff.). Beide Voraus-setzungen sind hier erfüllt (...).

Hervorzuheben ist im Übrigen, dass durch die Allgemeinver-fügung die Durchführung von Versammlungen, wie der von der Klägerin angemeldeten, nicht vollständig verboten worden ist. Begrenzt worden sind allein die Modalitäten der Durchführung von Versammlungen sowohl in örtlicher als auch in zeitlicher Hinsicht. Dieser Eingriff in das durch Art. 8 Abs. 1 GG geschütz-te Selbstbestimmungsrecht des Veranstalters, Zeit und Ort der Versammlung eigenständig festzulegen, stellt gegenüber dem vollständigen Verbot einer Versammlung das mildere Mittel dar. Das Grundrecht der Versammlungsfreiheit schützt zwar grund-sätzlich das Interesse des Veranstalters, einen Beachtungserfolg nach seinen Vorstellungen zu erzielen, und damit auch das In-teresse an einer größtmöglichen Nähe zu den symbolhaltigen Örtlichkeiten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007, a. a. O.; Beschl. v. 24.10.2001, a. a. O.). Durch die Verlagerung von Versammlun-gen in einen in Hör- und Sichtweite gelegenen Bereich werden der kommunikative Zweck der Versammlung und das anzuer-kennende Interesse des Veranstalters an einem Beachtungser-folg aber nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.3.2001, a. a. O.).

(...) Das Selbstbestimmungsrecht des Veranstalters einer Ver-sammlung ist nicht vorbehaltlos geschützt. Bei zu erwartenden unmittelbaren Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit hat es vielmehr gegebenenfalls im Zuge einer Güterabwägung zu-rückzustehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007, a. a. O.; Beschl. v. 26.3.2001, a. a. O.; Beschl. v. 24.10.2001, a. a. O.). Insoweit waren der Klägerin auch gewisse Einschränkungen hinsichtlich der Beschaffenheit in Hör- und Sichtweite der Transportstrecke verbleibender Versammlungsorte, wie insbesondere von Äckern und Wiesen zuzumuten. Dass angesichts der Länge der Trans-portstrecke auch unter Inkaufnahme gewisser Einschränkungen bei der Wahl des Versammlungsorts überhaupt keine geeigne-ten Plätze für die Durchführung von Versammlungen verblie-ben wären, wird durch keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte gestützt. Dies gilt umso mehr, als außerhalb des zeitlichen und räumlichen Geltungsbereichs der Allgemeinverfügung immer-hin 42 angemeldete Versammlungen durchgeführt worden sind (vgl. Pressemitteilung der Polizeidirektion Lüneburg v. 9.11.2004). Entsprechend dem an die Klägerin gerichteten Be-scheid der Bezirksregierung Lüneburg vom 5. November 2004

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Rechtsprechung

waren unter den als durchführbar bestätigten Versammlungen auch solche der Klägerin. Dem Schriftsatz der Beklagten vom 14. März 2005 ist ferner zu entnehmen, dass beispielsweise in den Ortslagen von Langendorf und Groß Gusborn und damit entlang der Straßentransportstrecke des Castor-Transports Dau-ermahnwachen als Versammlungen bestätigt worden sind. Kon-krete Bemühungen der Klägerin, auch durch Rückfrage bei der Bezirksregierung Lüneburg einen anderen Versammlungsort entlang der Transportstrecke zu finden, sind nicht ersichtlich. Der von der Klägerin bereits in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts gestellte Beweisantrag 4 war zudem auch deshalb abzulehnen, weil er mit der unter Beweis gestellten Be-hauptung, es seien keine „medienwirksamen Orte“ in Sichtweite des Geschehens verblieben, eine Wertung beinhaltet, die einer Beweiserhebung nicht zugänglich ist.

Für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der räumlichen Reichweite des angeordneten Versammlungsverbots ist weiter-hin zu berücksichtigen, dass sich die Allgemeinverfügung ne-ben den begrenzten Bereichen im Umfeld der Verladestation in Dannenberg und des Zwischenlagers in Gorleben entlang der Transportstrecke mit einer Breite von 100 m auf einen rela-tiv schmalen Korridor beschränkte (so ausdrücklich zur Allge-meinverfügung für den Castor-Transport im März 2001: BVerfG, Beschl. v. 26.3.2001, a. a. O.). Die Reichweite der räumlichen Beschränkung des Versammlungsrechts anlässlich des Castor-Transports 2004 ist insbesondere nicht mit der Ausdehnung des anlässlich des G8-Gipfels in Heiligendamm Anfang Juni 2007 angeordneten räumlich beschränkten Versammlungsverbots vergleichbar, das mehrere Kilometer um den Veranstaltungsort herum gelegene Flächen umfasste (vgl. zum G8-Gipfel: BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007, a. a. O.). Auch wurde in der angegriffenen Allgemeinverfügung ergänzend angekündigt, räumlich be-stimmte Flächenabschnitte freizugeben, wenn diese nicht mehr für den Transport benötigt werden. Die angeordnete räumliche Beschränkung stellt sich dementsprechend im Rahmen einer Güterabwägung als das mildeste Mittel dar, um sowohl das an-zuerkennende Interesse an der sicheren und ohne erhebliche Behinderungen verlaufenden Abwicklung des behördlich ge-nehmigten Castor-Transports als auch das berechtigte Interesse an der öffentlich wahrnehmbaren Bekundung von Protest durch Ausübung des Grundrechts der Versammlungsfreiheit zur Gel-tung zu bringen.

(...) Die Reichweite der Allgemeinverfügung ist auch in zeit-licher Hinsicht nicht zu beanstanden. Das unter Ziffer II. der Allgemeinverfügung angeordnete Versammlungsverbot be-schränkte sich unter Berücksichtigung des zeitlichen Beginns am 8. November 2004 und der zum Endzeitpunkt unter Ziffer III. getroffenen Regelung auf die Zeitspanne, innerhalb derer die Ab-wicklung des Castor-Transports auf den bezeichneten Strecken und in den beschriebenen räumlichen Bereichen zu erwarten war. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts erscheint auch die für unangemeldete öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel und Aufzüge (sogenannte Spontanversamm-lungen) erfolgte Erstreckung des Versammlungsverbots auf das Wochenende vor dem Castor-Transport (6. und 7.11.2004) sach-gerecht. Wie der Senat bereits im Beschwerdeverfahren hinsicht-lich der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Allge-meinverfügung ausgeführt hat, war damit zu rechnen, dass der Castor-Transport in der Nacht von Sonntag, den 7. November, auf Montag, den 8. November 2004, im Bahnhof in Lüneburg eintreffen und anschließend nach Dannenberg weiterfahren würde (Beschl. des Senats v. 6.11.2004, a. a. O.). Angesichts dieser zeitlichen Nähe und im Hinblick auf den für Reparaturarbeiten nach Beschädigungen von Gleisanlagen oder des Straßenkörpers erforderlichen Zeitbedarf war es gerechtfertigt, unangemeldete

Versammlungen, die behördlich zunächst nicht bekannt sind, also nicht von Beginn an polizeilich begleitet werden können, und bei denen eine verantwortliche Person, der gegenüber be-hördliche Anordnungen erfolgen können, erst ermittelt werden muss, sofern sie überhaupt vorhanden ist, bereits für das Wo-chenende vor dem Castor-Transport räumlich beschränkt zu un-tersagen. Die Auftaktdemonstration der Protestinitiativen soll-te am 6. November 2004 erfolgen, so dass anschließend bereits mit einer erheblichen Zahl vor Ort befindlicher Demonstranten zu rechnen war. Auch wenn der Einsatz moderner technischer Geräte die Entdeckung von Beschädigungen oder Unterhöhlun-gen von Gleisanlagen oder Straßenabschnitten erleichtern mag, stand nach den vorliegenden Erkenntnissen zu befürchten, dass aus einem aktuellen Anlass oder unter Vorwand eines solchen in-itiierte Versammlungen jedenfalls von einem Teil von Demons-tranten als Gelegenheit genutzt worden wären, ohne Begleitung von Einsatzkräften die Transportstrecke zu erreichen, um dort Beschädigungen vorzunehmen, die nicht ohne wesentliche zeit-liche Verzögerung des nahe bevorstehenden Castor-Transports hätten behoben werden können (...).

2) Soweit die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Schreibens der Bezirksregierung Lüneburg vom 26. Oktober 2004 sowie der Verfügung vom 5. November 2004 hinsichtlich der Untersagung der von ihr für den 8. November 2004 angemel-deten Versammlung begehrt, ist die erhobene Klage gleichfalls unbegründet.

Keiner Entscheidung bedarf dabei, ob es sich bei dem Schrei-ben vom 26. Oktober 2004 um einen Verwaltungsakt oder – wie vom Verwaltungsgericht angenommen – um einen bloßen Hin-weis auf die Allgemeinverfügung ohne Regelungscharakter i. S. d. § 35 Satz 1 VwVfG i. V. m. § 1 Abs. 1 NVwVfG handelt. Da die Allgemeinverfügung als rechtmäßig anzusehen ist und die von der Klägerin angemeldete Versammlung in ihren zeitlichen und räumlichen Geltungsbereich fällt, ist es rechtlich nicht zu bean-standen, dass die Bezirksregierung Lüneburg die Klägerin zu der von ihr angemeldeten Versammlung auf das verfügte generelle Versammlungsverbot verwiesen hat. Einer individuellen Prü-fung der Versammlung der Klägerin bedurfte es insoweit nicht (vgl. Beschl. des Senats v. 6.11.2004, a. a. O.).

Auch die mit Bescheid der Bezirksregierung Lüneburg vom 5. November 2004 verfügte Untersagung der angemeldeten Ver-sammlung der Klägerin begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Soweit der Bescheid vom 5. November 2004 entsprechend der vom Verwaltungsgericht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren mit Beschluss vom 3. November 2004 (3 B 66/04) ausgesproche-nen Verpflichtung auf eine individuelle Gefahrenprognose ge-stützt worden ist, bedarf diese keiner Überprüfung. Da die von der Klägerin geplante Versammlung entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bereits durch die in vollem Umfang rechtmäßige Allgemeinverfügung verboten war, kommt es nicht darauf an, ob (auch) individuelle Gründe eine Untersagung der Versammlung ermöglicht hätten. Die Zulassung einer Ausnah-me von dem mit Allgemeinverfügung angeordneten Versamm-lungsverbot kam nicht in Betracht, denn entsprechend der Anzeige der Klägerin in der Elbe-Jeetzel-Zeitung vom 3. Novem-ber 2004 schien auch die Klägerin gezielte Behinderungen des Castor-Transports durch Sitzblockaden nicht auszuschließen. Hinzu kommt, dass sie sich von den geplanten Blockadeaktio-nen der Initiativen „X-tausendmal quer“ und „Widersetzen“ nicht distanziert hatte, wie die Aufnahme dieser Aktionen in das von der Klägerin herausgegebene Flugblatt „Grüne Wochen im Wendland“ verdeutlicht. Dementsprechend stand zu befürch-ten, dass auch aus der von der Klägerin geplanten Versammlung

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insbesondere nicht durch Art. 8 GG geschützte Verhinderungs-blockaden hätten hervorgehen können.

3) Eines Eingehens auf die von der Klägerin gerügten Verfah-rensfehler des Verwaltungsgerichts bedarf es nicht. Da über die Rechtmäßigkeit der von der Bezirksregierung Lüneburg ergriffe-nen Maßnahmen vom Senat abschließend entschieden werden kann, kommt eine Zurückverweisung des Verfahrens an das Ver-waltungsgericht gemäß § 130 Abs. 2 VwGO nicht in Betracht.

(Mitgeteilt vom Veröffentlichungsverein des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts)

Baurecht

Anordnung des Sofortvollzugs einer Abrissverfügung einer Werbetafel

GG Art. 3 Abs. 1; VwGO § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3

1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer rechtmäßi-gen Beseitigungsanordnung ist grundsätzlich zulässig, wenn (1.) die Beseitigung ohne Substanzverlust und andere hohe Kosten zu bewerkstelligen ist, (2.) die Vorbildwirkung eines illegal ausgeführten Vorhabens eine Nachahmung befürch-ten lässt, so dass der Ausweitung der Störung der öffentli-chen Sicherheit oder Ordnung rasch vorgebeugt werden muss, (3.) ein beharrlicher und notorischer Schwarzbauer nur auf diese Weise erfolgversprechend an der Fortsetzung seiner rechtswidrigen Betätigung gehindert werden kann, oder (4.) wenn die von dem Bauwerk ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ein sofortiges Einschreiten erfordert.

2. Ein langes Nichttätigwerden kann dazu führen, dass die Eilbedürftigkeit im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. Abs. 3 VwGO nicht vorliegt. Das gilt nicht, wenn die zuständige Behörde sich nunmehr zu einem effektiven, dem Gleich-heitsgrundsatz entsprechenden Einschreiten entschließt.

3. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes führt somit nur dann zur Aufhebung einer bauordnungsrechtlichen Anordnung, wenn die Behörde in räumlich benachbarten Fällen unter-schiedlich vorgeht.

OVG Greifswald, Beschluss vom 6. Februar 2008 – 3 M 9/08

Sachverhalt:

Der Antragsteller, die untere Baubehörde begehrt die Änderung eines Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 13.08.2007 – 3 M 48/07), durch den Rechtsschutz der Widerspruch gegen die An-ordnung der sofortigen Vollziehung einer Beseitigungsanordnung gegen eine Werbetafel wiederhergestellt worden war. Das Verwal-tungsgericht hat den Antrag abgelehnt. Zwar genügten die angefoch-tenen Verwaltungsakte des Antragstellers nun Art. 3 Abs. 1 GG. Es hat jedoch die besondere Rechtfertigung für die Anordnung der soforti-gen Vollziehung verneint, nachdem der Antragsteller etwa 6 Jahre nach Kenntniserlangung von dem baurechtswidrigen Zustand nicht eingeschritten sei. Die Beschwerde des Antragstellers hatte Erfolg.

Aus den Gründen:

Widerspruch und Anfechtungsklage haben entsprechend der gesetzlichen Regelung des § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich

aufschiebende Wirkung. Ausnahmsweise kann die Behörde je-doch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs dadurch beseitigen, dass sie nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Verfügung anordnet. Sie ist zu einer solchen Anordnung aber nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegen-den Interesse eines Beteiligten geboten erscheint. Vor Erlass der Anordnung muss die Behörde einerseits die Interessen der Öf-fentlichkeit und eines etwaigen Beteiligten an einer sofortigen Durchführung der Maßnahme sowie andererseits die entge-genstehenden Interessen des Betroffenen an dem Bestand der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Widerspruchs gegen-einander abwägen. Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO grundsätzlich schriftlich zu begründen.

Grundsätzlich scheidet die Anordnung der sofortigen Vollzie-hung einer bauordnungsrechtlichen Beseitigungsverfügung aus. Die Gefahr eines nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteils für den Betroffenen wiegt schwerer als die Nachteile, die mit dem vorläufigen weiteren Bestand dieses Baukörpers für die öffentlichen Belange verbunden sind. Es entspricht dem in Art. 14 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutz des Eigentums, dass mit erheblichem Aufwand geschaffene Substanzwerte grundsätzlich nicht zerstört werden, so lange nicht sicher ist, ob sie erhalten bleiben dürfen. Ist diese Frage Gegenstand eines Rechtsstreits, ist es deshalb grundsätzlich geboten, mit der Vollziehung einer Ver-fügung, die eine solche Zerstörung vorschreibt, zu warten, bis rechtskräftig über die Genehmigungsfähigkeit einer mit erheb-lichem Aufwand geschaffenen Bausubtanz entschieden ist (vgl. nur OVG Hamburg, B. v. 28.02.1997 – Bs II 5/97, zit. nach juris; Finkelnburg/Dombert/Külpmann,Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rn. 1288 m.w.N.).

Die sofortige Vollziehung einer rechtmäßigen Beseiti-gungsanordnung ist aber im Wesentlichen aus vier Gesichts-punkten heraus zulässig (Senat, B. v. 02.11.1993 – 3 M 89/93 – NVwZ 1995, 608; B. v. 12.02.2003 – 3 M 124/02 – NordÖR 2003, 167 = LKV 2003, 477; vgl. auch VGH Kassel, B. v. 29.06.1995 – 4 TG 703/95 – zit. nach juris; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Rn. 1288 m.w.N.): 1. wenn die Beseitigung einem Nutzungsverbot gleichgestellt werden kann, weil sie ohne Substanzverlust und andere hohe Kosten zu bewerkstelligen ist, 2. wenn die Vorbild-wirkung eines illegal ausgeführten Vorhabens eine Nachahmung in solchem Maße schon bis zum bestands- oder rechtskräftigen Abschluss der Hauptsache befürchten lässt, dass der Ausweitung der Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung rasch vor-gebeugt werden muss, 3. wenn ein beharrlicher und notorischer Schwarzbauer nur auf diese Weise erfolgversprechend an der Fortsetzung seiner rechtswidrigen Betätigung gehindert werden kann, oder4. wenn die von dem Bauwerk ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ein sofortiges Einschrei-ten durch Beseitigung der baulichen Anlagen erfordert.

Diese Gesichtspunkte stehen grundsätzlich selbständig neben-einander. Das gilt namentlich für die des fehlenden Substanzver-lustes und der Vorbildwirkung (vgl. auch OVG Lüneburg, B. v. 10.05.1994 – 1 M 1046/94 – BRS 56 Nr. 208; OVG Münster, B. v. 13.09.1996 – 11 B 1083/96 – BRS 58 Nr. 128). Sie können auch ku-mulativ die Dringlichkeit begründen ( vgl. Senat, B. v. 12.02.2003 – 3 M 124/02).

Die erste Fallgruppe betrifft diejenigen Fälle, in denen im Ein-zelfall die Entfernung einer genehmigungspflichtigen, aber un-genehmigten Anlage mangels wesentlichen Substanzverlusts ohne schwerwiegenden Nachteil möglich ist. Sie stellt dann keinen schwereren Eingriff dar als die Untersagung der Nutzung einer ungenehmigt fertig gestellten Anlage. Ein Nutzungsverbot

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kann in einem solchen Falle regelmäßig schon zur Sicherung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erlassen werden, um die Effektivität des Baugenehmigungsverfahrens zu sichern (Finkelnburg/Dom-bert/Külpmann, Rn. 1287). Nach der Rechtsprechung des Senats kann zudem dann, wenn zur formellen Baurechtswidrigkeit noch eine materielle hinzu kommt und diese offensichtlich ist, unter Umständen auch die sofortige Vollziehung einer Abbruch-verfügung geboten sein, selbst wenn diese zu einem Substanz-verlust führt, wenn eine besondere Dringlichkeit des Eingreifens besteht (OVG Greifswald, B. v. 12.02.2003, a.a.O.).

Die zweite Fallgruppe setzt voraus, dass die Vorbildwirkung eines illegal ausgeführten Vorhabens eine Nachahmung in sol-chem Maße schon bis zum bestands- oder rechtskräftigen Ab-schluss der Hauptsache befürchten lässt, dass der Ausweitung der Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung rasch vorgebeugt werden muss. Eine negative Vorbildwirkung in die-sem Sinne setzt grundsätzlich eine Einzelfallbetrachtung voraus (VGH Kassel, B. v. 28.01.1992 – 4 TH 1539/91 –, HessVGRspr. 1992, 90 [92], zit. nach juris). Es müssen konkrete Anhaltspunk-te dafür vorliegen, dass das Vorhandensein der baulichen Anlage bereits Nachahmung gefunden hat oder mit Wahrscheinlichkeit finden wird. Dabei sind das betroffene Grundstück, seine Situati-on bzw. Umgebung, das betroffene Gebiet sowie ggf. sonstige be-deutsame Umstände konkret in den Blick zu nehmen (vgl. Senat, B. v. 02.11.1993 – 3 M 89/93 – NVwZ 1995, 608; B. v. 12.02.2003 – 3 M 124/02 – DÖV 2003, 637).

Danach ist im vorliegenden Fall die besondere Dringlichkeit schon nach Maßgabe der ersten Fallgruppe zu bejahen. Die Anlage ist – wie der Senat in seinem Beschluss vom 13.08.2007 ausgeführt hat – formell rechtswidrig und auch offensichtlich materiell nicht genehmigungsfähig. Die Beseitigungsverfügung kommt angesichts der leichten Abbaubarkeit der Werbetafel einer Nutzungsuntersagung gleich. Ein Nutzungsverbot wür-de, wenn es nicht sofort wirksam ist, seinen Zweck verfehlen, weil der erstrebte Nutzen oder Erfolg aus der illegal aufgestell-ten Anlage vom Aufsteller bereits (weitgehend) erzielt ist, bevor eine Verbotsverfügung bestandskräftig wird. Bei Werbeträgern kommt hinzu, dass bei einer – wie vorliegend – vollständig fer-tig gestellten Anlage ein „reines“ Nutzungsverbot ins Leere geht, weil die Werbeanlage allein durch ihre Existenz den vom Antrag-steller gewünschten Erfolg bringt (OVG Münster, B. v. 29.10.1979 – XI B 1447/79 – BRS 35 Nr. 143; Finkelnburg u.a., a.a.O., Finkeln-burg/Dombert/Külpmann, Rn. 1289).

Was die Vorbildwirkung angeht, so ist zu berücksichtigen, dass die Aufsteller von Werbeanlagen sich praktisch in allen Verfahren auf andere angeblich illegal aufgestellte oder rechts-widrig genehmigte Werbeanlagen in der Umgebung berufen. Erfahrungsgemäß ermutigt ein solches Vorgehen, wie es der Antragsgegner praktiziert hat, zur Nachahmung in anderen Fällen, so dass die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts unterlaufen wird (vgl. OVG Münster, B. v. 13.09.1996 a.a.O.). Dies wird auch im vorliegenden Fall deutlich: Der Antragsgegner beruft sich auf eine Vielzahl von anderen Fällen, in denen der Antragsteller nicht gegen illegale Werbetafeln eingeschritten sei. Mit den in der Antragserwiderung vom 01.10.2007 aufgeführten mehr als 57 Werbeanlagen geht der Antragsgegner davon aus, dass es sich jeweils um vergleichbare Fälle handele, in denen der Antragsteller nicht eingeschritten sei. Allein der äußere An-schein des Nichteinschreitens, der durch das Vorhandensein der Werbeanlagen vermittelt wird, löst hier die Vorbildwirkung aus. Sie tritt wechselseitig zwischen den verschiedenen Werbeanla-gen ein.

Der Antragsteller macht in der Beschwerdeschrift zu Recht gel-tend, dass der Anordnung des Sofortvollzugs nicht der Zeitablauf von Kenntnisnahme der rechtswidrigen Errichtung der Anlage bis zum Einschreiten durch den Antragsteller entgegensteht. Ein langes Nichttätigwerden der zuständigen Ordnungsbe-hörde kann allerdings dazu führen, dass die Eilbedürftigkeit im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. Abs. 3 VwGO nicht vorliegt. Dies bedarf aber jeweils einer den Einzelfall berücksichtigenden Würdigung. Der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Ent-scheidung des OVG Münster (Beschluss vom 25.06.1987 – 7 B 1183/87 – BRS 47 Nr. 198) lässt sich für den vorliegenden Fall kei-ne parallele Wertung entnehmen. Dieser Beschluss betrifft eine Fallgestaltung, in der die zuständige Behörde bereits über eine vollstreckbare Verfügung gegenüber einem der Störer verfügte, aus der sie jahrelang nicht vollstreckt hatte, während sie nun gegenüber dessen Ehefrau unter Anordnung des Sofortvollzugs vorging. Diese Fallgestaltung ist mit der vorliegenden nicht ver-gleichbar. Der hier zu beurteilende Fall ist dadurch gekennzeich-net, dass – wie dargelegt – einerseits die Werbeanlage ihre Nut-zung entfaltet, solange sie unter dem Schutz der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage trotz ihrer formellen und materiellen Rechtswidrigkeit stehen bleibt, und andererseits eine Vorbildwirkung entfaltet. Würde in einem solchen Falle die Dringlichkeit verneint werden, nachdem die Behörde sich ent-schlossen hat,

unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes gegen derar-tige rechtswidrige Zustände einzuschreiten, müsste sie diese möglicherweise mehrere Jahre lang hinnehmen, weil sämtliche Verantwortliche für illegale Werbetafeln sich auf die fehlende Dringlichkeit berufen könnten. Gerade die angesprochene Vor-bildwirkung bedingt aber, dass die zuständige Behörde, hat sie sich nunmehr zu einem effektiven Einschreiten entschlossen, entsprechend verfahren kann. Ansonsten würde eine Perpetu-ierung des formell und materiell rechtswidrigen Zustandes ein-treten.

