GILBERTO ANTONIO LUIZ

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO

DIREITO

O livro é a porta que se abre para a realização do homem.

Jair Lot Vieira

GILBERTO ANTONIO LUIZ

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO

DIREITO

Introdução ao Estudo do DireitoGilberto Antonio Luiz

1ª Edição 2014

© desta edição: Edipro Edições Profissionais Ltda. – CNPJ nº 47.640.982/0001-40

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida ou transmi-tida de qualquer forma ou por quaisquer meios, eletrônicos ou mecânicos, incluindo fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenamento e recuperação de informações, sem permissão por escrito do Editor.

Editores: Jair Lot Vieira e Maíra Lot Vieira MicalesCoordenação editorial: Fernanda Godoy TarcinalliEditoração: Alexandre Rudyard BenevidesRevisão: Francimeire Leme CoelhoArte: Karine Moreto Massoca

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Luiz, Gilberto AntonioIntrodução ao estudo do direito / Gilberto Antonio Luiz. – São Paulo : EDIPRO, 2014.

ISBN 978-85-7283-882-5

1. Direito 2. Direito – Estudo e ensino I. Título.

14-09001 CDU-34 (07)

Índices para catálogo sistemático:1. Direito : Estudo e ensino : 34 (07)

Dedico este livro ao meu filho Gilberto Lucas Luiz,

em quem sempre acreditei, à minha amada Tânia, companheira singular,

e à Isabella, a quem o futuro pertence.

Ofereço esta obra aos dignos representantes da Seccional da OAB-SP

que honram a advocacia paulista e brasileira:

Adriana Bertoni Barbieri; Adriana Galvão Moura Abilio; Aécio Limieri de Lima; Ailton José Gimenez; Aleksander Mendes Zakimi; Alessandro de Oliveira Brecailo; Alexandre Luis Mendonça Rollo; Alexandre Trancho; Aloísio Lacerda Medeiros; Aluisio de Fátima Nobre de Jesus; Américo de Carvalho Filho; André Simões Louro; Anis Kfouri Júnior; Anna Carla Agazzi; Antonio Carlos Delgado Lopes; Antonio Carlos Rodrigues do Ama-ral; Antonio Carlos Roselli; Antonio Cláudio Mariz de Oliveira; Antonio Elias Sequini; Antonio Jorge Marques; Antonio Ricardo da Silva Barbosa; Aristeu José Marciano; Arlei Rodrigues; Arles Gonçalves Júnior; Armando Luiz Rovai; Arnoldo Wald Filho; Arys-tóbulo Oliveira Freitas; Benedito Alves de Lima Neto; Benedito Marques Ballouk Fi-lho; Braz Martins Neto; Carlos Alberto Expedito de Britto Neto; Carlos Alberto Maluf Sanseverino; Carlos Fernando de Faria Kauffmann; Carlos José Santos da Silva; Car-los Miguel Castex Aidar; Carlos Roberto Faleiros Diniz; Cesar Marcos Klouri; Charles Isidoro Gruenberg; Cid Antonio Velludo Salvador; Cid Vieira de Souza Filho; Cláudio Peron Ferraz; Clemência Beatriz Wolthers; Clito Fornaciari Júnior; Coriolano Aurélio de A. Camargo Santos; Dijalma Lacerda; Dirceu Mascarenhas; Domingos Savio Zainaghi; Douglas José Gianoti; Eder Luiz de Almeida; Edivaldo Mendes da Silva; Edmilson Wag-ner Gallinari; Edson Cosac Bortolai; Edson Roberto Reis; Eduardo César Leite; Eli Alves da Silva; Estevão Mallet; Eunice Aparecida de Jesus Prudente; Euro Bento Maciel Filho; Fabio Antonio Tavares dos Santos; Fabio Dias Martins; Fábio Ferreira de Oliveira; Fabio Guedes Garcia da Silveira; Fábio Marcos Bernardes Trombetti; Fábio Mourão Antonio; Fabíola Marques; Fernando Calza de Salles Freire; Fernando Oscar Castelo Branco; Fla-vio Pereira Lima; Francisco Gomes Júnior; Frederico Crissiúma de Figueiredo; George Augusto Niaradi; Gilda Figueiredo Ferraz de Andrade; Glaudecir José Passador; Gui-lherme Octávio Batochio; Helena Maria Diniz; Henri Dias; Horacio Bernardes Neto; Jai-ro Haber; Jamil Gonçalves do Nascimento; Janaina Conceição Paschoal; Jarbas Andrade Machioni; João Baptista de Oliveira; João Carlos Pannocchia; João Carlos Rizolli; João

