introduction au droit compare de fumichon

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Bruno de Loynes de Fumichon

Matre de confrences l'cole de droit de la Sorbonne (universit Paris I)

Doyen de la facult de droit de l'universit de la Polynsie franaise (Tahiti)

Aot 2013

In memoriam Franois de Loynes (1475-1528),

Docteur Rgent de l'universit d'Orlans,

Prsident de Chambre des Enqutes au Parlement de Paris

Comparative Law Journal of the pacific

Journal de Droit Compare Du Pacifique

Collection 'Ex Professo'

Volume II (2013)

Le comit de rdaction remercie le laboratoire EA 4240 (Gouvernance et

Dvelopement Insulaire) de l'Universit de la Polynsie Franaise pour leur

contribution au financement de ce numro. Ils remercient galement Denise

Blackett pour la mise en page de cet ouvrage.

En couverture: DJC, 'Soft Blue/Green/Yellow Wrap' (2002). Etole de soie,

double face teinture la main, 57 cms x 163 cms.

The Editors express their gratitude and appreciation to Laboratoire EA4240

(Governance et Dveloppement Insulaire) (University of French Polynesia) for its

valuable financial contribution.

They also wish to thank Denise Blackett for the typesetting and formatting of

this book.

Cover credit: DJC, 'Soft Blue/Green/Yellow Wrap' (2002). Silk, double sided,

plus dyed shell trim, 57 cms x 163 cms.

iii

SOMMAIRE

Introduction ..................................................................................................... 1

Premiere Partie: La Comparaison des Droits .................................................... 5

CHAPITRE I: L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE ............. 5

Section I: l'Interet Pratique Du Droit Compare .......................................... 6

Paragraphe 1: Le droit compar et l'amlioration du droit ...................... 6

Paragraphe 2. Le droit compar et l'harmonisation du droit ................. 17

Paragraphe 3. Le droit compar et la construction du droit .................. 19

Section II. L'intert Didactique Du Droit Compare ................................. 22

Paragraphe 1. Le droit compar et l'initiation aux droits trangers ....... 22

Paragraphe 2. Le droit compar et l'approfondissement du droit franais

............................................................................................................... 32

Section III. L'Intert Dogmatique Du Droit Compare .............................. 34

Paragraphe 1. Le droit compar et la science du droit .......................... 34

Paragraphe 2. Le droit compar et le droit comme science .................. 40

CHAPITRE II: L'HISTOIRE DU DROIT COMPARE ............................... 42

Section I. Les Origines Antiques Du Droit Compare ............................... 42

Paragraphe 1. La Grce....................................................................... 42

Paragraphe 2. Rome............................................................................ 45

Section II. Le Moyen Age et la Renaissance ........................................... 49

Paragraphe 1. Le Moyen ge et le ius commune mdival ................... 49

Paragraphe 2. La Renaissance et le comparatisme coutumier ............... 50

Section III. Les Temps Modernes Et La Revolution ................................ 53

Paragraphe 1. Le droit des gens et le droit international public moderne

............................................................................................................... 53

Paragraphe 2. Les Lumires de Montesquieu ...................................... 56

Paragraphe 3. La Rvolution franaise et l'Empire (1789-1815) .......... 60


iv

Section IV. Le Droit Compare Contemporain (Xixme et Xxme Siecles)

................................................................................................................... 61

Paragraphe 1. La lgislation compare aux XIXme et XXme sicles 62

Paragraphe 2. La doctrine compare aux XIXme et XXme sicles ... 65

CHAPITRE III: LES METHODES DU DROIT COMPARE ...................... 83

Section I. Les Exigences de Methode de la Demarche Comparative ........ 83

Paragraphe 1. Le droit compar et les mthodes traditionnelles d'tude

du droit ................................................................................................... 83

Paragraphe 2. Le droit compar et le fonctionnalisme ......................... 84

Paragraphe 3. Le droit compar et les autres mthodes d'tude du droit 86

Section II. Les Instruments de la Comparaison des Droits ....................... 88

Paragraphe 1. La recherche documentaire ........................................... 88

Paragraphe 2. Le droit compar et les langues trangres .................... 91

Paragraphe 3. Le droit compar et les sciences humaines .................... 98

Deuxieme Partie: Quelques Grands Systemes de Droit ................................. 101

CHAPITRE I: LES DROITS ROMANISTES .......................................... 103

Section I. La Tradition Romaniste ........................................................ 103

Paragraphe 1. L'histoire de la formation du droit romain ................... 104

Paragraphe 2. L'histoire de la formation de la famille romaniste ........ 114

Section II. La Famille Romaniste.......................................................... 122

Paragraphe 1. Le droit franais ......................................................... 123

Paragraphe 2. Le droit allemand........................................................ 130

CHAPITRE II: LES DROITS DE COMMON LAW ................................ 142

Section I. Le Droit Anglais ................................................................... 142

Paragraphe 1. L'histoire de la formation du droit anglais ................... 142

Paragraphe 2. La structure du droit anglais moderne (XIXme et XXme

sicle) ................................................................................................... 151

Section II. Le Droit Des Etats-Unis D'amerique .................................... 156

Paragraphe 1. L'histoire du droit des Etats-Unis d'Amrique ............. 156

SOMMAIRE

v

Paragraphe 2. La structure du droit des Etats-Unis ............................ 165

CHAPITRE III: QUELQUES DROITS D'ASIE ....................................... 172

Section I. Le Droit Chinois ................................................................... 172

Paragraphe 1. La conception chinoise du droit .................................. 172

Paragraphe 2. Le droit chinois contemporain..................................... 176

Section II. Le Droit Japonais ................................................................ 181

Paragraphe 1. Le droit japonais jusqu' l're Meiji (1867) ................. 181

Paragraphe 2. Le droit japonais depuis l're du gouvernement clair 183

CHAPITRE IV: QUELQUES DROITS RELIGIEUX .............................. 201

Section I. Le Droit Hebraque ............................................................... 202

Paragraphe 1. La Torah, rvlation crite .......................................... 202

Paragraphe 2. Le Talmud, interprtation et rvlation orale puis crite

............................................................................................................. 206

Paragraphe 3. La science juridique hbraque en Occident ................ 209

Section II. Le Droit Canonique ............................................................. 213

Paragraphe 1. Les sources du droit canonique ................................... 215

Paragraphe 2. Le droit canon, droit savant......................................... 217

Paragraphe 3. Les crations des canonistes du Moyen ge ................. 223

Paragraphe 4. Le droit canonique l'preuve de la modernit ............ 229

Section III. Le Droit Musulman ............................................................ 230

Paragraphe 1. Mahomet et la Rvlation: le Coran ............................ 233

Paragraphe 2. La Sunna ou Tradition et les divisions de l'islam ..... 238

Paragraphe 3. L'ijma al umma, consensus de la communaut ............ 245

Paragraphe 4. La Renaissance musulmane et la Sharia ...................... 252

CHAPITRE V: QUELQUES DROITS TRADITIONNELS D'AFRIQUE ET

D'OCEANIE ................................................................................................. 264

Section I. La Resistance Du Droit Coutumier Traditionnel .................... 264

Paragraphe 1. Les caractres des droits traditionnels ......................... 265


vi

Paragraphe 2. Le destin des droits traditionnels pendant la colonisation

............................................................................................................. 268

Paragraphe 3. La rhabilitation du droit coutumier aprs l'indpendance

............................................................................................................. 269

Section II. La Survie Du Droit Coutumier Traditionnel ......................... 271

Paragraphe 1er.

Le droit de la famille .................................................. 273

Paragraphe 2. Le droit des biens ....................................................... 275

Paragraphe 3. Le rglement des conflits ............................................ 277

vii

COMPARATIVE LAW JOURNAL OF THE PACIFIC

JOURNAL DE DROIT COMPARE DU PACIFIQUE

Le Comparative Law Journal of the Pacific - Journal de Droit Compar du

Pacifique (CLJP-JDCP) a t cr en 1994 sous le nom de Revue Juridique

Polynsienne (RJP) et parat sous l'gide de l'Association de Lgislation Compare

des Pays du Pacifique (ALCPP) en collaboration avec Victoria University Law

Review (VUWLR) et la New Zealand Association for Comparative Law

(NZACL).

Revue pluridisciplinaire, elle accueille et publie en langue franaise et/ou

anglaise, des articles, monographies ou numros hors srie, relatifs diffrents

aspects des sciences sociales et humaines intressant principalement, mais pas

exclusivement, les pays de la zone Pacifique. Ses comits scientifiques et de

rdaction, sont internationaux et pluridisciplinaires ils veillent la qualit

scientifique et au caractre novateur et indit des publications qui leur sont

soumises.

L'accs aux publications et leur tlchargement gratuit, est possible partir d'un

lien sur le site Internet de la New Zealand Association for Comparative Law:

www.victoria.ac.nz/law/nzacl/publications.aspx alimentant ainsi une banque de

donnes spcialise et unique sur les sciences sociales et humaines dans le

Pacifique Sud tout en assurant sa plus grande diffusion.

Les auteurs qui souhaitent soumettre leurs manuscrits peuvent le faire en

crivant Yves-Louis Sage, Universit de la Polynsie franaise, Campus de

Punaauia, BP 6570, Faaa Aroport, Tahiti, Polynsie Franaise ou l'une des

adresses lectroniques suivantes: [email protected] ou [email protected].