Die angefochtenen Bescheide genügen entgegen der Ansicht des Antragsgegners, die er in seinem Schriftsatz vom 01.10.2007 geäußert hat, nunmehr auch dem Gleichbehandlungsgrund-satz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser Grundsatz verpflichtet die Baurechtsbehörde, ihre bauordnungsrechtliche Tätigkeit maß-geblich auch am Gleichheitssatz auszurichten. Sie muss das eingeräumte Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig ausüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung baurechtswidriger Zustände, so hat sie in allen ver-gleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen jedoch nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss; entschließt sie sich zu einem Einschreiten, so ist es ihr unbenommen, die Verhältnisse nach und nach zu bereinigen; ihr ist es lediglich verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen; beschränkt sie sich darauf, einen Einzelfall herauszugreifen, so handelt sie dem Gleichbehand-lungsgebot zuwider, es sei denn, dass sie hierfür sachliche Grün-de anzuführen vermag (BVerwG, B. v. 22.04.1995 – IV B 55.95 – BRS 57 Nr. 248 m.w.N.). Der Senat hat in seinem Beschluss vom 13.08.2007 – 3 M 48/07 – weiter ausgeführt:

„Die Bauaufsichtsbehörde muss bei ihren Anordnungen das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 3 Abs. 1 GG beachten und darf nicht einzelne Bürger gegenüber anderen willkürlich, d.h. ohne rechtfertigenden Grund, benachteiligen. Daraus folgt al-lerdings nicht, dass rechtswidrige Zustände, die bei einer Viel-zahl von Grundstücken vorliegen, stets „flächendeckend“ zu be-kämpfen sind. Vielmehr darf die Behörde – etwa in Ermangelung ausreichender personeller und sachlicher Mittel – auch anlassbe-zogen vorgehen und sich auf die Regelung von Einzelfällen be-

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Rechtsprechung

schränken, sofern sie hierfür sachliche Gründe anzuführen ver-mag (vgl. BVerwG, B. v. 19.07.1976 – 4 B 22.76 – Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 5). So kann es rechtmäßig sein, wenn die Behörde einen geeigneten Fall als „Musterfall“ auswählt, um erst nach einer gerichtlichen Bestätigung ihrer Rechtsauffassung gleichartige Fälle aufzugreifen. Ebenso ist es mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, wenn die Behörde zunächst nur Fälle aufgreift, in denen eine Verschlechterung des bestehenden Zustands droht (BVerwG, B. v. 19.02.1992 – 7 B 106/91 – NVwZ-RR 1992, 360).“

Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner keine in diesem Sinne gleichgelagerten Fälle benannt, hinsichtlich derer dem Antragsteller der Vorwurf der Ungleichbehandlung gemacht werden könnte. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet die Behörde zu einem nach Zeitpunkt und Modalitäten gleich-mäßigen Vorgehen gegen rechtswidrige Zustände, soweit nicht in der Sache begründete Unterschiede Abweichungen rechtferti-gen. Die Rechtsprechung hat im Baurecht den räumlichen Bezug des Gleichheitssatzes bei einer entsprechenden Rüge im Prozess aus der Erkenntnis eingeschränkt, dass der Bauaufsichtsbehör-de ein gleichmäßiges Einschreiten in ihrem gesamten Bereich aus verschiedenen praktischen Gründen unmöglich ist. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes führt somit nur dann zur Auf-hebung einer Maßnahme, wenn die Behörde in räumlich be-nachbarten Fällen unterschiedlich vorgeht (OVG Weimar, B. v. 07.07.1994 – 1 EO 182/93 – ThürVBl 1994, 291; VG Oldenburg, U. v. 21.04.2005 – 4 A 59/03). Maßgebend ist ein bestimmter to-pographischer Bereich (VGH Mannheim, U. v. 29.02.1996 – 8 S 3371/95 – NVwZ-RR 1997, 465).

Nach diesen Grundsätzen kann der Antragsgegner von vorn-herein nicht eine Gleichbehandlung mit denjenigen Werbeta-feln verlangen, die außerhalb der Ortschaft A. aufgestellt worden sein sollen. Der Anspruch auf Gleichbehandlung mit Anlagen endet somit an den Ortsgrenzen. Für die Ortschaft A. hat der Antragsgegner auf die Werbeanlagen der B. GmbH verwiesen. Insoweit führt der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 30.11.2007 zu Recht aus, dass der Antragsteller durch die jeweils angemessenen Maßnahmen zur Beseitigung der Werbetafeln ge-schritten ist.

Vollzug eines fehlerhaften Bebauungsplans und Abwägung zum „Heilungsplan“

VwGO § 47; BauGB §§ 1 Abs. 7, 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 und 2 BauGB, 215 Abs. 1 S. 1; BImSchG § 42

1. Ein Normenkontrollantrag ist von einem Rechtschutzbe-dürfnis getragen, wenn durch dessen Erfolg die Aussichten von Widersprüchen gegen Baugenehmigungen im Plange-biet verbessert würden oder wenn es nicht ausgeschlossen erscheint, dass die Antragsgegnerin nach einer Feststellung der Unwirksamkeit des Bebauungsplans einen erneuten Be-bauungsplan mit günstigeren Festsetzungen für die Antrag-steller aufstellen würde.

2. Sind aufgrund des angegriffenen Bebauungsplans bereits in erheblichem Umfang Baugenehmigungen erteilt worden und kann angesichts dessen nicht ernsthaft angenommen werden, dass ein Antrag auf bauordnungsbehördliches Ein-schreiten nach § 86 Abs. 1 LBO im Ergebnis Erfolg hätte, ist eine die entstandene Bebauung berücksichtigende planeri-sche Abwägung im Ergebnis nicht zu beanstanden.

3. Vollendete Tatsachen in einem Plangebiet lassen sich nur durch einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechts-schutzes verhindern.

4. Lässt sich ein Lärmkonflikt nach der weitgehenden Bebau-ung des Plangebiets im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses

nicht mehr befriedigend lösen, können die Immissionsbe-lastungen nur durch planerische Festsetzungen begrenzt werden, die Immissionen aus dem Plangebiet weitestge-hend verhindern und vor allem vorbeugen, dass der Stra-ßenverkehr aus dem Plangebiet zukünftig (jedenfalls) nicht erheblich, zunimmt. Zum passiven Schallschutz dürfen die Betroffenen (ausnahmsweise) auf eventuelle gesetzliche Entschädigungsansprüche verwiesen werden.

OVG Schleswig, Urteil vom 24. April 2008 – 1 KN 9/07

Sachverhalt:

Die Antragsteller sind Eigentümer des Eckgrundstücks R. Straße / G.-Straße im Bebauungsplan Nr. 111; sie wenden sich gegen den 2006 in Kraft getretenen benachbarten Bebauungsplan Nr. 118 der Antrags-gegnerin. Der Planbereich grenzt im Nordosten an die Autobahn und im Norden an die stark frequentierte zweispurige R. Straße. Das Plangebiet ist mittlerweile nahezu vollständig bebaut.

Die Antragsgegnerin hatte das Plangebiet bereits mit dem 2000 in Kraft getretenen Bebauungsplan Nr. 102 überplant. Diesen Bebau-ungsplan, der ähnliche Festsetzungen wie der Bebauungsplan Nr. 118 traf, erklärte das OVG mit Urteil vom 21. März 2002 – 1 K 19/00 – bis zur Behebung der in den Entscheidungsgründen genannten Mängel für nicht wirksam, da beachtliche Abwägungsfehler vorlägen: Die An-tragsgegnerin habe zusätzliche Verkehrsimmissionen, die durch den Anschluss des Plangebiets an die R. Straße zu erwarten seien, nicht in die Abwägung einbezogen.

Den 2003 erlassenen „Heilungsplan“ erklärte das OVG mit Urteil vom 11. Dez. 2003 – 1 KN 23/03 u. a. wegen einer fehlerhaften Abwägung der Verkehrslärmproblematik für nichtig. Auch die 1. Änderung des Bebauungsplan Nr. 102 aus dem Jahr 2003, mit der die Beklagte einen Teil des Plangebiets für großflächigen Einzelhandel ausgewiesen hat-te, erklärte das OVG für nichtig (Urteile v. 11.12.2003 – 1 KN 23/03, 1 KN 30/03 –), was wiederum durch die fehlerhafte Abwägung der durch den Anschluss des Plangebiets an die R. Straße zu erwartenden Lärmimmissionen begründet war.

Die dem „Heilungsplan“ und der 1. Änderung des Bebauungsplans zu Grunde liegenden Schallgutachten ermittelten aufgrund des Verkehrs der R. Straße und der Autobahn für das Grundstück der An-tragsteller Beurteilungspegel von 69 dB(A) tags und 61 dB(A) nachts. Unter Einbeziehung der G.-Straße wurden in den verschiedenen Be-rechnungen höhere Beurteilungspegel ermittelt (Heilungsplan: 72 dB(A) tags; 64 dB(A) nachts; 1. Änderung: 73 dB(A) tags; 62 dB(A) nachts).

Im Rahmen der Aufstellung des angegriffenen Bebauungsplans Nr. 118 holte die Antragsgegnerin 2005 eine Verkehrsuntersuchung, eine schalltechnische Untersuchung sowie eine Untersuchung zu verkehrsbedingten Luftschadstoffen ein. 2006 beschloss die Antrags-gegnerin angefochtenen Bebauungsplan als Satzung.

Die Antragsteller haben am 26. Juni 2007 den Normenkontrollan-trag gestellt. Sie tragen zur Begründung u.a. vor, zur Optimierung des Verkehrsablaufs seien eine verkehrsabhängige Signalisierung und / oder der Einrichtung zusätzlicher Fahrspuren zu erwägen. Weder das Lärmgutachten noch die Abwägungsentscheidung bezögen diese Maßnahmen mit ein.

Der Normenkontrollantrag blieb ohne Erfolg.

Aus den Gründen:

1. Der Antrag ist zulässig. Die Antragsteller sind gemäß § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO antragsbefugt, denn sie sind unmittelbare Nachbarn der Einmündung der Planstraße G.-Straße in die stark frequentierte R. Straße und von den Verkehrsimmissionen auf ihr Grundstück unmittelbar betroffen. …. Sie haben auch das für die Führung eines Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO erforderliche allgemeine Rechtschutzbedürfnis, obwohl die Auf-hebung des Bebauungsplans sie ihrem Ziel, die Immissionssitu-ation auf ihrem Grundstück zu verbessern, nicht näher brächte. Im Gegenteil, angesichts der nahezu vollständigen Bebauung des Plangebiets, die bei realistischer Betrachtung der baulichen

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Rechtsprechung

Entwicklung nicht rückgängig zu machen ist (vgl. dazu noch 2.), würde sich die Immissionssituation nach einer Aufhebung des Bebauungsplans deutlich verschlechtern, denn das Plange-biet wäre dann nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilen. Sämtliche dem Immissionsschutz dienende Regelungen im Bebauungs-plan, insbesondere die Einschränkungen zur Art der Nutzung, würden dann entfallen. So wären dann z. B. – vorbehaltlich ei-ner Prüfung des Rücksichtnahmegebots – unbeschränkt (nicht großflächige) Einzelhandelsbetriebe, Tankstellen und Vergnü-gungsstätten, die eine deutliche Verkehrszunahme zur Folge hätten, zulässig; auch die ausdrücklich dem Immissionsschutz dienenden Regelungen, insbesondere die festgesetzten immissi-onswirksamen flächenbezogenen Schallleistungspegel, würden dann entfallen. Der Senat bejaht das allgemeine Rechtschutzbe-dürfnis gleichwohl, weil die Antragsteller zum einen durch einen Erfolg im Normenkontrollverfahren die Aussichten ihrer Wider-sprüche gegen die Genehmigung der Gewerbebetriebe, die bau-planungsrechtlich auf den angefochtenen Bebauungsplan bzw. auf die vorher beschlossenen Bebauungspläne gestützt worden sein dürften, fördern würden. Ob die Genehmigungen nach einer Feststellung der Unwirksamkeit des Bebauungsplans auch auf § 34 BauGB gestützt werden könnten und/oder ob die Wider-sprüche aus anderen Gründen keinen Erfolg haben könnten (…), ist bei der Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses nicht zu ent-scheiden. Zum anderen erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin nach einer Feststellung der Unwirksamkeit des Bebauungsplans einen erneuten Bebauungsplan mit günsti-geren Festsetzungen für die Antragsteller aufstellen würde.

2. Der Normenkontrollantrag ist aber unbegründet, denn der angefochtene Bebauungsplan ist wirksam. Der Plan leidet jedenfalls nicht an beachtlichen (§ 214 BauGB) Fehlern. ... Die Antragsteller machen ausschließlich Fehler des Bebauungsplans geltend, die die Abwägung von Lärmimmissionen betreffen. Welche Fehler in diesem Zusammenhang als Verfahrensfehler und welche als materielle Abwägungsfehler zu beurteilen sind, bedarf keiner Prüfung, denn die Folgen solcher Fehler sind im Ergebnis gleich zu behandeln (vgl. §§ 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 2 BauGB, § 215 Abs. 1 S. 1 BauGB 2004, § 233 Abs. 2 S. 1 BauGB; Senat, Urt. v. 14.02.2008 – 1 KN 10/07 –). Die Abwägung der planbedingten Immissionsproblematik, insbesondere der das Grundstück der Antragsteller betreffenden Probleme, ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Eventuelle Abwägungsfehler im Detail sind jedenfalls nach den oben genannten Vorschriften nicht erheblich.

Zur Klarstellung sei zunächst darauf hingewiesen, dass für die Abwägung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschluss-fassung über den Bebauungsplan maßgeblich ist (§ 214 Abs. 3 S. 1 BauGB). In diesem Zeitpunkt war das Wohngebiet und auch ein großer Teil des Gewerbe- und Mischgebiets bereits bebaut (…) und über die G.-Straße mittels einer Lichtzeichenanlage an die R. Straße angeschlossen. Diesen baulichen Bestand und seine Nut-zungen musste die Antragsgegnerin bei Erlass des Satzungsbe-schlusses als vorhanden berücksichtigen. Dies gilt zum einen für das ebenfalls durch die G.-Straße angeschlossene Wohngebiet, das für sich allein einen erheblichen Anteil an den Fahrzeugbe-wegungen im Einmündungsbereich zur R. Straße generiert. Aber auch die im Zeitpunkt der Abwägung bereits genehmigten und tatsächlich vorhandenen Gewerbegebäude sowie ihre Nutzun-gen waren bei der Planung als auf Dauer vorhandener Bestand zu bewerten. Selbst wenn die Anfechtungen der Genehmigungen im Ergebnis in vollem Umfang Erfolg hätten, kann angesichts der im Plangebiet geschaffenen Bausubstanz nicht ernsthaft da-von ausgegangen werden, dass ein Antrag der Antragsteller auf bauordnungsbehördliches Einschreiten nach § 86 Abs. 1 LBO im Ergebnis Erfolg hätte. Die Antragsteller haben auch nicht vorge-

tragen, dass überhaupt ein solcher Antrag beabsichtigt sei. Voll-endete Tatsachen, wie sie hier geschaffen worden sind, lassen sich nur über einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschut-zes verhindern. Bei dieser Situation hatte die Antragsgegnerin nur die Möglichkeit, die weitere Bebauung und eventuelle Nut-zungsänderungen einer ungeplanten Entwicklung zu überlassen oder die auf Grund der früheren rechtswidrigen Planungen nun einmal entstandenen baulichen Nutzungen unter Berücksich-tigung der Belange des angrenzenden Wohngebiets planerisch abzusichern. Dass eine ungesteuerte Entwicklung städtebaulich nicht wünschenswert gewesen wäre und dass sie insbesondere auch nicht dem Interesse der Antragsteller entspricht, ist offen-sichtlich. Der Senat hat dies bereits oben (1.) ausgeführt. ... In dieser städtebaulichen Situation hat die Antragsgegnerin die öf-fentlichen und die privaten Belange gemäß § 1 Abs. 7 BauGB ge-recht gegeneinander und untereinander abgewogen; jedenfalls ist das Abwägungsergebnis nicht zu beanstanden.

Wie bereits im Bebauungsplan Nr. 102 hat die Antragsgegne-rin das südlich angrenzende Wohngebiet ausreichend vor ge-werblichen Immissionen aus dem Plangebiet geschützt. … (wird ausgeführt).

Auch nach den Festsetzungen im angefochtenen Bebauungs-plan bleiben allerdings die Verkehrsimmissionen für das Grund-stück der Antragsteller außerordentlich problematisch. Die er-heblichen Immissionen durch den Verkehr der R. Straße werden durch die mittels einer Lichtzeichenanlage gesteuerte Einmün-dung der Erschließungsstraße G.-Str. in die R.- Straße spürbar verstärkt (…). Dieser Konflikt zwischen dem Belang der Antrag-steller, vor Lärmimmissionen, insbesondere solchen Immissio-nen, die geeignet sind, ihre Gesundheit zu gefährden, geschützt zu werden, und dem Belang der im Plangebiet ansässigen Grund-stückseigentümer, Anwohner und Gewerbetreibenden sowie dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung der Erschließung des Plangebiets, ließ sich im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses nicht mehr befriedigend lösen. Eine grundlegende Entschär-fung dieser Problematik war nach der weitgehenden Bebauung des Gebiets planerisch nicht mehr möglich. Sinnvolle Erschlie-ßungsalternativen – etwa eine Verschiebung der G.-Straße nach Osten – gab es jedenfalls im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses für den Bebauungsplan Nr. 118 nicht mehr. … (wird ausgeführt). Die Antragsgegnerin brauchte schließlich auch keine weiteren aktiven Lärmschutzmaßnahmen zum Schutz des Grundstücks der Antragsteller in Erwägung zu ziehen, weil solche Maßnah-men auf Grund der Nähe des Wohnhauses der Antragsteller zur R. Straße praktisch nicht durchführbar sind. … (wird ausgeführt).

Bei dieser Situation konnte die Antragsgegnerin die Immis-sionsbelastungen des Grundstücks der Antragsteller nur durch planerische Festsetzungen begrenzen, die einerseits gewerbliche Immissionen aus dem Plangebiet weitestgehend verhindern und vor allem vorbeugen, dass der Straßenverkehr aus dem Plangebiet zukünftig nicht, jedenfalls nicht erheblich, zunimmt. Diesen Zielen dienen die Lärmschutzwand, die in den eingeschränk-ten Gewerbegebieten festgesetzten immissionswirksamen flä-chenbezogenen Schallleistungspegel (…) und vor allem die re-striktiven Festsetzungen zur Art der Nutzung. So ist durch den angefochtenen Bebauungsplan sichergestellt, dass der noch in der 1. Änderung des Bebauungsplans Nr. 102 vorgesehene groß-flächige Einzelhandel mit dem damit verbundenen erheblichen Verkehrsaufkommen (...) nicht verwirklicht werden kann. Darü-ber hinaus schränkt der Bebauungsplan auch den nicht großflä-chigen Einzelhandel so ein, dass die Ansiedlung von Betrieben, die ein hohes Verkehrsaufkommen verursachen (insbesondere Lebensmitteleinzelhandel und Discounter) im Plangebiet nicht möglich ist (…). Auch Tankstellen, Autowaschanlagen und Ver-

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gnügungsstätten, die insbesondere nachts erheblichen Verkehr induzieren könnten (…), hat die Antragsgegnerin im Bebauungs-plan ausgeschlossen (…).

Weitere planerische Maßnahmen, die die Situation für das Grundstück der Antragsteller verbessern könnten, sind nicht ersichtlich; sie sind auch von den Antragstellern nicht angeregt worden. Festsetzungen zum passiven Schallschutz konnten für das außerhalb des Plangebiets liegende Grundstück der Antrag-steller nicht getroffen werden. Derartige Festsetzungen, die al-lerdings dem Petitum der Antragsteller nicht entsprechen, sind im Übrigen bereits durch den Bebauungspan Nr. 111 erfolgt. Bei einer solchen durch die vorhandene Situation vorgegebenen Sachlage, in der der Immissionskonflikt planerisch nicht zu bewältigen ist, durfte die Antragsgegnerin die Antragsteller auf eventuelle gesetzliche Entschädigungsansprüche verweisen (vgl. Senat, Urt. v. 28.05.1998, 1 K 12/97, zu § 42 BImSchG). ...

Die Alternativlosigkeit der Planung in der vorgegebenen Si-tuation macht deutlich, dass ein eventueller Abwägungsfehler jedenfalls nicht auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewe-sen ist (§ 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 2 BauGB). Weil es keine Erschließungsalternativen gab und weiterer sinnvoller aktiver Schallschutz nicht möglich ist, hält der Senat es für ausgeschlos-sen, dass die Antragsgegnerin die planerischen Festsetzungen geändert hätte, wenn die Gutachter und die Antragsgegnerin bei der Abwägung der Kritik der Antragsteller gerecht geworden wären. Dass ein Planungsverzicht die Situation nicht verbessert, sondern verschlechtert hätte, hat der Senat bereits oben ausge-führt.

Straßen- und Wegerecht

Untersagung von Zufahrten

GG Art. 3 Abs. 1; FStrG § 8a Abs. 6; SOG M-V § 13; StrWG M-V §§ 21, 22, 26, 30

1. Auch dann, wenn man davon ausgeht, dass die Anlegung von Zufahrten – mangels eindeutiger Regelung für Zu-fahrten an Gemeindestraßen im Gegensatz zu Zufahrten zu Landes- und Kreisstraßen außerhalb der festgesetzten Ortsdurchfahrten (§ 26 Abs. 1 StrWG M-V) – als Ausfluss des Gemein- in der Form des Anliegergebrauchs zunächst generell erlaubnisfrei wäre, könnte jedenfalls dann, wenn das Herstellen der Zufahrt zu einem Zustand führte, der bei einer schon bestehenden Zufahrt nach § 13 SOG M-V die Anordnung der Beseitigung zuließe, die Errichtung von vornherein unterbunden werden. Insoweit sind die glei-chen Grundsätze anwendbar wie im Fernstraßenrecht (vgl. hierzu insbes. Nr. 24 u. 25 der Richtlinien für die rechtliche Behandlung von Zufahrten und Zugängen an Bundesstra-ßen i.d.F. vom 01.01.1990, VerkBl 1990, 87 i.V.m. Runderlass Straßenbau MV Nr. 05/1995 v. 20.03.1995, abgedr. in Saut-hoff/Witting, Straßen- und Wegegesetz des Landes Meck-lenburg-Vorpommern, Anhang 2.3.0).

2. Einzelfall, in dem die zusätzliche Anlegung von Zufahrten für zwei innerörtliche Grundstücke an einer Gemeindestra-ße ermessensfehlerfrei versagt wurde.

OVG Greifswald, Beschluss vom 11. April 2008 – 1 L 251/07

Sachverhalt:

Die Kläger begehren den Beklagten zu verpflichten, ihren die Anlage von Zufahrten zu ihrem zwei Grundstücken zu genehmigen. Beide Grundstücke verfügen bereits über eine Zufahrt. Klage und Antrag auf Zulassung der Berufung blieben ohne Erfolg.

Aus den Gründen:

Der Zulassungsantrag, mit dem die Kläger ihr Begehren weiter-verfolgen, unter Aufhebung ablehnender Bescheide den Beklag-ten zu verpflichten, ihren Antrag auf Erteilung von Genehmi-gungen zur Anlage von Zufahrten zu den Flurstücken 42 und 38/1 der Flur 7 der Gemarkung L... unter Beachtung der Rechts-auffassung des Gerichts neu zu bescheiden, hat … in der Sache keinen Erfolg.

