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L’éducation est un droit, et non un privilège !

Introduction générale au droit

Manuels :

- Jean Luc Aubert : Introduction au droit et textes fondamentaux. Ed : Cirey - François Terre : Introduction générale au droit. 8e éd. 2009 Dalloz - P. Malinvaud : Introduction générale au droit. 13e éd. 2011 chez Litec - Avoir un code civil à jour + lexique des termes juridiques

Introduction Le droit est un phénomène social au cœur de la vie en société. Il a plusieurs sens :

- Le Droit avec une majuscule : Ensemble de règles destinées à organiser la vie en société et à s’appliquer à toutes les personnes. Ces règles sont rédigées de façon générale et abstraite. Par conséquent, on appelle ce droit « droit objectif », c’est à dire qu’on envisage la règle de droit en elle-même, on fait abstraction de son application à une personne déterminée

- Les droits avec une minuscule : Prérogatives (=avantages) individuelles que le droit objectif reconnait à une personne ou à un groupe de personnes. Ex : S’il y a préjudice, la victime a le droit de demander réparation à ce préjudice. Le titulaire de cette prérogative est appelé sujet de droit. On nomme donc ces droits des « droits subjectifs », qui correspondent à une approche plus concrète et plus individuelle

Partie 1 : le droit objectif, la règle de droit Partie 2 : Droit subjectif Partie 1. Le droit objectif, la règle de droit Définition : Ensemble des règles juridiques. Ces règles possèdent des caractères et des spécificités. Ces règles ne sont pas immuables. Elles peuvent varier dans le temps et dans l’espace. Qu’est ce qui commande la création de nouvelles règles de droit ? Est-elle dictée par la seule évolution de la société ? Autrement dit, uniquement par des considérations de faits ou au contraire, une nouvelle règle de droit est-elle commandée par l’évolution de la société et sa perception par l’esprit ou la raison du législateur ? On s’interroge sur la nature de la discipline juridique. Est-elle une science ou un art ? Qu’entend-t-on par science ou par art ? Définition du mot « science » : Discipline qui consiste uniquement à observer et à constater des faits. La science révèle le donné c’est-à-dire ce qui est. Les sciences de la nature révèlent les données naturelles. Définition du mot « art » (opposé à la science) : Discipline qui consiste en une création de l’esprit dégagé de l’observation scientifique. L’art crée le construit, c’est-à-dire ce qui dans l’œuvre humaine traduit l’inspiration d’un idéal. La discipline juridique est-elle une science ou un art ? Deux courants de pensées :


- 1e courant : Il est incarné par les positivistes, les réalistes, les scientistes. Pour eux rien n’existe en dehors des faits, le droit consiste à rechercher des règles qui en fait gouvernent déjà les hommes. Le droit ne serait qu’une science révélant des règles déjà existantes dans les faits

- 2e courant : Il est incarné par les spiritualistes ou les idéalistes. Pour eux le droit est un art. A la suite de Romain Celse qui a affirmé que le droit est l’art du bon et du juste, du latin « Jus est ars boni et aequi ». Ils estiment que la règle de droit doit être le résultat de l’esprit humain par la recherche de la justice. Tandis que les positivistes ne laissent aucune place à la recherche de l’idée de l’idéal de justice, les spiritualistes accordent une certaine place à l’observation des faits. Pour eux, le droit est à la fois un art et une science à partir de l’observation des faits, le juriste crée des règles de droit en recherchant un idéal de justice

Le courant des positivistes doit être écarté. Le droit doit s’adapter aux faits. Il ne doit pas être soumis à toutes les passions et ne doit pas échapper à la raison. Les lois fluctueraient en fonction de l’activité criminelle. Ex : pour ou contre la peine de mort. Le droit fluctuerait aussi en fonction de l’opinion publique. Où serait alors la justice ? Cette doctrine ne satisferait pas, par conséquent, seul le second courant peut être retenu. L’adaptation du droit aux faits est un mythe. Le juriste ne serait se contenter d’adapter des règles de droits conformes aux faits.

- 1er étape : le juriste doit observer les faits, connaitre les règles de droit en vigueur dans le passer et dans le présent, et étudier les effets sociaux du droit. En cela le juriste fait de la science

- 2e étape : le juriste doit construire à partir de ces données une règle de droit se rapprochant le plus possible de l’idéal de justice. Son esprit intervient à ce moment-là. Il fait donc de l’art. Il y a donc une distinction fondamentale entre fait et droit

La création de la règle de droit est dirigée par la recherche d’un idéal de justice. Quelles sont les caractéristiques des règles de droit ? Quelle est sa définition et où viennent-elles ? (Ecrites ou non ?) Titre 1 : Les caractéristiques de la règle de droit La règle de droit constitue une règle de conduite entre les hommes vivants en société. Cela caractérise le droit.

- Le droit est lié à la vie en société. Ex : Robinson sur son ile, vivant seul n’a pas besoin de droit, il vit comme bon lui semble, mais quand Vendredi l’a rejoint, Robinson n’était plus seul. Il a alors eu besoin de droits pour repartir leurs rôles. Donc là où il a des relations humaines il y a des droits : « Ubi societas, ibi jus ». Sans droit, la société serait livrée à l’anarchie, à la violence, ou encore à la barbarie. Portalis (l’un des rédacteurs du code civil de (1804), a affirmé dans son discours préliminaire que de « bonnes lois civiles sont le plus grand bien que les hommes puissent donner et recevoir »

- Le droit organise la vie en société. Les règles de droit ne se limitent pas aux situations conflictuelles. Elles ne se limitent pas non plus à la sanction, ce n’est pas seulement le droit pénal. Le droit s’intéresse aux règles de la vie en société. De prime abord, on pourrait penser que le droit devrait être étranger à relations existantes entre mari et femme, parents enfant, mais malgré la révolution des mœurs (fin 1960), le droit de la famille existe toujours. Il consiste à régler les litiges entre époux, entre parents et


enfant, mais aussi à accompagner la vie des époux et la vie des enfants. Il organise les relations patrimoniales, la vie en société, il ne se préoccupe donc pas seulement des conflits

I. La définition de la règle de droit

Section 1 : Caractère de la règle de droit La règle de droit se distingue par ses caractères généraux et obligatoires.

1. Caractère impersonnel et général de la règle de droit La règle de droit n’est pas faite pour régler les cas particuliers, elle est la même pour tous : d’après l’article 6 de la DDH, la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse). Fini les privilèges de l’ancien régime. C’est pour cela que la loi est formulée de façon générale et de façon abstraite.

A. Caractère général de la règle de droit Le caractère général de la règle de droit ne signifie pas que toutes les règles de droit s’appliquent à tous les citoyens français. La généralité est en réalité variable. En effet, parfois elle s’applique à tous, ex : responsabilité pour faute (Art 382 du code civil), mais parfois elle ne vise que quelques personnes se trouvant dans une situation déterminée, ex : règle droits des sociétés pour le président du conseil d’administration, ou réglé pour le président de la République. Aujourd’hui, il y a un mouvement de spécialisation des règles de droit, c’est-à-dire que de nombreuses institutions, qui autrefois avaient un régime uniforme, sont aujourd’hui régies par une multitude de régimes spéciaux. Ex : le contrat de vente. Il existe une multitude de règles applicables. Le droit s’est de plus en plus spécialisé, on parle d’éclatement du droit, de diversité des règles. Ainsi, si la règle de droit est en principe générale, sa généralité est plus ou moins étendue.

B. Le caractère abstrait des règles de droit La règle de droit est toujours abstraite et impersonnelle, en ce sens, la règle de droit à vocation de s’appliquer à toutes les personnes répondant aux conditions abstraites de la loi. Ceci est toujours vrai même si l’adoption de la règle de droit trouve son origine dans une situation particulière : la loi de circonstance. Elle s’applique à toutes les personnes qui remplissent cette condition. Ex : 31 décembre 1959 : création d’une loi qui admet le mariage posthume (après le décès d’un époux). Lors de la rupture du barrage de Malpaset, le 2 décembre 1959, la catastrophe a fait plus de 400 morts et disparus. Un jeune homme devait se marier 15 jours plus tard, et sa fiancée était enceinte. L’opinion est émue par son histoire et une dispense exceptionnelle lui a permis de se marier. Cette situation individuelle a fait prendre conscience de la nécessité d’adopter un régime permettant un mariage posthume, par conséquent, le code civil a été modifié. Mais, cette règle reste tout de même écrite de façon impersonnelle et abstraite et peut donc s’appliquer à tous.


La décision juridique individuelle ne constitue pas une règle de droit, il s’agit de l’application d’une ou plusieurs règles de droit.

2. Caractère obligatoire de la règle de droit On dit aussi qu’elles sont revêtues d’un caractère normatif. On a vu apparaitre en droit contemporain des droits dénués de caractère normatif et de tout caractère obligatoire. Il ne faut pas croire que le caractère obligatoire présente la même intensité. Certaines lois sont impératives, d’autres sont supplétives (=complémentaires).