Directeur de publication

Sage Yves-Louis, Matre de Confrences (Hdr) l'Universit de la Polynsie

Franaise

Direction scientifique

Blanc-Jouvan Xavier, Professeur Emrite de l'Universit Paris I Panthon-

Sorbonne

Le Cannu Paul, Professeur l'Universit Paris I - Panthon-Sorbonne

Muir Watt Horatia, Professeur l'Ecole de Droit de Sciences Po Paris

Sir Richardson Ivor, Distinguished Fellow Victoria University of Wellington


viii

Comit scientifique

Andr Sylvie, Professeur l'Universit de la Polynsie franaise

Sir Baragwanath David, Juge et Prsident du Tribunal international pour le

Liban

Castellani Luca, Chef du Centre rgional de la Commission des Nations Unies

pour le droit commercial international (CNUDCI) pour l'Asie et le Pacifique

Corrin Jennifer, Professeur et Directrice du Centre for Public, International and

Comparative Law, University of Queensland

Joyau Marc, Professeur l'Universit de Nantes

Luo Li, Associate Professeur Renmin University Beijing

Kanayama Naoki, Professeur l'Universit Keio, Tokyo

Kitamura Ichiro, Professeur l'Universit de Tokyo

Montet Christian, Professeur l'Universit de la Polynsie franaise

Murat Pierre, Professeur l'Universit Pierre-Mends - France, Grenoble

Patrono Mario, Professeur l'Universit Rome I, La Sapienza

Poujade Bernard, Professeur l'Universit Paris Descartes

Powles Guy, Professeur et Senior Research Fellow Monash University

Rouland Norbert, Professeur l'Universit d'Aix-Marseille, membre honoraire

de l'Institut Universitaire de France

Sir Walker Paul, Juge et Prsident de l'Administrative Appeals Chamber of the

Upper Tribunal High Court Queen's Bench Division (London)

Le Comit scientifique de Victoria University of Wellington Law Review et de

la New Zealand Association for Comparative Law (association affilie

l'UNESCO)

Comit de direction

Angelo Anthony, Professeur Victoria University of Wellington (Law Faculty)

Atkin Bill, Professeur Victoria University of Wellington (Law Faculty)

Cabannes Xavier, Professeur l'Universit de Picardie Jules Verne (Facult de

droit)

PRESENTATION

ix

Costi Alberto, Associate Professor Victoria University of Wellington (Law

Faculty)

Hassall, Graham Associate Professor Victoria University of Wellington

(School of Government)

Troianello, Antonino, Matre de conferences (Hdr) l'Universit de la Polynsie

franais.

****

The Comparative Law Journal of the Pacific Journal de Droit Compar du

Pacifique (CLJP-JDCP) was created in 1994 under the name Revue Juridique

Polynsienne (RJP). It is an international, multidisciplinary journal and is

published once a year under the auspices of the Association de Legislation

Compare de Pays du Pacifique (ALCPP) [Association of Comparative Legislation

of the Countries of the Pacific], in collaboration with the Victoria University Law

Review (VUWLR) and the New Zealand Association for Comparative Law

(NZACL). Special issues are also regularly published on specific topics concerning

the Pacific region.

Its Editorial Committee and the Scientific Committee are both international and

multidisciplinary and are responsible for ensuring the scientific quality original

nature of the submitted contributions.

All published articles are accessible online and can be freely downloaded from

the following internet site: www.victoria.ac.nz/law/nzacl/publications.aspx.

Authors who wish to submit their manuscripts can do so by sending them to Dr

Yves-Louis Sage, University of French Polynesia, Campus of Punaauia, BP 6570,

Faaa Aroport, Tahiti, French Polynesia or to the following email addresses:

[email protected] or [email protected].

Editor-in-Chief

Sage Yves-Louis, Matre de Confrences (Hdr) at the University of French

Polynesia

Scientific Directors

Blanc-Jouvan Xavier, Professor Emeritus at the Law Faculty of the University

of Paris 1- Panthon-Sorbonne

Le Cannu Paul, Professor at the University of Paris 1- Panthon-Sorbonne

Muir Watt Horatia, Professor at the Sciences Po Law School (Paris)


x

Sir Richardson Ivor, Distinguished Fellow at Victoria University of Wellington

Scientific Committee

Andr Sylvie, Professor at the University of French Polynesia

Sir Baragwanath David, Judge and President of the Special Tribunal for

Libanon

Castellani Luca, Head United Nations Commission on International Trade Law

(UNCITRAL) Regional Centre for Asia and the Pacific

Corrin Jennifer, Director of the Centre for Public, International and

Comparative Law, University of Queensland

Joyau Marc, Professor at the University of Nantes

Luo Li, Associate Professor at Renmin Universiity Beijing

Kanayama Naoki, Professor at Keio University, Tokyo

Kitamura Ichiro, Professor at Tokyo University

Montet Christian, Professor at the University of French Polynesia

Murat Pierre, Professor at the University Pierre Mends - France, Grenoble

Patrono Mario, Professor at the University of Rome I, La Sapienza

Poujade Bernard, Professor at the University of Paris Descartes

Powles Guy, Professor and Senior Research Fellow at Monash University

Rouland Norbert, Professor at the Law Faculty of the University of Aix-

Marseille, honorary member of the Institut Universitaire de France

Sir Walker Paul, Judge and President of the Administrative Appeals Chamber of

the Upper Tribunal High Court Queen's Bench Division (London)

The scientific committee of Victoria University of Wellington Law Review and

of the New Zealand Association for Comparative Law

Editorial Committee

Angelo Anthony, Professor at Victoria University of Wellington (Law Faculty)

Atkin Bill, Professor at Victoria University of Wellington (Law Faculty)

Cabannes Xavier, Professor at the University of Picardie Jules Verne (Law

Faculty)

PRESENTATION

xi

Costi Alberto, Associate Professor at Victoria University of Wellington (Law

Faculty)

Hassall Graham, Associate Professor at Victoria University of Wellington

(School of Government)

Troianiello, Antonino, Matre de Confrences (Hdr) at the University of French

Polynesia

1

INTRODUCTION

L'expression de droit compar est parfois critique et on propose alors de la

remplacer par celle de science comparative du droit ou d'tudes juridiques

comparatives. Les anglophones utilisent l'expression de Comparative Law. Les

germanophones parlent de Rechtsvergleichung (comparaison du droit) et de

Vergleichendes Recht (droit comparant), qui expriment mieux l'ide que la

matire s'identifie une dmarche et non un droit positif, non un droit matriel,

comme le droit franais ou le droit priv ... L'un des fondateurs du droit compar

moderne, Edouard Lambert (1866-1947), professeur la facult de droit de Lyon,

disait que l'expression droit compar est amphibologique, qu'elle est

quivoque, qu'elle a un double sens. En effet, le droit compar a deux objets qui

sont, il est vrai, troitement lis: l'tude des droits trangers, d'une part, la

comparaison des droits, d'autre part.

Il n'est pas possible de comparer deux lments, sans les connatre, l'un et

l'autre, dans une mesure suffisante. Aussi devrait-on, en principe, commencer par

tudier les droits trangers, avant de procder leur comparaison entre eux ou avec

le droit franais. Mais l'tude du droit, national ou tranger, ncessite des annes.

Et l'examen des questions de mthode ne doit pas tre repouss la fin des tudes.

On peut donc renverser le principe qu'il faut connatre plusieurs droits avant de les

comparer et commencer par la thorie de la comparaison des droits. Il est en effet

d'usage d'tudier ces deux questions en commenant par celle des principes de la

dmarche de comparaison, et en poursuivant par son application: d'abord la thorie,

puis la pratique, de la comparaison de deux droits, ou plus.

Aussi la premire partie de ce cours d'Introduction au droit compar sera

consacre la dmarche de la comparaison des droits. Cette conduite est originale

par rapport celle qui prside l'tude du droit franais. Elle ouvrira l'tude de

cette branche trs riche des tudes juridiques qu'est le droit compar.

La seconde partie du cours sera ddie une introduction trs gnrale

plusieurs familles de droit. Les plus importants de ces droits, les grands systmes

de droit contemporains, avec le caractre subjectif que peuvent prsenter cette

ide d'importance et cette notion de grands systmes, seront tudis

ultrieurement dans le cursus du droit compar. De manire plus approfondie que

dans ce cours-ci, des enseignements seront consacrs des groupes de droit et,


2

parfois, l'histoire de familles de droit, telles la famille des droits romanistes de

l'Europe continentale, ou la famille des droits de common law. Le terme mme de

famille de droits est souvent contest et cart, au profit de celui de systmes

juridiques, qui est plus neutre vis--vis de l'histoire. Ici, nous prsenterons une

introduction trs gnrale quelques groupes de systmes de droit appliqus dans

le monde.

Les tudiants se verront offrir l'tude de branches particulires de la science du

droit compar, au long de leur cursus juridique ultrieur. Ils constateront toujours

que les proccupations mthodologiques restent constantes et difficilement

solubles. L'tude des droits trangers et leur comparaison les ramneront sans cesse

la question de la pertinence de leurs mthodes de travail, et la recherche de la

bonne distance par rapport leur droit de formation initiale, et par rapport au droit

tranger, ou aux droits trangers, qu'ils choisiront d'tudier. Comme pour les

relations humaines, les relations intellectuelles avec son droit, et avec les droits

trangers, ncessitent une juste apprciation de la bonne distance.

Ce cours est issu d'un enseignement dispens aux tudiants de la premire anne

de la licence en droit de l'universit d'Orlans, pendant l'anne acadmique

2010/2011. Il a gard de ses origines, outre des digressions, des exemples et des

rapprochements qui paraitront certains tout fait saugrenus, des caractres

initiatique, synthtique et lacunaire.

L'tude des droits traditionnels d'Afrique, d'Asie et d'Ocanie avait t alors

compltement oublie. Les hasards de la carrire universitaire ont amen l'auteur

accepter un poste l'universit de la Polynsie franaise Tahiti, o M. Yves-

Louis Sage, directeur et diteur du Comparative Law Journal of the Pacific-Journal

de Droit Compar du Pacifique (CLJP-JDCP), lui a propos de publier ce cours,

comme premier volume d'un ouvrage dont le second serait consacr aux droit de

l'Ocanie et aux autres droits traditionnels. Cette rencontre et ce sjour en Ocanie

ont permis de commencer remdier, de manire encore modeste, cette lacune.