Das verwaltungsgerichtliche Urteil ist im Ergebnis nicht zu be-anstanden. Das Vorbringen im Zulassungsantrag zeigt die Not-wendigkeit der Durchführung eines Berufungsverfahrens nicht auf.

Auch nach Auffassung des Senats ist der geltend gemachte An-spruch der Kläger auf zumindest Neubescheidung ihres Antrags auf Erteilung der beantragten streitbefangenen Genehmigun-gen zur Anlage von Zufahrten zu den Grundstücken Flurstück 42 und Flurstück 38/1 zur R... Straße in L... hin nicht gegeben, weil diese ermessensfehlerfrei versagt worden sind. Bei ihrer Ar-gumentation … berücksichtigen die Kläger insbesondere nicht hinreichend, dass es sich für beide Grundstücke jeweils um eine zweite Zufahrt handeln würde, deren Anlegung zudem bauliche Eingriffe in zum Straßenkörper gehörende (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 StrWG M-V) Teile der Straße (1,80 m breiter Gehweg bei Flur-stück 38/1 bzw. 6,50 breiter Grünstreifen bei Flurstück 42) erfor-derte und dem Begehren Gründe der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs entgegengehalten werden können. Das Flurstück 42 weist zudem über den S...damm – einen öffentlichen Weg – sogar noch eine weitere Zuwegung auf.

Das Verwaltungsgericht hat aus einer Gesamtbetrachtung der §§ 21, 22, 26 und 30 StrWG M-V und unter Auswertung obergerichtlicher Rechtsprechung im Ergebnis angenommen, dass die Vorhaben wegen der konkreten Umstände des Einzel-falls einer förmlichen Genehmigung bedürfen, die letztlich nur in Gestalt einer Sondernutzungserlaubnis erteilt werden könne, jedoch ein Anspruch hierauf nicht bestehe bzw. deren Erteilung ermessensfehlerfrei versagt worden sei. Aus den Aus-führungen (insbesondere S. 9, letzter Absatz, bis S. 10, 1. Absatz einschl.) wird – entgegen der Auffassung der Kläger – durchaus deutlich, was das Gericht „im Zusammenhang mit der Nutzung einer Zuwegung zwischen Grundstück und Gemeindestraße als erlaubnisfreien Gemein- bzw. Anliegergebrauch ansehen will“. Wesentliches Ergebnis der angestellten Überlegungen ist, dass kennzeichnend – und zugleich Voraussetzung – für den Anlie-gergebrauch sei, dass das Grundeigentum in besonderer Weise auf das Vorhandensein und die Benutzung der Straße angewie-sen sein müsse; dies sei bei den bebauten Grundstücken der Klä-ger hinsichtlich der R... Straße offenkundig nicht der Fall. Beide Grundstücke verfügten über eine ausreichende verkehrsmäßige Erschließung; demnach seien die Kläger auf eine weitere für die Benutzung mit Kraftfahrzeugen geeignete Verbindung zur R... Straße zur angemessenen Nutzung ihrer Grundstücke in dem maßgebenden straßenrechtlichen Sinne nicht angewiesen. Dass eine solche Verbindung für sie vorteilhaft wäre, sei nicht rechts-erheblich.

Zusätzlich hat das Verwaltungsgericht unter Würdigung des konkreten Sachverhalts – wie nicht zuletzt der Notwendigkeit baulicher Veränderungen an Gehweg bzw. Grünfläche – aus-

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geführt, warum die Kläger auch dann, wenn sie sich auf eine Rechtsstellung als Anlieger der R... Straße berufen könnten, einer Erlaubnis bedürften, auf die hier kein Anspruch bestehe.

Diese Einschätzung teilt der Senat im Ergebnis ebenfalls. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Anlegung von Zu-fahrten – mangels eindeutiger Regelung für Zufahrten an Ge-meindestraßen im Gegensatz zu Zufahrten zu Landes- und Kreisstraßen außerhalb der festgesetzten Ortsdurchfahrten (§ 26 Abs. 1 StrWG M-V) – als Ausfluss des Gemein- in der Form des Anliegergebrauchs zunächst generell erlaubnisfrei wäre, könnte jedenfalls dann, wenn das Herstellen der Zufahrt zu einem Zu-stand führte, der bei einer schon bestehenden Zufahrt nach § 13 SOG M-V die Anordnung der Beseitigung zuließe, die Errich-tung von vornherein unterbunden werden. Insoweit sind die gleichen Grundsätze anwendbar wie im Fernstraßenrecht (vgl. hierzu insbes. Nr. 24 u. 25 der Richtlinien für die rechtliche Be-handlung von Zufahrten und Zugängen an Bundesstraßen i.d.F. vom 01.01.1990, VerkBl 1990, 87 i.V.m. Runderlass Straßenbau MV Nr. 05/1995 v. 20.03.1995, abgedr. in Sauthoff/Witting, Stra-ßen- und Wegegesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern, Anhang 2.3.0). Nach dem Erlass werden die in seinem Anhang genannten Verwaltungsvorschriften „für die Landesstraßenbau-verwaltung eingeführt und den Straßenbaubehörden der übri-gen Straßenbaulastträger zur Anwendung empfohlen“. Nach Nr. 24 Abs. 1 der Richtlinien sind im Erschließungsbereich der Ortsdurchfahrten Zufahrten und Zugänge Ausfluss des Gemein-gebrauchs und bedürfen keiner Sondernutzungserlaubnis. Je-doch dürfen sie den Gemeingebrauch nicht mehr als unvermeid-bar beeinträchtigen; deshalb ist darauf hinzuwirken, dass sie an geeignete Stellen gelegt und entsprechend ausgestaltet werden, um später Anordnungen nach § 8 a Abs. 6 (FStrG) zu vermeiden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Verkehrsteilnehmern im Erschließungsbereich der Ortsdurchfahrten ein gewisses Maß an Behinderungen durch den Anliegerverkehr im Allgemeinen zumutbar ist. Nach § 8a Abs. 6 Satz 1 FStrG wiederum kann die Straßenbaubehörde, soweit es die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs erfordern, nach Anhörung der Betroffenen anordnen, dass Zufahrten oder Zugänge geändert oder verlegt oder, wenn das Grundstück eine anderweitige ausreichende Verbindung zu dem öffentlichen Wegenetz besitzt, geschlossen werden. Dem-entsprechend gilt, dass dann, wenn das Herstellen einer Zufahrt oder eines Zugangs zu einem Zustand führt, der eine Anordnung nach § 8 a Abs. 6 Satz 1 FStrG zulässt, die Errichtung von vorn-herein unterbunden werden kann (vgl. BVerwG, 30.06.1989 – 4 C 40.88 –, BVerwGE 82, 185). Nach Nr. 25 der Richtlinien muss der Anlieger unbeschadet der Grundsätze in Nummer 24 das Einverständnis der Straßenbaubehörde einholen, wenn bei der Herstellung oder Änderung von Zufahrten und Zugängen Stra-ßenanlagen baulich verändert oder auf dem Straßengrundstück bauliche Maßnahmen getroffen werden sollen.

Nach alledem ist die Anlage der geplanten zusätzlichen Zu-fahrten zu den Flurstücken 42 und 38/1 vom Beklagten ermes-sensfehlerfrei abgelehnt worden. Dies konnte – wie das Verwal-tungsgericht zutreffend ausgeführt hat – zu Recht sowohl mit Gesichtpunkten der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs als auch unter dem Aspekt der notwendigen Eingriffe in den Straßenkörper begründet werden, weil beide Grundstücke be-reits über – für eine angemessene Anbindung ausreichende – Zu-fahrten verfügen. Dabei sind die Grundstücke, die jeweils auch nur ein Flurstück umfassen, unabhängig von ihrer Größe jeweils als Einheit zu betrachten; dass auf ihnen unterschiedliche Nut-zungen ausgeübt werden, ändert hieran nichts, zumal es in der Hand der Kläger lag und liegt, die Aufteilung der Nutzungen auf den Grundstücken so zu gestalten, dass allen Nutzungsbedürf-nissen auch hinsichtlich der Erreichbarkeit mit Fahrzeugen über

die jeweils vorhandene – ausweislich der Lagepläne und zum Ver-fahren gereichten Bilder ausreichend breite – Zufahrt Rechnung getragen werden kann. Das Verwaltungsgericht hat demzufolge zu Recht angenommen, dass der Beklagte ermessensfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt ist, dass angesichts des nicht unerhebli-chen Fahrzeugverkehrs in der R... Straße die privaten Interessen an der Schaffung einer zweiten Zufahrt hinter dem öffentlichen Interesse an einer möglichst gefahrlosen Gestaltung der öffent-lichen Verkehrsflächen zurückstehen; diesem Ziel dient es, die Zahl der Zufahrten nicht unnötig zu vergrößern.

In diesem Zusammenhang spielt in Bezug auf das Flurstück 42 z.B. auch eine Rolle, dass nicht ersichtlich ist, dass für die dort eingerichteten drei Stellplätze überhaupt eine Baugenehmi-gung erteilt worden ist; einer solchen hätte es jedoch nach §§ 59 Abs. 1, 63 LBauO M-V bedurft, weil es sich bei dem Stellplatz für drei Fahrzeuge um eine bauliche Anlage i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 6 LBauO M-V handelt, die weder nach § 61 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. b) LBauO M-V freigestellt ist, weil die Fläche mehr als 30 qm umfasst, noch nach § 62 LBauO M-V, weil ein Bebauungsplan nicht existiert. Jedenfalls können die Kläger nicht durch die Errichtung ohne Genehmigung Fakten in dem Sinne schaffen, dass sie auf Grund des bloßen Vorhandenseins der Stellplätze argumentieren, nunmehr auch einen Anspruch auf Errichtung einer direkten Zufahrt zu diesen zu besitzen. Hinzu kommt, dass auf diesen zur R... Straße hin angelegten Stellplätzen offenbar gar nicht Fahrzeuge der Mieter des Wohnhauses abgestellt wer-den, sondern gewerblich genutzte Fahrzeuge der Kläger, wofür auch die Abtrennung zum Wohnhaus hin durch eine Steinmau-er spricht. Dem entsprechenden Vorbringen des Beklagten sind die Kläger jedenfalls nicht entgegengetreten.

Entgegen der Auffassung der Kläger ist die getroffene Ent-scheidung auch nicht unter dem Aspekt des Gleichbehand-lungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) zu beanstanden. Maßgeb-lich für die Entscheidung des Beklagten ist auch gewesen, dass grundsätzlich pro Grundstück/Flurstück nur eine Zufahrt zugelassen werden soll, um den fließenden Verkehr nicht mehr als notwendig durch die mit Ein- und Ausfahrten verbundenen Hindernisse zu beeinträchtigen. Dies ist entgegen der Annahme der Kläger auch bei den von ihnen herangezogenen Beispielsfäl-len gewahrt. Dass gleichwohl gegebenenfalls in relativ kurzen Abständen Zufahrten vorhanden sind, ist der Lage und dem Zu-schnitt der vorhanden Grundstücke mit ihrem Gebäudebestand geschuldet. Die Kläger haben Beispielsfälle im Bereich der R... Straße, in denen der Beklagte für mehrere Gebäude auf einem Grundstück bzw. Flurstück jeweils eigene Zufahrten genehmigt hat, nicht nachweisen können. Die drei westlich des Flurstücks 42 benachbarten Zufahrten gehören zu den Gebäuden auf un-terschiedlichen Flurstücken (41, 40/1 und 40/2). Auch der Fall des Flurstücks 43/4, für das der Beklagte eine eigene Zufahrt von der R... Straße genehmigt hat, unterscheidet sich insofern von den Fällen der Kläger, als dieses Flurstück aus einer Teilung des ursprünglichen Flurstücks 43/1 in die Flurstücke 43/2, 43/3 und 43/4 entstanden ist und insoweit über die Anlage einer ersten und einzigen Zufahrt für das darauf neu errichtete Wohnhaus zu entscheiden war.

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Kommunalrecht

Gemeindliche Verwaltungsakten nach Immobilienversteige-rung

KV M-V § 127

Die Versteigerung einer Immobilie einschließlich der darauf befindlichen beweglichen Sachen lässt die öffentlich-rechtli-che Sonderzuordnung von Akten einer Gemeindeverwaltung nicht erlöschen.

OVG Greifswald, Beschluss vom 27. Mai 2008 – 3 M 117/05

Sachverhalt:

Die amtangehörige Gemeinde X im Amt Y, dem Antragsteller, ver-steigerte über eine Immobilien-Auktions-Firma im Juni 2005 ein Grundstück in der Gemeinde X., das mit dem früher als Kindergarten genutzten Gebäude bebaut war. Die Erwerber forderten mit Schrei-ben vom 08.07.2005 den Antragsteller auf, das Gebäude besenrein zu übergeben, nachdem sie bei einer Besichtigung neben Hausmüll unter anderem eine Waschmaschine, Elektroherde und Reste von Vormietern – gemeint war wohl von diesen hinterlassene Einrich-tungsgegenstände – festgestellt hatten. Ein Hinweis auf vorgefunde-ne Aktenbestände ist dem Schreiben nicht zu entnehmen. Der Bür-germeister der Gemeinde X. lehnte mit Schreiben vom 18.07.2005 die Beräumung des Gebäudes ab. Einem notariellen Vertrag sei eindeutig zu entnehmen, dass das Grundstück einschließlich der darauf be-findlichen beweglichen Sachen verkauft worden sei.

Unter nicht näher bekannten Umständen gelangte der Antragsgeg-ner in den Besitz der in dem Gebäude gelagerten umfangreichen Aktenbestände. Der Datenschutzbeauftragte des Landes Mecklen-burg-Vorpommern forderte mit Schreiben vom 11.08.2005 die Ge-meinde auf, den Sachverhalt zu klären, weil sich umfangreiche Akten mit personenbezogenen Daten in den Händen des Antragsgegners befänden. Die leitende Verwaltungsbeamtin des Antragstellers setz-te sich mit dem Antragsgegner umgehend in Verbindung, der wohl die Übergabe der Unterlagen versprach. Noch am 11.08.2005 teilte er aber mit, der Bürgermeister habe ihm Prügel angedroht, sodass er mit den Akten X. verlassen müsse.

Der Antragsteller hat beim Verwaltungsgericht Schwerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel beantragt, 1. den Antragsgegner zu verpflichten, es zu unterlassen, Akten der Gemeinde X., etwa 15 bis 20 Aktenordner, die ihm von den neuen Eigentümern des Kindergartenhauses in X., R.-straße 3, übergeben worden sind (Einwohnerkartei, Bauakten, Personalakten aus den Jah-ren 1945 bis 1991) zu entfernen.

2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die vorbenannten Akten vorläufig zur amtlichen Verwahrung einer geeigneten öffentlichen Behörde, z. B. der Staatsanwaltschaft Schwerin oder aber einem Ge-richtsvollzieher zur amtlichen Verwahrung auszuhändigen.

3. den Antragsgegner zu verurteilen, es zu unterlassen, den Inhalt der etwa 15 bis 20 Aktenordner der Gemeinde X. sich anzueignen, den Inhalt der Akten zu fotokopieren oder in sonstiger Weise zu ver-vielfältigen und den Akteninhalt im Original oder in vervielfältigter Form Dritten zugänglich zu machen.

Der Antragsgegner vertritt die Auffassung, dass die Gemeinde ihr Ei-gentum aufgegeben habe.

Mit dem angegriffenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner vorläufig bis zur Klärung seiner Verpflichtung im Verfahren der Hauptsache aufgegeben, unverzüglich sämtliche in seinem Gewahrsam befindlichen Akten und Aktenteile der Gemein-de X., insbesondere Unterlagen der Einwohnerkartei, Bauakten und Personalakten aus den Jahren 1945 bis 1991, an das Amtsgericht P. – Hinterlegungsstelle – herauszugeben und ihm ab sofort untersagt, die vorgenannten Akten und Aktenteile – abgesehen von Nr. 1 des Beschlusses – an einen anderen Ort zu verbringen oder deren Inhalt zu vervielfältigen oder Dritten zugänglich zu machen sowie für jeden Fall Zuwiderhandlung gegen Nr. 1 b dieses Beschlusstenors (Verbrin-

gungsverbots) dem Antragsgegner ein Ordnungsgeld bis zu 100.000,- Euro angedroht.

Die Beschwerde hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen:

Der Antragsgegner stützt seine Beschwerde zum einen auf die Be-hauptung, die Gemeinde X. habe das Vorhandensein der Akten bereits im Zeitpunkt der Versteigerung gekannt und durch die Versteigerung das Eigentum an den Akten aufgeben wollen. Eine Glaubhaftmachung dieses Vortrages fehlt. Schon daher kann die Beschwerde mit dieser Überlegung nicht durchdringen.

Der Antragsgegner vermag auch mit seiner Überlegung, die Gemeinde habe bewusst die Akten einer Vernichtung zugeführt, der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Damit knüpft der Antragsgegner an die Rechtsauffassung an, dass es sich bei den Akten um Verwaltungsvorgänge handelt, die nach den Grund-sätzen, die für öffentliche Sachen im Verwaltungsgebrauch gelten (vgl. dazu Wolff/Bachhof/Stober, Verwaltungsrecht Band II, 6. Aufl. 2000, § 75 II 1), rechtlich zu behandeln sind. Dies rechtfertigt sich daraus, dass die Verwaltungsvorgänge als kör-perliche Gegenstände Sachen sind, die unmittelbar der öffent-lichen Verwaltung dienen und von dieser für die Zwecke der öf-fentlichen Verwaltung genutzt werden. Die spezielle Beziehung zur Aufgabenerfüllung der öffentlichen Verwaltung drückt sich durch eine das private Eigentumsrecht überlagernde öffentlich-rechtliche Sonderbeziehung aus, deren stärkste Form die Wid-mung ist. Der Senat kann offenlassen, ob die hier streitbefan-genen Verwaltungsvorgänge gewidmet worden sind, denn die öffentlich-rechtliche Sonderbeziehung entsteht aus der Natur der Sache heraus wegen ihres, der Akten, Entstehens und ihrer Verwendung für Zwecke der öffentlichen Verwaltung. Dies be-gründet eine spezielle öffentlich-rechtliche Zuordnung zum Trä-ger der öffentlichen Verwaltung. Diese Zuordnung endet nicht mit dem formellen Abschluss eines Verfahrens oder dem Schlie-ßen der Akten, sondern wirkt nach, gilt also auch dann, wenn die Verwaltungsvorgänge Sachverhalte und Verfahren betref-fen, die bereits abgeschlossen sind. Nur so kann der besondere Schutz der Verwaltungsvorgänge, den diese wegen ihres Inhalts genießen müssen, rechtlich gesichert werden. Ausdruck dieser besonderen öffentlich-rechtlichen Zuordnung ist die Aufbewah-rungspflicht, die den Träger der öffentlichen Verwaltung trifft, die ihrerseits in eine besondere Pflicht zur Aktenvernichtung mündet, wenn die Verwaltungsvorgänge endgültig nicht mehr gebraucht werden und ein zukünftiges Gebrauchtmachen nicht zu erwarten ist (vgl. Fachausschuss IX – Organisation sozialer Dienste – NDV 1990, 335). Aufgrund dieser speziellen öffentlich-rechtlichen Zuordnung ist ein Entlassen von Verwaltungsvorgän-gen in Privateigentum unter Lösung der öffentlich-rechtlichen Sonderbeziehung grundsätzlich ausgeschlossen. Privatrecht-liche Veränderungen der Eigentumstitel an den Sachen än-dern an dieser überlagernden und private Rechte verdrän-genden öffentlich-rechtlichen Sonderzuordnung und der Eigenschaft als öffentliche Sache nichts (Wolff/Bachhof/Sto-ber, a.a.O., Rn. 33). Daher ändert die Zwangsversteigerung des Kindergartengrundstücks, die das zivilrechtliche Eigentum an den beweglichen Sachen auf dem Grundstück erfassen sollte, an der Eigenschaft der Akten als öffentlich-rechtliche Sachen und dem ausschließlichen Zugriffsrecht des Trägers öffentlicher Ver-waltung nichts.

Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass die auf Betreiben der Gemeinde erfolgte Versteigerung als solche keine kon-kludente Freigabe der Verwaltungsvorgänge aus der öffent-lich-rechtlichen Sonderbeziehung bedeutet. Anhaltspunkte dafür, dass ausnahmsweise durch die Versteigerung zugleich die

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öffentlich-rechtliche Sonderzuordnung aufgelöst werden sollte, behauptet der Antragsgegner zwar, bleibt aber jegliche Glaub-haftmachung dafür schuldig. Soweit der Antragsgegner auf den Briefwechsel zwischen den Ersteigerern und dem Antragsgeg-ner sowie der Gemeinde hinweist, ergibt sich dafür zu seinen Gunsten nichts. Bereits aus dem Schreiben der Ersteigerer vom 08.07.2005 ergibt sich nicht, dass diese dort (umfangreiche) Ak-tenbestände entdeckt haben. Von Akten ist in diesem Schreiben nicht die Rede. Ebensowenig ergibt sich aus diesem Schreiben, dass die Ersteigerer in anderer Weise den Antragsteller oder die Gemeinde X. auf das Vorhandensein der Aktenbestände hinge-wiesen haben. Daher kann dem Antwortschreiben der Gemein-de X. auch nicht die bewusste Entscheidung zur Entlassung der Akten in das Privateigentum der Ersteigerer gesehen werden. Im Übrigen übersieht der Antragsgegner, dass die Gemeinde X. die öffentlich-rechtliche Zuordnung nicht lösen kann. Denn die Gemeinde X. ist amtsangehörig, woraus sich ergibt, dass die laufende Verwaltung vom Amt wahrgenommen wird (§ 127 Abs. 1 Satz 2 KV M-V). Die Wahrnehmung der laufenden Verwal-tung umfasst auch die Entscheidung, wie Verwaltungsvorgänge behandelt werden, einschließlich der Beendigung der öffentlich-rechtlichen Sonderzuordnung. Eine Zuständigkeit der amtsan-gehörigen Gemeinde für diese Entscheidung fehlt. Selbst wenn die Rechtsauffassung vertreten werden sollte, dass aufgrund des § 127 Abs. 1 KV M-V die Gemeinde die Berechtigung hat, das Amt in Einzelfragen der laufenden Verwaltung anzuweisen, er-gibt sich aus dem Vorbringen des Antragsgegners nichts dafür, dass eine entsprechende Weisung erteilt worden ist. Vor diesem Hintergrund ist der Umstand, dass auf das Schreiben der Erstei-gerer vom 08.07.2005 an den Antragsgegner nicht etwa dieser, sondern die Gemeinde X. geantwortet hat, ein deutliches Indiz dafür, dass weder dem Antragsgegner noch der Gemeinde das Vorhandensein der Akten in dem ehemaligen Kindergartenge-bäude bekannt war. Offensichtlich ging es ausschließlich um die von den Ersteigerern als Müll bezeichneten beweglichen Sachen im Haus, deren Beräumung die Gemeinde verweigerte. Auf diese Sachen ist § 127 KV M-V nicht anwendbar.

Zulässigkeit eines Unternehmens einer Gemeinde

NGO § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und Abs. 3 Nr. 2

1. Zum Unterlassungsanspruch eines privaten Unternehmers gegen die Errichtung oder die wesentliche Erweiterung ei-nes Unternehmens durch eine Gemeinde (hier Errichtung einer Erlebnissauna durch kommunale Eigengesellschaft).

2. Bei einer Sauna handelt es sich um eine Einrichtung der Er-holung gemäß § 108 Abs. 3 Nr. 2 NGO, so dass die Beschrän-kungen des § 108 Abs. 1 NGO nicht gelten.

3. Der Senat lässt offen, ob der Subsidiaritätsklausel in § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO nach ihrer Neufassung durch das Gesetz zur Neuordnung des Gemeindehaushaltsrechts und zur Änderung gemeindewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 15. November 2005 (Nds. GVBl. 2005, 342) nunmehr drittschützende Wirkung zukommt.