A. Règle normative et règle non normative Non normative : La règle de droit n’est pas toujours normative (=directive, autoritaire), elle n’a pas forcément un caractère obligatoire. La règle de droit se contente de présenter un point de vue. Ex : Dans le droit contemporain, loi du 6 juillet 1989, loi relative aux modalisations, l’Art 1 dit que le droit au logement est un droit fondamental dans le cadre des lois qui le régissent. Il n’en déduit de cette loi aucune règle obligatoire. C’est une règle de droit dépourvue de tout contenu normatif. De même, la loi du 8 avril 1996, l’Art 1 affirme que le 20 novembre est le jour anniversaire de l’adoption, par l’organisation des Nations Unies de la convention internationale des droits de l’enfant, de la journée nationale des droits de l’enfant. Cette loi est une simple pétition de principe. 3e exemple : L’Art 1 d’une loi du 29 janvier 2001 dit que la Fr reconnait publiquement le génocide arménien de 1915. La règle de droit normative est en réalité un simple instrument politique, or ce n’est pas le rôle du droit. Le conseil constitutionnel l’a affirmé dans une décision du 21 avril 2005, portant sur la loi d’orientation et d’avenir de l’école. En effet, la loi, qui avait été déférée (=dénoncée) à son contrôle, affirmait dans certaines de ces dispositions que l’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves. Elle affirmait également que contenu de la diversité des élèves, l’école doit reconnaitre et promouvoir toutes les formes d’intelligences pour leur permettre de valoriser leurs talents, (Mais concrètement, que doit-on faire ?). Le conseil constitutionnel a censuré ses dispositions en affirmant « la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative ». La règle doit toujours être normative, doit toujours contenir des règles obligatoires. La loi ne doit pas être réduite au rend d’instrument politique, de tribune médiatique. Pour autant, on ne saurait oublier que par le passé les tribunaux ont su utiliser des règles apparemment non normatives et les transformer en règles normatives. Il y a donc un intérêt si plus tard on les transforme. En 1804, dans le code civil, il n’existait que 2 règles : l’Art 1384 du code civil, qui concernait responsabilité du fait d’un animal, et l’Art 1386 qui concernait le propriétaire d’un bâtiment responsable de la ruine de son bâtiment. Au 19e s, avec le fort développement du machinisme dû à la Révolution industrielle, apparait les accidents du travail. La cour de cassation intervient (arrêt Teffaine). L’article énonce le principe général de responsabilité du fait des choses, dès lors qu’une chose commet un dommage à autrui, le propriétaire est responsable du dommage, et doit par ailleurs offrir une indemnisation. Cet exemple atteste de la transformation d’une règle normative en une règle non normative. Cela étant, aujourd’hui, la volonté des pouvoirs publiques semblent bien être de mettre fin à ces pratiques déformants la loi. En effet, pour mettre un terme à ces loi dépourvues de caractère normatif, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a élargi le pouvoir


des assemblées parlementaires, en leur permettant d’adopter des résolutions n’ayant pas des valeurs contraignantes, mais permettant d’exprimer un souhait ou des préoccupations (Art 34 de la Constitution).

1. Les règles normatives Par opposition, les règles normatives (RN) sont obligatoires et ont une portée juridique. Ce respect par tous est assuré par une sanction. La règle normative présente donc un caractère répressif et préventif. Par son caractère répressif, elle assure le respect de la règle de droit après sa violation. L’ordre troublé doit être rétablit (emprisonnement). Par son caractère préventif, la sanction assure le respect de la règle de droit avant sa violation. En effet, la simple menace d’une sanction permet d’assurer le respect de cette règle. Les sanctions sont variées (peines de prison, versement de dommages et intérêts, saisi de biens…) Il faut remarquer que l’existence d’une sanction n’est pas une spécificité de la règle de droit. Les règles morales religieuses, par exemple, on leurs propres règles de sanctions. Néanmoins, il existe une différence entre les 2 : la règle de droit se caractérise par l’autorité qui la sanctionne (poursuite judiciaire). La sanction est prononcée par l’autorité publique, le juge ou une autre autorité. Les règles morales ou religieuses peuvent donner lieu à une sanction mais relève de l’ordre privé, de la morale individuelle.

A. Intensité du caractère obligatoire de la règle de droit Il faut observer qu’une situation donnée peut être régie soit de manière impérative par la loi qui ne tolère aucun écart, soit de manière supplétive laissant au citoyen la possibilité de l’écarter. On distingue ainsi les règles impératives des règles supplétives.

- Impérative : elle s’applique en toute circonstance, elles sont d’ordre public. L’Art 6 du code civil dit que l’on ne peut déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ou les bonnes mœurs. On ne peut leur échapper par un accord contraire. C’est le cas du droit pénal, on ne peut déroger de l’interdiction faite de ne pas tuer autrui, même avec le consentement de la victime. Il s’agit d’une règle impérative. De même pour le droit des personnes, relative au mariage, à l’état civil, à la filiation sont impératives. On ne peut y échapper, Ex : les mères porteuses interdites en Fr. De même pour le droit de la consommation (règle de protection à la consommation), c’est une règle impérative. Le domaine des lois impératives devient tentaculaire

- Supplétive : Une règle est supplétive quand elle peut être écartée par ses destinataires. Elle préconise un comportement, une conduite déterminée, mais ses destinataires peuvent parfaitement déroger à cette règle et peuvent choisir par contrat des règles qui leurs conviennent mieux

Ex n°1: Le droit des régimes matrimoniaux. Le code civil prévoit que les époux mariés, sans contrat de mariage conclu devant un notaire, sont soumis à un régime matrimonial que l’on appelle régime légal. C’est une règle supplétive car les époux peuvent choisir un autre régime patrimonial. Ex n°2: Le droit de succession est attribué devant un ordre légal déterminé. Cette disposition ne s'applique qu’à défaut de testament. C’est donc une règle supplétive. Le défunt peut parfaitement déroger en rédigeant un testament.


Cette distinction entre règle supplétive et règle impérative est d’ordre pratique. La difficulté est de déterminer les règles impératives et les règles supplétives : problème de qualification. Parfois le législateur prend le soin de déclarer que telle règle est d’ordre public, ce qui précise que ces dispositions peuvent être modifiées par convention, par accord. Celles qui ne sont pas d’ordre public peuvent être écartées. La règle de droit n’indique rien, elle ne précise pas si elle est impérative ou supplétive. Il appartient au juge saisi de la validité d’une close contraire à la règle légale de déterminer si la règle de droit présente un caractère impératif ou supplétif. Si la règle est impérative, la close est nulle. Section 2 : la règle de droit et les autres règles de conduite Comme l’a dit …, « Le droit n’est pas seul ». En effet, la règle de droit n’est pas la seule à organiser les relations entre les hommes. Elle cohabite avec d’autres règles de conduite en société. Il s’agit de règles religieuses, de bienséance ou encore de savoir-vivre. Ex : le pourboire en Fr n’est pas obligatoire. Ce n’est donc pas une règle de droit, c’est une règle d’usage. Le droit n’ignore pas totalement cette règle d’usage. En effet, le droit fiscal a dû s’interroger sur le statut du pourboire, de même pour le droit social. La règle de droit n’est pas seule, elle ne peut donc pas totalement ignorer ces autres règles non-juridiques.

1. Le droit et la morale Quelles sont les relations existant entre le droit et la morale ? On va définir la morale comme étant un ensemble de valeurs fondamentales, universelles, reconnues par tous. On constate que le droit ne peut se désintéresser des valeurs morales, mais le droit n’est pas la morale. Elles se distinguent sur 2 points :

- La règle morale relève du fort intérieur, c’est à dire des consciences individuelles. La règle de droit, elle, s’intéresse aux relations extérieures des hommes entre eux

- La sanction de la règle morale n’est pas celle de la règle de droit. En effet, il est possible de faire appel à la force publique, aux tribunaux pour assurer le respect d’une règle de droit. Cela est impossible pour la règle morale. La sanction de la règle morale est extra juridique, elle relève de la conscience individuelle. Le droit n’est donc pas la morale. Mais le droit ne peut l’ignorer

Par conséquent, il existe de 2 tendances : tantôt une convergence, tantôt une divergence.

2. La convergence entre le droit et la morale Georges RIPERT, et d’autres, affirmaient qu’il n’y a pas de différence entre le droit et la morale : « il n’y a en réalité entre la règle morale et la règle juridique aucune différence de domaine de nature, et de but, mais une différence de caractère ». Ils estiment que les règles de droit ne font qu’exprimer les règles morales dans une société. Mais cette affirmation bien trop générale, se vérifie parfois.

- Parfois elles convergent parfaitement : Ex n°1 : L’article 1116 du code civil, toujours en matière contractuelle, interdit le dol c’est à dire les tromperies lors de la conclusion d’un contrat. Cet article ne fait qu’appliquer le principe de la loyauté. Dans le même ordre d’idée, l’article 1133 affirme que les contrats doivent être conformes aux bonnes mœurs. Cet article introduit clairement l’idée de moral. Ex n°2 : l’article 1382 pose le


principe de la responsabilité pour faute. Il ne s’agit finalement que d’une illustration du principe moral en vertu duquel toute personne doit répondre à ses fautes

- Par ailleurs, des fois, le droit converge avec une forme moderne et morale : l’éthique. On a aujourd’hui en droit un fort mouvement d’adoption de cette notion d’éthique. Ex : le droit n’a pas hésité à codifier la morale ou l’éthique au sein de code de la déontologie (code de déontologie médicale). Ce n’est que récemment qu’il fait objet d’une codification par le droit. Le médecin doit respecter certaines morales. Mais cette convergence se manifeste également par la création de comité d’éthique. Il s’agit notamment du comité consultatif national d’éthique (CCNE), crée le 29 juillet 1994. Il a pour mission d’émettre des avis sur les problèmes moraux, soulevés par la recherche dans le domaine de la biologie, médecine, santé. En effet, les progrès de la science ont fait ressentir le besoin de déterminer jusqu’où la science peut aller. Ex : embryons, nouveaux traitements sur l’homme…

Donc le droit n’ignore pas complètement la morale, mais il y a des divergences.