En outre, il convient de mentionner un autre esprit particulier de ce cours. Le

double intrt de son auteur pour le droit compar et pour l'histoire du droit le

rattache un courant de la doctrine contemporaine, celui de l'histoire comparative

du droit, qui s'exprime dans la revue Comparative Legal History, organe de la

European Society for comparative legal History. Il se peut que, aux yeux de

certains lecteurs, cette Introduction au droit compar apparaisse plus comme un

ouvrage d'histoire du droit que comme un cours de droit compar.

La littrature sur la matire du droit compar est immense. A titre de simple

orientation bibliographique destine ces tudiants commenants, on peut suggrer

INTRODUCTION

3

la consultation des quelques ouvrages suivants en langue franaise, une exception

prs:

- DAVID (Ren) et JAUFFRET-SPINOSI (Camille): Les grands systmes

de droit contemporains, Paris, Dalloz, 11me

dition, 2002.

- LEGEAIS (Raymond): Grands systmes de droit contemporains, Paris,

Litec, 2me

dition, 2008.

- LEGRAND (Pierre): Le droit compar, Paris, PUF (Que-sais-je?), 2002.

- LEGRAND (Pierre) (sous la direction de): Comparer, les droits,

rsolument, Paris, PUF, 2009.

- TUNC (Andr): Cours polycopi de Grands systmes de droit

contemporains, Paris, 1974.

- ZWEIGERT (Konrad) et KTZ (Hein): Einfhrung in der

Rechtsvergleichung, Tbingen, 3me

dition, 1996; An Introduction to

Comparative Law, traduction de Tony Weir, Oxford, 1998.


4

5

PREMIERE PARTIE: LA COMPARAISON

DES DROITS

Il est d'usage de consacrer le dbut du cours d'Introduction au Droit compar

des considrations gnrales et thoriques sur la comparaison des droits.

Le comparatisme, ensemble transversal des sciences compares, a connu un

dveloppement fulgurant depuis le XVIIIme sicle. Des savants comparent les

langues (la linguistique compare), d'autres les lettres (la littrature compare),

d'autres encore les croyances (les religions compares). Claude Bourgelat (1711-

1779), fondateur de la science vtrinaire, crateur de la premire cole vtrinaire

d'Europe, Lyon, en 1761, fut le pre de la bio pathologie compare. Ecuyer du roi

de France, Louis XV, il fit admettre l'utilit des soins ports aux animaux par la

comprhension du corps humain. Il crivait: La mdecine de l'homme est utile

celle du cheval et rciproquement. La mdecine donc, mais aussi le droit, et

l'ensemble des autres sciences, en particulier les sciences humaines, ont dcouvert

l'intrt de la comparaison.

A vrai dire, l'histoire du comparatisme, en particulier en droit, remonte bien plus

loin dans le temps que le XVIIIme sicle. Elle se fond dans l'histoire de la pense.

Et, au cours de cette longue histoire, le comparatisme a dvelopp une mthode de

travail propre commune ces diverses disciplines.

On abordera donc la question de la comparaison des droits de divers points de

vue: son intrt, qui est grand et multiple; son histoire, comme discipline

scientifique, ancienne et riche; ses mthodes, originales et exigeantes.

Notre plan sera donc le suivant:

- Chapitre Ier: L'intrt de l'tude du droit compar

- Chapitre II: L'histoire du droit compar

- Chapitre III: Les mthodes du droit compar.

CHAPITRE I: L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

Les raisons d'tudier le droit compar sont multiples. C'est une matire porteuse,

si ce n'est d'exotisme, en tous cas du got de pays trangers, proches ou lointains.

Le droit compar invite au voyage. De l vient une grande partie de sa sduction.


6

Si l'on pouvait en faire galement la base d'une carrire professionnelle, quel

bonheur!

Il prsente d'autres intrts, plus srieux, lis ses fonctions multiples. Certains

sont immdiats: le droit compar prsente d'abord une utilit pratique (Section I). Il

joue galement un rle didactique, pdagogique (Section II). Il prsente enfin un

intrt scientifique (Section III).

Section I: l'Interet Pratique Du Droit Compare

Quoique ce soit le plus souvent une matire option, dans le cursus

universitaire, le droit compar prsente, avant tout, un intrt pratique. On

mentionnera en passant le fait que la connaissance de droits trangers est

indispensable dans l'exercice de nombreuses fonctions professionnelles: celles de

business man, mais aussi celles de juge, d'arbitre ou d'avocat, sans compter celles

de diplomate ou d'homme politique.

Depuis longtemps, le droit compar sert perfectionner le droit positif, c'est--

dire le droit en vigueur (Paragraphe 1). Depuis un demi-sicle, il sert galement

harmoniser et unifier le droit, notamment au sein de l'Europe qui se construit

depuis 1945, depuis la fin de la Deuxime guerre mondiale (Paragraphe 2). Enfin,

il a jou, et il joue parfois, encore un rle encore plus ambitieux: il exerce, dans

certaines circonstances, une fonction cratrice, une fonction vritablement

constructrice du droit (Paragraphe 3).

Paragraphe 1: Le droit compar et l'amlioration du droit

Le premier nom qui a t donn la science du droit compar, l'poque

contemporaine, a t celui de Lgislation compare. Cette appellation s'explique

par la domination, au XIXme sicle, de la loi, parmi les sources du droit. La loi

tait au znith, depuis le courant du XVIIIme sicle, et la coutume tait dcrie

pour son obscurantisme, sa diversit, son irrationalit. Les philosophes des

Lumires voyaient dans la loi le moyen de rendre le droit rationnel. Le

lgicentrisme, la conception que, parmi les sources du droit, la loi doit tre la

principale, si ce n'est la seule source, a t une passion de la Rvolution franaise.

L'adoption, de 1804 1811, des cinq codes tablis sous l'impulsion de Napolon

Bonaparte, premier consul puis empereur, a t la plus belle manifestation de cet

amour de la loi, de cette nomophilie.

Au XIXme sicle, la loi est reine et l'cole doctrinale dominante, l'cole de

l'Exgse, limite son ambition faire le commentaire des codes. Le droit compar

porte donc naturellement, cette poque, le nom de Lgislation compare. La

Lgislation compare, comme on le verra encore au chapitre consacr l'histoire

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

7

de la discipline du droit compar (Chapitre 2), s'est forme en vue du

perfectionnement du droit (A). Quelques exemples d'emprunts la lgislation

trangre tirs de dbats anciens et actuels en fourniront une illustration (B). Ces

legal transplants1, quand ils sont massifs, quand ils se font en bloc, sont dsigns

par un concept fondamental du droit compar, celui de la rception du droit (C).

(A) Le perfectionnement du droit

On distingue parfois l'tude du droit conduite de lege lata de celle mene de

lege ferenda.

Etudier le droit de lege lata, c'est examiner la loi, au sens gnral de droit, telle

qu'elle est pose, telle qu'elle existe: le droit en vigueur. Il s'agit de comprendre au

mieux le droit en vigueur. Etudier le droit de lege ferenda, c'est examiner la loi,

dans l'ide de son amlioration, des rformes lgislatives souhaitables: legem

ferens dsigne le prteur ou le consul romain portant la loi, c'est--dire

concevant, rdigeant, soutenant, dfendant, un projet de loi, devant les comices du

peuple romain: les comices taient les assembles des citoyens romains qui avaient

le pouvoir d'acquiescer ou de rejeter l'adoption du projet de loi prsent par le

consul ou le prteur. De lege ferenda signifie donc au sujet d'une loi que l'on se

propose de porter devant le peuple pour amliorer le droit existant. La fonction

d'amlioration du droit revenait, Rome, d'abord aux jurisconsultes. Pomponius

crivait au IIme sicle de notre re:2

Le droit ne peut rester vivant, s'il n'y a pas un jurisconsulte qui ne l'amliore par son

travail quotidien.

Aujourd'hui, ct de l'expression tude du droit de lege ferenda, on utilise

plus volontiers l'expression de science lgislative. La science lgislative est

dfinie par le Vocabulaire juridique3 de G Cornu et al comme l'tude et la

recherche doctrinale, historique, comparative, ayant pour objet la critique du droit

existant et l'adoption de rformes souhaitables.

De tous temps, comme on le verra au chapitre consacr l'histoire du droit

compar, cette discipline a d'abord choisi, comme objet de son travail,

l'amlioration du droit existant. Quand on cherche faire progresser le droit, quelle

1 Une doctrine, rcente et paradoxale, nie la possibilit de transplants juridiques. Voir Pierre Legrand, "The Impossibility of 'Legal Transplants' (1997) 4, Maastricht Journal of European and Comparative Law, p 111.

2 Quod constare non potest ius, nisi sit aliquis juris peritus, per quem possit cottidie in melius produci (D 1, 2, 2, 13).

3 Paris, 9me d, 2011.


8

que soit la direction que l'on souhaite emprunter et les buts que l'on se fixe la

justice, l'utilit la tendance naturelle de l'esprit du juriste est de chercher chez le

voisin, proche ou lointain, des solutions, des formules, qui ont fait leur preuve, qui

ont t appliques avec succs. Pourquoi vouloir toujoursrinventer la roue?

L'exemple du voisin, parfois la jalousie qu'il inspire, sont des moteurs puissants

dans la cration du droit. Le mimtisme est un comportement courant chez le

lgislateur. Cette attitude de suivisme est parfois encourage par l'influence

politique, conomique, culturelle exerce par un pays puissant, un pays leader, dont

on dsire imiter le mode de vie, les coutumes, les lois. La mode mme est un

phnomne qui svit galement en droit. A beau mentir, qui vient de loin, dit un

proverbe franais, repris par le doyen Carbonnier comme titre d'un article de droit

compar, consacr au mythe du lgislateur tranger4. Parfois, les jurisconsultes,

les lgislateurs ou les juges se font-ils les promoteurs d'une adoption pure et simple

de rgles trangres.

(B) Quelques domaines d'emprunts au lgislateur tranger

Tous les domaines du droit sont susceptibles de profiter d'une dmarche

comparatiste pour amliorer le droit en vigueur. On se bornera quelques

exemples tirs du droit public ou du droit priv.