OVG Lüneburg , Beschluss vom 14. August 2008 – 10 ME 280/08

Sachverhalt:

Der Antragsteller zu 1. ist Eigentümer und Verpächter eines Un-ternehmens, das den Betrieb eines Hotels, eines Bistros sowie einer öffentlich zugänglichen Saunaanlage zum Gegenstand hat. Der An-tragsteller zu 2. ist Pächter dieses Unternehmens. Die Beigeladene ist eine Eigengesellschaft der Antragsgegnerin. Gegenstand des Unter-nehmens der Beigeladenen ist der Betrieb von Freibädern, Hallenbä-dern und sonstigen Badeeinrichtungen wie Sauna, Massagen, ferner Imbiss- und Erfrischungsstuben sowie ähnliche Einrichtungen. In

der Vergangenheit betrieb die Beigeladene im Freizeitbad in C. eine Sauna zur Größe von ca. 9 qm. Die Beigeladene beabsichtigt den Bau einer sogen. Erlebnissauna im Freizeitbad, die u.a. vier Saunakabinen zur Größe von insgesamt rd. 90 qm, ein Dampfbad (rd. 8 qm) und diverse Nebenanlagen umfasst.

Die Antragsteller haben am 19. März 2008 beantragt, der Antragsgeg-nerin im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Ar-beiten zur Errichtung einer Erlebnissauna im Freizeitbad C. bis zum Abschluss des Klageverfahrens einzustellen.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit dem angegriffenen Be-schluss abgelehnt.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Beschwerde der Antragsteller zurückgewiesen.

Aus den Gründen:

Die nach § 146 Abs. 1 VwGO zulässige Beschwerde hat keinen Er-folg. Die von den Antragstellern dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung sich die Entscheidung des Senats zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen nicht zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Die Antragsteller begehren mit ihrer Beschwerde, unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, auf die Bei-geladene in der Weise einzuwirken, dass diese die Arbeiten zur Errichtung einer Erlebnissauna auf dem Gelände des Hallenba-des in C. bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache einstellt und unterlässt. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirk-lichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einen hiernach erforderlichen An-ordnungsgrund (1.) und Anordnungsanspruch (2.) haben die Antragsteller jedoch nicht nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbin-dung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht.

1. Es besteht ein Grund für die begehrte einstweilige Anord-nung, die Arbeiten an dem Vorhaben zur Errichtung einer sogen. Erlebnissauna einzustellen und zu unterlassen, nicht. Es gibt kei-nen Anhalt dafür, dass durch den Bau der von der Beigeladenen geplanten Sauna die Wahrnehmung der Rechte der Antragstel-ler vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Allenfalls durch den Betrieb einer Sauna seitens der Beigeladenen kommt die geltend gemachte Verletzung der Rechte der Antragsteller in Betracht. Erst mit Aufnahme des Saunabetriebes entsteht eine für die An-tragsteller erschwerte Konkurrenzsituation, die gegebenenfalls zu den erwarteten Umsatzeinbußen führen könnte. Deshalb ist nicht zu befürchten, dass nach der Errichtung der Sauna die An-tragsteller ihr Rechtsschutzziel nur wesentlich erschwert werden erreichen können. Für die in einem Hauptsacheverfahren zu be-antwortende Frage, ob die Antragsgegnerin mit der Errichtung oder wesentlichen Erweiterung eines gemeindlichen Unter-nehmens gegen § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO verstößt, ist der Umstand, dass für dieses Unternehmen die baulichen Anlagen bereits hergestellt worden sind, nicht entscheidungserheblich. Deshalb hilft die von den Antragstellern in Bezug genommene Rechtsprechung des OVG Schleswig-Holstein (Beschluss vom 30. Dezember 1993 – 4 M 129/93 –, NVwZ 1994, 590 [592]) nicht weiter, weil sie einen anderen Fall betrifft, nämlich die Verwirk-lichung eines Vorhabens vor Abschluss der Planfeststellung mit Eingriffen in die Natur.

2. Daneben haben die Antragsteller einen Anordnungsan-spruch für die begehrte einstweilige Anordnung nicht glaubhaft gemacht. Der von ihnen geltend gemachte Unterlassungsan-spruch ergibt sich nicht aus § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO.

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Nach dieser Bestimmung dürfen Gemeinden Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn und soweit der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirt-schaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Der letztlich von den Antragstellern geltend ge-machte Unterlassungsanspruch besteht jedoch nur, soweit die-se Bestimmung anwendbar ist und sich die Antragsteller auf eine Verletzung dieser Vorschrift berufen können, d.h. soweit die Re-gelung Drittschutz vermittelt. Die Antragsteller haben mit ihrer Beschwerde nicht dargetan, dass diese Anspruchsvoraussetzun-gen vorliegen.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Einschränkungen der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde nach § 108 NGO hier nicht zur Anwendung kom-men. Denn nach § 108 Abs. 3 Nr. 2 NGO gelten u.a. Einrich-tungen des Sports und der Erholung sowie Einrichtungen ähn-licher Art der Gemeinden nicht als Unternehmen im Sinne des Dritten Abschnitts der Niedersächsischen Gemeindeordnung (Unternehmen und Einrichtungen), so dass sie den in diesem Abschnitt normierten Beschränkungen nicht unterliegen. Das Unternehmen der Beigeladenen, nämlich der Betrieb von Frei-bädern, Hallenbädern und sonstigen Badeeinrichtungen wie Sauna und Massagen (§ 2 Abs. 1 der Satzung über die Errich-tung der Beigeladenen), zählt erkennbar hierzu. Dabei ist davon auszugehen, dass Frei- und Hallenbädern häufig Saunen als un-selbständige Nebeneinrichtungen angegliedert sind. Der Senat sieht deshalb in dem Angebot einer Sauna eine weit verbreitete Ergänzung und Abrundung des Angebotes kommunaler Bäder und damit die zulässige Übernahme einer untergeordneten An-nexaufgabe durch die Antragsgegnerin. Handelt es sich aber bei der Sauna nur um eine untergeordnete Nebeneinrichtung des Hallenbades, so richtet sich ihre rechtliche Einordnung nach der der Haupteinrichtung. Dabei ist es nicht von entscheidungs-erheblicher Bedeutung, dass die Öffnungszeiten der Sauna nicht mit denen des Hallenbades übereinstimmen.

Aber selbst wenn man dem Vorhaben der Beigeladenen mit der Errichtung einer Erlebnissauna nicht eine gegenüber dem Hallenbad untergeordnete Bedeutung beimessen, sondern hier-in eine selbständige Einrichtung sehen wollte, so handelt es sich um eine Einrichtung der Erholung im Sinne des § 108 Abs. 3 Nr. 2 NGO, jedenfalls um eine solche ähnlicher Art. Bei einer Sauna handelt es sich nach allgemeinem Verständnis um ein Heißluftraumbad, das der Steigerung des Wohlbefindens – durch Anregung von Kreislauf und Stoffwechsel – sowie der Widerstandskraft gegen Infekte dient (vgl. Brockhaus, Enzyklo-pädie – 19. Auflage, 1992 –; Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch – 257. Auflage, 1997 – und Wikipedia, Enzyklopädie jeweils zum Begriff Sauna). Selbst bei der von den Antragstellern geforderten engen Auslegung des § 108 Abs. 3 Nr. 2 NGO unterliegt es keinen Zweifeln, dass zu den Einrichtungen der Erholung im Sinne die-ser Bestimmung der Betrieb einer Sauna zählt. Dass die Beigela-dene bemüht ist, ihr Saunaangebot attraktiv zu gestalten, indem sie etwa verschiedene Saunatypen, ein Dampfbad, eine Kneipp-treppe, ein Kaminzimmer und einen Loungebereich vorsieht, nimmt der Einrichtung nicht die rechtliche Einordnung als eine Einrichtung zur Erholung im Sinne des § 108 Abs. 3 Nr. 2 NGO.

Zudem lässt sich selbst im Falle der Anwendbarkeit des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO aus dieser Vorschrift der von den Antrag-stellern geltend gemachte Anspruch nicht ableiten. Wie bereits dargelegt, sind die Antragsteller durch die bauliche Herstellung der Sauna nicht in ihren Rechten betroffen, sondern allenfalls durch deren spätere Inbetriebnahme. Nach den vorstehenden Ausführungen kann der Senat offen lassen, ob sich die Antrag-steller überhaupt auf eine Verletzung des § 108 Abs. 1 Satz 2

Nr. 3 NGO berufen können. Es ist davon auszugehen, dass die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des Gemeinde-haushaltsrecht und zur Änderung gemeindewirtschaftsrecht-licher Vorschriften vom 15. November 2005 (Nds. GVBl. 2005, 342) am 1. Januar 2006 geltende Regelung in § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO allein im öffentlichen Interesse erlassen worden ist, um mit Blick auf eine sparsame und wirtschaftliche Haus-haltswirtschaft der Gemeinden öffentliche Fehlinvestitionen zu vermeiden (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 24. Januar 1990 – 9 L 92/89 –, NVwZ-RR 1990, 506 [507] mit weiteren Nach-weisen; Thiele, NGO, 8. Auflage, 2008 –, § 108 Anm. 1 [S. 397] und Anm. 6; Beckhof, in: KVR-NGO § 108 Rdnr. 4). Auch nach der Neufassung des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO erscheint es zweifelhaft, ob dieser Bestimmung drittschützende Wirkung zukommt. Das Verwaltungsgericht hat dies unter Bezugnahme auf die überwiegende Ansicht im Schrifttum zu § 108 NGO n. F. mit beachtlichen Gründen, auf die der Senat verweist, verneint. Zwar sind die inhaltlichen Voraussetzungen für die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung gemeindlicher Unter-nehmen verschärft worden. Allein daraus, dass die gesetzlichen Anforderungen angehoben worden sind, kann aber nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass sich die Zielrichtung der ge-nannten Bestimmung maßgeblich geändert hat und ihr nun-mehr auch eine drittschützende Wirkung zukommen soll. Wäre beabsichtigt gewesen, mit der Gesetzesänderung nicht nur die inhaltlichen Anforderungen an die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden anzuheben, sondern zudem den privaten Kon-kurrenten zu ermöglichen, die Einhaltung dieser Bestimmung gerichtlich durchsetzen zu können, wäre zu erwarten gewesen, dass dies in den Gesetzgebungsmaterialien zum Ausdruck kommt. Dies ist aber zu verneinen.

Die Änderungen der gemeindewirtschaftsrechtlichen Vor-schriften werden im Wesentlichen damit begründet, die Steu-erung von ausgegliederten Unternehmen und Einrichtungen durch die Gemeinde zu verbessern, die Beteiligungsverwaltung zu stärken und die Möglichkeiten zur Zusammenarbeit zwischen Kommunen und privaten Dritten in den Bereichen kommunale Krankenhäuser sowie Informations- und Kommunikationstech-nik zu verbessern (Drs. 15/1680 S. 22). Zur Änderung des § 108 NGO Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 wird ausgeführt, diese Vorschrift werde zu einer echten Subsidiaritätsklausel umgestaltet, d.h. Gemein-den sollten sich nur dann wirtschaftlich betätigen dürfen, wenn keine Leistungsparität im Vergleich zu Dritten besteht. Die Kom-munen würden „lediglich gezwungen, sich stärker als bisher mit der Wirtschaftlichkeit ihres Handelns auseinanderzusetzen“ (Drs. 15/1680 S. 38, 51). Die letztgenannte Begründung spricht dafür, dass die Regelung in § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO wei-terhin allein dem öffentlichen Interesse mit Blick auf das Gebot einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltswirtschaft der Gemeinden (§ 82 Abs. 2 NGO) dient. Soweit die Antragsteller für ihre Auffassung auf den Bericht zu der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Inneres und Sport des Niedersächsischen Land-tages (Stenografische Berichte, Protokoll der 73. Sitzung der 15. Wahlperiode, S. 8328 ff.) und die darin getroffene Aussage, „die Regelung soll die Position der mittelständischen Wirtschaft im Verhältnis zu der kommunalen Konkurrenz verbessern“, verwei-sen, ist dem entgegenzuhalten, dass von dem Normverständnis der Mehrheit des vorbereitenden Ausschusses nicht ohne Weite-res auf einen identischen Willen des Gesetzgebers geschlossen werden kann. Auch inhaltlich ist den Antragstellern entgegen-zuhalten, dass die Aussage lediglich beinhaltet, dass sich die Position der „mittelständischen Wirtschaft“, mithin die Ge-samtheit der mittelständischen Unternehmen gegenüber der kommunalen Konkurrenz verbessern soll; dass sich – gerade in rechtlicher Hinsicht – die Situation des einzelnen privaten Un-

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ternehmers gegenüber der Gemeinde durch Einräumung einer subjektiven Rechtsposition verbessern soll, lässt sich dieser Er-klärung nicht entnehmen. Dies deutet darauf hin, dass in der o.a. Aussage allein die mit der Änderung des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO erwarteten Folgen im Tatsächlichen für die Gesamt-heit der Unternehmen (Reflexwirkungen) umschrieben worden sind. So hat der zuständige Minister für Inneres und Sport in sei-nem Redebeitrag im Landtag wiederholt hervorgehoben, dass mit der Änderung des § 108 NGO ein Paradigmenwechsel gerade nicht eingeleitet werde (Stenografische Berichte, a.a.O., S. 8337). Auch diese Aussage spricht eher gegen die Annahme, dass der Bestimmung des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO eine drittschüt-zende Wirkung zugunsten privater Konkurrenten zukommt. Letztlich kann der Senat diese Frage hier aber offen lassen.

Schließlich ergibt sich ein Anordnungsanspruch auch nicht aus der von den Antragstellern geltend gemachten Grund-rechtsverletzung. In dem Hinzutreten des Staates oder wie hier einer Eigengesellschaft der Gemeinde als Konkurrent kann le-diglich eine weitgehend systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks gesehen werden, vor der das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht bewahrt, solange dadurch nicht die private Konkurrenz un-möglich gemacht wird. Art. 14 GG schützt ebenfalls nicht vor dem Auftreten eines neuen, auch in öffentlicher Trägerschaft stehenden Konkurrenten, es sei denn, dass dieser durch eine be-hördliche Maßnahme eine unerlaubte Monopolstellung erlangt. Die Wettbewerbsfreiheit darf durch die Konkurrenz eines durch eine Gemeinde gegründeten Betriebs nicht in unerträglichem Maße eingeschränkt werden; der Privatunternehmer darf in seinen Wettbewerbsmöglichkeiten nicht unzumutbar geschä-digt werden, was übrigens weitgehend bereits aus den einfach-gesetzlichen Regeln des Wettbewerbsrechts folgt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 1995 - BVerwG 1 B 211.94 –, Buchholz 11 Art. 2 GG Nr. 73 mit weiteren Nachweisen). Vor Aufnahme des Betriebs der Sauna tritt die Beigeladene aber ohnehin nicht in Konkurrenz zu den Antragstellern.

Unabhängig davon erhöht sich nach Aufnahme des Sauna-betriebes durch die Beigeladene zwar der Konkurrenzdruck zwi-schen den Anbietern, jedoch fehlen Anhaltspunkte dafür, dass dadurch jegliche private Konkurrenz unmöglich oder die Beige-ladene mit ihrem künftigen Angebot eine Monopolstellung an-strebt oder erreichen wird. Es kann auch nicht ohne Weiteres da-von ausgegangen werden, dass im entsprechenden Umfang die Zahl der Nutzer der Sauna der Antragsteller sinkt wie die Sauna der Beigeladenen neue Kunden gewinnt. Diese Annahme wäre nur dann zutreffend, wenn die bisherige Nachfrage unverändert bliebe und das neue Angebot sich nicht vorwiegend zu Lasten weiterer privater Anbieter auswirkte. Dabei ist auch zu berück-sichtigen, dass die Angebote der verschiedenen Anbieter nicht identisch sind. So betreibt der Antragsteller zu 2. die Sauna im Zusammenhang mit dem von ihm geführten Hotel; zwei private Konkurrenten ermöglichen den Kunden ihrer Sportcenter ein Saunieren. Auf Grund der jeweiligen Besonderheiten der Anbie-ter variieren die jeweiligen Zielgruppen und es besteht die Mög-lichkeit, Kunden trotz eines neuen Angebotes weiterhin zu bin-den. Demgegenüber steht das Saunaangebot der Beigeladenen im Zusammenhang mit den von ihr betriebenen Bädern. Hier-durch eröffnet sich die nahe liegende Möglichkeit, eine zusätz-liche Nachfrage zu schaffen, die sich als solche nicht zu Lasten der privaten Konkurrenten auswirkt. Weiter haben die Antrag-steller darauf hingewiesen, dass in den Jahren 2006 und 2007 zwei private Anbieter ihr Saunaangebot in C. eingestellt haben. Dass sich die künftige Marktsituation nach Hinzutreten der Bei-geladenen – insbesondere im Hinblick auf das Gesamtangebot der örtlichen Anbieter – im Vergleich zu der des Jahres 2006 der-

art verschärft, dass eine private Konkurrenz unmöglich wird, ist nicht dargetan. Ferner geht der Senat nicht davon aus, dass die Wettbewerbsfreiheit der Antragsteller in unerträglichem Maße eingeschränkt wird. Allein das Hinzutreten eines Wettbewerbers schränkt die Wettbewerbsfreiheit der anderen Anbieter nicht ein. Insbesondere ist nach dem Vorbringen der Beteiligten nicht zu befürchten, dass auf Grund der von der Beigeladenen beab-sichtigten Preisgestaltung ein Verdrängungswettbewerb droht.


Schul- und Hochschulrecht

Rückmeldegebühr nach Universitätsgebührenordnung

GG Art. 104a ff.; LHG M-V §§ 6, 12, 16, 21; VwGO § 47 Abs. 2

1. Für die Regelung der Universitätsgebührenordnung der Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald über die Erhe-bung einer Rückmeldegebühr fehlt es unter Zugrundele-gung der sich aus der Begrenzungs- und Schutzfunktion der bundesstaatlichen Finanzverfassung (Art. 104a ff. GG) ergebenden Grenzen bzw. des Maßstabes für die Erhebung nichtsteuerlicher Abgaben an einer hinreichenden gesetz-lichen Ermächtigungsgrundlage. § 16 Abs. 5 Satz 1 des Ge-setzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vor-pommern (Landeshochschulgesetz – LHG-MV) vom 05. Juli 2002 (GVOBl. M-V, S. 398) enthält eine solche Rechtsgrund-lage nicht.

2. Bei der Rückmeldegebühr nach Maßgabe der Universitäts-gebührenordnung handelt es sich ihrer Rechtsnatur bzw. ihrem Gegenstand nach um eine nichtsteuerliche Abgabe vom Typus der Gebühr bzw. Verwaltungsgebühr.

OVG Greifswald, Urteil vom 19. März 2008 – 4 K 20/05

Sachverhalt:

Mit seinem Normenkontrollantrag begehrt der Antragsteller hin-sichtlich der in der Ordnung über die Erhebung von Gebühren an der Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald (Universitätsgebühren-ordnung – nachfolgend: UGebO) vom 08. Februar 2005 geregelten Einschreibe- und Rückmeldegebühr die Feststellung der Nichtigkeit. Der Antragsteller war im Zeitpunkt der Antragstellung eingeschriebe-ner Student der Antragsgegnerin und zahlte als solcher bis zu seinem zwischenzeitlichen Abgang von der Ernst-Moritz-Arndt-Universi-tät Greifswald für vier Semester die Rückmeldegebühr in Höhe von insgesamt 40,00 €. Die Universitätsgebührenordnung wurde am 15. September 2004 durch den Akademischen Senat der Antragsgegnerin beschlossen und sah zunächst keine Einschreibe-/ Rückmeldegebühr vor. Der Gebührentatbestand der Einschreibe-/ Rückmeldegebühr wurde in der Sitzung des Akademischen Senats vom 15. Dezember 2004 als Nachtrag zur Gebührenordnung beschlossen, nachdem zuvor gegen einen entsprechenden Beschluss vom 20. Oktober 2004 von der Gruppe der Studierenden ein Veto eingelegt und damit nach Maßgabe der Grundordnung der Antragsgegnerin eine erneute Be-fassung des Senats notwendig geworden war. Die Gebührenkalkula-tion weist bei 10.000 Fällen der Einschreibung/Rückmeldung pro Fall im Ergebnis Kosten von 9,78 € aus und schlägt 10,00 € je Tatbestand vor. Aufgefächert ermittelt sie für die – „normale“ – Einschreibung Kosten von 13,24 €, für die Online Einschreibung 10,54 € und für die Rückmeldung 9,18 €. Die Universitätsgebührenordnung wurde am 08. Februar 2005 ausgefertigt und durch das Ministerium für Bildung,

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Wissenschaft und Kultur Mecklenburg-Vorpommern mit Schreiben vom 17. Mai 2005 genehmigt. Am 24.05.2005 erfolgte ihre hochschul-öffentliche Bekanntmachung im Online-Journal der EMAU.

Aus den Gründen:

Der Normenkontrollantrag gegen den Gebührentatbestand einer Rückmeldegebühr nach I. 1. Buchst. u) Anl. UGebO ist begründet. Die angegriffene Bestimmung der Universitätsge-bührenordnung zur Regelung einer Rückmeldegebühr begegnet zwar in formeller Hinsicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken; sie ist jedoch in materieller Hinsicht mangels einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nicht mit höherrangigem Recht in Gestalt der bundesstaatlichen Finanz-verfassung (Art. 104a ff. GG) und der daraus folgenden Anforde-rungen vereinbar, damit rechtwidrig bzw. ungültig und folglich für unwirksam zu erklären.

Der Gebührentatbestand der Rückmeldegebühr nach I. 1. Buchst. u) Anl. UGebO ist in materieller Hinsicht mangels einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nicht mit höherrangigem Recht in Gestalt der bundesstaatlichen Finanz-verfassung (Art. 104a ff. GG) und den daraus folgenden Anfor-derungen vereinbar.

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 UGebO erhebt die Antragsgegnerin Verwaltungsgebühren, Benutzungsgebühren und Gasthörerge-bühren. Die gebührenpflichtigen Tatbestände und die für sie gel-tenden Gebührensätze ergeben sich gemäß § 2 UGebO aus dem in der Anlage beigefügten Kostenverzeichnis, das Bestandteil der Gebührenordnung ist. Nach Anl. UGebO I. 1. Buchst. u) ist eine Rückmeldegebühr in Höhe von 10,00 Euro, die mit Antragstel-lung entsteht, vorgesehen.

Für die angegriffene Regelung gemäß Anl. UGebO I. 1. Buchst. u) über die Erhebung einer Rückmeldegebühr fehlt es unter Zugrundelegung der sich aus der Begrenzungs- und Schutz-funktion der bundesstaatlichen Finanzverfassung (Art. 104a ff. GG) ergebenden Grenzen bzw. des Maßstabes für die Erhebung nichtsteuerlicher Abgaben an einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. § 16 Abs. 5 – insbesondere dessen Satz 1 – des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Landeshochschulgesetz – LHG-MV) vom 05. Juli 2002 (GVOBl. M-V, S. 398), für den sich die Gesetzgebungskomp-etenz des Landes aus Art. 70 Abs. 1, 30, 83 GG ergibt (vgl. BVerfG, Urt. v. 19.03.2003 – 2 BvL 9/98 u.a. –, BVerfGE 108, 1; BVerwG, Urt. v. 03.12.2003 – 6 C 13.03 –, Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 160; VGH Mannheim, Beschl. v. 29.07.1998 – 9 S 1763/97 –, DÖV 1998, 973; VGH Kassel, Urt. v. 15.11.2007 – 8 UE 1584/05 –; VG Ansbach, Urt. v. 21.09.2006 – AN 2 K 04.01650 – jeweils zitiert nach juris), enthält eine solche Rechtsgrundlage nicht.