8 • Introdução ao Estudo do Direito

Emilio Zola Júnior; João Roberto Egydio de Piza Fontes; José Antonio Khattar; José Eduar-do Loureiro; José Eduardo Tavolieri de Oliveira; José Fabiano de Queiróz Wagner; José Maria Dias Neto; José Meirelles Filho; José Pablo Cortes; José Paschoal Filho; José Ro-berto Batochio; José Roberto Manesco; José Tarcisio Oliveira Rosa; José Vasconcelos; Ju-dileu José da Silva Júnior; Julio Cesar da Costa Caires Filho; Katia Boulos; Laerte Soares; Lívio Enescu; Lucia Maria Bludeni; Luís Augusto Braga Ramos; Luis Cesar Barão; Luis Roberto Mastromauro; Luiz Augusto Rocha de Moraes; Luiz Donato Silveira; Luiz Fer-nando Afonso Rodrigues; Luiz Flávio Borges D’Urso; Luiz Sílvio Moreira Salata; Luiz Ta-deu de Oliveira Prado; Mairton Lourenço Cândido; Manoel Roberto Hermida Ogando; Marcelo Gatti Reis Lobo; Marcelo Sampaio Soares; Márcia Regina Approbato Machado Melaré; Marcio Aparecido Pereira; Márcio Cammarosano; Marcio Kayatt; Marcio Tho-maz Bastos; Marco Antonio Araujo Júnior; Marco Antonio Pinto Soares Júnior; Marco Aurélio dos Santos Pinto; Marco Aurélio Vicente Vieira; Marcos Antonio David; Marcus Vinicius Lourenço Gomes; Mário Sérgio Duarte Garcia; Martim de Almeida Sampaio; Mauricio Januzzi Santos; Maurício Silva Leite; Miguel Ângelo Guillen Lopes; Moira Vir-ginia Huggard-Caine; Odinei Rogério Bianchin; Odinei Roque Assarisse; Orlando Cesar Muzel Martho; Oscar Alves de Azevedo; Otavio Augusto Rossi Vieira; Otavio Pinto e Sil-va; Patrick Pavan; Paulo José Iasz de Morais; Paulo Silas Castro de Oliveira; Pedro Paulo Wendel Gasparini; Rene Paschoal Liberatore; Ricardo Cholbi Tepedino; Ricardo Galante Andreetta; Ricardo Lopes de Oliveira; Ricardo Luiz de Toledo Santos Filho; Ricardo Rui Giuntini; Roberto de Souza Araújo; Roberto Delmanto Júnior; Rosangela Maria Negrão; Rubens Approbato Machado; Rui Augusto Martins; Sergio Carvalho de Aguiar Vallim Filho; Sidnei Alzidio Pinto; Sidney Levorato; Silvio Cesar Oranges; Tallulah Kobayashi de A. Carvalho; Umberto Luiz Borges D’Urso; Uriel Carlos Aleixo; Valter Tavares; Vini-cius Alberto Bovo; Vitor Hugo das Dores Freitas; William Nagib Filho; e Wudson Me-nezes Ribeiro.

Sumário

Apresentação ............................................................................................... 13

1. Introdução ao Estudo do Direito ................................................. 171.1. Natureza e finalidade ..................................................................... 171.2. Direito: ciência social, normativa e cultural ............................... 201.3. Sociologia jurídica – História do Direito – Filosofia do Direito .... 30

1.3.1. Sociologia jurídica ............................................................ 301.3.2. História do Direito ........................................................... 311.3.3. Filosofia do Direito ........................................................... 341.3.4. A Economia ....................................................................... 351.3.5. Direito e linguagem .......................................................... 36

Leitura complementar ...................................................... 37Teoria da Norma Jurídica (Tercio Sampaio Ferraz Junior) .......................................................................... 37

1.3.6. Direitos Humanos: uma abordagem necessária ........... 401.3.7. Direito e política ............................................................... 42

1.4. A ordem e suas espécies – A ordem físico-natural e a ordem ética – Objeto material e formal da Ciência do Direito ............. 45

1.5. Distinção entre leis morais e leis físicas ...................................... 50

1.6. O termo “Direito”: Acepções – Origem e sentido primitivo – Concepção dos filósofos, segundo Dimitri Dimoulis ................ 52

1.7. A lei física e a lei ética – A forma hipotética das leis – Imperati-vos categórico e hipotético – A trivalência – Tipos de normas 631.7.1. A forma hipotética das leis e os imperativos categórico e

hipotético ............................................................................. 641.7.2. Tipos de normas .................................................................. 68

10 • Introdução ao Estudo do Direito

1.8. Norma: conceito, norma moral e norma jurídica – Caracte- rísticas do Direito e da moral, por meio das respectivas nor-mas ................................................................................................... 69