(1) Le droit public

En droit public, le droit constitutionnel et le droit de la procdure, civile et

pnale, sont deux disciplines qui s'abreuvent abondamment au droit compar.

- Le droit constitutionnel

La communaut d'esprit entre les traditions juridiques occidentales est

particulirement visible en droit constitutionnel. Les institutions politiques des pays

des deux cts de l'Atlantique prsentent une parent qui tient une culture

commune. La Botie, Montesquieu5 et Tocqueville ont jou un rle minent dans la

formation d'une culture constitutionnelle occidentale. A. Esmein, un professeur de

droit de la facult de droit de Paris de la fin du XIXme sicle, a donn cette

4 'A beau mentir, qui vient de loin', ou le mythe du lgislateur tranger dans Essai sur les lois, (2me d, Paris, 1995) p 201.

5 Blackstone crit, au sujet de Montesquieu: Montesquieu n'a pas hsit dclarer, mme au sein de son pays, que l'Angleterre est la seule nation, dans le monde, dont la constitution ait pour but direct la libert civile et politique. (Commentaries on the Laws of England, Livre 1, chapitre 1). Blackstone emprunta Montesquieu sa thorie de l'utilit sociale en matire pnale, l'ide que le but des lois pnales est, avant tout, de prvenir les crimes pour l'avenir.


9

discipline un nouvel essor6. L'ide de constitution y est si partage qu'elle s'est

mme libre de l'Etat. H Ruiz Fabri relve avec justesse que des internationalistes

ont prn l'ide d'une constitution pour la communaut universelle des Etats, et

d'autres celle d'une constitution de la socit mondiale, dont les sujets seraient les

individus7.

La pratique de l'emprunt d'institutions constitutionnelles trangres (en

entendant l'institution comme un organe ou un mcanisme) est courante. Le

parlement britannique a servi de modle de multiples assembles de dputs dans

le monde.

La mode du contrle de la constitutionnalit des lois a svi aprs la Deuxime

guerre mondiale8. La cour suprme des Etats-Unis a servi de rfrence de

nombreux pays qui ont voulu se doter d'une institution de contrle de la

constitutionalit des lois: tribunal constitutionnel fdral allemand, cour

constitutionnelle italienne, conseil constitutionnel franais

L'excutif est aussi touch par ce phnomne: l'lection du prsident de la

Rpublique au suffrage universel, institue en France par une rforme

constitutionnelle de 1962, est un autre emprunt au droit des Etats-Unis. Cet

emprunt aurait pu tre beaucoup plus prcoce. Aprs le coup d'Etat du 18 brumaire

(novembre 1799), Napolon Bonaparte voulait rtablir un pouvoir excutif fort.

Lors de l'laboration de la constitution du consulat, on lui proposa d'imiter le

systme amricain et d'emprunter l'institution du prsident de la jeune rpublique

des Etats-Unis d'Amrique, tablie par la rcente constitution fdrale des Etats-

Unis, entre en vigueur le 30 avril 1789. Mais Bonaparte carta la proposition. La

Rvolution tait encore trop proche et l'amour de la Rpublique trop vif: Il fallait

encore dguiser la magistrature unique du prsident. Il tait ncessaire d'avancer

prudemment dans le rtablissement de la monarchie. La prsidence l'amricaine

avait un caractre monarchique trop marqu, visible et gnant. Bonaparte prfra

6 Voir les Elments de droit constitutionnel franais et compar d'Adhmar Esmein, Paris, 1895.

7 Voir Hlne Ruiz Fabri "Les contaminations disciplinaires" in J du Bois de Gaudusson et F Ferrand La concurrence des systmes juridiques (Marseille, 2008) pp 130 et seq. H Ruiz Fabri mentionne notamment l'analyse que faisait Lauterpacht du pacte de la Socit des nations comme Higher Law, et celle que prsentait Verdross de la charte des Nations unies. L'antagonisme entre les Super grands a priv la charte de ses potentialits de constitution de l'humanit. Toutefois, le droit international, notamment la doctrine internationale, subirait une forme de contamination disciplinaire par le droit constitutionnel gnral, une constitutionnalisation.

8 Auparavant, le tribunal fdral suisse s'tait inspir de la cour suprme des Etats-Unis.


10

emprunter aux Romains le consulat. A vrai dire, il emprunta plus le nom que la

chose elle-mme9.

Un autre exemple d'emprunt constitutionnel est fourni par le gouvernement

helvtique. Le gouvernement fdral helvtique est constitu de conseillers

fdraux, actuellement au nombre de sept chefs de dpartement, qui sont, en

quelque sorte, des super ministres. L'un des conseillers fdraux exerce, pour un

an, en plus de ses fonctions de chef de dpartement, celles de prsident de la

Confdration helvtique. Ce systme de gouvernement dpersonnalise quasi

totalement la fonction de chef de l'Etat. Il est la fiert de ce peuple aux traditions

dmocratiques et galitaires trs fortes.

Ce systme de gouvernement est un emprunt la constitution franaise du

Directoire, la constitution dite de l'An III de la Rpublique une et indivisible (22

aot 1795). Le Directoire excutif dcida de porter les idaux de la Rvolution

franaise au-del des frontires de la Rpublique, et d'en faire profiter les Suisses,

qui ne demandaient rien, sauf qu'on ne leur prenne pas leur argent. A vrai dire, cet

argent intressait probablement plus le Directoire que la propagation de ses idaux.

Le Directoire, ayant battu les Confdrs et occup Berne, imposa la Suisse sa

propre constitution10, avec ses cinq directeurs excutifs ou super ministres: la

constitution de la Rpublique helvtique une et indivisible, dite l'Helvtique, est en

effet calque sur celle du Directoire.

En Suisse, ce systme, impos par l'imprialisme franais, se greffa

naturellement sur l'organisme politique helvtique: l'article 174 de la constitution

helvtique actuelle s'inspire toujours de l'article 132 de la constitution du Directoire

du 22 aot 1795. En France, ce systme ne prit pas. Les lections ayant donn la

victoire des opposants, les directeurs en place organisrent des coups d'Etat. Le

dernier coup d'Etat, celui du 18 brumaire an VIII (9 novembre 1799), emporta le

rgime. Il fut l'uvre d'un opposant, le gnral Napolon Bonaparte, qui tablit le

Consulat, puis l'Empire.

Quittons le droit constitutionnel compar pour nous tourner vers le droit

processuel compar.

9 Une tentative d'implanter l'institution du prsident de la Rpublique avait t tente, sans succs, par la constitution de la Seconde rpublique (1848-1852).

10 Cette constitution introduisit de trs importants progrs: la proclamation de la libert religieuse, de la libert de la presse, de la libert du commerce et de l'industrie; l'abolition des privilges de la noblesse et des corporations; la suppression de la torture; l'unification douanire et montaire entre les cantons; la souverainet populaire et la dmocratie directe selon les principes de la constitution de l'an I (juin 1793) jamais applique en France, son pays de naissance.


11

- Le droit processuel

En matire de procdure civile, la Grande-Bretagne a effectu rcemment une

rforme importante. Certains dfauts de la justice civile taient critiqus: lenteur,

cot, complexit. On aurait pu penser que, dans ce royaume si attach ses

traditions judiciaires, les principes continentaux seraient d'emble exclus. Ce n'est

pas ce qui s'est produit. La commission d'tude institue par la chancellerie a

propos l'adoption de rgles nouvelles, qui augmenteraient les pouvoirs des juges

dans la gestion des affaires, le case management.

Dans son rapport d'tape rendu en 1995, le prsident de la commission, Lord

Woolf, fit explicitement rfrence la fonction plus active du juge, dans les droits

civils, par rapport celle du juge anglais. Dans le systme accusatoire, adversarial,

le juge anglais se borne trancher les questions choisies par les parties. Lord

Woolf a qualifi sa conception de la justice civile de mid channel. Les principes

proposs par la commission ont t retenus par le chancelier et adopts par le

parlement. Des rformes ont t introduites, inspires de cet esprit, de ce ghost

nich dans les nuages, flottant mi parcours entre Douvres et Calais. On est trs

reconnaissant Lord Woolf pour cet aveu que le droit anglais est dispos

s'inspirer d'institutions du droit continental et les recevoir11.

En matire de procdure pnale, l'opposition entre la tradition romaniste de la

procdure inquisitoire et celle de la procdure accusatoire s'est nettement estompe,

si ce n'est vanouie. La France a emprunt l'Angleterre, il y a deux sicles,

l'institution du jury. La Rvolution franaise, pendant sa premire phase librale, de

1789 1792, a rform la justice sur les modles hollandais et anglais. De la

Hollande, l'assemble nationale constituante a retenu la mdiation et l'arbitrage, sur

les conseils de Voltaire, en matire civile. De l'Angleterre, elle a adopt le jury

populaire, sur les conseils de Montesquieu12, en matire pnale13. En France,

devant les cours d'assises, les jurys fonctionnent toujours en rpondant, par oui ou

par non, une liste de questions, sur les faits et sur la responsabilit du prvenu. La

France rvolutionnaire a galement emprunt l'Angleterre le droit reconnu au

11 Sur la rception, voir infra, p 19.

12 Montesquieu avait fait l'apologie de la procdure anglaise (L'Esprit des Lois, XI, 6). Il rapprochait la procdure anglaise de la procdure romaine de la Rpublique et de la procdure fodale: toutes trois taient accusatoires, orales et publiques. Et la justice tait rendue par des juges non professionnels runis en jury.

13 Mais pas en matire civile, comme le proposait aussi Adrien Duport. La France a aussi emprunt l'Angleterre, en matire pnale, pendant la Rvolution, outre le droit de l'accus au silence, la sparation, la phase dcisionnelle, des fonctions d'investigation et de jugement.


12

suspect travaill par la police, l'accus interrog par le juge, de ne pas rpondre

aux questions qui lui sont poses, ce que l'on appelle le droit au silence.