Nach § 16 Abs. 5 LHG-MV, der ausweislich ihrer Präambel Rechtsgrundlage für die Universitätsgebührenordnung bzw. den Gebührentatbestand der Rückmeldegebühr sein soll, können die Hochschulen Gebühren, Beiträge und Entgelte nach Maßga-be von Satzungen, die der Zustimmung des Ministeriums für Bil-dung, Wissenschaft und Kultur bedürfen, erheben (Satz 1). Die Hochschuleinrichtungen stehen den Mitgliedern im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben unentgeltlich zur Verfügung, so-weit der Hochschule hierfür keine besonderen Kosten entstehen (Satz 2). Für die Gebührenbemessung finden gemäß § 16 Abs. 5 Satz 3 LHG-MV die Vorschriften des Verwaltungskostengeset-zes MV vom 04. Oktober 1991 (GVOBl. M-V S. 366, 435), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. November 2001 (GVOBl. M-V S. 348), entsprechende Anwendung.

a) Im Hinblick auf die Frage der hinreichenden Ermächti-gungsgrundlage ist mit Blick auf § 16 Abs. 5 Satz 1 LHG M-V, der die Erhebung verschiedener Abgabearten bzw. von Entgelten vorsieht, und auch mit Blick auf das Antragstellervorbringen zunächst festzuhalten, dass es sich bei der Rückmelde“gebühr“ nach Maßgabe von Anl. UGebO I. 1. Buchst. u) ihrer Rechtsnatur bzw. ihrem Gegenstand nach um eine nichtsteuerliche Abgabe vom Typus der Gebühr bzw. Verwaltungsgebühr handelt.

Nach ihrem tatbestandlich bestimmten materiellen Gehalt (i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 2 UGebO) wird sie nicht – wie eine Steuer im Sinne der Art. 105, 106 GG – „voraussetzungslos“, sondern als Gegenleistung für eine öffentlich-rechtliche Leis-tung erhoben. Sie erfüllt dem Grunde nach die Merkmale des herkömmlichen Begriffs der Gebühr in Form der Verwaltungs-gebühr.

Die Gebührenordnung bezeichnet die Abgabe zunächst aus-drücklich als Gebühr. Eine Gebühr ist eine öffentlich-rechtliche Geldleistung, die aus Anlass einer individuell zurechenbaren, öffentlichen Leistung dem Gebührenschuldner durch eine öf-fentlich-rechtliche Norm auferlegt wird und die jedenfalls auch dazu bestimmt ist, in Anknüpfung an diese Leistung deren Kos-ten ganz oder teilweise zu decken (vgl. BVerfG, U. v. 19.03.2003 – 2 BvL 9/98 u.a. –, BVerfGE 108, 1 –; BVerwG, Urt. v. 03.12.2003 – 6 C 13.03 –, Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 160 – jeweils zitiert nach juris). Dieses materielle Verständnis der Gebühr wird ausdrücklich auch dem Gebührenbegriff der Universitätsgebüh-renordnung zugrunde gelegt, wie die in § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 UGebO niedergelegten Definitionen der Verwaltungs- und Be-nutzungsgebühr belegen.

Die Universitätsgebührenordnung konzipiert die streitgegen-ständliche Abgabe nach ihrem Wortlaut, ihrer Systematik sowie nach Sinn und Zweck außerdem eindeutig als Verwaltungsge-bühr. Die Rückmeldegebühr wird materiell als Gebühr in Ge-stalt einer Verwaltungsgebühr, d.h. als Gegenleistung für die Bearbeitung der Rückmeldung, erhoben; die mit ihr abgegoltene Leistung besteht in der anlässlich der Rückmeldung vorgenom-menen Amtshandlung, durch die ein sachlicher und personeller Kostenaufwand verursacht wird.

Die Universitätsgebührenordnung ordnet die Rückmeldege-bühr in der Anlage unter Punkt I. 1. u) bereits ausdrücklich unter die Kategorie „Verwaltungsgebühren-Allgemeine Verwaltungs-gebühren“ ein.

In § 1 Abs. 1 Satz 2 UGebO ist ferner bestimmt, dass die Ver-waltungsgebühr – im Sinne der Universitätsgebührenordnung – als Gegenleistung für eine besondere Inanspruchnahme oder Leistung der Antragsgegnerin zu sehen ist. Dies entspricht der gesetzlichen Definition der Verwaltungsgebühr in § 1 Satz 2 Vw-KostG M-V. Sie unterscheidet sich damit von der Benutzungs-gebühr, die gemäß Satz 3 der Norm als Gegenleistung für eine besondere Inanspruchnahme von Einrichtungen der Antrags-gegnerin definiert wird (vgl. ebenso § 1 Satz 3 VwKostG M-V). Letztere knüpft an die Benutzung einer Einrichtung an, wohin-gegen die Rückmeldegebühr als Verwaltungsgebühr mit einer besonderen Verwaltungsleistung der Gebührengläubigerin ver-bunden ist.

Schon aus dieser ausdrücklich erfolgten Zweiteilung der Ge-bühren in der Universitätsgebührenordnung ist der Sinn und Zweck der Erhebung der Rückmeldegebühr erkennbar. Die Ein-schreibe- und Rückmeldegebühr soll gerade nicht im Sinne einer Benutzungsgebühr als Gegenleistung für die Benutzung und den Zugang zu den Hochschuleinrichtungen erhoben werden, son-dern vielmehr als Gegenleistung für die mit der Rückmeldung verbundene Leistung der Antragsgegnerin. Diese liegt im Verwal-

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tungsvorgang der Bearbeitung der beantragten Rückmeldung: ... Das Rückmeldeverfahren bezweckt die Überprüfung, welche im zurückliegenden Semester eingeschriebenen Studierenden ihr Studium fortsetzen wollen und welche es beendet haben, sei es durch Ablegung einer Abschlussprüfung, sei es durch Abbruch des Studiums. Es dient zudem der amtlichen Bestätigung der indi-viduellen Studienbiographie und damit regelmäßig dem nötigen Studiennachweis für die Meldung zu einer Studienabschlussprü-fung. Dass es insofern den Studierenden individuell begünstigt, liegt auf der Hand (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 29.07.1998 – 9 S 1763/97 –, DÖV 1998, 973 – zitiert nach juris). Die auf ordnungs-gemäße Fortdauer der Hochschulzugehörigkeit gerichtete Rück-meldung des Studierenden veranlasst die Hochschulverwaltung zu entsprechender administrativer Verrichtung. Ihr entstehen konnexe Personal- und Sachmittelaufwendungen, die aus dem Gebührenaufkommen finanziert werden sollen. Maßgeblicher Aspekt für den Gebührentatbestand ist die bei der Rückmeldung gebotene Vorgangsbearbeitung. Von deren Kosten entlastet die Gebühr die Hochschule; als Gegenleistung ist sie Bearbeitungs-, mithin Verwaltungsgebühr. Zugleich schließt die Verknüpfung der Vorgangsbearbeitung mit der Gebühr als Gegenleistung aus, dass die Antragsgegnerin ungeachtet ihrer Begriffswahl der Sache nach eine andere Abgabeart geregelt haben könnte. Ent-golten wird kein von einer Einrichtung gebotener Sondervorteil ohne Rücksicht auf seine Inanspruchnahme im Sinne eines Bei-trags, sondern die bei der Rückmeldung konkret beanspruchte und gewährte Sonderleistung (vgl. zum Ganzen OVG Berlin, Urt. v. 14.07.1998 – 8 B 186.96 –, juris; VGH Mannheim, Beschl. v. 29.07.1998 – 9 S 1763/97 –, DÖV 1998, 973 – zitiert nach juris; Jobs, Verfassungsmäßigkeit von Gebühren bei der Rückmeldung Studierender, LKV 2003, 350, 352). Sie ist im Übrigen keine sog. „Verleihungsgebühr“ (vgl. VGH Mannheim, a.a.O.).

Die Rückmeldegebühr entsteht außerdem gemäß Anl. UGe-bO I. 1. Buchst. u) mit der Antragstellung. Dies spricht ebenfalls dafür, die Rückmeldegebühr als Gebühr für die Bearbeitung der Rückmeldung einzuordnen. Sie wird nicht losgelöst von der vor-zunehmenden Amtshandlung erhoben, sondern gerade anläss-lich derselben. Durch die Antragstellung wird die Leistung der Antragsgegnerin ausgelöst.

Dieses Verständnis von der Rechtsnatur der Rückmeldegebühr untermauern die Materialien zur Entstehung der Universitätsge-bührenordnung. ...

Die Festlegung von (legitimen) Gebührenzwecken sowie die Bestimmung des Umfangs der Finanzierungsverantwort-lichkeit des Gebührenschuldners stellt sich grundsätzlich als eine Aufgabe des parlamentarischen Landesgesetzge-bers dar, die nicht auf den Verordnungsgeber delegiert werden kann. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass sich aus der Begrenzungs- und Schutzfunktion der bundesstaatlichen Finanzverfassung (Art. 104a ff. GG) Grenzen für die Erhebung nichtsteuerlicher Abgaben und damit, als eine ihrer Erschei-nungsformen, auch für die Gebührenerhebung ergeben. Zen-trale Zulässigkeitsanforderung ist dabei das Erfordernis einer besonderen sachlichen Rechtfertigung.

aa) Sowohl die Erhebung der Gebühr dem Grunde nach als auch ihre Höhe, insbesondere die Bemessung des Gebühren-satzes, bedarf im Verhältnis zur Steuer einer besonderen, unter-scheidungskräftigen Legitimation. Hinsichtlich der Gebühren-bemessung ist diese Voraussetzung gegeben, wenn die Höhe der Gebühr durch zulässige Gebührenzwecke, die der Gesetzgeber bei der tatbestandlichen Ausgestaltung erkennbar verfolgt, le-gitimiert ist. Der Gebührenpflichtige muss – erforderlichenfalls im Wege der Auslegung – hinreichend klar erkennen können,

für welche öffentliche Leistung die Gebühr erhoben wird und welche Zwecke der Gesetzgeber mit der Gebührenbemessung verfolgt. Angesichts der von Verfassung wegen gebotenen Anfor-derung erkennbarer und hinreichend klarer gesetzgeberischer Entscheidungen über die bei der Bemessung der Gebührenhö-he verfolgten Gebührenzwecke obliegt es dem Gesetzgeber, in eigener Verantwortung aufgrund offener parlamentarischer Willensbildung erkennbar zu bestimmen, welche Zwecke er verfolgen und in welchem Umfang er die Finanzierungsverant-wortlichkeit der Gebührenschuldner einfordern will (vgl. zum Ganzen BVerfG, Urt. v. 19.03.2003 – 2 BvL 9/98 u.a. –, BVerfGE 108, 1 – zitiert nach juris; BVerwG, Beschl. v. 12.07.2005 – 6 B 22.05 –, juris; Urt. v. 03.12.2003 – 6 C 13.03 –, Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 160 S. 42 ff.; ferner Beschl. v. 30.042003 – 6 C 6.02 –, BVerwGE 118, 128 <133>).

bb) In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist weiter geklärt, dass die bundesverfassungsgerichtlichen Vor-gaben den (Bundes-)Gesetzgeber nicht hindern, gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG bzw. den entsprechenden landesverfassungs-rechtlichen Regelungen die nähere Ausgestaltung des Ge-bührentatbestandes dem Verordnungsgeber zu überlassen. Allerdings setzt die Verfassungsmäßigkeit der Gebührenbemes-sung in einem solchen Fall nicht nur voraus, dass die Pflicht zur Zahlung von Gebühren nach Inhalt, Zweck und Ausmaß durch den Gesetzgeber bestimmt ist. Zugleich ist erforderlich, dass der mit dem Gebührentatbestand verfolgte Gebührenzweck in der Verordnungsermächtigung seinen Niederschlag gefunden hat, wobei die Gebührenregelung erforderlichenfalls auszulegen ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.07.2005 – 6 B 22.05 –, juris). Das ver-fassungsrechtliche Gebot, dass der Gesetzgeber den Umfang der Finanzierungsverantwortlichkeit des Gebührenschuldners zu verantworten hat, verlangt dabei nicht, dass der Gesetzgeber die Gebührenhöhe im Einzelnen oder durch Angabe eines Rahmens zahlenmäßig festlegt, sofern sich der Umfang der Finanzierungs-verantwortlichkeit hinreichend klar unter Heranziehung sonsti-ger Gesichtspunkte ergibt. Der Anforderung einer erkennbaren und hinreichend klaren gesetzgeberischen Entscheidung kann auch durch andere Ausgestaltungen der Verordnungsermächti-gung Rechnung getragen werden, wie z.B. durch eine ausdrück-lich vorgesehene Bindung der untergesetzlichen Regelung an geeignete anderweitige Bestimmungen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.04.2003, a.a.O., 132, 135 sowie Urt. v. 19.09.2001 – 6 C 13.00 –, BVerwGE 115, 125, 130, jeweils im Hinblick auf § 3 VwKostG; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 12.07.2005 – 6 B 22.05 –, juris). Ent-scheidet sich der Gesetzgeber für eine Gebührenregelung, die die Einzelheiten der Ausgestaltung des Gebührentatbestandes dem Verordnungsgeber überträgt, muss die Verordnungsermächti-gung erkennen lassen, welche legitimen Gebührenzwecke ihr zugrunde liegen und in welchem Umfang die Finanzierungs-verantwortlichkeit des Gebührenschuldners eingefordert wird. Verordnungsermächtigung und untergesetzliche Gebührenre-gelung müssen einander insoweit entsprechen, als der mit dem Gebührentatbestand verfolgte Gebührenzweck sowie das Aus-maß der Finanzierungsverantwortlichkeit des Gebührenschuld-ners (auch) in der Verordnungsermächtigung ihren Ausdruck ge-funden haben (vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschl. v. 12.07.2005 – 6 B 22.05 –, juris; vgl. auch OVG Bremen, Beschl. v. 11.08.2006 – 1 A 49/06 –, NordÖR 2006, 464 – zitiert nach juris; VGH Mün-chen, Urt. v. 12.12.2007 – 7 BV 06.3227 –, juris; VG Hamburg, Urt. v. 21.06.2006 – 4 K 573/06 –, juris).

cc) Für die gesetzliche Grundlage zum Erlass entsprechender Satzungen nach Maßgabe des Landesrechts in Gestalt von § 16 Abs. 5 Satz 1 LHG M-V kann mit Blick auf die allein entschei-dungserhebliche Frage, ob diese zur Regelung eines Gebühren-

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tatbestandes der Rückmeldegebühr ermächtigt, nichts anderes gelten.

Vorliegend sind den Hochschulen die Angelegenheiten des Gebührenwesens gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 2 LHG M-V entspre-chend ihrer Aufgabenstellung – in Abgrenzung zu den Selbst-verwaltungsaufgaben, § 12 Abs. 1 LHG M-V – als staatliche Angelegenheiten übertragen. Diesem Umstand trägt auch das Zustimmungserfordernis zu Gunsten des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur gemäß § 16 Abs. 5 Satz 1 LHG M-V Rechnung. Letzteres verdeutlicht insbesondere die Begrün-dung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zum Landeshoch-schulgesetz (LTDrs. 3/2311, zu § 15 <nunmehr § 16>, S. 91, 92): Durch das Zustimmungserfordernis wird die staatliche Kontrolle gewährleistet. Da es sich beim Gebührenwesen nach § 11 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzentwurfs (jetzt § 12 Abs. 2 Nr. 2) LHG M-V um eine staatliche Aufgabe handele, könnten in diesem Rahmen sowohl Rechts- als auch Zweckmäßigkeitsaspekte einfließen. Auch wenn § 16 Abs. 5 Satz 1 LHG M-V den Hochschulen ein „Satzungsrecht“ einräumt, wird so deutlich, dass es sich inso-weit nicht um das mit dem Selbstverwaltungsrecht typischer-weise verknüpfte autonome Recht zum Erlass von Satzungen handelt, sondern um ein staatlich determiniertes Satzungsrecht, das einer staatlichen Verordnungsgebung entspricht bzw. diese ersetzt. Dann aber muss der formulierte Maßstab als Kontrollin-strument vorliegend einschlägig sein.

c) Unter Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabes stellt § 16 Abs. 5 LHG M-V und im Besonderen dessen Satz 1 keine hin-reichende Ermächtigungsgrundlage für den streitgegenständ-lichen Rückmeldegebührentatbestand nach Anl. UGebO I. 1. Buchst. u) dar. § 16 Abs. 5 Satz 1 LHG M-V enthält keinerlei nä-here Konkretisierung der nach Auffassung des Gesetzgebers zulässigen Gebühren dem Grunde nach bzw. der zulässigen Gebührenzwecke, die die Antragsgegnerin ermächtigen könn-te, den streitgegenständlichen Rückmeldegebührentatbestand zu regeln.

Der Bestimmung des § 16 Abs. 5 Satz 1 LHG-MV lässt sich ihrem Wortlaut nach nicht hinreichend klar entnehmen, dass der Gesetzgeber tatbestandlich die Erhebung einer Gebühr für die öffentliche Leistung der Bearbeitung der Rückmeldung zu-lassen wollte. Inhalt, Zweck und Ausmaß einer solchen Gebühr sind in § 16 Abs. 5 Satz 1 LHG M-V nicht konturiert; dass dies im Hinblick auf das Schreiben des Ministers für Bildung, Wissen-schaft und Kultur Mecklenburg-Vorpommern vom 09. Juli 2004 – „Eröffnung eines Ausgestaltungsspielraumes, der bundesweit seinesgleichen sucht; Möglichkeit der Einnahmeerzielung in erheblichem Umfang“ – möglicherweise den Vorstellungen des Gesetzgebers entspricht, bestätigt diesen Befund lediglich.

Auch systematische und entstehungsgeschichtliche Betrach-tungen geben für eine gesetzliche Zulassung der Rückmeldege-bühr bzw. Ermächtigung der Antragsgegnerin zur Regelung ei-ner ebensolchen im Sinne des vorstehenden Maßstabes nichts her:

§ 16 Abs. 5 Satz 2 LHG M-V, der bestimmt, dass die Hochschu-leinrichtungen den Mitgliedern im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben unentgeltlich zur Verfügung stehen, soweit der Hoch-schule hierfür keine besonderen Kosten entstehen, regelt zum einen gerade einen Fall, in dem grundsätzlich keine Gebühren oder anderweitige Geldleistungen fällig werden sollen. Zum an-deren geht es um Kosten, die „bei der Aufgabenerfüllung“ durch die Mitglieder entstehen können. Die Rückmeldung ist aber keine „Aufgabe“ der Studenten in diesem Sinne, sondern eher „Pflicht“ oder „Obliegenheit“. Die Regelung bezieht sich ersicht-lich entweder auf die Aufgaben, die bestimmten Mitgliedern der

Hochschule gesetzlich zugewiesen sind, wie z.B. die dienstlichen Aufgaben der Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer nach Maßgabe von § 57 LHG M-V, oder auf die Aufgaben der Hoch-schuleinrichtungen. Entscheidend ist zudem, dass hier die Be-nutzung von Hochschuleinrichtungen angesprochen ist, also ggfs. eine Benutzungsgebühr, aber eben gerade nicht eine Ver-waltungsgebühr, wie sie die Rückmeldegebühr darstellt.

Entstehungsgeschichtlich bietet die Vorschrift des § 16 Abs. 5 Satz 2 LHG M-V ebenfalls keinen greifbaren Anhaltspunkt für die Frage der Zulässigkeit der Regelung eines Gebührentatbe-standes der Rückmeldegebühr. Im Gegenteil: In der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zum Landeshochschul-gesetz (LTDrs. 3/2311, zu § 15 <nunmehr § 16>, S. 91, 92) ist von „zusätzlichen“ Kosten zu Lasten der Hochschulen die Rede. Da die Rückmeldung ein sich mehrfach wiederholender „norma-ler“ Vorgang im Rahmen eines Studiums ist, kann man die damit verbundenen Kosten kaum als „zusätzliche“ Kosten, die durch Gebühren, Beiträge und Entgelte zu decken wären, betrachten. Im Übrigen soll „die Möglichkeit der Erhebung von Gebühren, ... für Leistungen, durch welche den Hochschulen zusätzliche Kosten entstehen, ... geboten (sein), um die missbräuchliche Inanspruchnahme dieser Leistungen zu verhindern“. Diese Missbrauchsgefahr macht im Kontext der Rückmeldung kaum Sinn, da sich die Frage stellt, wie eine „Rückmeldung“ als uni-versitäre Leistung missbraucht werden kann. Allenfalls mag hier an die verspätete Rückmeldung gedacht werden, wie sie bereits Gegenstand von § 4 Nr. 3 Hochschulgebührenverordnung war. Sinn kann diese Überlegung im Übrigen grundsätzlich im Zu-sammenhang mit der Benutzung universitärer Einrichtungen machen. Der Hinweis darauf, dass „überdies vermieden werden (soll), dass die Hochschulen derartige Leistungen aus Kosten-gründen nicht anbieten“, räumt schließlich vollständig mit der Vorstellung auf, der Gesetzgeber könnte hier an die Erhebung von Rückmeldegebühren gedacht haben: Dass die Hochschu-len aus Kostengründen eine Rückmeldung „nicht anbieten“, ist schlechterdings ausgeschlossen.

Wenn für die Gebührenbemessung gemäß § 16 Abs. 5 Satz 3 LHG-MV die Vorschriften des Verwaltungskostengesetzes MV in der genannten Fassung entsprechende Anwendung finden, besagt dies ebenfalls nichts für die Zulässigkeit einer Rückmelde-gebühr. Die Vorschrift, die insoweit zusammen mit den übrigen Regelungen des Abs. 5 gegenüber § 112 LHG M-V i.d.F. vom 09. Februar 1994 (GVOBl. M-V, S. 293) einen Systemwechsel bein-haltet, bezieht sich lediglich auf die Gebühren“bemessung“, verweist also gerade nicht auf einen (Rückmelde-) Gebührentat-bestand dem Grunde nach oder auf einen bestimmten Gebüh-renzweck nach Maßgabe des Verwaltungskostengesetzes M-V. Es wird nicht einmal auf die abstrakten Gebührenarten der Verwal-tungs- und der Benutzungsgebühr nach näherer Definition des Verwaltungskostengesetzes M-V tatbestandlich Bezug genom-men; ob eine solche Bezugnahme ggfs. im Hochschulrecht als Untergrenze der erforderlichen Regelungsdichte unter Berück-sichtigung einer erforderlichen Abgrenzung zu § 6 LHG M-V ausreichend sein könnte, kann folglich offen bleiben.

In den Blick zu nehmen ist im Übrigen die Bestimmung des § 16 Abs. 4 Satz 1 LHG M-V: Danach stehen Einnahmen, die die Hochschulen im Zusammenhang mit ihren wissenschaftlichen und künstlerischen Tätigkeiten sowie für die Inanspruchnah-me von Personal, Sachmitteln oder Einrichtungen erzielen, für die Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 3 zur Verfügung. Abgese-hen davon, dass der Gebührenpflichtige nach dem Wortlaut nicht ersehen kann, dass er insoweit einer Leistungspflicht im Zusammenhang mit der Rückmeldung unterliegen soll, könnte hier allenfalls der Begriff der „Einnahmen für die Inanspruch-

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nahme von Personal, Sachmitteln“ einen Fingerzeig auf die Zulässigkeit von Rückmeldegebühren enthalten. Es ist aber be-reits – wiederum – nach dem Wortlaut unklar, ob mit „Einnah-men“ Gebühren gemeint sein sollen. Auch nach der Definition der Rückmeldegebühr als Verwaltungsgebühr passt die Formu-lierung nicht; sie weicht insbesondere von der Legaldefinition der Verwaltungsgebühr nach § 1 Abs. 1 Satz 2 VwKostG M-V ab, derzufolge es um die „Gegenleistung für eine Leistung (Amts-handlung)“ geht und nicht um Gegenleistungen „für die In-anspruchnahme von Personal, Sachmitteln“. Die Bestimmung bezieht sich offenbar nicht auf die Gegenleistung für „Amts-handlungen“, hier interessierend in Gestalt der Bearbeitung der Rückmeldung. § 16 Abs. 4 Satz 2 LHG M-V gibt ebenfalls einen gewichtigen Hinweis darauf, dass andersartige Einnahmen ge-meint sein dürften: Dort ist von Einnahmen aus Vermietung, etc. die Rede, die offensichtlich nicht als Gebühr qualifiziert werden können. Auch entstehungsgeschichtlich findet sich im Hinblick auf § 16 Abs. 4 LHG M-V kein Indiz für die gesetzliche Zulassung einer Rückmeldegebühr.

Der Vorschrift des § 12 Abs. 2 Nr. 2 LHG M-V, wonach den Hochschulen insbesondere die Angelegenheiten des Gebüh-renwesens gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 2 LHG M-V entsprechend ih-rer Aufgabenstellung als staatliche Angelegenheiten übertragen sind, lassen sich ebenfalls keine Anhaltspunkte zur Frage der Zulässigkeit einer satzungsrechtlichen Rückmeldegebühr ent-nehmen.