3. Divergence entre le droit et la morale Le droit se borne à règlementer les relations extérieures des hommes pour une paix sociale. La règle de droit est donc un facteur d’ordre, un régulateur de la vie sociale. C’est pour cela que le droit est moins exigeant que la morale. Ceci dit, les choses sont loin d’être aussi simples. En effet, cette divergence est plus ou moins marquée, tantôt absolue, tantôt relative. Absolue La divergence est absolue lorsque l’application d’une règle de droit aboutit à un résultat contraire à la morale. Le droit recherche l’ordre, même si ce n’est pas toujours la solution la plus juste. Le droit n’est pas toujours fait pour assurer le respect du juste. 1e ex : Il en est ainsi des règles de prescription en matière pénale. Ce droit distingue 3 catégories d’infractions (contravention, délit, crime). Cette distinction est importante car les poursuites pénales ne peuvent être exercées que dans un délai déterminer selon la commission d’infraction (engagé dans un délai de 1an), délit (dans un délai de 3ans), crime (dans un délai de 10ans). En prenant l’exemple du viol (délai de 10ans) ou autres agressions sexuelles prescrivent en 5ans. Donc si le ministère public chargé de déclencher des poursuites n’a pas agi dans ces délais déterminés, il n’est plus possible d’agir. Cela signifie qu’un crime restera impuni, si le délai n’est pas respecté: cela semble contraire au précepte de la morale, mais est justifié par le principe de sécurité juridique. Cela va inciter le ministère public à agir et aux victimes de porter plainte rapidement. Le droit à des préoccupations différentes que la morale. Cependant, sur certains points, moral et droit se rejoignent. En effet, des droits sont imprescriptibles, comme les crimes contre l’humanité. Le droit s’éloigne aussi de la morale quand il interdit au juge de statuer par équité. Par principe l’article 12 du code de procédures civile : « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qu’ils lui sont applicables ». Les parlements sous l’ancien régime pouvaient créer des règles de droit, que l’on appelait des arrêts, des règlements. Il pouvait refuser d’appliquer une coutume qu’ils estimaient injuste et statuer en équité. Mais ce pouvoir a abouti à un certain abus. Les juges ne peuvent, par principe statuer en équité, ils ne peuvent le faire que lorsque la loi leur en donne l’autorisation ou lorsque les plaideurs les y autorisent.


Si l’équité a pu apparaitre comme un facteur de moralisation du droit, l’insécurité juridique qu’elle a entrainée a conduit à en limiter des effets. L’équité est désormais encadrée : Article 1244-1 CC « le juge peut accorder des délais de rente au débiteur défaillant dans la limite de 2 ans compte tenu de la situation ». Ceci dit, le juge ne peut statuer en équité. Autrement dit, il ne peut se démarquer de la règle de droit. Ce constat a parfois pour conséquence une méconnaissance de la morale par le droit. Cette idée est parfaitement illustrée avec le rejet par la cour de cassation de ce qu’on appelle la révision judiciaire des contrats pour imprévision. Ex du Canal de Craponne, 6 mars 1876 : le litige trouvait son origine dans un contrat conclu en 1567 entre un certain Adam De Craponne et les propriétaires d’une ville du sud de la France. Il s’était engagé à creuser un canal destiné à arroser des terres agricoles. Dans ce contrat, il s’était aussi engagé à l’entretenir. Pour cela, il recevait une redevance des propriétaires de 3 sols par carteirade. 300 ans plus tard le descendant d’Adam, le marquis de Galliffet estimait que l’évolution des circonstances économiques et sociales avait bouleversé l’équilibre initial du contrat. Il estimait que la rémunération qu’il percevait était désormais insuffisante au regard de la nouvelle société. Il a donc demandé au juge une révision du contrat à la hausse du montant de la redevance. La Cour d’Appel d’Aix en Provence a fait droit à sa demande en élevant le montant de la redevance à 60 centimes de franc. Le juge ne peut invoquer l'équité pour modifier le contenu du contrat. Les contrats légalement formés doivent être respectés. La cour de cassation précise dans cet arrêt, que le juge ne peut invoquer l’équité pour modifier le contenu du contrat, et donc substituer des closes nouvelles. Le contrat légalement formé doit être respecté. Issue de l’application de l’article 1133 du CC : Il prévoit que la cause d’un contrat est illicite lorsqu’elle est contraire aux bonnes mœurs. On parle de « mobile du contrat ». Cet article nous montre bien qu’il y a un certain rapprochement entre le droit et la morale. La cour de cassation a pu adopter des solutions diamétralement opposées à la morale. En droit Fr, le gardien des bonnes mœurs est le juge. Initialement, la cour de cassation annulait les libéralités entre concubins lorsqu’elles avaient pour but la formation, la poursuite ou la reprise de rapports jugés illégitimes avec une rémunération comme faveur. En revanche, la cour de cassation estimait que la donation a un concubin motivé par la volonté de s’acquitter d’un devoir de conscience après une rupture était valable. Mais la cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence par un arrêt de la 1er chambre civile : « n’est pas conforme aux bonnes mœurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec le bénéficiaire ». Cette solution a été confirmé solennellement par un arrêt de l’ass plénière de la cour de cassation en octobre 2004 : arrêt galopin. Mr Galopin, vieux (96ans), marié, avait une jeune maitresse et de l’argent, par testament inconsenti, il lègue sa fortune à sa maitresse. Cependant, le testament a été contesté à sa mort par les héritiers et sa veuve. Cette libéralité avait pour rémunération les services de la femme. Divergence entre la morale et le droit.

Relative Cette idée apparait lorsque l’on étudie le régime des obligations naturelles. Il s’agit d’une obligation morale, dont le créancier ne serait demandé l’exécution en justice. Autrement dit,


là où la morale admet l’existence d’obligation naturelle, le droit refuse l’existence d’obligation juridique. Ex n°1 : Une dette s’éteint au bout de 5 ans, donc le créancier ne pourra plus demander son remboursement. C’est justifié par un impératif juridique. Ceci dit, il demeure toujours une obligation morale de payer la dette. On est sur un autre registre. La morale est plus large que le droit. Ex n°2 : le conseil constitutionnel reconnait l’existence d’obligation alimentaire entre certaines personnes (parent-enfant et réciproquement). Mais le conseil constitutionnel ne prévoit pas d’obligation civile entre frère et sœur, mais une obligation morale de se venir en aide. Cela étant, il ne faudrait pas croire que la divergence entre le droit et la morale est absolue, elle est relative. Car l’obligation naturelle peut accéder à la vie juridique, elle peut avoir des effets de droit. Elle ne peut se transformer en obligation juridique. 1e effet : lorsque le débiteur exécute volontairement son obligation, l’obligation naturelle se transforme en obligation juridique. Ex : Un père biologique, mais non juridique, c’était engagé à volontairement verser à son fils une somme mensuelle jusqu’à la fin de ses études. Ce père a cessé de verser de l’argent. Le fils a alors demandé en justice l’exécution forcée de ce versement. La Cour de Cassation a fait droit à cette demande. Le père avait volontairement exécuté cette obligation naturelle, qui c’est donc transformée en obligation juridique. Le fils a donc obtenu l’obligation de la rente. 2e effet : Lorsque le débiteur de l’obligation naturelle exécute volontairement son obligation, aucune restitution n’est possible. Article 1935 al 2 du Code Civil : « aucune restitution n’est possible. On ne peut pas revenir sur sa bonne action ». Ex : arrêt de la 1e chambre civile du 5 avril 1993 : en espèce des parents avait volontairement hébergé leur enfant alors qu’il avait les moyens. Les parents avaient exécuté une simple obligation naturelle d’héberger leur enfant. Or, quelque temps plus tard, les parents ont demandé en justice le versement d’une pension correspondant au prix de l’hébergement. La cour de cassation a refusé cette demande des parents, à motif qu’ils avaient exécuté une obligation naturelle, il était impossible ensuite de revenir sur celle-ci de demander le versement d’une pension.

4. le droit et la religion

L’histoire est l’étude qui révèle que les règles religieuses sont parfois les règles de droit. En Fr, sous l’ancien régime, le droit de l’église catholique (droit canonique) régissait le droit du mariage. Aujourd’hui, en droit positif, Israël applique la Torah aux mariages et aux divorces. De même, la plupart des états musulmans appliquent la charia. Il y a une convergence entre la règle religieuse et la règle de droit. Cependant, aujourd’hui, en France, cette assimilation n’existe plus depuis le Code Civil de 1815, malgré une relation très proche à l’époque entre l’empire et de l’église catholique. La distinction est d’autant plus marquée que depuis 1905, la France a adopté la règle de séparation de l’église et de l’état et ainsi le principe de laïcité est clairement adopté. Par conséquent, le droit et la religion ont des relations complexes. On distingue que 3 attitudes, du droit par rapport à la religion, peuvent être mis en avant.