Aux XIXme et XXme sicles, de son ct, l'Angleterre a emprunt la

France la police judiciaire, une police professionnelle, technique et scientifique.

Trs rcemment, la Grande Bretagne a emprunt la France le ministre public et

la garde vue, avec des adaptations, naturellement, et sous d'autres noms,

videmment (Prosecution Offences Act de 1985). En matire de procdure pnale,

la rputation de la France est peu flatteuse, en Angleterre, tort ou raison. Aussi

le gouvernement britannique a adopt ces emprunts sotto voce. Alors que la France

se pose aujourd'hui la question de l'abandon du jury, l'Angleterre, qui pratiquait le

jury en matire civile et pnale, l'a largement abandonn, pour des raisons

d'efficacit et de cot, notamment en temps14. En Angleterre, c'est la pratique des

tmoins experts partisans qui fait aujourd'hui l'objet de vives critiques. Car cette

pratique est au cur de bon nombre des pires erreurs judiciaires commises dans le

pays pendant les dernires dcennies.

Aujourd'hui, la procdure pnale, des deux cts de la Manche, emprunte aux

deux conceptions traditionnelles: la conception accusatoire et la conception

inquisitoire. Traditionnellement la procdure pnale anglaise tait qualifie

d'accusatoire: les poursuites, l'instruction et le procs taient diligents par les

parties, qui s'accusaient l'une l'autre. La procdure pnale franaise tait qualifie

d'inquisitoire: les poursuites, l'instruction et le procs taient diligents par le

ministre public, par l'Etat. Aujourd'hui, les deux pays ont fait des pas l'un vers

l'autre. La convergence entre les deux droits est patente. Les deux pays ont

maintenant leur version particulire d'un systme de procdure pnale qui est

manifestement mixte, qui emprunte aux deux traditions.

(2) Le droit priv

En droit priv, le droit des affaires est une matire qui s'inspire souvent du droit

tranger.

L'empereur Napolon III, dans les annes 1860, a voulu donner son cadre

juridique au capitalisme franais, alors que l'conomie franaise tait en train de

raliser son dcollage conomique. Il s'est tourn vers l'Angleterre, qui tait le pays

industriel le plus avanc l'poque. Il a fait adopter des lois relatives aux moyens

de paiement (le chque notamment), aux socits (la grande loi sur les socits

commerciales de 1866), aux garanties

14 Le jury trial ne concerne plus que 1 2% des affaires. Voir JR Spencer La procdure pnale anglaise (Paris, 1998) pp 14 18.


13

Dans le courant du XXme sicle, le droit franais a adopt la socit

responsabilit limite (1920) puis la socit conseil de surveillance et directoire

(1969), toutes deux inspires de modles allemands. Elle a adopt les actions sans

droit de vote, et aussi le leasing ou crdit-bail. En matire de concurrence et de

bourse, le droit franais s'est inspir de modles amricains: loi anti-trust, loi sur le

contrle des oprations de bourse (COB).

En matire de droit des contrats, l'exemple rcent de l'adoption par le parlement

franais d'une loi sur le trust (loi du 19 fvrier 2007, sur la fiducie) mrite de

retenir l'attention. L'adoption du trust a t salue comme la rception, tout fait

opportune, d'une institution typiquement anglaise, qui comblait une lacune du droit

franais. Il est de fait que le trust remplit des fonctions intressantes en matire de

gestion des biens, de successions, de garanties. C'est une institution qui existait

dj en Suisse, pays de la famille romaniste. Le voyageur qui descend la gare

ferroviaire de Zrich, ou celles de Genve ou de Lausanne, a les yeux attirs par

les enseignes brillantes des Fiduciaires, qui s'offrent grer son argent ou ses

autres biens. La fiducie est un des plus anciens contrats du droit romain, dont le

rgime est antrieur la vente consensuelle et aux autres contrats nomms et

innomms. Voil une institution que le droit franais n'avait pas prise dans

l'hritage romain, que le droit helvtique apprcie depuis longtemps. Peut-tre

dcouvrira-t-on un jour que le trust anglais n'est que la fiducie romaine rebaptise

en bonne langue germanique15.

Cette loi de 2007 sur la fiducie est en train de produire des effets tonnants. Le

trust constituait un pas vers la reconnaissance de l'existence d'un patrimoine

d'affectation, d'un patrimoine distinct. La loi de 2007 a fait voluer le droit franais

sur la question controverse de l'unicit du patrimoine. On sait qu'une doctrine

classique, depuis Aubry et Rau, affirme que L'ide de patrimoine se dduit

logiquement de celle de la personnalit La patrimoine est l'manation de la

personnalit et l'expression de la puissance juridique dont une personne est investie

comme telle16. Il s'en dduit que chaque individu a un patrimoine, et qu'il n'a

qu'un seul patrimoine, unique et universel. Cette doctrine est en train de sombrer

sous nos yeux. Une loi rcente, adopte dfinitivement par l'assemble nationale, le

12 mai 2010, a cr l'institution de l'entrepreneur individuel responsabilit

limite. L'article 1er de cette loi, qui va tre intgre au code de commerce,

dispose que Tout entrepreneur individuel peut affecter son activit

15 L'histoire du trust est lie au dveloppement des cours d'equity et ces cours ont beaucoup emprunt au droit savant, romain et canonique.

16 Cours de droit civil franais, 3me d, 1856-1865, t V, par 574.


14

professionnelle un patrimoine spar de son patrimoine personnel, sans cration

d'une personne morale.

Le parlement franais a cart l'ide que chacun de nous pourrait former deux

personnes (une personne physique et une personne morale) ayant chacune son

patrimoine. Il lui a prfr l'ide que chaque personne physique peut avoir deux

patrimoines: un patrimoine professionnel et un patrimoine personnel. En

prononant ces deux expressions de patrimoine professionnel et de patrimoine

personnel, on voit dj qu'elles ne sont pas totalement satisfaisantes. Y aura-t-il

une tanchit entre ces deux patrimoines, en ce qui concerne leur matire, les

revenus qu'ils gnrent, les surets dont ils sont les supports? Autant de questions

auxquelles le lgislateur, par modestie, prudence ou pusillanimit, s'est abstenu de

rpondre avec une grande prcision. C'est donc la jurisprudence qui va devoir

prciser certaines rgles trop gnrales. Lors des procs venir, la doctrine va tre

sollicite pour proposer des rponses ces questions dlicates. Il y aura matire

procs, discussion et consultation Toutes les sources formelles du droit

seront mises contribution, toutes les mthodes de dcouverte, d'laboration et

d'exposition du droit.

Les lgislateurs, les jurisconsultes et les juges se font parfois les avocats de

l'imitation, ou de l'adoption pure et simple et en masse, de rgles trangres. C'est

ce que les comparatistes appellent la rception du droit.

(C) La rception du droit

Le phnomne de la rception du droit peut tre dfini comme l'accueil, par un

droit, de notions, de rgles, d'institutions, jusque l inconnues de lui, et provenant

d'un droit trangers. La rception est un phnomne complexe. Elle ncessite une

acculturation du droit. L'acculturation peut tre vue comme une assimilation de la

culture d'un autre groupe. Elle peut aussi tre vue comme une adaptation, plus ou

moins profonde, du droit tranger, pour que la greffe sur le droit du pays d'accueil

ne soit pas suivie d'un rejet. Le doyen Carbonnier crivait:

La rception est un processus complexe de greffe provoquant parfois des rejets Le

droit est un matriau fragile: comme la verrerie, il se brise dans les transports

internationaux.

La rception rsulte souvent d'un acte d'autorit, qui mane d'une institution

voulant raliser une modernisation rapide de son droit. Dans ce cas, le transfert est

souvent massif: il porte sur une branche du droit, un code entier, par exemple. Et il

est instantan: un corps de droit national est aboli et remplac par un corps de droit

tranger. Le doyen Carbonnier voyait dans ces trois traits: un acte d'autorit, la


15

globalit du transfert, l'instantanit de l'opration, les caractristiques de la

rception17.

La rception, le transfert massif de corps entiers d'un droit tranger, heurte le

nationalisme juridique. Paul Koschaker (1879-1951), un professeur de droit

autrichien, disait que La rception n'est pas une question de qualit, mais une

question de puissance. Pour d'autres, la rception se justifie par le progrs qu'elle

apporte, par son utilit. Le grand jurisconsulte allemand Ihering (1818-1892) a

crit:

La rception d'institutions juridiques n'est pas une question de nationalit mais

d'utilit et de besoin. Personne ne se soucie de se servir de quelque chose de

lointain, quand il a, chez lui, un outil aussi bon ou meilleur. Mais seul un fou

refuserait la quinine [ce fortifiant et mdicament anti paludique] au seul motif

qu'elle ne pousse pas dans son jardin.

L'exemple classique de la rception d'un droit est fourni par la rception du droit

romain en Allemagne, la fin du Moyen ge. Les historiens du droit la datentd'une

ordonnance promulgue par l'empereur Maximilien Ier, le grand-pre de Charles

Quint, en 1495. Maximilien rforma les institutions impriales: il rtablit la chambr

judiciaire d'empire (Reichskammergericht), organisa son recrutement, fixa le droit

qu'elle devait appliquer. La moiti des juges en thorie, en ralit la totalit, devait

avoir t forme au droit romain. La chambre judiciaire 'empire, tribunal suprme

qui jugeait en dernier ressort les affaires tranches par les juridictions des

nombreuses principauts, laques et ecclsiastiques, des villes libres, de diverses

communauts, fut amene imposer sa jurisprudence, qui tait fonde sur le droit

romain. Ainsi, le droit romain, vieux de plus de mille ans, connut une nouvelle

application.