Dies gilt auch für § 21 Abs. 1 LHG, der bestimmt, dass die Stu-dierenden sich zu jedem Semester innerhalb der von der Hoch-schule bekannt gegebenen Frist zum Weiterstudium anzumel-den haben (Rückmeldung); dabei sind die fälligen Gebühren und Beiträge zu entrichten.

Auch dieser Regelung kann insbesondere nicht im Wege einer wortlautorientierten oder systematischen Auslegung entnom-men werden, der Gesetzgeber habe die Antragsgegnerin zur Rege-lung einer Rückmeldegebühr ermächtigt: Das Gesetz formuliert dem Wortlaut nach, „dabei“ sind die fälligen Gebühren und Bei-träge zu entrichten, nicht jedoch „dafür“; die Vorschrift meint insoweit „bei Gelegenheit“ und nicht „anlässlich“ der Rückmel-dung. Auch die Erwähnung der „Beiträge“ macht deutlich, dass es insoweit nicht um die Erhebung von Rückmeldegebühren als Verwaltungsgebühren geht (vgl. auch § 17 Abs. 6 Nr. 3 LHG). An-knüpfend an den Wortlaut setzt diese Bestimmung nach ihrer Systematik anderweitig – insbesondere auf der Grundlage einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage geregelte – Gebühren- und Beitragstatbestände voraus. Die Gesetzesbegründung macht entstehungsgeschichtlich keine konkreten Ausführungen zu dem Halbsatz, „dabei sind die fälligen Gebühren und Beiträge zu entrichten“, und ist folglich unergiebig.

Ein entstehungsgeschichtliches Argument gegen einen gesetz-geberischen Willen zur Ermächtigung der Hochschulen, eine Rückmeldegebühr zu erheben, lässt sich demgegenüber aus der inzwischen außer Kraft getretenen Hochschulgebührenverord-nung vom 22. September 1994 (GVOBl. M-V, S. 916) ableiten. ..,

Finden sich nach alledem keine positiven Anhaltspunkte da-für, dass der Gesetzgeber die Hochschulen zur Normierung einer Rückmeldegebühr ermächtigt hat, erweist sich andererseits eine im Sinne der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht hinreichende tatbestandli-che Umschreibung einer Rückmeldegebühr und des ihr zu-grunde liegenden Gebührenzwecks gerade mit Blick auf § 6 LHG M-V als zwingend erforderlich. § 16 Abs. 5 Satz 1 LHG M-V muss hinsichtlich der Reichweite der in ihm enthaltenen Satzungsermächtigung im Kontext zu § 6 LHG M-V gesehen

werden. Gemäß § 6 LHG M-V, der mit der Überschrift „Studien-gebühren“ versehen ist, werden für ein Studium Gebühren bis zu einem ersten und bei gestuften Studiengängen bis zu einem zweiten berufsqualifizierenden Abschluss nicht erhoben (Satz 1). Dies gilt auch für die im Rahmen dieser Studien zu erbrin-genden Hochschulprüfungen und für Promotionsverfahren, so-wie die mit dem Studium notwendig verbundene Nutzung von Hochschulreinrichtungen (Satz 2).

Die damit gesetzlich geregelte Studiengebührenfreiheit steht in einem Spannungsverhältnis zur in § 16 Abs. 5 Satz 1 LHG M-V enthaltenen Ermächtigung, in Satzungen die Erhebung von Gebühren vorzusehen. Hier stellt sich zwangsläufig die Fra-ge der Abgrenzung bzw. danach, ob ein Tatbestand der Rückmel-degebühr nach § 6 LHG M-V verboten oder nach § 16 Abs. 5 Satz 1 LHG M-V erlaubt sein soll. Gerade auch unter diesem Blickwin-kel müsste der gesetzlichen Regelung eine Normierungsbefugnis für eine Rückmeldegebühr entnommen werden können, damit § 16 Abs. 5 Satz 1 LHG M-V insoweit hinreichende Ermächti-gungsgrundlage für die angegriffene Satzungsbestimmung sein könnte. Die nach Maßgabe des vorstehenden Maßstabes erfor-derliche Regelungsklarheit dahingehend, welche Kosten einer öffentlichen Leistung sowie welche durch die öffentliche Leis-tung gewährten Vorteile in die Bemessung der Gebührenhöhe einfließen dürfen, ist notwendige Voraussetzung dafür, dass mehrere Gebührenregelungen in der Rechtsordnung so aufein-ander abgestimmt werden können, dass die Gebührenschuldner nicht durch unterschiedliche Gebühren zur Deckung gleicher Kosten einer Leistung oder zur Abschöpfung desselben Vorteils einer Leistung mehrfach herangezogen werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 03.12.2003 – 6 C 13/03 –, Buchholz 421.2 Hochschul-recht Nr. 160; OVG Bremen, Beschl. v. 11.08.2006 – 1 A 49/06 –, NordÖR 2006, 464 –; VGH München, Urt. v. 12.12.2007 – 7 BV 06.3227 – jeweils zitiert nach juris). Nichts anderes kann gelten, wenn die Abgrenzungsfrage aufgeworfen wird, ob die Rückmel-degebühr als eine Art Studiengebühr im Sinne von § 6 LHG M-V zu werten sein könnte, die dann verboten wäre (vgl. VGH Kassel, Urt. v. 15.11.2007 – 8 UE 1584/05 –, juris; vgl. auch Jobs, Verfas-sungsmäßigkeit von Gebühren bei der Rückmeldung Studieren-der, LKV 2003, 350, 354). Das Verbot der Studiengebühr bedarf im vorstehenden Sinne der Abstimmung mit § 16 Abs. 5 Satz 1 LHG M-V. Da – wie ausgeführt – § 16 Abs. 5 Satz 1 LHG M-V und andere Vorschriften im vorstehend erläuterten Sinne kei-nen hinreichend verlässlichen Aufschluss über die Zulässigkeit der satzungsrechtlichen Normierung einer Rückmeldegebühr enthalten, fehlt die Möglichkeit, die notwendige Abstimmung bzw. Abgrenzung der zwei Bestimmungen nach Maßgabe des Gesetzes vorzunehmen. Ohne dass dies für die Frage der hinrei-chenden Ermächtigungsgrundlage nach Landesrecht entschei-dungserheblich sein kann, ist abrundend darauf hinzuweisen, dass in anderen Bundesländern vielfach – wohl auch unter dem Eindruck zwischenzeitlicher Rechtsprechung des Bundesverfas-sungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts – eine spezi-elle gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Erhebung von Rückmeldegebühren – regelmäßig als Teil eines Verwaltungskos-tenbeitrags – geschaffen worden ist (vgl. Art. 72 Abs. 1 Satz 2 Bay-HSchG; § 30 Abs. 1 a Satz 1 BbgHG; § 109b HSchG Bremen; § 6a Abs. 1Satz 2 HmbHG; § 64a Abs. 1 HSchulG Hessen; § 4 Abs. 1 Satz 2 ThürHGEG).

3. Auch wenn diese Frage mit Blick auf die vorstehenden Er-wägungen nicht mehr entscheidungserheblich ist, weist der Se-nat darauf hin, dass im Falle der Existenz einer hinreichenden, gegenüber § 6 LHG M-V abgegrenzten gesetzlichen Ermächti-gungsgrundlage zur satzungsrechtlichen Regelung einer Rück-meldegebühr als Verwaltungsgebühr wohl keine rechtlichen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der konkret zur Kontrolle

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durch den Senat gestellten Bestimmung zur Rückmeldegebühr gemäß Anl. UGebO I. 1. Buchst. u) bestanden hätten.

Die Höhe der Rückmeldegebühr dürfte nicht zu beanstan-den sein. Gemäß § 3 VwKostG-MV i.V.m. § 16 Abs. 5 Satz 3 LHG-MV sind die Gebührensätze so zu bemessen, dass zwischen der den Verwaltungsaufwand berücksichtigenden Höhe der Gebühr einerseits und der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen der Amtshandlung für den Kostenschuld-ner andererseits ein angemessenes Verhältnis besteht. Diesen An-forderungen dürfte die streitgegenständliche Rückmeldegebühr in Höhe von 10,- Euro genügen. Die Antragsgegnerin verfolgt mit der Erhebung der Rückmeldegebühr den Gebührenzweck der Kostendeckung. Dieser Zweck dürfte die Gebührenhöhe umfassend rechtfertigen können. Die durch die Antragsgeg-nerin vor Einführung der Rückmeldegebühr vorgenommene Kalkulation hat zu dem Ergebnis geführt, dass die Bearbeitung jeder Rückmeldung bei der Universitätsverwaltung einen durch-schnittlichen Verwaltungsaufwand mit Kosten in Höhe von 9,18 Euro, bei gemeinsamer Betrachtung von Einschreibung und Rückmeldung von 9,78 Euro verursacht. Die Berechnungen sind nach kursorischer Betrachtung tragfähig und nachvollziehbar. Die Rückmeldegebühr in Höhe von 10,- Euro entspräche damit dem durchschnittlichen Verwaltungsaufwand. Ein Missverhält-nis zur vorstehend erläuterten Bedeutung der Rückmeldung für den Studierenden dürfte dabei nicht bestehen. Im Hinblick dar-auf, dass der Betrag von 10,00 Euro nicht genau den ermittelten Kosten entspricht, ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls die vorliegend geringfügig höhere Gebühr angemessen und nicht grob missbräuchlich zu hoch angesetzt sein dürfte (vgl. BVerwG, Urt. v. 03.12.2003 – 6 C 13.03 –, Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 160 – zitiert nach juris; VGH Mannheim, Beschl. v. 29.07.1998 – 9 S 1763/97 –, DÖV 1998, 973 – zitiert nach juris); angemerkt sei allerdings, dass eine Gebühr in Höhe von 30,00 € ausschließlich für die Rückmeldung auf Basis der bisherigen Kalkulation inso-weit durchgreifenden Zweifeln begegnen dürfte.

Die Erhebung einer Rückmeldegebühr dürfte nicht gegen Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG bzw. das insoweit ge-schützte Teilhaberecht auf Zulassung zu den Ausbildungsein-richtungen verstoßen, das unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen steht, was der einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann (vgl. BVerfG, Urt. v. 18. Juli 1972 – 1 BvL 32/70 und 25/71 –, BVerfGE 33, 303, 330 ff.; Beschl. v. 22. Oktober 1991 – 1 BvR 393, 610/85 –, BVerfGE 85, 36, 53 f.). Es umfasst insbesondere nicht den Anspruch auf ein kostenloses Studium (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1996 – 6 C 1.94 –, BVerwGE 102, 142, 146 f.). Das Teilhaberecht kann von einer Stu-diengebührenregelung allenfalls dann in seinem Schutzbereich berührt sein, wenn die Kosten eines staatlichen Ausbildungsan-gebotes dazu führen, dass die Inanspruchnahme auf Auszubil-dende beschränkt bleibt, die über entsprechend umfangreiche finanzielle Mittel verfügen, und damit die Besitzverhältnisse zu einer unüberwindbaren sozialen Barriere werden (vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Oktober 1996 – 6 C 1.94 –, a.a.O. und vom 25. Juli 2001 – 6 C 8.00 –, BVerwGE 115, 32, 34 ff.; vgl. zum Ganzen OVG Münster, Urt. v. 01.12.2004 – 8 A 3358/04 –, DVBl. 2005, 518 – zitiert nach juris). Dies dürfte angesichts der Höhe der Rückmeldegebühr von 10,00 Euro offensichtlich nicht der Fall sein (vgl. VGH Kassel, Urt. v. 15.11.2007 – 8 UE 1584/05 –, juris; OVG Berlin, Urt. v. 14.07.1998 – 8 B 186.96 –, juris). Die Pflicht zur Zahlung von Rückmeldegebühren wäre im Übrigen nach ihrer Ausgestaltung allenfalls einer Berufsausübungsregelung vergleichbar und deshalb an den dafür in der Rechtsprechung entwickelten Maßstäben zu messen (vgl. OVG Münster, Urt. v. 01.12.2004 – 8 A 3358/04 –, DVBl. 2005, 518; Urt. v. 10.10.2007 – 15 A 1596/07 –, DVBl. 2007, 1442, jeweils zu Studiengebühren

m.w.N. – zitiert nach juris). Die sich aus der Gebührenerhebung ergebende Belastung für den einzelnen Studenten dürfte jedoch gering, gegenüber den daraus erwachsenen Vorteilen nicht un-angemessen und damit nicht grundrechtswidrig sein (vgl. VGH Kassel, Urt. v. 15.11.2007 – 8 UE 1584/05 –, juris; OVG Berlin, Urt. v. 14.07.1998 – 8 B 186.96 –, juris). Im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin bezweckte Kostendeckung ist sie durch ver-nünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt.

Daran dürfte auch der Umstand nichts ändern, dass es ohne Zahlung der Rückmeldegebühr gemäß § 17 Abs. 6 Nr. 3 LHG M-V ggfs. zur Exmatrikulation kommt. Regelungen über die Be-rufsausübung oder über die Modalitäten des Studiums werden grundsätzlich nicht dadurch zu Berufs- oder Ausbildungswahl-regelungen, dass an ihre Missachtung Sanktionen geknüpft werden, die zu einem Ausschluss von der Berufs- oder Studier-tätigkeit führen. Die Exmatrikulation stellt in diesem Sinne nur eine mittelbare Folge der Ausbildungsregelung dar und ist einer gesonderten Bewertung zu unterziehen (vgl. OVG Münster, Urt. v. 01.12.2004 – 8 A 3358/04 –, DVBl. 2005, 518; BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2001 – 6 C 8.00 –, BVerwGE 115, 32, 34 ff.).

Ausländerrecht

Aufenthaltserlaubnis zur selbständigen Erwerbstätigkeit

AufenthG § 21

1. Bei den in § 21 Abs. 1 Satz 1 bis 3 AufenthG normierten Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaub-nis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit handelt es sich um gerichtlich vollständig überprüfbare unbestimmte Rechtsbegriffe auf der Tatbestandsseite der Vorschrift, de-ren Vorliegen ein Erteilungsermessen der Ausländerbehör-de erst eröffnet.

2. Unter Berücksichtigung des Regelbeispiels in § 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ist bei der Prüfung der Voraussetzungen in § 21 Abs. 1 Satz 1 und 3 AufenthG ein strenger Maßstab an-zulegen.

OVG Hamburg, Beschluss vom 29. Januar 2008 – 3 Bs 196/07

Sachverhalt:

Die Antragsteller sind Staatsangehörige der Volksrepublik China. Die Antragstellerin zu 1) reiste 2002 für eine Erwerbstätigkeit als Reprä-sentanzleiterin einer chinesischen Firma ein; zu diesem Zweck erteil-te ihr die Antragsgegnerin eine befristete Aufenthaltserlaubnis. Im Mai Jahre 2003 folgten ihr Ehemann und ihre beiden Kinder, die eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Familiennachzugs erhielten.

Die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnisse beantragte die Antrag-stellerin zu 1) mit dem Ziel „Selbständige Erwerbstätigkeit“. Im Janu-ar 2004 wurde im Handelsregister beim Amtsgericht Hamburg die Firma F. GmbH eingetragen mit der Antragstellerin zu 1) als alleiniger Geschäftsführerin; Gegenstand des Unternehmens ist der internati-onale Seehandel mit Waren aller Art und die Erbringung von Dienst-leistungen. Im Juni 2004 meldete die Antragstellerin zu 1) ferner ein Gewerbe mit der Tätigkeit „Internationaler Seehandel mit Waren aller Art sowie Erbringung von erlaubnisfreien Dienstleistungen“ an. Die Antragsgegnerin erteilte nach u.a. positiver Stellungnahme der Han-delskammer im März 2005 weitere Aufenthaltserlaubnisse bis zum

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31. März 2006, die bei der Antragstellerin zu 1) auf § 21 AufenthG und bei den anderen Antragstellern auf § 30 bzw. § 32 AufenthG gestützt waren.

Im März 2006 beantragten die Antragsteller die Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnisse für weitere zwei Jahre zu den bisherigen Auf-enthaltszwecken. Die von der Antragsgegnerin erneut um Stellung-nahme gebetene Handelskammer teilte mit, sie habe Bedenken, den Antrag zu unterstützen. Den vorgelegten Unterlagen sei zu entneh-men, dass neben dem Außenhandel auch Einzelhandel betrieben werde, wofür sie keine Zustimmung erteilt habe. Die Prüfung der ein-gesehenen Unterlagen habe ergeben, dass sich der Jahresumsatz 2005 auf 36.303,00 Euro belaufen habe. Aus den betriebswirtschaftlichen Kennzahlen sei weder ein übergeordnetes Interesse der Bundesrepu-blik Deutschland noch ein regionales Bedürfnis an der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis erkennbar.

Mit Bescheiden vom 17. Januar 2007 lehnte die Antragsgegnerin die Anträge der Antragsteller auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis-se ab. Ihr Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz blieb vor dem Verwal-tungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg.

Aus den Gründen:

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. …

1. a) Die Antragsteller tragen vor, entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts seien die tatbestandlichen Voraussetzun-gen des § 21 Abs. 1 Satz 1 und 3 AufenthG im Hinblick auf die unternehmerische Tätigkeit der Antragstellerin zu 1) erfüllt. Die Umsatzerlöse hätten im Jahr 2007 im Vergleich zum Jahr 2006 erheblich gesteigert werden können; in der Zeit von Januar bis Juli seien sie fast um das Doppelte auf 92.470,31 Euro gestiegen. Seit dem 1. September 2007 sei eine deutsche Staatsangehörige auf der Basis einer geringfügigen Beschäftigung angestellt. Von dem Unternehmen gingen Wachstumsimpulse aus, die andere inländische Unternehmen nicht böten. Das Unternehmen wer-de wegen seines Wachstums – das fernöstliche Warensortiment in Gestalt von z. B. Schuhen, Taschen, Koffern, Schmuck und Kunstgegenständen stelle eine ungewöhnliche Angebotspalette dar, die zu sehr günstigen Preisen angeboten werde – bald mehr Fläche benötigen. Diese positive Entwicklung habe günstige Auswirkungen für das regionale Bedürfnis im Harburger Raum.

b) Aus diesen Argumenten ergibt sich nicht, dass das Ver-waltungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen hätte, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 Satz 1 - 3 Auf-enthG im vorliegenden Fall nicht erfüllt seien.

aa) Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei den in § 21 Abs. 1 Satz 1 - 3 AufenthG normierten Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaub-nis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit um gericht-lich vollständig überprüfbare unbestimmte Rechtsbegriffe auf der Tatbestandsseite der Vorschrift handelt, die ggf. das behördliche Ermessen für das Erteilen der Aufenthaltserlaubnis eröffnen.

§ 21 Abs. 1 AufenthG ist nicht in dem Sinne zu verstehen, dass die dort in Satz 1 bis 3 normierten Voraussetzungen und die Ausübung des Ermessens dergestalt untrennbar miteinander verknüpft wären, dass stets Ermessen eröffnet und die Entschei-dung nur als einheitliche Ermessensentscheidung zu treffen wäre, bei der all die genannten Voraussetzungen das behördli-che Ermessen zu leiten hätten (so aber offenbar OVG Lüneburg, Beschl. v. 14.12.2006, NVwZ-RR 2007, 279, 280). Es handelt sich vielmehr um eine Koppelungsvorschrift, die auf der Tatbe-standsseite verschiedene Voraussetzungen nennt und der Behör-de ein Ermessen zur Erteilung der Erlaubnis eröffnet, wenn die Voraussetzungen vorliegen („… kann erteilt werden, wenn …“). Weder die Struktur der Norm noch der Regelungszusammen-hang deuten darauf hin, dass sie als reine Ermessensvorschrift

konzipiert wäre mit der Maßgabe, dass die Ermessensbetätigung wegen eines untrennbaren Zusammenhangs mit den dort ge-nannten Voraussetzungen wesentlich durch diese bestimmt würde (zu einer solchen Gestaltung vgl. Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschl. v. 19.10.1971, BVerwGE 39, 355, zu § 131 AO; BVerwG, Urt. v. 5.7.1985, BVerwGE 72, 1, zu § 5 WoBindG). § 21 Abs. 1 AufenthG ist viel-mehr so zu verstehen, dass diese Vorschrift bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen das Erteilungsermessen eröffnet, aber nicht zwingend einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gibt. Die Ausländerbehörde kann etwa, sofern dem nicht bereits durch § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG Rechnung zu tragen ist, im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung auch berücksichtigen, ob die betreffende selbständige Tätigkeit aus sonstigen überge-ordneten gesellschaftspolitischen Gründen nicht erwünscht ist, und die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ggf. nach Ermessen versagen (vgl. Hailbronner, AuslR, Stand: August 2005, § 21 Auf-enthG, Rn. 8). Der Umstand, dass es in den Gesetzesmaterialien zu § 21 Abs. 1 AufenthG heißt, die Erteilungsnorm des Satzes 1 sei „als Ermessensnorm grundsätzlich flexibel ausgestaltet“ (BT-Drs. 15/420, 76), steht all dem nicht entgegen. Dies verdeutlicht der weitere Wortlaut dieser Materialien (a. a. O.):

„… Damit hat die zuständige Ausländerbehörde ausreichen-den Spielraum. … Voraussetzung ist ein übergeordnetes wirt-schaftliches Interesse oder ein besonderes regionales Bedürfnis. Zur Beurteilung dieser Tatbestandsvoraussetzungen hat die Aus-länderbehörde entsprechend der bisherigen Praxis eine Stellung-nahme der zuständigen Gewerbebehörde einzuholen …“.

Ebenfalls zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenom-men, dass der Ausländerbehörde hinsichtlich der tatbestandli-chen Voraussetzungen in § 21 Abs. 1 Satz 1 - 3 AufenthG kein (gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer) Beurteilungs-spielraum zusteht. Für eine andere Einordnung gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Der Umstand, dass eine Prognose über die wirtschaftlichen Auswirkungen der beabsichtigten selb-ständigen Tätigkeit zu treffen ist, genügt für die (nur ausnahms-weise begründete) Annahme eines behördlichen Beurteilungs-spielraums nicht; Prognosen (etwa im Verkehrs-, Gewerbe- oder Waffenrecht hinsichtlich der Zuverlässigkeit von Erlaubnisbe-werbern oder -inhabern) gehören vielmehr zum Alltag der Ver-waltungsbehörden und Verwaltungsgerichte, ohne dass im Re-gelfall ein behördlicher Beurteilungsspielraum bestünde. Gegen einen Beurteilungsspielraum der Ausländerbehörden in diesem Zusammenhang spricht zudem, wie das Verwaltungsgericht zu-treffend ausgeführt hat, die in § 21 Abs. 1 Satz 4 AufenthG an die Ausländerbehörde gerichtete (gerade nicht auf einen besonde-ren Vorsprung an eigenem Sachverstand der Ausländerbehörde hindeutende) Vorgabe, bei der Prüfung die dort genannten fach-kundigen Stellen zu beteiligen, und der auf der Rechtsfolgensei-te der Norm eröffnete Ermessensspielraum, zu dem nicht noch zusätzlich ein Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsseite erforderlich ist, um den von der Ausländerbehörde zu prüfenden Interessen Rechnung zu tragen.

bb) Die Voraussetzungen des Regelbeispiels in § 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG sind, wovon auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen ist, nicht gegeben, weil die betreffenden Erforder-nisse im Hinblick auf die zu tätigenden Investitionen und die zu schaffenden Arbeitsplätze nicht erfüllt werden. Nach der nun-mehr (mit dem Inkrafttreten des Richtlinienumsetzungsgesetzes vom 19.8.2007 am 28.8.2007, BGBl. I S. 1970) geltenden Fassung des § 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG sind die Voraussetzungen von § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG in der Regel gegeben, wenn mindestens 500.000 Euro investiert und fünf Arbeitsplät-ze geschaffen werden. Auch diese neuen (gegenüber der vorhe-

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rigen, zum Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entschei-dungen noch geltenden Fassung nunmehr halbierten) Werte werden durch die selbständige Tätigkeit der Antragstellerin zu 1) nicht annähernd erreicht.

cc) Das Verwaltungsgericht hat weiter zutreffend angenom-men, dass bei der Prüfung von § 21 Abs. 1 Satz 1 und 3 AufenthG unter Berücksichtigung des Regelbeispiels in § 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ein strenger Maßstab anzulegen ist.