5. Convergence entre la règle de droit et la règle religieuse


La règle religieuse est parfois à l’origine de la règle de droit. Ainsi la règle de droit condamne au même titre que la règle religieuse certains comportements. On peut sur ce point faire un parallèle entre les 10 commandements avec les préceptes du code pénal. Le 6e commandement affirme : « tu ne tueras point ». De même dans le code pénal (art 221-1) « le fait de donner la mort volontairement à autrui constitue un meurtre ». De même 8e commandement « tu ne voleras point », pareil dans le code pénal article 311. Le 5e commandement affirme « tu honoreras ton père et ta mère », article 371 du code civil « l’enfant a tout âge doit honneur et respect à ses pères et mères ». Le droit reprend souvent une règle religieuse.

6. Divergence entre la Règle Religieuse et la Règle de Droit Elles sont distinctes. Depuis la fin du 19e s : le CC admet le divorce, là où la religion catholique, par exemple, ne l’admet pas. De même le droit Fr autorise la contraception et l’avortement. Autre ex : le droit est moins vigoureux que la morale. La religion chrétienne impose le pardon. Le droit pénal ne se satisfait pas une telle idée. Le pardon de la victime n’a aucune incidence sur l’infraction.

7. Le respect de la religion en tant que fait social par la Règle de Droit On observe que la rdd peut respecter une religion en tant que fait social mais pas en tant que règle. La cour de cassation rappelle régulièrement que les pratiques dictées par les conventions religieuses, sauf conditions contraires dans le champ contractuel, ne font naitre à la charge des contractants aucune obligation spécifique. Ex :

- Arrêt de la chambre social du 24 mars 1998 : Une personne musulmane avait été recrutée par un magasin de Mamoudzou à Mayotte. L’employé a été affecté au rayon boucherie du magasin. Pendant deux ans tout s’est bien passé, puis l’employé a constaté qu’il était au contact de la viande de porc. Il demande donc une mutation dans un autre service, l’employeur a refusé. Le salarié a alors cessé de travailler, il est donc licencié. Il saisit le tribunal pour avoir des indemnités pour licenciement sans causes réelles. La cour de cassation refuse. Elle précise que ses convictions religieuses n’entrent pas dans le cadre du contrat de travail, sauf closes expresses. Donc l’employeur n’a pas commis de faute

- 3ème chambre civil du 18 décembre 2002, contrat de location. Une société, propriétaire d’un immeuble avait fait installer un système de fermeture électrique des parties communes avec digicode. Les occupants de confession israélite ont fait savoir qu’ils ne pouvaient pas l’utiliser pendant shabbat. Elle refuse car pas dans le contrat

Un contrat peut expressément prendre compte des conventions religieuses d’un contractant. Affaire du cours st Marthe du 19 mai 1978, un établissement catho à licencié une enseignante car elle s’est mariée après avoir divorcé. Violation de la règle du mariage. La cour de cassas a estimé que ce licenciement n’était pas abusif. En effet, les convictions religieuses avaient été prises en compte lors de la rédaction de son contrat de travail. Les convictions religieuses sont ici un élément essentiel et déterminant du contrat, donc de l’établissement catho. Pas forcément valable aujourd’hui, si pas de trouble caractérisé. Arrêt de la chambre social du 17 avril 1991 affaire Bedot de St Nicolas de Chardonnay. Il avait été licencié par son employeur (association fraternité st bidice) pour homosexualité. La cour de cassation a estimé que le


licenciement ne pouvait être admis que si le comportement du salarié créait un trouble caractérisé au sein de l’entreprise. Donc même si les convictions religieuses ont été intégrées dans le contrat, un comportement contraire à ses convictions religieuses ne peut justifier un licenciement que si ce comportement a créé un trouble caractérisé au sein de l’entreprise.

II. La rédaction de la règle de droit La règle de droit se différencie également par un langage particulier, emploi d’un vocabulaire précis et d’un style juridique particulier.

1. Le vocabulaire juridique Le droit utilise un vocabulaire bien spécifique. Le droit a tendance à utiliser un vocabulaire caractéristique dont la compréhension n’est pas immédiate pour un non-averti. Ex : usucapion, emphytéose (droit réel portant sur un immeuble né d’un bail emphytéotique, c'est à dire de très longue durée, antichrèse (gage immobilier). Le droit a tendance à utiliser des mots du langage courant en leur donnant un sens spécifique en droit. Ex : meuble (toute chose matérielle pouvant être déplacée). Le droit a tendance à utiliser les expressions latines. Ex : « de cujus » (la personne décédé de qui on hérite), « infans » (l’enfant, l’enfant en bas-âge), « lex loci delicti » (loi du délit). Le droit a bien conscience que les mots ne sont pas neutres. Certaines expressions ont été supprimées du vocabulaire juridique. Ex : adultérin (enfant naissance d’un adultère). Le droit utilise un vocabulaire précis. Justifié tantôt par l’usage, tantôt par le fait que les mots du droit sont des qualifications qui déclenchent un régime juridique précis. En droit on dit toujours une loi « dispose », « énonce », » prescrit » ou » prévoit ». On dit qu’un article « dispose ». En revanche, une close ou un contrat « stipule ». Un tribunal rend un « jugement ». Une cour rend un « arrêt ». Un conseil rend une « décision ». Un juge unique, qui peut statuer, rend une « ordonnance ». On dit qu’une solution est « fondée » sur un texte juridique et non « basée ». Le vocabulaire juridique est parfois ancien voire désuet. On parle en droit de « consort » pour désigner un ensemble de personnes unies par des liens familiaux qui intentent une action en justice. On parle de « sieur » pour monsieur, ou encore « il échet de » = il convient de, « il appert » = il apparait. Le législateur a pris conscience de ce vocabulaire désuet, donc une loi du 12 mai 2009 dite de « simplification du droit » a procédé à une modernisation de certains textes. Par ex : « hérédité » est remplacé par « succession », « réméré » remplacé par « rachat », « colonat partiaire » remplacé par « mode d’exploitation agricole ».

2. Le style juridique Il est bien particulier. Le style a été pendant longtemps salué. Stendal a expliqué dans une lettre à Balzac que pour écrire la Chartreuse de parme il avait pris l’habitude de lire tous les matins deux ou trois pages du code civil. Le style juridique présent des spécificités : les textes juridiques ne sont pas rédigés sur le mode impératif, mais formulés à l’indicatif présent. Ex : Article 212 conseil constitutionnel « les époux se doivent mutuellement respect, fidélité et assistance ». Le style juridique dépend également de son auteur. Le style du législateur est devenu beaucoup plus technique et beaucoup moins accessible et clair. C’est pour cela que le conseil


constitutionnel a dégagé un principe de clarté de la loi respecté par le législateur et un objectif à valeur constitutionnelle et d’intelligibilité de la loi du 10 juin 2004.

III. Le fondement de la règle de droit Dans quelle mesure le droit positif doit être conforme au droit naturel, c’est-à-dire un droit idéal. On distingue les partisans du droit naturel et les doctrines positivistes.

1. Les doctrines du droit naturel Les partisans du droit naturel ou (jus naturalis) estiment qu’au-dessus du droit en vigueur, il existe un droit immuable et universel : le droit naturel. Cette idée vient de l’observation de la société. En effet, elle révèle que les différentes sociétés existantes partagent de nombreuses règles comme par ex le respect de la parole donnée, la justice… Il existerait donc un droit naturel éternel et universel. Ils tirent 2 conséquences :

- Le droit positif devrait être premièrement conforme au droit naturel, - La désobéissance aux lois positives serait un devoir lorsque ces derniers s’opposent au

droit naturel Cette conception est à rapprocher de celle relative à la nature de la discipline juridique. Les jus naturalistes (JN) sont également des spiritualistes, pour eux il est inconcevable que le droit ne soit pas seulement dirigé par la simple constatation des faits mais doit être également fait par l’esprit du juriste entièrement tourné vers la recherche de l’idée de justice incarnée par le droit naturel. Par cet aspect la doctrine du droit naturel doit être logiquement approuvée. Elle permet d’éviter certaines dérives. Cela étant il convient d’observer que la théorie du droit naturel risque de demeurer à l’état idéal et de la théorie en l’absence de contrôle du législateur. Car il n’est pas nécessairement JN, il risque d’adopter une règle contraire au droit naturel. En outre, la désobéissance à une telle rdd prônée par les JN ne pourra donner lieu à une sanction de la part des autorités civiles. Dans ce schéma-là, la théorie du droit naturel risque de rester seulement à l’état de théorie. Ex : Antigone de Sophocle. A c’était opposé à la loi de Créon qui refusait quelle enterre son frère. Elle a invoqué les lois non écrite et inébranlable des Dieux. « Ces lois qui ne date ni d’aujourd'hui ni d’hier qui ont été et seront toujours et donc personne ne peut dire quand elles ont commencées », d’après elle, les lois civiles sont contraires aux lois positives. Elle est donc tuée. En l’absence de contrôle des lois du droit positif, en cas de conflit entre loi positive et loi naturelle, la loi positive l’emporte. Il faut un contrôle des lois positives pour qu’elles revêtent une certaine efficacité (point de fait de la théorie des JN). Or depuis la fin de la 2e GM, on assiste a une prise de conscience de la part des gouv, à l’émergence des textes internationaux protecteurs de droit de l’homme et donc d’un droit naturel et au renforcement du contrôle de la loi avec la reconnaissance d’un contrôle de constitutionnalité. Aujourd'hui le JN revêt une réelle efficacité.