Auparavant, ce droit avait connu un dclin, partir de la chute de l'empire

romain d'Occident (476) et une quasi disparition au temps de la fodalit (IXme-

XIme sicles). Autour de l'an Mille, dans le sillage de la renaissance conomique,

urbaine, intellectuelle, qui se manifesta en Italie du Nord, le droit romain avait t

redcouvert. Son tude, Bologne notamment, attirait de nombreux tudiants du

monde germanique (Allemagne et Suisse actuelles principalement). Une

imprgnation intellectuelle des jurisconsultes germaniques s'tait donc produite

avant la promulgation, en 1498, de l'ordonnance de Maximilien. Le droit romain a

t illustr et enrichi par la science allemande du droit. Au XIXme sicle, un trs

17 Conclusion du Colloque Gustave Boissonade et le droit japonais, organis en 1990, dans la Revue internationale de droit compar, 1991, n2.


16

grand jurisconsulte, Savigny, descendant de huguenots franais, a donn naissance

l'cole historique de droit allemande. Il a enfant une gnration de jurisconsultes

verss dans l'tude du droit romain ou romanistes, les pandectistes audacieux, du

nom des Pandectes ou Digeste de Justinien, la plus importante compilation ralise

sous l'impulsion de cet empereur byzantin du VIme sicle.

Un autre exemple de rception du droit est fourni par le Japon. Le Japon a

connu deux rceptions du droit, encore plus volontaires que celle qu'a connue

l'Allemagne. D'abord, avant l'An Mille, une rception massive de droit chinois.

Puis, au moment de l're Meiji (1867), une rception de droit franais, puis

allemand, puis anglo-saxon18

La Turquie fournit un troisime exemple tonnant de rception massive d'un

droit tranger. L'empire ottoman, qui avait abattu l'empire byzantin (prise de

Constantinople, en 1456), qui avait pntr dans les Balkans orientaux puis

occidentaux, qui avait menac Vienne (1529) et l'empire germanique, qui avait

domin la Mditerrane orientale et mridionale (jusqu' la bataille navale de

Lpante, en 1571), tait entr en dcadence et avait subi les assauts de l'Angleterre,

de la Russie, de la France, de la Perse. Il tait devenu l'homme malade de

l'Europe. A l'issue de la Premire guerre mondiale, la Turquie tait quasiment

rejete de l'Europe. Le rgime du sultan s'effondra. Un gnral, Kemal Atatrk, fit

un coup d'Etat. Il voulait moderniser son pays au plus vite. Il dcida d'y introduire

le droit occidental. En 1926, par deux votes de l'assemble du peuple, soumise

l'ascendant de Kemal, il fut dcid l'introduction de deux codes suisses dans le

droit turc. Cette introduction avait toutes les caractristiques que le doyen

Carbonnier prtait une rception: acte d'autorit, globalit du transfert,

instantanit de l'opration19.

Ces exemples, pris isolment, sont trompeurs. Car les rceptions s'entrecroisent

souvent. Il ne faut pas nier les phnomnes de domination, qui sont fort prsents

dans les relations entre mtropoles et colonies, entre pays puissants et pays peu

puissants, toutes les poques. La concurrence et la confrontation des droits sont

des phnomnes rcurrents. Mais on constate galement des changes, des

rceptions qui s'entrecroisent. Les fcondations se font dans toutes les directions o

souffle le vent du droit compar. C'est l'un des intrts et des plaisirs du droit

compar et de l'histoire comparative de les dbusquer. Outre l'amlioration du

droit, le droit compar peut aider l'harmonisation du droit.

18 Voir infra, la section II du chapitre III de la deuxime partie.

19 Conclusion du Colloque Gustave Boissonade et le droit japonais, organis en 1990, in Revue internationale de droit compar, 1991, n2.


17

Paragraphe 2. Le droit compar et l'harmonisation du droit

Le droit compar peut aussi contribuer satisfaire le besoin d'harmonisation, et

mme d'unification, du droit (A) par des solutions appropries (B).

(A) Le besoin d'harmonisation et d'unification du droit

En Europe, la formation des droits nationaux a t un phnomne plurisculaire.

En Angleterre, la comune ley s'est constitue trs tt, sous l'impulsion des rois,

normands puis angevins, partir du XIIme sicle. En France, l'expression de droit

franois ne date que du XVIme sicle. Et le droit castillan et les autres droits

royaux de la pninsule ibrique (Portugal, Navarre, Aragon ) se sont forms

entre ces deux priodes. Au XIXme sicle, le droit italien et le droit allemand sont

ns simultanment la formation des deux Etats.

Le dveloppement du droit compar tient, pour une bonne part, la

nationalisation du droit, son absorption par les sources nationales du droit, au

dtriment de sources non nationales (internationales, transnationales). Il a t, dans

une large mesure, le produit d'une raction contre la nationalisation du droit. Car,

dans le mme temps, les relations prives internationales, humaines, conomiques,

juridiques, se sont dveloppes. La rvolution industrielle a t aussi une

rvolution des transports et des changes. La mondialisation de l'conomie a pass

un cap au XIXme sicle. Le dveloppement des relations prives internationales a

pos des problmes juridiques difficiles. Elle a rendu souhaitable une

harmonisation du droit, un rapprochement du droit, et mme une unification du

droit.

L'unification du droit est un but controvers. Portalis, dans son Discours

prliminaire, discours de prsentation du projet de code civil, en 1804, dclarait:

L'uniformit est un genre de perfection qui saisit quelque fois les grands esprits et

frappe infailliblement les petits. Avant lui, Montesquieu crivait, dans L'esprit des

lois: Les lois doivent tre tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites,

que c'est un grand hasard si celles d'une nation peuvent convenir une autre.

Dans l'Europe contemporaine, de nombreux milieux contestent fermement l'ide

d'une unification du droit priv, qui signifierait la disparition du droit franais, de la

common law anglaise Le thme du pluralisme juridique est en vogue parmi de

nombreux juristes. La jurisdiversit est un nouveau slogan. Pourtant, il est de

nombreux contextes dans lesquels la pluralit des droits est porteuse de lourds

inconvnients.


18

(B) Les moyens de l'harmonisation du droit

Le dveloppement des relations prives internationales appelait, au minimum,

une coordination des ordres juridiques. Chaque Etat fixe les rgles relatives la

comptence de ses tribunaux et des tribunaux trangers, quand un litige porte sur

un rapport juridique contenant un lment d'extranit (c'est--dire un lment

tranger). Ces rgles forment le droit des conflits de juridictions. De mme, chaque

Etat fixe les rgles relatives au choix du droit, national ou tranger, qui sera

appliqu pour trancher le litige. Ces rgles forment le droit des conflits de lois,

dnomm plus exactement, en anglais, choice of law. L'harmonisation des droits

nationaux des conflits de juridictions et des conflits de lois est extrmement

souhaitable, pour viter que deux tribunaux (un national et un tranger) ne se

saisissent de la mme affaire, avec le risque qu'ils ne rendent des dcisions

contradictoires. Au-del mme de l'harmonisation, l'unification des rgles de

conflit de juridictions et de conflit de lois tait fort souhaitable.

L'unification du droit est un thme constant du droit compar. A une certaine

poque, la Belle Epoque, la fin du XIXme sicle et le dbut du XXme,

notamment l'occasion du Congrs international de droit compar de Paris, en

1900, l'unification du droit tait considre comme l'objectif principal et spcifique

du droit compar. Depuis, cet objectif est devenu secondaire. Il n'a pas disparu,

mais il est pass au second plan. Il ne concerne que des branches particulires du

droit et, parfois, que des groupes homognes de droit. Le droit compar a pris

conscience au XXme sicle, sous l'influence de l'anthropologie juridique, de la

diversit irrductible des droits, du pluralisme juridique, de la jurisdiversit.

L'unification des droits des Etats rsulte parfois de conventions internationales.

Ds le XIXme sicle, des traits ont t conclus entre des Etats pour unifier le

droit d'une certaine matire. Le droit des marques et celui des brevets sont deux

branches du droit o le besoin d'unification tait sensible. Les grandes socits, qui

dposent des brevets portant sur la mme invention dans de nombreux pays, et qui

exploitent les mmes marques dans le monde entier, ont t particulirement

actives pour demander aux Etats d'unifier ces deux droits. Les organisations

professionnelles internationales se sont faites les relais de cette demande. Le droit

des brevets et le droit des marques sont ainsi rgis par plusieurs conventions

internationales, qui ont t labores et ratifies, ds le XIXme sicle, par de

nombreux pays. Le droit des transports internationaux, ferroviaires puis ariens, est

galement un champ prcoce de conclusion de conventions internationales.

Une autre manire d'unifier le droit consiste, pour une organisation

internationale, proposer aux Etats des loistype que ceux-ci peuvent faire adopter

par leur lgislateur. En matire de procdure civile, on peut mentionner les grands


19

principes de procdure civile transnationale, adopts par le groupe de travail form

de juristes de l'American Law Institute et d'Unidroit. L'American Law Institute est

une organisation prive, fonde en 1923, qui se consacre l'amlioration du droit.

Unidroit, l'Institut international pour l'unification du droit priv, est une institution

fonde Rome, en 1926, sous l'gide de la socit des Nations. Ces deux

institutions ont tabli ensemble des principes gnraux de procdure civile

transnationale.

Ces principes, que certains ont qualifis de soft law, empruntent aux deux

familles de droit. Ils ont ralis un compromis en adoptant des rgles tires du due

process of law et du fair trial, et des rgles tires des notions d'quit du procs

et de droits fondamentaux de procdure. Une observatrice qualifie, la Pr.

Frdrique Ferrand, a crit que ce compromis a t fait moins de conciliation de

solutions divergentes, que de partages de valeurs processuelles communes20. Les

principes en sont l'indpendance et l'impartialit du juge, la comptence

professionnelle du juge, la publicit de la procdure, sa clrit, la combinaison

d'oralit et d'criture

Il faut relever que cet objectif vident d'harmonisation du droit, et parfois mme

d'unification du droit, n'empche pas le dveloppement d'une forme d'imprialisme

juridique. Certains lgislateurs font cavalier seul et lgifrent en ces domaines, sans

considrer ce qui se fait l'tranger, mme quand il y une certaine majorit

d'inspiration. Certains milieux juridiques nationaux se considrent l'avant-garde

de la science universelle et de la pratique universelle du droit. Ils adoptent

volontiers une conception universaliste, unilatrale, tout en se demandant avec

angoisse: Les trangers vont-ils comprendre? Il n'y a pas que les Anglo-saxons

avoir parfois une telle mentalit unilatraliste. La mission civilisatrice de la

France, trs moque par les Anglo-Saxons, n'est pas morte.