Das Regelbeispiel soll zwar nicht abschließend sein oder Min-dest- bzw. Durchschnittswerte festlegen. Das dortige (nach wie vor) hohe Niveau lässt jedoch erkennen, dass nicht jedes an sich förderungsfähige oder -würdige Vorhaben die Zuwanderung von Selbständigen rechtfertigen soll. Erwünscht sind vielmehr Betriebe und Unternehmen, die durch Investitionen und zusätz-liche Arbeitsplätze ein übergeordnetes Interesse befriedigen und der Wirtschaft besonders nützen; vorteilhafte Auswirkungen auf die Versorgung der Bevölkerung und auf die Infrastruktur von Wohngebieten allein genügen nicht (vgl. Renner, Auslän-derrecht, 8. Aufl. 2005, § 21 AufenthG , Rn. 9 ff.). Somit kann Ausländern wegen einer beabsichtigten selbständigen Erwerbs-tätigkeit regelmäßig nur dann die Zuwanderung erlaubt werden, wenn ihr Vorhaben, soweit es nicht die Voraussetzungen des Re-gelbeispiels des § 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG erfüllt, doch in ähn-licher Weise, wenn auch nicht in gleichem Umfang, den dorti-gen Anforderungen an Investitionen und Arbeitsplätzen genügt. Dabei können etwa geringere Investitionen durch eine höhere Zahl geschaffener Arbeitsplätze kompensiert werden (vgl. Ren-ner, a. a. O.).

Die zuletzt mit Wirkung vom 28. August 2007 erfolgte Ände-rung des Regelbeispiels in § 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG stellt die-sen Maßstab nicht in Frage, sondern bestätigt ihn gerade. Nach den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drs. 16/5065, 168) sollen die neuen (halbierten) Werte der offenbar schon zuvor geltenden Praxis sowie dem Umstand Rechnung tragen, dass die vorher geltenden Werte in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle nicht erreicht wurden. Allerdings heißt es dort weiter:

„… Eine darüber hinausgehende Reduzierung erscheint im Hinblick auf die in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 enthaltenen Vo-raussetzungen als nicht geboten. Denn hiernach setzt die Aus-übung der selbständigen Tätigkeit durch den Ausländer ein übergeordnetes wirtschaftliches Interesse oder ein besonderes regionales Bedürfnis voraus (vgl. Nummer 1). Zudem muss die selbständige Tätigkeit eine positive Auswirkung auf die Wirt-schaft erwarten lassen (vgl. Nummer 2). Beide Voraussetzungen sind bei einer weitergehenden Reduzierung in der Regel nicht anzunehmen.“

Im Übrigen dürfte gelten: Je weniger die Voraussetzungen des Regelbeispiels in § 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG erfüllt sind, desto bedeutender muss das übergeordnete wirtschaftliche Interes-se oder das besondere regionale Bedürfnis an der betreffenden selbständigen Tätigkeit des Ausländers sein, um dennoch die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zu diesem Zweck in Betracht ziehen zu können; maßgeblich sind dabei nicht die eigenen unternehmerischen Interessen des Ausländers, sondern die in-ländischen Interessen oder Bedürfnisse an der betreffenden Tä-tigkeit des Ausländers in Deutschland bzw. in der jeweiligen Re-gion (vgl. die Hinweise des Bundesministeriums des Innern zum Richtlinienumsetzungsgesetz, Stand: 18.12.2007, § 21 AufenthG, Rn. 118, unter www.bmi.bund.de).

Nach diesem somit anzulegenden strengen Maßstab ergibt sich auch aus den zuletzt vorgelegten betriebswirtschaftlichen Werten für 2007 und den sonstigen Angaben der Antragsteller nicht, dass die selbständige Tätigkeit der Antragstellerin zu 1)

sämtliche Voraussetzungen von § 21 Abs. 1 Satz 1 und 3 Auf-enthG erfüllt. Sie ist angesichts des vergleichsweise geringen Investitionsvolumens und des bisher erst geschaffenen einen Arbeitsplatzes (in Gestalt eines geringfügigen Beschäftigungs-verhältnisses) weit davon entfernt, die Voraussetzungen des Regelbeispiels zu erfüllen. Der Umstand, dass die (Gesellschaft der) Antragstellerin zu 1) für das Jahr 2006 erstmals die Zahlung von Körperschafts- und Gewerbesteuer in Aussicht gestellt hat und sie zudem für die Raum- und Ladenmiete jährlich etwa 64.000,- Euro aufwendet, genügt allein nicht, um die Voraus-setzungen von § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG als erfüllt anzusehen. Auf der anderen Seite ist nicht ersichtlich, dass in Deutschland oder in der Region Hamburg – der Bezirk Ham-burg-H, in dem sich das Geschäft der Antragstellerin zu 1) be-findet, ist für sich genommen ein zu kleinflächiger räumlicher Maßstab – ein dringendes, wichtiges und zudem unbefriedigtes Bedürfnis oder Interesse für den Erwerb chinesischer Waren der von der Antragstellerin angebotenen Art bestünde, welches das vergleichsweise geringe Investitionsvolumen und den Umstand, dass nur ein einziger (zudem noch als geringfügiges Beschäfti-gungsverhältnis ausgestalteter) Arbeitsplatz geschaffen worden ist, kompensieren könnte. …

(Mitgeteilt von der Veröffentlichungskommission des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts)

Sozialrecht

Gemeinnützigkeit eines Trägers der freien Jugendhilfe

SGB VIII § 75 Abs. 1 Nr. 2

1. Die für eine Anerkennung als Träger der freien Jugendhil-fe erforderliche Verfolgung gemeinnütziger Ziele liegt nur vor, wenn der Träger selbstlos handelt, wie es auch im Steu-errecht für die Anerkennung der Förderung gemeinnütziger Zwecke gefordert wird.

2. Es verstößt weder gegen Art. 12 Abs. 1 GG noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII die Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe von der Verfolgung ge-meinnütziger Ziele abhängig macht.

3. Europäisches Gemeinschaftsrecht verlangt keine andere Auslegung des Gemeinnützigkeitsbegriffs.

OVG Hamburg, Urteil vom 22. April 2008 – 4 Bf 104/08

Sachverhalt:

Die Klägerin begehrte die Verpflichtung der Beklagten, sie als Trä-gerin der freien Jugendhilfe anzuerkennen. Sie ist in der Form einer GmbH organisiert. Gegenstand des Unternehmens sind nach § 2 des Gesellschaftsvertrages vom 10. Februar 1999 die Erbringung sozialer und medizinischer Dienstleistungen sowie alle damit direkt oder in-direkt in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten. Gemäß § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages stellt die Gesellschafterversammlung den Jahresabschluss fest und bestimmt über die Gewinnverwendung, insbesondere darüber, inwieweit der Bilanzgewinn in eine Rücklage eingestellt oder an die Gesellschafter ausgeschüttet wird.

Einen Antrag auf Anerkennung als Trägerin der freien Jugendhilfe ge-mäß § 75 SGB VIII lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 27. Novem-

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ber 2003 ab. Mit Widerspruchsbescheid vom 8. März 2004 wies die Beklagte den Widerspruch zurück: Es könne nicht angenommen wer-den, dass die Klägerin gemeinnützige Ziele verfolge, wie § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII dies voraussetze. Nach Nr. 5.2 der Hamburgischen „Richtlinie für die Anerkennung von Trägern der freien Jugendhilfe“ sei die Verfolgung von gemeinnützigen Zielen dann anzunehmen, wenn eine steuerrechtliche Gemeinnützigkeitserklärung vorliege. Fehle eine solche Erklärung, wie im Falle der Klägerin, sei zu prüfen, ob die Angaben des Trägers die Annahme rechtfertigten, er verfolge gemeinnützige Ziele. Dabei seien die Prüfmaßstäbe der Vorschriften über steuerbegünstigte Zwecke der Abgabenordnung sinngemäß an-zuwenden. Diese seien nicht erfüllt.

Auf die erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht hat mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 17. Januar 2006 (ZKJ 2006, 377) die Beklagte verpflichtet, die Klägerin als Trägerin der freien Ju-gendhilfe anzuerkennen und wesentlich darauf abgestellt, dass die von der Beklagten in sinngemäßer Anwendung der steuerrechtlichen Prüfmaßstäbe vorgenommene Auslegung zu eng sei. Folge man ihr, wären gewerbliche Anbieter von Jugendhilfeleistungen in der Regel von der Anerkennung ausgeschlossen. Was unter der „Verfolgung gemeinnütziger Ziele“ im Sinne des § 75 SGB VIII zu verstehen sei, ergebe sich nicht aus dem Gesetz und sei auch nicht den Gesetzes-materialien zu entnehmen. Nach Bericht und Empfehlung des fe-derführenden Ausschusses des Bundestages solle es jedenfalls nicht die Gemeinnützigkeit im Sinne des Steuerrechts sein (BT-Drs 11/6748 S. 82). Die Weiterentwicklung des Jugendhilferechts hin zu wettbe-werblichen Strukturen der Leistungserbringung gebiete eine Inhalts-bestimmung des Gemeinnützigkeitsbegriffs unter Berücksichtigung spezifisch jugendhilferechtlicher Bedürfnisse. Unter Berufung auf das unzulässige steuerliche Merkmal der Verfolgung gemeinnütziger Ziele habe die Beklagte der Klägerin die Anerkennung als freier Träger nicht versagen können. Es werde Aufgabe des Gesetzgebers und der Träger der öffentlichen Jugendhilfe sein, einen jugendhilferechtli-chen Gemeinnützigkeitsbegriff zu entwickeln.

Auf die wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

Aus den Gründen:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Abweisung der Klage, weil die Klägerin entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keinen Anspruch darauf hat, nach § 22 Abs. 1 des Hamburgischen Gesetzes zur Ausführung des Achten Buches Sozialgesetzbuch – Kinder und Jugendhilfe – vom 25. Juni 1997 (HmbGVBl 1997, 273 ff., m. spät. Änd. – AG SGB VIII-) als Trägerin der freien Jugendhilfe gemäß § 75 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 des Achten Buches des Sozialgesetzbuchs – Kinder- und Jugend-hilfe – vom 26. Juni 1990 (BGBl. I S. 1163) i. d. F. der Neufassung des Achten Buches Sozialgesetzbuch vom 14. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3134 ff. – SGB VIII -) anerkannt zu werden.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu, weil sie als gewerbliche Anbieterin von Jugendhilfeleistungen auf dem Gebiet der Freien und Hansestadt Hamburg nicht – wie es § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII voraussetzt – gemeinnützige Ziele verfolgt. Von einer Verfolgung gemeinnütziger Ziele im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII ist nur dann auszugehen, wenn der Träger – was bei der Klägerin nicht der Fall ist – selbstlos handelt, wie es auch im Steuerrecht für die Anerkennung der Förderung gemeinnütziger Zwecke gefordert wird (1.). Dieser Auslegung steht Verfassungsrecht nicht entgegen (2.). Sie widerspricht auch nicht europarechtlichen Vorgaben (3.).

1. Gemäß § 75 Abs. 2 SGB VIII hat Anspruch auf Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe, wer als juristische Person unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auf dem Gebiet der Jugend-hilfe mindestens drei Jahre tätig gewesen ist. Die Klägerin als eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist zwar seit April 1999 und damit mehr als drei Jahre auf dem Gebiet der Jugendhilfe tä-tig. Unstreitig erfüllt die Klägerin auch die Voraussetzungen des § 75 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 4 SGB VIII, nämlich insbesondere, dass sie aufgrund ihrer fachlichen und personellen Voraussetzungen

erwarten lässt, einen nicht unwesentlichen Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe leisten zu können und die Gewähr für eine den Zielen des Grundgesetzes förderliche Arbeit bietet. Sie erfüllt jedoch nicht die Voraussetzung des § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII, weil sie nicht gemeinnützige Ziele im Sinne dieser Vor-schrift verfolgt.

a) Unter welchen Voraussetzungen von der Verfolgung ge-meinnütziger Ziele im jugendhilferechtlichen Sinne auszu-gehen ist, ist im SGB VIII nicht ausdrücklich geregelt. Der Wort-laut des Begriffs ist nicht eindeutig. Legt man den Begriff der gemeinnützigen Ziele systematisch sowie historisch aus, so ist darunter der Verzicht auf privatnützige Gewinne, also Selbst-losigkeit zu verstehen. Das ergibt sich aus Folgendem:

aa) § 75 SGB VIII steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der im Gesetz vorhergehenden Regelung des § 74 SGB VIII. Die-se Regelung betrifft die Förderung der freien Jugendhilfe. Nach ihrem Abs. 1 Satz 1 sollen die Träger der öffentlichen Jugendhil-fe die freiwillige Tätigkeit auf dem Gebiet der Jugendhilfe anre-gen; nach ihrem Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII sollen die Träger der öffentlichen Jugendhilfe sie fördern, wenn der jeweilige Träger gemeinnützige Ziele verfolgt. Nach § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII setzt eine auf Dauer angelegte Förderung in der Regel die Aner-kennung als Träger der freien Jugendhilfe nach § 75 voraus, die ihrerseits u.a. daran geknüpft ist, dass gemeinnützige Ziele ver-folgt werden. Regelungen über die Förderung enthalten zudem die übrigen Nummern des Absatzes 1 sowie die weiteren Absätze. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 1. Dezember 1989 fasst diese Vorschrift die im Jugendwohl-fahrtsgesetz vom 25. April 1977 (BGBl I, S. 633, 795 –JWG-) ver-streuten Bestimmungen zusammen und knüpft insbesondere an die Förderungsvoraussetzungen des § 9 JWG an (BT-Drs. 11/5948 S. 98 zum damaligen Entwurf eines § 66). Sie verlangt darüber hinaus ausdrücklich die Verfolgung gemeinnütziger Ziele (BT-Drs. 11/5948, a.a.O.). Die weitere Gesetzgebungsgeschichte be-legt, dass die Bundesregierung hierunter die Selbstlosigkeit im oben genannten Sinne, nämlich den Verzicht eines Trägers auf privatnützige Gewinne verstanden hat. In ihrer Gegenäußerung zu dem - später noch näher zu beleuchtenden - Änderungsvor-schlag des Bundesrates zum damaligen Entwurf eines die Aner-kennung als Träger der freien Jugendhilfe betreffenden § 67, dem heutigen § 75 SGB VIII, hat die Bundesregierung die Auffassung vertreten, die Beschränkung der Anerkennung auf gemeinnüt-zige Träger würde „rein privatgewerbliche Träger“ ausschließen (BT-Drs. 11/6002, S. 10). Die Bundesregierung hat damit gezeigt, wie sie den Begriff der Verfolgung gemeinnütziger Ziele, den sie selbst in ihrem Entwurf des § 66, dem heutigen § 74 SGB VIII, verwendet hatte, verstanden wissen wollte. Sie hat darin einen Gegensatz zu denjenigen Trägern verstanden, die auch privat zu verwendende Gewinne anstreben.

Dieses Verständnis entspricht inhaltlich dem Gemeinnützig-keitsbegriff, wie er im Steuerrecht verwendet wird. In § 52 Abs. 1 Satz 1 Abgabenordnung (AO) wird definiert, dass eine Körper-schaft gemeinnützige Zwecke verfolgt, wenn ihre Tätigkeit dar-auf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Selbstlosigkeit liegt nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 AO vor, wenn dadurch nicht in erster Li-nie eigenwirtschaftliche Zwecke – zum Beispiel gewerbliche oder sonstige Erwerbszwecke – verfolgt werden; so dürfen die Mitglie-der der Körperschaft oder die Gesellschafter u.a. keine Gewinn-anteile aus Mitteln der Körperschaft erhalten. Unerheblich ist es, dass – worauf die Klägerin hinweist – im Steuerrecht in den §§ 64 ff. AO eine Gewinnerzielungsabsicht nicht notwendig ei-ner Anerkennung als gemeinnützig entgegensteht. Es geht nicht

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um die Gewinnerzielungsabsicht, sondern um die privatnützige Verwendung der Gewinne.

Dieses Verständnis des in § 74 SGB VIII verwendeten Begriffs der Verfolgung gemeinnütziger Ziele entsprach auch dem da-maligen Verständnis des § 9 JWG, an den – wie ausgeführt – die Förderungsvoraussetzungen des § 74 SGB VIII anknüpften. Die Verfolgung gemeinnütziger Ziele war nach dem Jugendwohl-fahrtsgesetz zwar nicht ausdrücklich Förderungsvoraussetzung, entsprach jedoch bereits vor Inkrafttreten des SGB VIII langjäh-riger Jugendhilfepraxis (vgl. Wabnitz in GK-SGB VIII, Stand Ja-nuar 2008, § 74 Rn. 24; Bernzen in Jans/Happe/Saurbier/Maas, Jugendhilferecht, 3. Aufl., Stand Dezember 2007, § 74 Rn. 9; vgl. auch OVG Koblenz, Urt. v. 9.6.1988, NVwZ-RR 1989, 254).

bb) § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII verwendet denselben Begriff wie § 74 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII, indem er fordert, dass der Träger gemeinnützige Ziele verfolgen muss. Hiervon macht diese Vor-schrift nur etwas anderes abhängig als die voranstehende Rege-lung, nämlich nicht mehr – wie dort – die Förderung, sondern nunmehr die Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe. Dies wirkt sich insbesondere bei der auf Dauer angelegten Förde-rung nach § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII und vor allem bei der insti-tutionellen Zusammenarbeit zwischen der öffentlichen und der freien Jugendhilfe aus. Anerkannte Träger können anders als die übrigen freien Träger im Jugendhilfeausschuss mitarbeiten (§ 71 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII) und sie werden an der Jugendhilfeplanung (§ 80 Abs. 3 SGB VIII) sowie ggf. an der Durchführung der ande-ren Aufgaben (§ 76 Abs. 1 SGB VIII) beteiligt.

Weder dem Sinn und Zweck des Gesetzes noch seiner Entste-hungsgeschichte lässt sich entnehmen, dass mit dem Begriff der Verfolgung gemeinnütziger Ziele in § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII etwas anderes gemeint sein könnte als in § 74 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII.

(1) Eine Beschränkung auf selbstlos tätige Träger widerspricht nicht dem Sinn und Zweck der Regelungen über die auf Dauer angelegte Förderung oder der institutionellen Zusammenarbeit von öffentlicher und freier Jugendhilfe.

Das Verwaltungsgericht stellt in diesem Zusammenhang dar-auf ab, dass mit der Anerkennung als Träger der freien Jugend-hilfe eine Art „jugendhilferechtliches Gütesiegel“ verbunden ist, weil die Anerkennung u.a. voraussetzt, dass der Träger aufgrund der fachlichen und personellen Voraussetzungen erwarten lässt, dass er einen nicht unwesentlichen Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe zu leisten imstande ist und dass er die Gewähr für eine den Zielen des Grundgesetzes förderliche Arbeit bietet (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 und 4 SGB VIII). Auch wenn man mit dem Verwaltungsgericht darauf abstellen wollte, dass es für eine institutionelle Zusammenarbeit nicht notwendig auf die Selbst-losigkeit ankommen müsste, sondern in erster Linie auf dieses Gütesiegel, so bedeutet das nicht, dass es dem Zweck dieser Re-gelungen bereits widerspricht, wenn neben diesem Gütesiegel auch die Selbstlosigkeit gefordert wird. Es lässt sich mit dem Zweck der Reglungen über die institutionelle Zusammenarbeit sehr wohl vereinbaren, wenn man aus dem Kreis fachlich kom-petenter Träger nur die selbstlos tätigen beteiligt. So wird z.B. mit der Jugendhilfeplanung auch über die Verwendung öffentlicher Mittel entschieden, so dass es sich als sinnvoll erweisen kann, dass bei dieser Entscheidung private Gewinninteressen von vornherein ausgeblendet werden. Ob man dies will oder ob man bei der institutionellen Zusammenarbeit auch auf eine etwa vor-handene Fachkompetenz eines auf dem Gebiet der Jugendhilfe tätigen, wenn auch nicht anerkannten und nicht selbstlos tä-tigen Trägers der freien Jugendhilfe zurückgreifen will, ist viel-mehr eine politische Entscheidung.

Es widerspricht auch nicht dem Zweck der Regelung über die auf Dauer angelegte Förderung, die nach § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII regelmäßig nur anerkannte Träger erhalten können. Mit dieser Beschränkung wird von vornherein ausgeschlossen, dass Förderungsmittel dafür verwendet werden können, privat-nützige Gewinne zu finanzieren.

(2) Aus der Gesetzeshistorie ergeben sich keine Anhaltspunk-te dafür, dass der Gesetzgeber die Tatbestandsvoraussetzung der Verfolgung gemeinnütziger Ziele in § 75 SGB VIII anders hat ver-wenden wollen als in § 74 SGB VIII.

Im Gesetzentwurf der Bundesregierung war dieses Tatbe-standsmerkmal in § 75 SGB VIII nicht enthalten (vgl. Entwurf des § 67, BT-Drs. 11/5948, S. 23). Die Bundesregierung wollte le-diglich – wie oben ausgeführt - die Förderung freier Träger von der Selbstlosigkeit abhängig machen. Dem war der Bundesrat in seiner Stellungnahme nach Art. 76 Abs. 2 GG entgegengetreten. Er hatte empfohlen, die Nummer 1 des Entwurfs dahingehend zu ändern, dass er gelautet hätte:

Anspruch auf Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe hat, wer

1. auf dem Gebiet der Jugendhilfe im Sinn von § 1 mindestens ein Jahr gemeinnützig tätig gewesen ist und...

Zur Begründung führte er an, dass die Beteiligung an der Ju-gendhilfeplanung auf gemeinnützig tätige Träger beschränkt sein solle (BT-Drs. 11/5948, S. 143). Hieraus ergibt sich nicht, dass der Bundesrat unter dem Begriff der Gemeinnützigkeit et-was anderes verstanden hat als unter demselben Begriff in der vorhergehenden Regelung, dem Entwurf eines § 66 (heute: § 74 SGB VIII).

Die Bundesregierung hat in ihrer schon erwähnten Gegenäu-ßerung den vom Bundesrat vorgeschlagenen Begriff der Gemein-nützigkeit in demselben Sinn verstanden wie in ihrem Entwurf des § 66. Sie hat beanstandet, dass durch eine Beschränkung auf gemeinnützige Träger rein privatgewerbliche Träger, die eine an-erkannt gute fachliche Arbeit leisteten, von der institutionellen Zusammenarbeit ausgeschlossen würden (BT-Drs. 11/6002, S.10). Damit hat sie ihr Verständnis des Begriffs der Gemeinnützigkeit konsequent auf die Zusammenarbeit angewandt und den poli-tischen (s.o.) Versuch unternommen, hier künftig auch solche Träger zu beteiligen, die nicht allgemein als Träger freier Jugend-hilfe anerkannt sind.

Ein anderes Verständnis des Begriffs der Gemeinnützigkeit in § 75 als in § 74 SGB VIII ergibt sich auch nicht aus der Empfeh-lung des federführenden Ausschusses des Bundestags (BT-Drs. 11/6748, S. 82). Er hatte empfohlen, die Anerkennung von der Verfolgung gemeinnütziger Ziele abhängig zu machen und dem Entwurf des § 67 die schließlich (mit kleiner redaktioneller Än-derung) beschlossene Fassung des § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII zu geben (BT-Drs. 11/6748, S.41). Zur Begründung hat der Ausschuss ausgeführt (a.a.O., S.82):

Mit der Normierung gemeinnütziger Ziele in Absatz 1 Nr. 2 wird nicht die Gemeinnützigkeit im Sinne des Steuerrechts ver-standen. Die Regelung geht auf eine Anregung des Bundesrats zurück. ...