1- Les origines du droit naturel (DN)


A- Droit naturel classique Il a été incarné par 2 auteurs : Aristote et St Thomas d’Aquin.

a- Le droit d’Aristote 4e s avant JC Il a développé une conception laïque du DN en son ouvrage Ethique à Nicomaque. Il distingue la loi naturelle et le droit légal. Le DN est lié à la morale et à la justice. Que faut-il entendre par « justice » ? Aristote n’a pas une conception unitaire de la justice. La justice comitative ou corrective préside aux échanges dans les relations entre individus. Cette justice est donc bilatérale, fondé sur une égalité mathématique. Elle tend à maintenir ou à rétablir l’équilibre dans le patrimoine. Dans un contrat de vente, le vendeur doit obtenir l’équivalent monétaire de la chose vendue. De même dans le contrat de travail, l’employé doit obtenir l’équivalent monétaire du travail rendu. Mais la justice commutative va plus loin, elle préside également les règles de la responsabilité civile. En effet, en cas de dommage, la victime doit recevoir l’équivalent monétaire de son préjudice. La justice distributive (unitaire) a pour objet la meilleure répartition des charges, des richesses des pouv au sein d’un groupe. Elle ne met plus en présence des personnes privées mais la collectivité et les citoyens. C’est une justice hiérarchique, fondée sur l’égalité juridique. En ce sens, les richesses doivent être réparties proportionnellement en fonction des besoins de chacun, ainsi les fonctions publiques doivent être réservées au plus aptes. De même, les secours de l’état doivent être réservés aux plus nécessiteux. Aristote a une conception laïque de la justice, opposé à St Thomas d’Aquin.

b- Le DN selon St Thomas d’Aquin Il a repris les idées d’Aristote mais il les a approfondis. Il distingue 3 catégories de lois :

- La loi éternelle : correspond à la sagesse divine, elle est de nature mystique. Elle ne peut être accessible que par la voix de la révélation. Elle n’est pas accessible directement aux hommes.

- La loi naturelle : qui est une image imparfaite de la loi éternelle, de la loi divine. Selon St Thomas, est accessible aux hommes par l’exercice de la raison, en observant la nature des hommes.

- La loi humaine : droit positif, loi qui est élaborée par le législateur, elle peut être juste quand elle satisfait le bien commun, ou injuste pour le contraire.

St Thomas a une conception religieuse, chrétienne du DN. St Thomas n’accorde pas une suprématie absolue à la loi naturelle. Il explique que quand la loi humaine est contraire à la loi éternelle, la désobéissance à la loi humaine s’impose. En revanche, si la loi humaine est simplement contraire à la loi naturelle, qui ne semblerait pas avoir de fondements divins, la désobéissance à la loi humaine ne saurait être admise, une injustice est préférable à un désordre.

B- L’école du droit naturel Au 17e s, une nouvelle conception du DN a fait son apparition, dégagée de toute conception religieuse. Hugo de Groot (Grotius) et Puffendorf ont incarnées un courant. Ils ont fondés l’ »école du DN ». 2 traits dominent sur cette réflexion :

- Inspiration humaniste, réflexion centrée sur l'homme. L’origine du DN n'est pas la religion, mais la raison humaine. A partir de là, ils développent toute leur théorie. Le DN est donc universel et immuable.

- Cette nouvelle réflexion est d’inspiration individualiste. En ce sens, le DN est le droit que chaque homme détient avant toute instauration d’un système politique de la


société. Ils expliquent que l'organisation politique et de la société résulte de la volonté de l'homme. Par conséquent, l’homme n’a pas pu appliquer lors de la création de la société ses libertés fondamentales issues du DN. L'homme n’a cédé que ce qui était nécessaire à l’instauration d’une société organisée. Il en résulte que l’état ne peut porter atteinte aux libertés fondamentales sans porter atteinte aux DN. à assure la suprématie du DN, conception moderne du DN.

2- La reconnaissance du droit naturel Le DN est apparue comme le véritable fondement de la rdd. Cette reconnaissance s’est effectuée timidement avec Napoléon, puis au 20e s, avec divers textes internationaux.

A- La reconnaissance du DN dans la codification napoléonienne Il s'agit d'une reconnaissance timide. En effet, après la révolution française, le consulat puis l'empire ont cherché à donner des nouvelles valeurs à la France. Jusqu'alors la France ne disposait pas d'un paysage unifié juridique. On distinguait les pays de droit écrits au sud de la France (pays inspirés par le droit romain) et les pays de droit coutumiers (inspirés du droit germanique). On a donc voulu donner une légalisation à la France, et elle s'est donc traduit par l’élaboration de nombreuses juridictions (comme le CC) Il y avait une multiplicité des coutumes. Le consulat a donc voulu balayer la multiplicité de ces coutumes. Pour cela il a élaboré un code civil. Effectué en 2 étapes : phase technique (4mois) et politique.

- La phase technique : a abouti à l’élaboration d’un projet par une commission spéciale de 4 magistrats, anciens avocats (Tronchet, Bigot de Préameneu, Malleville, Portalis). Ils ont rédigé le projet de « l’an 8 » (1800).

- La phase politique a duré 4 ans. Elle se caractérise par une discussion de ce projet devant le conseil d’état et le tribunat (autre assemblée du consulat), en présence de Bonaparte qui a participé à la rédaction (divorce, adoption). Le CC a été adopté en 1804, il marque le début de la codification napoléonienne.

De ces deux phases, il résulte des distinctions entre le projet de l’an 8 et le Code Civil de 1804. L’une de ces distinctions concerne le fondement du droit. En effet, l’Art 1er du livre préliminaire (le 1e texte) disposait « il existe un droit universel et immuable, source de toutes les lois positives, il n'est que la raison naturelle, en tant qu’elle gouverne tous les hommes ». Cette idée a été développée par Portalis dans son discours préliminaire du projet de CC. Il écrit « le droit est la raison universelle, la suprême raison, fondée sur la nature même des choses. Les lois sont ou ne doivent être que le droit, déduit en règle positive, en précepte particulier ». Ce texte n’a finalement pas été conservé dans le CC de 1804. Tout le livre préliminaire du projet de l’an 8 a disparu. Il en ressort que les particuliers ne sauraient évoquer le DN pour échapper à l’application de la loi, en motif qu’elle serait en contradiction avec le principe de DN. De même, le juge ne saurait écarter une règle de droit aux motifs qu’elle ne serait pas conforme aux exigences du DN. à Reconnaissance timide.

B- La reconnaissance du DN dans les déclarations de droit et de liberté fondamentale Lorsqu'on examine les textes, on voit que la consécration la plus claire du fondement de la rdd est intervenue au travers les multiples textes d’origine interne et internationaux. Interne : La DDH contient plusieurs références au DN. Elle reconnait l’existence de droits naturels et inaliénables, sacré de l'homme « le but de toutes associations politiques est la


conservation des DN et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, sureté et résistance à l’oppression ». Depuis la C° de la 5e Rep, la loi n'est plus la norme sacrée, incontrôlée du 18e s. Elle peut être mise au contrôle du conseil constitutionnel avant sa promulgation, ou même après sa promulgation. Or depuis décision du conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, le conseil a intégré dans le bloc de constitutionnalité le préambule de la C° de 58 fait expressément référence à la déclaration de 1789. Le contrôle de constitutionnalité permet d’assurer la primauté du DN depuis 1971. Les textes d’origines internationales :

- La DUDH (déclaration universelle) adopté par l’ONU en 1948, - La Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés

Fondamentales (CEDH) par le conseil des droits de l'homme, - La Chartre des Droits Fondamentaux de l’Europe, à Nice en 2000.

Ils se réfèrent au DN. Ils reconnaissent l’existence d’un droit supérieur aux différentes règles de droit, donc l’existence d’un droit naturel. Quelle est la portée normative de ces textes ? La DUDH n’a pas de portée normative dans leur intérêt, en revanche, les deux autres ont une portée normative. Ils ont la valeur juridique de traités internationaux. Ils ont donc une valeur supra législative (supérieure à celle de la loi). La cour de cassation et le conseil d’état se sont déclarés compétents pour opérer un contrôle de conventionalité des lois par rapport aux traités internationaux (arrêt J. Vabres 1975, Nicolos 1989). Ces solutions permettent finalement d’assurer la suprématie des DN. Cette idée du JN n’est pas défendue par tous : la thèse positiviste.

I- Les doctrines positivistes Pour eux le droit se justifie en lui-même, donc pas de droit supérieur immuable et universel, donc d’un DN. Il n’y a pas une doctrine positiviste. Il y a plusieurs courants. Pour certains c’est le positivisme étatique. Pour d’autre la rdd se fonde sur l’observation de la société : positivisme sociologique. Le positivisme étatique : les doctrines relient l'autorité de la rdd à l'autorité de l’état. La loi, même injuste, doit être respectée, car elle émane de l’état. Autrement dit, le contenu de la loi importe peu, seul importe son origine. Une telle analyse ne peut que fonder la barbarie, n'ont pu être le lit que régimes totalitaires (exemple du nazisme, qui s'appuyait sur un fondement totalement positiviste du droit totalement détaché du DN : les lois allemandes ont justifié le génocide et donc c'est autorisé. Danger du positivisme étatique).