1.9. Sociedade humana – Fatos sociais – Controle social ................ 761.10. Instituições jurídicas fundamentais ............................................. 791.11. Família: origem e evolução ........................................................... 811.12. Estado: soberania e autodeterminação ........................................ 84

Leitura complementar ................................................................... 86Introdução ao estudo do Direito (Paulo Dourado de Gus-mão) .......................................................................................... 86

1.13. Direitos fundamentais do Estado soberano ................................ 871.14. A propriedade ................................................................................. 881.15. Obrigatoriedade, fim e origem do Direito .................................. 89

1.15.1. Fim do Direito ................................................................... 921.15.2. Origem do Direito ............................................................ 95

1.16. Direito Objetivo – Direito Positivo – Direito Natural – Direito Subjetivo – Direito Estatal e não Estatal ..................................... 99

1.17. Direito Subjetivo – Dever jurídico ............................................... 1041.18. Relações jurídicas ........................................................................... 1081.19. Direito adquirido ............................................................................ 1111.20. Pessoas – Personalidade – Capacidade ....................................... 1151.21. Fontes do Direito Subjetivo, fatos e atos jurídicos ..................... 1201.22. Fontes do Direito ............................................................................ 125

1.22.1. Uma necessária distinção .................................................. 125

2. Divisão do Direito ............................................................................... 1272.1. Fundamentos (Critérios) ............................................................... 1272.2. Ramos do Direito ........................................................................... 1292.3. Direito Constitucional ................................................................... 130

Leitura complementar ................................................................... 131Curso de Direito Constitucional Positivo (José Afonso da Silva) ......................................................................................... 131

2.4. Direito Administrativo .................................................................. 134

2.5. Direito Penal ................................................................................... 137

Sumário • 11

Leituras complementares .............................................................. 138

Princípios básicos do Direito Penal (Francisco de Assis To-ledo) .......................................................................................... 138

Ética e Política (Ercílio Denny) ............................................. 139

2.6. Direito Financeiro .......................................................................... 144

2.7. Direito Tributário ........................................................................... 144

2.8. Direito Processual .......................................................................... 144

2.9. Direito Civil .................................................................................... 145

2.10. Direito Empresarial ........................................................................ 146

2.11. Direito do Trabalho ........................................................................ 147

3. Aplicação do Direito .......................................................................... 1493.1. Interpretação da lei (ou texto jurídico): considerações iniciais 149

Leituras complementares .............................................................. 154As estruturas lógicas e o sistema do Direito Positivo (Louri-val Vilanova) ............................................................................ 154Hermenêutica e Sistema Jurídico (Alexandre Correa da Câ-mara Pasqualini) ..................................................................... 156Função Social da Dogmática Jurídica (Tercio Sampaio Fer-raz Junior) ................................................................................ 157Hermenêutica Jurídica e(m) Crise (Lenio Luiz Streck) ........ 159

3.2. Vontade da lei e vontade do legislador ........................................ 1613.3. A lei .................................................................................................. 162

Leitura complementar ................................................................... 165Discursos, Orações e Conferências (Rui Barbosa) ................ 165

3.4. Espécies de interpretação da lei (ou do texto legal) ................... 166Leitura complementar ................................................................... 170

Interpretação do Direito (Olney Queiróz de Assis) .............. 1703.5. Integração do Direito ..................................................................... 177

3.5.1. Considerações iniciais ....................................................... 177Leitura complementar ....................................................... 181

Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpre-tada (Maria Helena Diniz) ......................................... 181

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3.5.2. Analogia ............................................................................... 1823.5.3. Equidade ............................................................................... 1843.5.4. Costume ............................................................................... 1863.5.5. Jurisprudência ..................................................................... 187

Leitura complementar ........................................................ 190Código Penal e sua interpretação jurisprudencial (Coord. Alerto Silva Franco e Ruy Stocco) .................................. 190

4. Justiça ...................................................................................................... 1914.1. Considerações iniciais ................................................................... 1914.2. Características da justiça ............................................................... 192

4.2.1. Alteridade ............................................................................. 1924.2.2. Debitum ................................................................................ 1924.2.3. Igualdade .............................................................................. 192

4.3. Espécies de justiça .......................................................................... 1934.3.1. Justiça comutativa ............................................................... 1934.3.2. Justiça distributiva ............................................................... 1944.3.3. Justiça geral .......................................................................... 195

4.4. Conclusões ...................................................................................... 195Leitura complementar ................................................................... 197

Introdução ao Direito (J. Flóscolo da Nóbrega) .................... 197

Referências ................................................................................................... 201

Sugestões de leituras e filmes ............................................................... 205

Sobre o autor ............................................................................................... 209

Índice remissivo ........................................................................................... 213