Auch diese Begründung spricht nicht dagegen, dass unter dem hier verwendeten Begriff der Verfolgung gemeinnütziger Ziele dasselbe zu verstehen sein sollte wie in der vorhergehenden Re-gelung des heutigen § 74 SGB VIII, nämlich die Selbstlosigkeit. Die geäußerte Auffassung, dass hierunter nicht die Gemeinnüt-zigkeit im Sinne des Steuerrechts zu verstehen sei, ist für sich genommen nicht so eindeutig, dass sie geeignet wäre, den syste-

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matischen Zusammenhang der Regelungen in den §§ 74 und 75 SGB VIII in Frage zu stellen. Aus dieser Abgrenzung zum Steuer-recht ergibt sich nicht zwingend, dass der Begriff einen anderen Inhalt erhalten sollte. Diese Erläuterung kann nämlich ebenso gut bedeuten, dass es nach Auffassung des Ausschusses lediglich nicht erforderlich sein sollte, dass ein Träger, um als Träger der freien Jugendhilfe anerkannt zu werden, auch die steuerrechtli-che Gemeinnützigkeit nachweisen muss, dass er also nicht auch von den Steuerbehörden als gemeinnützig anerkannt sein muss (in diesem Sinne auch: GK-SGB VIII, Stand Januar 2008, Wabnitz zu § 74 Rn. 25 und Heinrich zu § 75 Rn. 14; Bernzen in Jans/Hap-pe/Saurbier/ Maas, Jugendhilferecht, 3. Aufl., Stand Dezember 2007, § 74 Rn. 10 und § 75 Rn. 13; Krug/Rhiele, SGB VIII, Stand Januar 2008, § 74 Anm. 3 und § 75 Anm. 2; Wiesner, SGB VIII, 3. Aufl. 2006, § 74 Rn. 19 und § 75 Rn. 10; Kunkel/Steffan in LPK-SGB VIII, 3. Aufl. 2006, § 74 Rn. 8).

b) Nach diesen Maßstäben kann die Klägerin nicht als Trä-gerin der freien Jugendhilfe anerkannt werden. Es mag dahin-gestellt bleiben, ob der Nachweis der Gemeinnützigkeit allein mit der steuerlichen Anerkennung durch das Finanzamt gemäß §§ 51 ff. AO geführt werden kann, da die Klägerin diese nicht be-sitzt. Jedenfalls steht der Gesellschaftsvertrag der Klägerin vom 10. Februar 1999 der Annahme entgegen, die Gesellschaft verfol-ge gemeinnützige Ziele im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII.

Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages bestimmt die Gesellschafterversammlung über die Gewinnverwendung, insbesondere darüber, ob der Bilanzgewinn in eine Rücklage ein-gestellt oder an die Gesellschafter ausgeschüttet wird. Zwar darf auch ein gemeinnütziger freier Träger aus Gewinnen angemesse-ne Rücklagen bilden (vgl. Bernzen, a.a.O., § 74 Rdn. 10; Wabnitz, a.a.O., § 74, Rdn. 24). Im Gesellschaftsvertrag der Klägerin wird aber die Absicht deutlich, ggf. auch privatnützige Gewinne zu erzielen, und es kommt in Betracht, dass sämtliche Gewinne an die Gesellschafter ausgeschüttet werden.

2. Die vorstehende Auslegung des § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII verstößt nicht gegen Verfassungsrecht.

a) Es verstößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG, wenn § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII die Verfolgung gemeinnütziger Ziele zur Voraus-setzung einer Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe macht.

Das Grundrecht des Art. 12 GG umfasst die Freiheit der Berufs-wahl und -ausübung. Die Berufswahl ist durch eine Beschrän-kung der Anerkennung auf gemeinnützige Träger gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII schon deshalb nicht berührt, weil sich die Träger freier Jugendhilfe, die allgemein anerkannt sind, von den nicht allgemein anerkannten nicht durch die Zugehörigkeit zu einem eigenständigen Beruf unterscheiden, sondern nur durch die allgemeine Anerkennung, die allenfalls Auswirkungen auf die Berufsausübung haben kann. Die Freiheit der Berufsaus-übung umfasst die gesamte berufliche Tätigkeit, insbesondere Form, Mittel und Umfang, sowie den Inhalt der Betätigung (Ja-rass/Pieroth, GG, 8.Aufl. 2006, Art. 12 Rdn. 8). Ein Eingriff in das Grundrecht der Berufsausübung liegt bereits dann vor, wenn das betreffende hoheitliche Handeln aufgrund seiner tatsächlichen Auswirkungen die Berufsfreiheit mittelbar beeinträchtigt oder eine schwer wiegende Beeinträchtigung der beruflichen Betä-tigungsfreiheit zur Folge hat. Davon ist u.a. auszugehen, wenn durch staatliche Maßnahmen der Wettbewerb beeinflusst und Konkurrenten deutlich benachteiligt werden (BVerfG, Beschl.v. 25.3.1992, BVerfGE 86, 28,37; Beschl. v. 12.6.1990, BVerfGE 82, 209, 223 f.; BVerwG, Urt. v. 17.12.1991, BVerwGE 89, 281, 283; Urt. v. 18.4.1985, BVerwGE 71, 183, 189 f.; vgl. auch Jarass/Pie-roth, GG, 8.Aufl. 2006, Art. 12 Rdn. 15).

aa) § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII betrifft nicht die Berufsausü-bungsfreiheit. Diese ist zwar nicht nur dann berührt, wenn sich die Maßnahmen auf die Berufstätigkeit selbst beziehen, sondern schon dann, wenn sie die Rahmenbedingungen der Berufsaus-übung verändern und infolge ihrer Gestaltung in einem so en-gen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen, dass sie objektiv eine berufsregelnde Tendenz haben (BVerfG, Urt. v. 13.7.2004, BVerfGE 111, 191). Die Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe oder die Versagung der Anerkennung ha-ben für sich genommen jedoch keine derart berufsregelnde Tendenz. Mit seiner Anerkennung wird der Träger formal aus dem Kreis anderer Träger herausgehoben. Das Fehlen dieser for-malen Stellung ist jedoch nicht kausal für etwaige Beeinträch-tigungen der Berufstätigkeit. Zwar kann dann, wenn ein Unter-nehmen oder ein Gutachter nicht auf einer Liste geführt wird, aus der ein Auftraggeber seinen potentiellen Geschäftspartner auswählt, bereits diese Nichtaufnahme auf die Liste eine solche berufsregelnde Tendenz haben (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.3.1992, BVerfGE 86, 28; BVerwG, Urt. v. 17.12.1991, BVerwGE 89, 281). Hiermit ist die fehlende Anerkennung als Träger der freien Ju-gendhilfe jedoch nicht vergleichbar. Mit der Anerkennung sind für sich genommen keine Vorteile im beruflichen Wettbewerb verbunden. Dies geschieht erst auf der Grundlage spezieller Regelungen. Für bestimmte Tätigkeiten auf dem Gebiet der Ju-gendhilfe werden jeweils nähere Anforderungen gestellt, zu de-nen auch die Anerkennung als Träger freier Jugendhilfe gehören kann, die wiederum von der Verfolgung gemeinnütziger Ziele abhängt. Die Berufsausübung wird dann erst auf Grund einer solchen Norm betroffen, die für eine bestimmte Tätigkeit diese Anerkennung fordert. Es stellt sich dann konkret die Frage, ob die jeweilige Berufsausübung davon abhängig gemacht werden darf, dass gemeinnützige Ziele verfolgt werden. Das ist dann aber eine Frage des Programms der jeweiligen die Berufsausübung re-gelnden Norm, etwa des § 80 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII, soweit es um die Beteiligung freier Träger bei der Jugendhilfeplanung geht, die von deren Anerkennung abhängig gemacht wird. Es ist jedoch nicht eine Frage der allgemeinen Anerkennungsvoraussetzung in § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII. Ob der Gesetzgeber ohne Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG berechtigt war, diese formale Anerken-nungsvoraussetzung von der Verfolgung gemeinnütziger Ziele abhängig zu machen, kann im Hinblick auf die Folgen für die Be-rufsausübung nur auf der Grundlage des Zwecks der jeweiligen Normen beurteilt werden, die für die jeweilige Tätigkeit darauf abstellen, dass eine Anerkennung als Träger der freien Jugend-hilfe vorliegt.

Dass sie durch derartige Normen in ihrer Berufsausübung kon-kret beeinträchtigt wird, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Insofern stellt sie nicht konkrete berufsregelnde Normen, in de-nen die Anerkennung als freie Trägerin der Jugendhilfe voraus-gesetzt wird, auf den Prüfstand. Vielmehr beschränkt sie sich darauf, einzelne Folgen zu bezeichnen, die es für die Berufsaus-übung haben kann, wenn die Anerkennung versagt wird, ohne jedoch darzutun, dass es ihr konkret darum geht, bestimmte ihr verschlossene Tätigkeiten auszuüben oder Pflichten abzu-wehren. Es ist insofern nicht Aufgabe des Gerichts, die zahlrei-chen Regelungen des SGB VIII, in denen auf die Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe abgestellt wird, im Hinblick auf deren unterschiedliche Zwecke dahingehend zu durchleuchten, ob diese Zwecke es jeweils rechtfertigen, die Berufsausübung im konkreten Fall (auch) von der Verfolgung gemeinnütziger Ziele abhängig zu machen. Sollte sich dies nicht rechtfertigen lassen, so müsste zunächst geprüft werden, ob überhaupt die jeweiligen weiteren Voraussetzungen vorliegen, unter denen das jeweilige Recht gewährt oder die Pflicht auferlegt wird; nur dann ließe sich feststellen, ob ein etwaiger Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG

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überhaupt entscheidungserheblich ist. Dies alles ist jedoch nicht Gegenstand des Klagebegehrens, das sich allein auf die formalen Anerkennungsvoraussetzungen bezieht.

bb) Die Klage hat aber auch dann keinen Erfolg, wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass - trotz der näheren Ausge-staltung der Berufsausübung in den verschiedenen von der Klä-gerin angeführten Vorschriften des SGB VIII - bereits dem § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII eine berufsregelnde Wirkung zukommt. … (wird ausgeführt)

b) Es liegt auch kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor. Es ist sachlich gerechtfertigt, der Klägerin als gewerblicher Anbieterin von Jugendhilfeleistungen im Unterschied zu selbstlos tätigen freien Trägern die staatliche Anerkennung zu versagen.

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit zwar nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt aber das Grundrecht, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer an-deren Gruppe von Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behand-lung rechtfertigen können (vgl. BVerfG, Urt. v. 28.2.2007, NJW 2007, 1343 f.; Beschl. v. 9.11.2004, BVerfGE 112, 50, 67; Urt. v. 12.2.2003, BVerfGE 107, 205, 213 f.).

aa) § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII verletzt nicht den allgemeinen Gleichheitssatz. Die Vorschrift regelt für sich genommen allein, unter welchen Voraussetzungen ein Träger als Träger der freien Jugendhilfe anerkannt werden kann. Mit der Anerkennung als solcher wird lediglich eine formale Position verliehen; der Ge-setzgeber hebt aus der Gruppe aller freien Träger bestimmte Trä-ger heraus, denen er eine andere Bezeichnung gibt. Über diese bloße formale Stellung hinaus sind nach dieser Norm mit der Anerkennung keine Rechtsfolgen verbunden. Derartige Rechts-folgen finden sich vielmehr - wie oben bereits ausgeführt - in einer Reihe von Vorschriften, in denen bestimmte Rechte oder Pflichten von dieser Anerkennung abhängig gemacht werden. Eine dort zu verzeichnende Ungleichbehandlung kann nicht losgelöst von den Gründen beurteilt werden, die für die unter-schiedliche Behandlung der beiden Gruppen bei der Einräu-mung der jeweiligen Rechtsposition oder der Auferlegung be-stimmter Pflichten sprechen. Dies ist mithin nicht allein eine Frage des § 75 SGB VIII. Hinsichtlich der in dieser Vorschrift allein geregelten formalen Anerkennungsvoraussetzungen steht dem Gesetzgeber hingegen ein sehr weiter Spielraum zu. Sach-gerecht ist jeder Grund, der geeignet ist, bestimmte Gruppen von Trägern aus der gesamten Menge der Träger herauszuheben. Hierzu ist die Forderung, dass der Träger gemeinnützige Ziele verfolgen muss, grundsätzlich geeignet.

Die Klägerin macht nicht im Einzelnen geltend, dass der allge-meine Gleichheitssatz dadurch verletzt wird, dass ihr bestimmte Aufgaben vorenthalten oder bestimmte Pflichten auferlegt wer-den, weil ihr die für die Anerkennung als Trägerin freier Jugend-hilfe erforderliche gemeinnützige Zielsetzung fehlt. ...

bb) Die Klage hat aber auch dann keinen Erfolg, wenn man diejenigen Normen auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG untersucht, die die Klägerin anführt um aufzuzeigen, welche Folgen es hat, wenn eine Anerkennung als Träger der freien Ju-gendhilfe versagt wird. … (wird ausgeführt)

3. Der Begriff der Gemeinnützigkeit verlangt unter Berück-sichtigung des Europarechts ebenfalls keine andere Ausle-gung (a). Es verstößt auch nicht gegen europarechtliche Wett-bewerbsvorschriften, die Anerkennung eines Trägers der freien

Jugendhilfe gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII davon abhängig zu machen, dass er gemeinnützige Ziele verfolgt (b).

a) Die „Sechste Richtlinie des Rates vom 17.Mai 1977 zur Har-monisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: ein-heitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (77/388/EWG)“ (ABl. L 145 v. 13.6.1977, 1 ff.) gebietet auch bei unmittelbarer An-wendung keine andere Auslegung des Begriffs der Gemeinnüt-zigkeit. Zwar sind nach Art. 13 Teil A der Richtlinie bestimmte dem Gemeinwohl dienende Tätigkeiten von der Steuer zu befrei-en, wie z.B. gemäß Art 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g Dienstleistun-gen, die eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbunden sind und nach Buchst. h Dienstleistungen, die eng mit der Kinder- und Jugendbetreuung verbunden sind. Diese Vorschriften betreffen aber nur steuerrechtliche Regelungen. Der Begriff der Gemeinnützigkeit wird in der Richtlinie nicht definiert und kann auch nur, wie oben ausgeführt, aus dem Sinn und Zweck des Jugendhilferechts heraus interpretiert werden. Wenn die Richtlinie bestimmte Tätigkeiten steuerlich privile-giert, hat dies keine Bedeutung für die Frage, inwieweit eine Tä-tigkeit als gemeinnützig im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII zu betrachten ist.

Ebenso wenig kann die Entscheidung „Kingscrest“ des EuGH (Urt.v. 26. Mai 2005 – C 498/03 –, Slg 2005 Seite I – 04427) für den hier zu entscheidenden Fall und die Definition der Gemein-nützigkeit herangezogen werden. Gegenstand des Verfahrens war die steuerrechtliche Befreiung nach Art. 13 Teil A Abs. 1 der RL 77/388/EWG der „ Kingscrest Residental Care Homes“, einer Personengesellschaft, die Heime für betreutes Wohnen im Ver-einigten Königreich betreibt. Der EuGH führt dazu aus, dass für bestimmte im sozialen Sektor erbrachte Leistungen, die dem Gemeinwohl dienen, eine günstigere Mehrwertsteuerbehand-lung gewährt werde. Er erinnert daran, dass es der gewerbliche Charakter einer Tätigkeit im Rahmen der RL 77/388/EWG nicht ausschließt, dass es sich um eine dem Gemeinwohl dienende Tätigkeit handelt (Rd. 30/31). In dieser Entscheidung wird nur die Frage behandelt, unter welchen Voraussetzungen eine Steu-erbefreiung zu gewähren ist. Vorgaben zu der im vorliegenden Fall entscheidungserheblichen Frage, inwieweit eine Tätigkeit gemeinnützige Ziele im Sinne des Jugendhilferechts verfolgt, kann der Entscheidung nicht entnommen werden.

b) Ein Verstoß gegen europarechtliche Wettbewerbsvorschrif-ten liegt auch insoweit nicht vor, als § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII die Anerkennung eines freien Trägers von der Verfolgung gemein-nütziger Ziele abhängig macht.

Es ist schon fraglich, inwieweit europarechtliche Vorgaben auf das deutsche Sozialrecht Anwendung finden können. Denn die Ausgestaltung des Systems der sozialen Sicherheit obliegt dem jeweiligen Mitgliedstaat (EuGH, Urt. v. 18.7.2007 – Geven –, C – 213/05 –, InfAuslR 2007, 371 ff.; Urt.v. 17.6.1997 – Sodemare –, C – 70/95-, Slg. 1997, Seite I 3395; Benicke, EG-Wirtschaftsrecht und die Einrichtungen der freien Wohlfahrtspflege, ZFSH/SGB 1998, 22,24). Für die Anwendung der EU-Regeln ist weiterhin erforderlich, dass die nationale Regelung grenzüberschreitende Bedeutung hat (Kunkel/Steffan in LPK-SGB VIII, 3. Aufl. 2006, § 74 Rdn. 47).

Auch wenn man dies unterstellt und das europäische Beihil-fenrecht insoweit anwenden will, erfasst dies den vorliegenden Fall nicht. Denn Gegenstand des Verfahrens ist die Frage der Anerkennung als freier Träger unter der Voraussetzung der Ver-folgung gemeinnütziger Ziele im Sinne des § 75 SGB VIII. Ein un-mittelbarer Anspruch auf die Zuwendung öffentlicher Gelder, die möglicherweise gegen Wettbewerbsvorschriften verstoßen

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In dieser Rubrik werden die Leitsätze aktueller Entscheidun-gen der norddeutschen Verwaltungsgerichte abgedruckt, die aus Platzgründen nicht mit vollem Text veröffentlicht werden können. Eine spätere Wiedergabe auch der Gründe bleibt vor-behalten.

Rechtsprechung in Leitsätzen

von Nutzen ist. Es liegt deshalb im eigenen Ermessen der Behörde, ob sie sich im gerichtlichen Verfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten lässt oder ob sie sich für die Prozess-führung eines entsprechend qualifizierten Beamten oder Angestellten bedient.

3. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Behörde in einer Vielzahl von Verfahren, die in tatsächlicher und recht-licher Hinsicht im Wesentlichen gleich zu beurteilen sind, beteiligt gewesen ist.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 25. Juli 2008 – 10 OA 165/08


Abgabenrecht

Vollständigkeit und hinreichende Bestimmtheit von Maß-stabsregelungen im Abfallbeseitigungsgebührenrecht.

NKAG § 2 Abs. 1 Satz 2

Ist das durchschnittliche Raumgewicht der verschiedenen Behältergrößen Bemessungsgrundlage für die Abfallbeseiti-gungsgebühr, so muss die Gebührensatzung eine Formel fest-legen, nach der den einzelnen Behältergrößen durchschnittli-che Gewichte zuzuordnen sind.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. August 2008 – 9 LA 406/06


Beamtenrecht

Umsetzung eines Postbeamten

PostPersRG § 6

1. Der Widerspruch gegen Zuweisungen nach § 6 PostPersRG hat im Gegensatz zum Widerspruch gegen beamtenrechtli-che Umsetzungen aufschiebende Wirkung.

2. Nur betriebliche Gründe von erheblichem Gewicht recht-fertigen es, einem Beamten der Postbank vorübergehend einen Dienstposten ohne amtsangemessene Tätigkeit zuzu-weisen.

OVG Hamburg, Beschluss vom 11. Juli 2008 – 1 Bs 112/08


Verwaltungsprozessrecht

(Keine) Beschwerde gegen Ablehnung einer Protokollberich-tigung

VwGO §§ 105, 146; ZPO §§ 164, 165, 415

1. Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über ei-nen Antrag auf Protokollberichtigung ist die Beschwerde nicht gegeben.

2. Macht ein Beteiligter geltend, er habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht einen Beweis-antrag gestellt, der nicht protokolliert worden sei, kann er – nach Ablehnung seines Berichtigungsantrags – die Rich-tigkeit des Protokolls (nur) im Rechtsmittelverfahren gegen die Entscheidung in der Hauptsache angreifen. Er muss dazu gemäß § 415 Abs. 2 ZPO den Gegenbeweis antreten; die Beschränkung auf den Nachweis der Fälschung gemäß § 105 VwGO i.V.m. § 165 Satz 2 ZPO besteht in Bezug auf Beweisanträge im Verwaltungsprozess nicht.

OVG Hamburg, Beschluss vom 4. Juli 2008 – 3 So 18/08


Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltskosten für Behörden-vertretung

BGB § 242; VwGO § 162 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1

1. Kosten eines Rechtsanwaltes, der die Landwirtschaftskam-mer vertreten hat, sind nur dann ausnahmsweise nicht er-stattungsfähig, wenn seine Beauftragung offensichtlich nutzlos und bei objektiver Betrachtung allein dazu angetan gewesen ist, dem Kläger Kosten zu verursachen.

2. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtsmissbräuchlich-keit ist dabei nicht, ob der Prozessgegner oder das Gericht die Tätigkeit des bevollmächtigten Rechtsanwalts für nutz-los halten, sondern, ob sie für die von ihm vertretene Partei


könnte, besteht damit nicht. Allein mit der Anerkennung des anerkannten gewerblichen Trägers können noch keine Wettbe-werbsverzerrungen eintreten, allenfalls erst mit der Zuweisung bestimmter öffentlicher Gelder. Auch wenn die Anerkennung mittelbar dazu führen kann, finanzielle Vorteile zu erhalten, wie z. B. eine auf Dauer angelegte Förderung gemäß § 74 Abs. 1 S. 2 SGB VIII, führt die Anerkennung als solche nicht zu einer Wett-bewerbsverzerrung im Verhältnis zu nicht anerkannten Trägern.

Entsprechende Zuwendungen sind nicht gleichsam automa-tisch mit der Anerkennung verbunden, sondern sie bedürfen eines Antrags und einer Prüfung im Einzelfall. Um den Erhalt einer derartigen Förderung streitet die Klägerin im vorliegenden Verfahren jedoch nicht.


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Beurteilungen für Lehrkräfte

NLVO § 40

Das Niedersächsische Kultusministerium kann für eine Über-gangszeit das Verfahren und den Inhalt von Beurteilungen in-nerhalb der von § 40 NLVO gezogenen Grenzen für die in sei-nem Geschäftsbereich tätigen Lehrkräfte ohne Einvernehmen mit dem Niedersächsischen Ministerium für Inneres, Sport und Integration festlegen.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 26. August 2008 – 5 ME 122/08


Mehrarbeitsvergütung für Lehrkräfte (hier: Realschullehrer)

ArbZVO § 8a; ArbZVO-Lehr § 7; MVergV §§ 3, 4 Abs. 3, 5 Abs. 2

Die in § 4 Abs. 3 MVergV enthaltene Mehrarbeitsvergütung je Unterrichtsstunde für Lehrkräfte schließt eine weitere Vergü-tung von Mehrarbeit für Vor- und Nachbereitungszeiten des Unterrichts aus.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. September 2008 – 5 LA 228/06


Ordnungsrecht

Gebühren für Fehlalarm einer Brandmeldeanlage

HmbGebG § 3; GebOFw § 2

Feuerwehreinsätze wegen des Fehlalarms einer Brandmelde-anlage sind auch dann gebührenpflichtig, wenn die Anlage zwar im überwiegenden öffentlichen Interesse eingerichtet wurde, sie aber auch privaten Interessen dient.

OVG Hamburg, Beschluss vom 1. Juli 2008 – 1 Bf 250/07.Z


Personalvertretungsrecht

Mitbestimmung bei der Festsetzung von Bereitschaftsdienst (Castor-Transport)

NPersVG § 66 Abs. 1 Nr 1a

1. Bereitschaftsdienst, bei dem sich der Arbeitnehmer an ei-nem vom Arbeitgeber bestimmten Ort zur Verfügung zu halten hat, ist der Arbeitszeit zuzurechnen.

2. Ob eine Festlegung von Dauer, Beginn und Ende der täg-lichen Arbeitszeit vorliegt, bestimmt sich allein nach dem Einsatzbefehl.

3. Wird dort für Zeiten, die nicht Einsatzzeiten sind, Bereit-schaftsdienst angeordnet, liegen die Voraussetzungen des Mitbestimmungstatbestands nicht vor.

4. Zum Inhalt der Mitbestimmung nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 a NPersVG.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 31. Juli 2008 – 18 LP 1/07



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