1- La théorie de Jhering C'est un juriste allemand du 19e siècle. Il a écrit des livres pour la réunification de l’Allemagne. Pour lui, la rdd ne peut être contraignante, et cette affirmation s'accompagne d'une double explication. En premier lieu, le droit est le fruit d'une lutte permanente « le droit n'est pas une idée logique mais une idée de force ». La vocation naturelle pour le droit est de s'imposer et donc d'imposer l'ordre. En second lieu, il n'existe selon lui d'autres contraintes que celles de l’état, la contrainte étatique prime toutes autres contraintes, donc c'est bien l’état qui est à l'origine de la force contraignante de la loi. Il explique que si une crise politique place la société devant l'alternative suivante, le respect du droit, ou l’existence de la nation, la force doit sacrifier le droit et sauver l’existence de la


nation. Cette solution justifie alors une politique de violence et permet à l’état de s’écarter de la rdd.

2- La théorie de Kelsen Pour Kelsen, la norme absolue est la norme fondamentale. Elle est bien au-dessus de la C°. La C° empreinte son autorité de la norme fondamentale. Mais quelle est cette norme fondamentale ? Kelsen est un positiviste, il a développé une théorie pure du droit, détaché du DN, de la morale, de la religion. Finalement, on peut estimer que la norme fondamentale est l’autorité de celui qui rédige la C°. Le système serait alors parfaitement positiviste. Ceci dit, un tel schéma en 1934 a pu développer des inquiétudes. Le positivisme sociologique : Pour ces partisans, le droit se justifie parce qu’il est le reflet de l’état, des mœurs et de l’histoire. Cette conception du droit légitime l’idée sur lequel il ne peut exister un droit unique et valable pour tous les peuples car le droit est le produit d'une histoire, d'un peuple et d'un pays. Cette théorie a surtout été développée par Durkheim. Pour lui, le droit est issu de la conscience collective du groupe, distincte de la conscience individuelle de chacun de ces membres. Le législateur doit recueillir cette conscience collective quand il légifère. Sa méthode s’oppose au positivisme étatique. Ils n’envisagent le contenu de la rdd. Le législateur se contente d’envisager son autorité et de la justifier par le fait qu’elle émane de l’état. Les positivistes sociologiques s’intéressent au contenu de la rdd. L’approche n'est pas la même. Les positivistes socio de rejoignent pas les partisans du DN. Ils reconnaissent l’autorité à la rdd car elle est conforme à la conscience collective du groupe. C’est là qu’apparait le danger du socio positiviste. Une loi injuste mais conforme à la conscience politique du groupe est légitime. Le fait prime donc le droit. Titre 2 : La source de la règle de droit Les sources du droit sont aujourd'hui nombreuses et diffuses. En effet, il est possible de faire entrer dans la catégorie des sources du droit tout ce qui, même indirectement, peut apporter soit une rdd nouvelle, soit un sens nouveau à une règle préexistante. Il est possible d’affirmer que la jurisprudence est une source du droit (la manière de juger). En effet, en appliquant les textes à une situation litigeuse déterminée, le juge est souvent amené à procéder à des ajustements ou à des interprétations créatrices. La doctrine, la pratique, les usages, sont des sources de droit dans la mesure où elles peuvent crée des nouvelles. Ce que l’on constate c’est que le droit ne se limite pas aux textes. Il peut provenir de sources non écrite. Chapitre 1 : Les sources écrites Les sources formelles du droit : forme d’un texte, constitue l’essentiel de notre droit. Les différents textes sont classés sous forme de hiérarchie : c’est la hiérarchie des normes.

I- La hiérarchie des textes (des normes) Par texte on entend les normes écrites émanent des autorités politiques et administratives nationales ou même internationales. Il existe une très grande diversité des textes (des normes). Au cœur de la hiérarchie des textes se trouve la loi. C’est la source première, de référence. Autour de cette source de référence, on distingue des sources qui lui sont inférieur (infra législative), ou supérieur (supra)


1- La loi Le terme de loi est polysémique (plusieurs sens). Dans un sens large, courant, le terme loi désigne toutes les règles de loi formulée par autorité étatique compétente. Dans un sens plus restreint, plus juridique il désigne les textes normatifs élaborés par le parlement et le sénat. La loi dans ce second sens se distingue alors des règlements qui émanent du pouv exécutif c’est-à-dire du gouv (président, 1er min). C’est ce sens qui va nous intéresser. La loi se caractérise ici par un critère organique et matériel.

A- Le critère organique Dans ce sens, la loi est donc l’acte du pouv législatif, c’est à dire du parlement. Elle se distingue du règlement est l’acte du pouv réglementaire du pouv exécutif c'est à dire en France du 1er ministre et du Président de la Rep. La loi peut trouver son origine dans un projet de loi d'initiative gouvernemental ou dans une proposition de loi d'initiative parlementaire. Mais la loi est toujours votée par le parlement. La loi élaborée par le parlement a perdu en qualité, en style, en volume …etc. C’est pour ça que le processus législatif est de plus en plus encadré afin qu’elle retrouve sa splendeur passée au 19e s. Plusieurs initiatives ont été prises :

- Initiatives gouvernementales : en amont du processus législatif, le chef du gouv délivre des conseils de style et de méthode sous forme de circulaire périodique a l’usage des service des ministères chargé d’élaborer des projet de loi. Il exige depuis 1995 des études d’impact accompagnant les projets de loi. Ces études ont pour objet de étudier toutes les conséquences du projet de loi c'est à dire toutes les conséquences du projet de loi (éco, sociales, administratives, budgétaires…)

- Initiatives parlementaire : en aval du processus législatif, le parlement a introduit le concept d’évaluation de la légitimité avec une loi du 4 juin 1996. Il affirme ainsi qu’il faut évaluer en permanence des lois. Cette loi a en conséquence créé en l’espèce un office parlementaire d’évaluation de la législation. Elle avait pour fonction de rassembler des informations et de procéder a des études pour « valeur l’adéquation de la législation aux situations qu’elle régit. Le bilan de l’activité de cet office est quasi nul. Puisque car de 96 à 2009, elle a remis 3 rapports.

o Conséquence elle a été supprimée par une loi du 15 juin 2009. - Initiatives du conseil constitutionnel : elles sont nombreuses. Elle a affirmé

l’assistance d’un principe de clarté et un objectif a valeur constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Il a affirmé le caractère nécessairement normatif de la loi. Le conseil aujourd'hui n’hésite plus à condamner des positions légales sans porté normative (21 avril 2005 conseil de la loi.) Enfin le conseil constitutionnel condamne la pratique dite des cavaliers législatifs c'est à dire l’insertion par facilité de disposition dans une loi alors qu’elles n’ont aucun rapport avec le projet de celle-ci.

Malgré ces initiatives, la loi souffre encore de nombreux maux. B- Le critère matériel

L’étude de la loi du point de vu matériel revient à étudier son domaine de compétences. Depuis la C° du 4 oct 58, le domaine de la loi est déterminé par l’art 34 de la C°. Il détermine les règles ou principes fondamentaux relevant de la compétence législative. Par opposition, l’art 37 affirme que les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère règlementaire. En Fr la loi est l’exception et le règlement est le principe.

2- Les sources supra législatives


Suivant une tradition Fr inspiré par Rousseau, la loi été considéré comme une règle de droit absolue, suprême et infaillible. Aucun juge ne pouvait en contester l’autorité. Cette pensée avait un double fondement. D’une part l’Art 6 de la DDHC de 1789 la loi est l’expression de la volonté générale. La France centralisatrice napoléonienne craignait le gouv des juges. Pourtant si la supériorité de la C° et des traités sur la loi étaient reconnus, aucun mécanisme juridictionnel ne permettait d’en tirer des conséquences. Cette époque est dorénavant révolue.

A- La supériorité des normes constitutionnelles La C° date du 4 oct 58. Les articles 1 à 89 constitue le corps de la C°. Leur objectif est de poser les règles relatives à la souveraineté. Ce préambule renvoie à la C° de la 4e Rép de 46 et depuis la réforme constitutionnelle du 1 mars 2005 à la charte de l’environnement de 2004. Le préambule de la 4e Rep renvoyait pour sa part à la déclaration de 1789 et réaffirmait également les principes fondamentale reconnu par les lois de la Rep et proclamait certains principe politique éco et sociaux comme l’égalité entre les hommes et les femmes, le droit de grève… Décision du 16 juillet 1971, le conseil constitutionnel a affirmé que faisait parti du bloc de constitutionnalité le préambule de la C° de 58. Il a donc reconnu valeur constitutionnel à tous les principes visés directement et indirectement par ce préambule. Cette décision a donc permis une extension importante des règles à valeur constitutionnelle. Ce mouvement d’extension s’est prolongé par l’utilisation par le conseil d’objectif à valeur constitutionnelle. Donc le bloc de constitutionnalité n'est plus figer, il est susceptible de s’accroitre, et donc augmenter le contrôle de la loi. On ne peut oublier que la cour de cassation de façon symbolique n’hésite pas à viser des principes qu’elle qualifie de constitutionnel. Le conseil d’état de son côté n’hésite pas parfois de créer des principes fondamentaux reconnu par les lois de la Rep. Décision 3 juillet 1996 Moussa Conné, le conseil d’état à affirmer que l’état de refuser l’extradition d’un étranger quand il est demandé dans un but politique. Aujourd'hui il y a une véritable imprégnation constitutionnelle de l’ordre juridique.