Este livro foi denominado Introdução ao Estudo do Direito em vez de Introdução à Ciência Jurídica, denominação escolhida por André Franco Montoro e outros autores. O leitor terá a oportunidade de verificar que, ao abordarmos a natureza e a finalidade da disciplina, discutiremos se ela é ou não ciência. Assim, não escolhemos a denominação preferida por muitos para não delimitar o objeto e ab initio já optarmos pela cientifi-cidade da disciplina e do próprio Direito, pois estaríamos, desse modo, excluindo uma passagem importante, a de se discutir se a IED é ou não ciência, e ainda se Direito é ou não ciência. Do modo expresso por “In-trodução à Ciência Jurídica”, parte-se do pressuposto de que o Direito é uma Ciência e, portanto, de que a disciplina que o estuda também teria cientificidade. Preferimos aqui discutir os temas: se a disciplina IED é ou não Ciência e também se o Direito goza de cientificidade.

Diante disso, o livro foi dividido em quatro capítulos, a saber:

Capítulo 1. Em “Introdução ao Estudo do Direito” vamos abordar e estudar a natureza e a finalidade da disciplina; a cientificidade ou não do Direito; a sua relação com as demais ciências, explicando criticamente aos iniciantes e iniciados a Sociologia, a História, a Economia e a Filoso-fia; abordaremos ainda suas leis morais e físicas; as instituições jurídicas fundamentais; se o Direito é obrigatório ou não; o Direito Objetivo e Subjetivo; as relações jurídicas e, por fim, as fontes do Direito.

Capítulo 2. Vamos abordar a “Divisão do Direito”, com o objetivo de ensinar ao estudante e a todo profissional interessado como concei- tuar Direito a partir de seus dois grandes “gêneros” oriundos de Ulpiano: o público e o privado. E, após visitar cada ramo, destacaremos as suas

Apresentação

14 • Introdução ao Estudo do Direito

principais características, de modo que se compreendam as razões dessa “divisão”. Iniciaremos pelo estudo do Direito Constitucional e de todos os ramos do Direito Público: Administrativo, Tributário, Processual e Penal; e posteriormente estudaremos o Direito Privado: o Direito Civil e Empresarial e o Direito do Trabalho.

Capítulo 3. No intuito de proporcionar a compreensão do alcance e do sentido dos textos jurídicos, abordaremos a “Aplicação do Direito”, tema fundamental, pois é na sua efetiva aplicação que se fundamenta a função da atividade jurisdicional. Mesmo porque o Direito não existe para decorar belas bibliotecas, a sua razão é necessariamente a satisfação do cidadão, a quem chamamos tecnicamente aqui de jurisdicionado, por meio da prestação jurisdicional, de um serviço público essencial.

Capítulo 4. E, por fim, abordaremos o tema mais polêmico: a “Jus-tiça”. Não pretendemos encerrar o tema neste Capítulo. Pelo contrário, ofereceremos uma prévia noção sobre o assunto tratado para que pos-teriormente o estudante ou profissional possa, caso deseje, tirar as suas próprias conclusões. Todavia nos daremos por satisfeitos se ao longo destes 4 capítulos tivermos preparado o acadêmico para o entendimento do universo jurídico, de seus conceitos e suas contradições.

Ao concluir esta apresentação quero pontuar que só nesta disciplina o estudante e aqueles que se interessarem terão a oportunidade de viajar juntos a fim de adentrarem no universo jurídico, com a característica da “plenitude hermética”. Entretanto, isso não significa que não somos repletos de “anomalias”, “imperfeições” e “contradições”, por vezes, di-versas situações deixam tensos desde o estudante de Direito ao mais ex-periente operador do Direito, e é justamente essa tensão que oferece a garantia de que, embora entre turbulências e calmarias, essa é a mais maravilhosa das viagens.

Saliento, por fim, que devemos descartar o “senso comum” da via-gem virtual, via internet, por meio do Google, que “a tudo resolve”, como se fosse o “deus da modernidade”. Obviamente não podemos negar a importância da era da comunicação eletrônica, mas o livro impresso permanece insubstituível; a sua leitura é necessária, pois contém um componente de ordem, de sistematização, e também um “espírito” que

Apresentação • 15

compõe o seu conteúdo, baseado nas experiências do autor e em pesqui-sas bibliográficas, onde se encontra o todo pensado e escrito.

Assim, ler e escrever constituem-se em matéria-prima de todo pro-fissional da área jurídica, principalmente por meio dos livros, pois, apri-morando as palavras do cartunista Ziraldo, “ler e escrever é melhor que estudar...”.

Observação final para o leitor: em alguns capítulos, nas sugestões de leitura, constam dicas de clássicos juristas para uma viagem mais pro-funda na imensidão do oceano jurídico.

O Autor