A l'amlioration et l'harmonisation du droit, le droit compar ajoute encore la

fonction de construction du droit.

Paragraphe 3. Le droit compar et la construction du droit

Le droit compar joue un rle encore plus important; il exerce une fonction

encore plus radicale: une fonction cratrice, une fonction constructrice. La

comparaison de plusieurs droits peut produire, par une forme de synthse, un droit

nouveau, original. Le processus est comparable celui de la dialectique, en

20 Les principes ALI / Unidroit de procdure civile transnationale, entre concurrence et compromis dans La concurrence des systmes juridiques, sous la direction de J du Bois de Gaudusson et F Ferrand (Marseille, 2008) p 72.


20

logique. La thse, par sa confrontation avec l'antithse, gnre une troisime ide,

la synthse, ide nouvelle, diffrente des deux premires. La formation des droits

nationaux (A), les efforts rcents de construction du droit europen (B) et la

formation d'un droit fdral (C) fournissent des exemples saisissants de ce

phnomne, de ce pouvoir constructeur du droit compar.

(A) La formation des droits nationaux

La formation du droit franais, au XVIme sicle, et celle du droit allemand, au

XIXme, fournissent des exemples du pouvoir crateur du droit compar.

Le droit franais a constitu son noyau au XVIme sicle. Dans le courant de ce

sicle, l'expression de droit franois apparait pour la premire fois. Le cur du

droit franois s'est form par la synthse des plus importantes coutumes, comme on

le verra plus loin21.

Le droit priv allemand, le Deutsches Privatrecht, s'est unifi au XIXme sicle

par la comparaison et la synthse des droits des royaumes (Prusse et Bavire), des

principauts (Saxe), des grands duchs (Bade) qui fusionnrent, en 1870, dans le

IIme Reich, qui ralisa l'unification de l'Allemagne sous l'hgmonie de la

Prusse. Cette synthse a t recherche pendant tout le XIXme sicle et elle a

abouti dans la codification de la fin du sicle. Paul Gide a pu crire, en 1878: Les

Allemands ont pu faire du droit compar sans sortir de chez eux22. Aprs la

Deuxime guerre mondiale, pour enrayer le dclin de l'Europe, un mouvement, la

construction europenne, s'est traduit par la signature d'une srie de traits, qui ont

cr des institutions, mis en place des programmes conomiques, suscit des

projets d'unification du droit.

(B) La construction du droit europen

Les traits qui ont tabli puis dvelopp les institutions europennes ont donn

ces dernires un certain pouvoir normatif. Les Etats membres de l'Union

europenne ont l'obligation d'intgrer dans leur ordre juridique les rgles manant

de ces institutions. Ainsi est n un droit communautaire, droit de la communaut

conomique europenne, puis un droit de l'Union europenne, quand celle s'est

forme, aprs la signature du trait de Maastricht, en 1992.

La volont de plusieurs gouvernements de progresser dans l'intgration

europenne s'est traduite par des efforts d'unification du droit public et, surtout, du

droit priv. Divers projets de codes civils europens ont vu le jour, qui

21 Section II du chapitre II consacr l'histoire du droit compar.

22 Nouvelle Revue d'Histoire du Droit Franais et Etranger, II, 1878, p 252.


21

empruntaient leur inspiration et leurs dispositions aux diverses lgislations

nationales, en une sorte de synthse constructive. A ce jour, une opposition, en

Grande-Bretagne, et aussi en France, notamment, a empch ces projets d'aboutir.

Mais leur existence mme montre les possibilits constructrices du droit compar.

Il est de fait que la formation d'une fdration induit celle d'un droit fdral. Et

que les supporters des projets de code civil europen taient des fdralistes

convaincus. La question reste pose de savoir si l'Europe suivra le chemin parcouru

par des pays comme la Suisse ou les Etats-Unis, qui ont construit un droit fdral,

public et priv aussi, en mme temps qu'ils tablissaient des institutions publiques

fdrales.

(C) La formation d'un droit fdral

Aprs une courte guerre (1847), les cantons suisses remplacrent leur pacte de

1815 par la constitution de 1848, qui transformait leur confdration en une

fdration d'Etats. En 1874, une rforme constitutionnelle donna comptence la

nouvelle fdration, que les Suisses continuent d'appeler Confdration, dans le

domaine du droit priv. Quelques annes plus tard, le ministre de la justice confia

un professeur de droit la rdaction d'un code civil et d'un code des obligations

suisses. Ces deux codes fdraux, promulgus simultanment, en 1912, sont une

synthse brillante de la doctrine allemande, en ce qu'elle a inspir le code civil

allemand de 1900, du code civil franais, et des droits locaux des divers cantons

helvtiques.

De mme, les Etats-Unis d'Amrique ont construit un droit fdral, public et

priv, aprs avoir adopt la constitution fdrale de 1789. La tradition de la

codification tant peu implante, la cour suprme, par une interprtation large de la

constitution, notamment des articles sur le commerce intertatique, a cherch

construire un droit conomique commun. Dans un arrt clbre, Swift v Tyson, le

juge Story23 justifiait la formation d'un droit commercial commun aux Etats

fdrs, dgag par la cour suprme, par l'autorit de l'arrt Luke v Lyde, jug par

lord Mansfield24, qui s'appuyait sur Cicron! Cicron pensait qu'il existait un droit

de la raison, droit naturel, commun toutes les cits, universel et intemporel:25

23 Joseph Story, juge la cour suprme, de 1811 1845.

24 Lord Mansfield (1705-1793), Chief Justice du banc du roi, est considr comme le fondateur du droit commercial anglais.

25 Nec erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et apud omnes gentes, et omni tempore, una lex et sempiterna et immutabilis continebit (De re publica 3, 33).


22

Il n'y a pas une loi Rome et une loi Athnes, une maintenant et une plus tard,

mais une loi unique, ternelle et immuable, chez toutes les nations et dans tous les

temps.

Au dbut du XIXme sicle, Justice Story reprsentait, au sein de la cour

suprme, les intrts des industriels de la Nouvelle-Angleterre, qui lanaient la

Rvolution industrielle en Amrique. Les Bostoniens, notamment, dcouvraient les

avantages d'un march unique et les inconvnients de la diversit des droits

conomiques (commerce, douanes ) des Etats fdrs. Le commerce tait l'anima

du pays, son premier moteur. La construction du droit fdral dut prendre une autre

voie, car l'ide d'une federal common law gnrale se heurta aux objections des

Etats. L'ide audacieuse d'un droit commun, rationnel et universel26, du commerce,

se rclamant d'un crivain latin ayant vcu dix-huit sicles auparavant, permettait

Story de justifier toute rgle moderne favorable aux intrts des ngociants et des

industriels les plus actifs de l'Union. Les lettres latines et les lgislations trangres

mises au service du business, quelle belle illustration de l'intrt pratique du droit

compar et de la culture classique conjugus!

Section II. L'intert Didactique Du Droit Compare

Pendant longtemps, jusqu'au XIXme sicle, le droit compar a t considr

comme une matire rserve quelques dilettantes, qui se dlectaient, en amateurs,

d'exotisme juridique. La mondialisation de l'conomie, phnomne ancien

remontant, si ce n'est l'Antiquit, au Moyen ge (que l'on pense Marco Polo),

qui a connu une acclration spectaculaire aux XIXme et XXme sicles, a fait du

droit compar une matire ncessaire toute culture juridique, un lment

indispensable la formation de juristes professionnels.

Le droit compar prsente donc galement un intrt didactique, une utilit

pdagogique. Ceci est vrai d'abord parce qu'il permet l'tude des droits trangers

(Paragraphe 1), mais aussi parce qu'il procure un approfondissement intressant du

droit franais (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le droit compar et l'initiation aux droits trangers

Le droit compar a donc deux objets: la comparaison des droits et l'tude des

droits trangers. Si l'on veut faire preuve de purisme, on pourrait soutenir que

l'objet du droit compar se limite la comparaison, que l'tude des droits trangers

26 Cicron crivait, dans le mme passage: Il existe certes une vraie loi, c'est la droite raison; elle est conforme la nature, rpandue chez tous les hommes; elle est immuable et ternelle: Est quidem vera lex recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnis, constans, sempiterna.


23

est trangre la comparaison. En tous cas, elle n'en serait que la condition

pralable, pas un lment constitutif27.

Dans des systmes ducatifs, les universits qui abritent des facults de droit,

domins par la proccupation de dlivrer des diplmes donnant accs des

professions juridiques et judiciaires majoritairement nationales, l'tude des droits

trangers occupe une place secondaire, si ce n'est marginale. Elle s'intgre au droit

compar (A). L'tude des droits trangers joue un rle important dans

l'amlioration de la comprhension internationale, dans l'amiti entre les peuples

(B). Cette tude nous montre galement des phnomnes de concurrence parfois

trs vive entre les droits (C).

(A) La connaissance des droits trangers

La connaissance des droits trangers est fort utile, et mme ncessaire,

diverses catgories de publics. L'homme d'affaires et son juriste, le business man et

son lawyer, doivent connatre les grandes caractristiques du droit du pays tranger

dans lequel ils nouent des relations d'affaires. Ils doivent tre conscients de leurs

limites pour viter de courir bien des risques, savoir quand et sur quoi consulter un

jurisconsulte spcialiste du droit local. L'avocat est parfois amen demander au

juge ou l'arbitre l'application d'un droit tranger, quand un litige ou un diffrend

comporte un lment d'extranit, un lment international.