è Le contrôle de constitutionnalité des lois Il a été instauré par la C° de 58. Depuis 58, avant la promulgation d’une loi le président, le 1er ministre, président du sénat et de l’ass nationale et depuis 1974, 60 députés et sénateurs peuvent saisir le conseil constitutionnel afin que celui-ci se prononce sur la conformité aux normes constitutionnelles de la loi votée. Echappe à ce contrôle les lois référendaires, ou celles portant révision à la C°, et les lois transposant une directive communautaire ou européenne. Le contrôle a posteriori a été instauré par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008. En vertu du principe de non elixtion du pouvoir judiciaire, le juge ne pouvait pas écarter une loi dans le motif qu’elle était contraire à la C°. Le juge peut être confronté à une loi contraire à la C°. D’une part parce que la saisie du conseil constitutionnel avant promulgation n'est pas obligatoire d’autre part car toutes les lois antérieures a la C° de 58 n’ont jamais fait l’objet d’un contrôle de constitutionnel. Dorénavant, depuis la réforme de 2008, l’inconstitutionnalité d’une loi peut être invoquée par voie d’exception devant les juges à l’ occasion d’un litige. Les juges doivent alors surseoir à statuer et en référer soit à la cour de cassation soit au conseil d’état. C’est la cour de cassation ou le conseil d’état qui prendra alors l’initiative d’un renvoie devant le conseil constitutionnel. C’est le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité. Il en ressort que si le conseil constitutionnel est toujours seul compétent pour connaitre de la constitutionnalité d’une loi, la cour de cassation ou le conseil d’état exerce un rôle de filtre et donc un certain


contrôle de constitutionnalité. En effet, s’il estime que la question n'est pas suffisamment sérieuse, ils peuvent s’abstenir de renvoyer l’affaire devant le conseil constitutionnel. L’objectif de cette réforme est politique et juridique. Il est de redonner la C° aux français. Donc les pouv du conseil ont été sérieusement accrus. Cette réforme a été justifié dans le mesure ou la cour de cassation et le conseil d’état accepte depuis 75 et 89 de contrôler la conformité d’une loi a une traité international et notamment à la convention européenne des droit de l'homme (CEDH).

B- Les normes internationales L’insertion des textes internationaux dans l’ordre juridique moderne obéit à des principes communs.

1) Les principes communs Un traité international est un accord conclu entre 2 états. Il peut être multi ou bilatéral. Il peut régler des Q de droit public ou des Q de droit privé. … Ils se situent en dessous de la C° mais au-dessus des lois

a- La supériorité de la C° sur les traités internationaux Conformément à l’Art 53 de la C°, les traités et accords internationaux ne prennent effet qu’après avoir été ratifié ou approuvé. Si le traité comporte des dispositions contraires à la C°, il peut à l’occasion de cette procédure de ratification être soumis au conseil constitutionnel dans les mêmes conditions que toute loi ordinaire. Si le conseil relève son inconstitutionnalité, l’art 54 de la C° dispose que l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après révision de la C°. Donc il ressort bien de cet article qu’un traité contraire à la C°, ne peut entrer en vigueur en Fr. Le traité reste bien soumis à la C°. C’est la théorie, mais il y a la pratique et les enjeux internationaux. En effet, en cas de conflit entre traité et C°, le gouv cherche à modifier la C° afin de ne pas manquer ses obligations internationales. La Constitution est donc constamment révisée. Que se passe-t-il si le conseil constitutionnel n’a pas été saisi en temps utile pour la ratification d’un traité contraire à la C° ? Doit-on faire prévaloir le traité ou la C° ? Les juridictions fr estiment qu’il faut prévaloir la C°, décision du 30 oct 98, arrêt Sarran Levacher et arrêt de l’ass plénière de la cour de cassation Fraisse du 2 juin 2002. Donc C° > traités.

2) Supériorité des traités internationaux sur la loi Art 55 : les traités ou accords régulièrement ratifié ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois sous réserve de son application par l’autre parti. Donc cet art pose le principe de la supériorité des traité sur les lois et subordonne ces règles à l’application du traité par l’autre parti : condition de réciprocité.

- Le traité est supérieur à la loi : Cette règle n’a pas toujours été retenue par les tribunaux. Dans un 1e temps, les tribunaux ont utilisé un critère chronologique en faisant prévaloir le texte le plus récent. Concrètement en présence d’un traité postérieur à la loi, les tribunaux faisait prévaloir le traité. Inversement, en présence d’une loi postérieure contraire a un traité antérieur, la loi devait s’appliquer. Dans cette dernière hypothèse, parfois la cour de cassation appliquait le traité antérieur en estimant que la loi postérieure avait accordé une certaine place au traité. Dans un second temps ils ont utilisé un critère hiérarchique. Le point de départ de cette décision jurisprudentielle est une décision du conseil du 15 janv 1975 relative à l’IVG, loi Weil. Le conseil constitutionnel a affirmé qu’il n’était pas compétent pour connaitre de la conformité de la loi a un traité international. Ultérieurement la cour de


cassation et le conseil d’état ce sont prononcés, ils se sont reconnu compétent a cette décision. Ils ont fait prévaloir le traité international sur une loi nouvelle contraire en se fondant sur l’art 55 de la C°. La cour de cassation : arrêt du 24 mai 1975, J Vabres. Et le conseil d’état s’est prononcé en 1989 par un arrêt du 20 oct 1989 c’est l’arrêt nicolo.

- La condition de réciprocité : les traités ont une qualité sup à celle des lois, sous réserve leur application par l'autre parti, c'est la condition de réciprocité. Cette condition n'est pas générale, elle ne saurait être exigée pour les traités relatifs à la protection des Droits de l'homme. Qui va se prononcer sur l’existence ou l’absence de réciprocité ? Pour la cour de cassation …. En respectant la cohérence de ces hypothèses, la condition de cette réciprocité, qui va se prononcer sur l'existence ou l'absence de réciprocité. Sur ce point il y a une divergence sur la cour de cassation ou le conseil d'état. Les juges ne peuvent de surcroit interroger le gouv, donc pour la cour de cassation faute d’initiative gouvernementale, le traité doit être appliqué par le juge. Pour le conseil d’état le juge administratif peut interroger le ministère des affaires étrangères sans que cela ne soit une obligation. S’oppose alors la Q de la portée de la réponse du ministère des affaires étrangères. Pour le conseil d’état la réponse a une portée obligatoire. Pour le juge administratif, la réponse du ministère a une portée obligatoire, autrement dit, le juge administratif doit suivre l'avis du ministre sans soumettre l'avis à la critique ou à un débat contradictoire Cette solution du conseil d’état a été censurée par la cour européenne des droits de l’homme par l’arrêt chevrol contre FR 13 fev 2003. Il affirme qu’une juridiction ne peut être liée par un ministre des affaires étrangères sur le respect de la condition de réciprocité. Dans cette arrêt la cour affirme qu'une juridiction ne peut se justifier lié sur le respect de la condition, pour la cour des droits de l'homme, le juge remet en cause cette avis. Sous réserve de réciprocité, envisageons les spécificités du Droit de l'union européenne, pour étudier cette question, il faut présente.

a- La diversité du droit de l’UE Le droit communautaire est née du traité de Rome, il a été complété par la suite par le traité de Maastricht qui a fondé l’UE. Depuis le traité de Lisbonne signé en 2007, on ne parle plus de droit communautaire mais de droit européen. Son but est de parvenir à réaliser un marché intérieur entre les membres de l’UE. Il est nécessaire de procéder à l’harmonisation du contenu des droits de chaque état membres. On constate le droit primaire et le droit dérivé de l’union. Le droit primaire est constitué de 2 traités.

- Le 1e le traité sur l’UE (TUE) ou traité de Maastricht. Il pose le cadre de l’entité union européenne.

- Le 2nd traité est le traité sur le fonctionnement de l’UE. Il est dénommé ainsi depuis le traité de Lisbonne avant il s’appelait traité de Rome. Le TFUE pose le cadre institutionnel et matériel de l’UE. Pour le droit dérivé de l’UE est constitué pour sa part des actes émanant des différentes institutions européennes. L’éventail du droit dérivé est assez large, on distingue 3 types de norme. La 1er le règlement européen est obligatoire pour tous, états membres et ressortissants. Ensuite on trouve la directive européenne, elle s’adresse aux


états membres exclusivement. Une directive fixe des résultats à atteindre. Les états restent libres de définir les mesures qui permettre d’atteindre ces objectifs. ….

A l’expiration de ce délai, l’absence de transposition produit un triple effet. - L’état défaillant peut faire appel à un recours. - Tout particulier a le droit d’invoquer une directive non transposée des lors que ces

dispositions apparaissent suffisamment précises. - Les juridictions nationales sont tenus d’interpréter les textes de leur droit interne dans

toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci.

On trouve 3e type de normes, les décisions, elles ne sont obligatoires que pour les destinataires qu’elle désigne, un état ou une personne.

b- La place du droit de l’UE dans l’ordre interne Cette Q devrait être résolu assez facilement à l’aide du principe de primauté consacré par la cour de justice de la cour européenne. Pour autant cette Q semble être plus difficile.

Consécration du principe de primauté du droit européen par la cour de justice de l’UE Devrait être résolu assez facilement à l'aide du principe de primauté du Droit de primauté ou européen consacré par la justice de l'UE. Arrêt du 15 juillet 1954, Costa contre Enel. Ce principe nous dit la CJCE se fonde sur le transfert opéré par les états de leur ordre juridique interne au profit de l’ordre juridique communautaire entrainant une limitation définitive de leur droit souverain. Ce principe a été largement conçu par la cour de justice. Conception très large du principe de primauté.