Selon le principe iura novit curia, la cour connat le droit, les magistrats sont

censs matriser la connaissance des droits trangers Souvent, les juges et les

arbitres se font clairer par des jurisconsultes experts, avec les risques que cela

comporte L'homme politique, le diplomate, le haut fonctionnaire, l'expert, qui

participent des confrences internationales consacres la coopration

internationale en matire civile, commerciale, industrielle, culturelle, sont amens

prendre position sur des questions juridiques qui ont des implications dans

plusieurs droits, national et trangers. Sans connaissance de ces droits, et de la

mentalit juridique de leurs interlocuteurs, leurs propositions risquent d'tre

ignores ou incomprises.

La connaissance de ces droits trangers s'acquire dans des cursus de droit

compar. Le droit compar a longtemps t, et il reste largement, le cadre de

rfrence de l'tude des droits trangers. Certes, le phnomne de la mondialisation

a accru l'intrt pour les droits trangers. Aussi des programmes d'tude de certains

droits trangers, parmi les grands systmes de droit surtout, sont offerts aux

tudiants. Ainsi, on trouve, dans les universits franaises, des programmes de

27 C'tait l'opinion d'Edouard Lambert. Voir infra, p 74.


24

droit tranger destins aux tudiants franais principalement. Ces programmes

s'adressent souvent aux tudiants de troisime cycle. Les droits anglo-saxons et les

droits continentaux, en particulier le droit allemand et le droit italien, attirent

nombre d'tudiants de troisime cycle. On trouve mme des mastres de droit

trangers spcialiss: par exemple de droit anglo-saxon des contrats. Mais il se

cre aussi, chaque anne, des bi-licences de droit franais-anglais, franais-italien,

franais-allemand, franais-espagnol Certains parcours de droit europen, qui

commencent en licence 1, illustrent bien cette tendance.

On trouve galement des programmes de droit franais destins des tudiants

trangers. Depuis longtemps, les tudiants et les tudiantes anglo-saxons,

amricains en particulier, viennent tudier le droit compar et les droits europens,

l't, en France. Paris is so romantic! Depuis quelques annes, on voit aussi des

mastres destins aux tudiants d'autres continents ou pays: asiatiques, chinois

notamment, en droit franais, en droit europen.

Nanmoins, le droit compar reste un lment fdrateur de ces tudes de droits

parfois trs divers. Le cours de droit compar reste l'enseignement introductif

gnral l'tude d'autres droits que le droit national. Et ce sont les instituts de droit

compar (Paris, Lyon ) qui sont les plus actifs en matire d'enseignement des

droits trangers, de recherche, d'organisation de colloques et de congrs, sur les

droits trangers.

Les manuels de droit compar sont, pour la majorit des tudiants, les premiers

ouvrages o ils vont chercher, non seulement une initiation aux divers droits, mais

aussi la connaissance de leurs grands caractres, de leurs sources privilgies, de

leurs mthodes de raisonnement et de formulation. Et les jurisconsultes qui se

spcialisent dans l'tude d'un droit tranger, en plus du droit qu'ils ont tudi en

premier dans leur pays d'origine, gardent le plus souvent une approche

comparatiste.

Si les diplmes binationaux se dveloppent, c'est le plus souvent l'intrieur

d'ensembles tels que l'Union europenne, qui est justement en voie d'unification

conomique, politique, culturelle, et aussi juridique.

(B) La comprhension internationale

Le droit compar peut aussi jouer un rle positif dans la rduction des tensions

internationales. L'ide que le droit compar est un facteur de paix a t

particulirement en vogue aprs la fin de la Deuxime guerre mondiale.

Le prsident des Etats-Unis, Franklin Roosevelt, lu dans le contexte de la

grande crise conomique qui a commenc en 1929, avait men une politique


25

originale d'intervention conomique inspire de Keynes (le New Deal), qui

loignait les Etats-Unis du libralisme conomique pur. Roosevelt reconnut le

gouvernement sovitique: les Etats-Unis et l'Union sovitique eurent des relations

diplomatiques. Pendant la Deuxime guerre mondiale, il avait soutenu les

Britanniques et les Sovitiques, puis entrain les Etats-Unis dans la guerre et

acclr le programme nuclaire amricain. Il tait conscient des risques mortels de

plus en plus grands qui pesaient sur le Monde, si les Etats continuaient se faire la

guerre. Il chercha convaincre l'opinion publique amricaine et les grands Etats

(Union Sovitique, Grande-Bretagne, notamment) de la ncessit de crer une

socit internationale, organise par des institutions vritablement universelles. Il

s'agissait de reprendre l'ide de la socit des Nations et de l'organisation

internationale du travail. La formule de Wendell Willkie inspira Franklin

Roosevelt: S'il n'y a pas un monde uni, il n'y aura plus de monde!: One world or

no world! Roosevelt prpara la charte des Nations unies, signe San Francisco, le

26 juin 1945, quelques semaines aprs son dcs, par les reprsentants de cinquante

et une nations.

La charte prvoyait la cration d'une organisation des Nations unies ayant pour

rle d'assurer le maintien de la paix et de la scurit internationale. La charte

prvoyait que la coopration internationale s'tendrait aux domaines autres que la

diplomatie: l'conomie, la sant, l'ducation, la science, la culture Ainsi furent

cres l'ONUDI, la FAO, l'OMS, l'UNESCO, l'UNICEF L'UNESCO,

l'organisation des Nations unies pour l'ducation, la science et la culture, fut fonde

par un acte constitutif du 4 novembre 1946. L'article 31 de l'acte constitutif

prconise la connaissance et la comprhension mutuelle des Nations par le

dveloppement, l'chelle universelle, de l'tude des droits trangers, et par

l'utilisation de la mthode comparative. Le droit compar est donc choisi comme

moyen de comprhension entre les peuples.

Le dveloppement de la guerre froide entre l'Ouest et l'Est, partir de 1946, a

vid d'une bonne partie de ses fonctions la charte de San Francisco. Mais l'quilibre

de la terreur (la dtention de l'arme atomique) a retenu les deux Super grands

(Etats-Unis et Union sovitique) de s'affronter directement. L'effondrement de

l'Union sovitique, sous Gorbatchev (1991), a fait disparatre le principal

adversaire, diplomatique et militaire, des Etats-Unis. La solidarit qui existait entre

les pays occidentaux est devenue moins importante. Des phnomnes nouveaux de

concurrence entre les deux familles des droits occidentaux, droits de common law

et droit romanistes, ont rapparu.


26

(C) La concurrence entre les droits

La concurrence des systmes juridiques, la confrontation des droits, est un

phnomne ancien, qui connat un renouveau rcent. L'ide de complmentarit des

droits et la rception de droits trangers coexiste avec des phnomnes de

concurrence, de comptition, parfois violents, entre les droits.

Il y a quelques annes, la banque mondiale, une institution internationale cre

aprs la Deuxime guerre mondiale pour financer la reconstruction de l'Europe, qui

s'est tourne ensuite vers le financement des investissements dans la pays dits

d'abord sous-dvelopps, puis pays en voie de dveloppement, maintenant pays du

Sud, a dclench une polmique qui n'est pas teinte. Dans un rapport intitul

Doing Business, elle affirmait que les pays du Sud devraient adopter le systme

juridique de common law de prfrence aux systmes romanistes, notamment le

droit franais, avec l'argument simple, pour ne pas dire simpliste, que le code civil

de 1804 avait empch la France de faire jeu conomique gal avec l'Angleterre.

La concurrence entre les deux grandes traditions juridiques occidentales (1) se

double d'une concurrence l'intrieur de chacune de ces traditions (2) et se

conjugue avec une concurrence gnrale (3).

(1) La concurrence entre droits romanistes et droits de common law

La tradition de la common law et celle des droits civils s'opposent sur la

conception du droit et sur les mthodes de raisonnement en droit. La common law

fait au juge une place prpondrante dans la formation et la formulation du droit.

Les rgles de procdure priment les rgles de fond; les voies de droits prcdent les

droits: remedies precede rights. C'est surtout dans les prtoires que s'labore le

droit. La tradition civiliste entretient une dilection pour la codification, ne avec la

loi des XII Tables, qui se mle un amour de la loi, une nomophilie. La loi est la

source d'un droit gnral et impersonnel, garantie de la justice. La loi est l'uvre du

souverain, qui est souvent une assemble de reprsentants, en beaucoup de pays,

mais parfois le peuple des citoyens, en Suisse28.

Ces deux traditions s'opposent aussi sur les mthodes de raisonnement en droit.

Pierre Legrand parle de l'irrductible rupture pistmologique entre common law

et civil law29. Les juristes anglais, en common law et en equity, raisonnent de

28 Dans le vocabulaire politique helvtique, l'expression "le Souverain" dsigne le peuple qui, dans cette dmocratie semi-directe, est parfois consult directement pour approuver une dcision, une politique, une loi, en dehors des lections des reprsentants.

29 "European Legal Systems are not converging" dans (1996) International Comparative Law Quarterly, p 79.


27

manire pragmatique, empirique et inductive; ils donnent une grande importance

aux faits et se moquent des pures hypothses. Les civilistes raisonnent de faon

dductive, systmatique, par catgories abstraites. Mais il faudrait peut-tre

nuancer des deux cts. Les civilistes historiens du droit, sensibles aux faits, sont

permables la mthode inductive30. Les juristes d'equity taient peut-tre rceptifs

la mthode dductive, et mme parfois les juristes de common law, tel lord

Mansfield, qui crivit: La common law ne consiste pas en des espces

particulires, mais en des principes gnraux illustrs et appliqus par ces

espces31.

L'opposition entre ces deux grandes traditions s'est avive avec la chute du mur

de Berlin, puis l'effondrement du droit socialiste. Le droit sovitique a t abrog.

Et les pays qui se disent encore socialistes, comme la Chine, le Vietnam, rforment

leur droit dans un sens qui privilgie l'

introduction au droit compare de fumichon

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construction du droit

linteret pratique du

lintert dogmatique du

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