La réception du principe de primauté du droit européen au droit français Comment a été reçu en droit interne ce principe ? Réaction de la cour de cassation et conseil constitutionnel.

- Cour de cassation : Arrêt J Vabres, elle explique que le traité de Rome a en vertu de l’art 55 de la C° une autorité sup à celle des lois. Elle nous dit de surcroit qu’il existe un ordre juridique propre intégré à celui des états membres. En raison de cela, l’ordre juridique qui l’a créé est directement applicable aux ressortissants des états membres et s’impose a leur juridictions.

- Conseil constitutionnel : décision du 19 novembre 2004 relative au traité établissant une C° pour l’Europe. Dans cette décision le conseil constitutionnel a relevé qu’à terme de l’art 88-1 de la C° la Rep participe aux communautés européennes et a l’UE constitué d’états qui ont choisi librement en vertu des traités qui les ont institués d’exercer en commun certaines de leurs compétences. Le conseil poursuit en affirmant que le constituant fr a ainsi consacré l’existence d’un ordre juridique communautaire intégré à l’ordre juridique interne et distincte de l’ordre juridique internationale.

Il ressort de ces 2 décisions que le traité de l’UE a créé un ordre juridique propre intégré à l’ordre juridique interne. Quelles en sont les conséquences ? Une fois ratifié, les traités sur l’UE donnent compétence aux instances européennes pour édicter des normes juridiques. Il y a donc un transfert de compétence et de souveraineté vers l’UE. Toutes ces normes ont vocation à s’intégrer dans l’ordre juridique interne. Ceci dit, comment vont s’intégrer ces différents textes de droit dérivé ?

- La primauté du droit dérivé européen sur la loi interne est clairement affirmée. Ainsi, la cour de cassation accorde ce principe de droit européen primaire et dérivé. La cour de cassation d’ailleurs n’hésite pas à viser expressément le principe de la primauté 13


oct 93. De même le conseil constitutionnel accepte de contrôler la conformité d’une loi de transposition d’une directive à une directive en cas d’incompatibilité entre la loi transposition et la directive.

- La primauté du droit européen dérivé sur la Constitution est en revanche discutée. Opposition entre les différentes juridictions.

Le conseil constitutionnel (CC) est resté dans une position indéfinissable. Puis il a affirmé une primauté tempérée du droit européen dérivé dans une décision du 10 juin 2004. Il dit qu’il n’est pas compétent pour contrôler la constitutionalité sur une loi transposant d’une directive européenne. Par conséquent, une telle directive non conforme à la C°, ne saura être écartée. Cette primauté reconnue est tempérée. La Rep fr participe à l’UE, constituée d’état qui a choisi librement d’exercer en commun leur compétence : art 88 1. Il y a eu une reconnaissance par la C°, un transfert de compétence à l’UE. D’une certaine façon c’est la C° qui consent à sa propre subordination au droit européen. 2e raison : cette primauté du droit européen est écartée en présence d’une disposition express contraire à la C°. La C° doit l’emporter s’il y a un heurte. Le CC, décision du 27 janv 2006 : une loi transposant une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la FR, sauf à ce que le constituant y est consenti.

3) Les spécificités du droit européen de la CEDH (convention européen des droits de l’homme)

Elle a été conclue à Rome en 1950, au sein du siège de l’Europe qui siège à Strasbourg. Ce traité lie 47 états. Il a été ratifié par la Fr en 1974. La CEDH affirme un certain nombre de droit et de libertés. On y trouve le droit à la vie, liberté d’expression… Ce traité a instauré un contrôle international des actes étatiques devant la cour européenne des droits de l’homme. Cette possibilité offerte aux particuliers est importante. Elle permet à tous plaideur mécontent d’une décision rendue au dernier ressort pas une juridiction nationale de saisir la CEDH en invoquant une violation de la CEDH. Ex : Jusqu’au 3 décembre 2001, le droit fr établissait une discrimination en matière successorale entre les enfants légitimes issu de parents mariés et les enfants adultérins dont l’un des parents et par ailleurs engagé dans les liens du mariage. Si à son décès une personne laissait cela, la part des enfants adultérins étaient réduite de moitié. Alors Claude Mazurek c’est vu appliquer cette décision, mécontent il a porté l’affaire devant la CEDH. Mais quelle est la portée d’une condamnation de la CEDH ? Si elle estime qu’il y a violation de la convention, cette décision n’emporte pas modification de la solution retenue par la juridiction nationale, sauf si le droit interne le prévoit. Une loi du 15 juin 2000 a mis en place une procédure de réexamen des décisions pénales ayant donné lieu à une condamnation de la CEDH (art 626-1 du code de procédure pénale). Elle ne s’applique pas aux décisions civiles, mais pénales. Certains auteurs le souhaiteraient, mais la cour de cassation s’est prononcée en sens inverse dans un arrêt de la chambre sociale, décision partagée avec le conseil d’état du 12 février 2004. Cela étant, si la solution censurée pas la CEDH demeure, la cour européenne peut accorder à la partie victime de cette violation une « satisfaction équitable ». C'est à dire, une amende civile à laquelle l’état sera condamné. Ex : Dans l’affaire Mazurek, la CEDH dans un arrêt du 1 février 2000 a estimé que le droit fr violait l’art 1 du protocole 1 relatif aux droits des respects des droits d’une personne et l’art 14 de la convention européenne des droits de l’homme prohibant les discriminations en fonction de leur naissance donc double violation. L’arrêt de la cour de cassation a été


maintenu. Ceci dit, la Fr a été condamnée a versé une somme équitable correspondant à la somme qui lui manquait. C’est pour cela que les décisions de la CEDH entrainent à terme une modification du droit positif. La Fr ne peut supporter les satisfactions. La discrimination des droits de succession fr a été supprimée avec la loi du 3 dec 2001. Donc il y a une influence certaine. La cour européenne peut rendre des arrêts de règlement, qualifié d’arrêt « pilote ». Ainsi à l’occasion d’un litige, la cour européenne peut amener le pays en question à prendre des dispositions pour modifier sa législation de manière à la rendre compatible avant la règle européenne donnée et à donner satisfaction aux personnes se trouvant dans la même situation. Quelle est la place du droit européen de la CEDH dans l’ordre interne ? Distinction :

- En ce qui concerne la CEDH il faut appliquer l’art 55 de la C°, la CEDH est un traité international, elle s’intègre donc dans l’ordre interne. La Cour EDH peut aussi rendre des arrêts de règlement qualifiés d’arrêts pilotes. A l’occasion d’un litige dont elle est saisie et qui peut concerner des très nombreuses personnes dans un pays déterminé, la Cour EDH peut inviter ce pays à prendre les dispositions nécessaires pour modifier la législation afin de la rendre compatible avec les règles européennes données. Le poids des condamnations de la Cour EDH n’est pas négligeable même s’il ne remet pas en cause les décisions d’une J° nationale. Il faut maintenant envisager la place du DE de la CEDH dans l’ordre interne. En ce qui concerne la CEDH, il faut appliquer les dispositions de l’article 55 de la C car la CEDH est un traité international, elle prime donc sur les lois ordinaires.

- Les décisions de la CEDH, en droit interne. En théorie, les J°(juridictions) nationales n’ont pas à se plier aux décisions de la Cour EDH, elles ne doivent pas considérer ces décisions comme des RDD. En effet, la Cour EDH se borne à condamner l’Etat qui méconnaît les dispositions de la CEDH, les motifs de cette condamnation ne s’imposent pas aux juges nationaux qui peuvent se prononcer en sens contraire (ils s’y plient tout de même, en pratique, pour éviter des condamnations à la France). Dans un arrêt du 13 juin 2007, la Chambre sociale de la CDC n’a pas hésité à mentionner en Visa un arrêt de la Cour EDH comme si c’était une RDD.

La règle est totalement différente pour les décisions de la CUJE (ou CJE), en effet, elle rend des arrêts d’interprétation, pas de condamnation, qui font corps avec le texte interprété. Elle s’impose à la juridiction nationale.

3- les sources infra législatives

A- Les règlements administratifs Les règlements sont des textes adoptés par le pouv exécutif. Le pouv réglementaire appartient au président et au 1er ministre et au PR (président de la Rep), il s’exerce sous la forme de décrets qui peuvent édicter des mesurer individuelles ou collectives (dispositions générales). Il est admis depuis longtemps que les ministres et les autorités centralisées sont habilités par le pouvoir exécutif à édicter des actes règlementaires. Ainsi, les ministres, les préfets et les maires peuvent adopter des arrêtés. Avant la C de 1958, le pouvoir règlementaire était toujours subordonné à la loi, il ne pouvait qu’assurer l’application de la loi, mais aujourd’hui, on distingue les règlements d’application et les règlements autonomes.


Les règlements d’application : ils ont pour mission d’assurer l’exécution des lois. Ils interviennent donc dans le domaine de la loi, ils sont subordonnés, à la loi, ils en assurent l’exécution et ne peuvent s’y opposer. C’est le principe de l’égalité. La primauté de la loi sur eux est assurée par deux procès de contrôle qui sont à disposition des particuliers. Il s’agit du recours pouv exécutif devant le juge administratif. Il s’agit de l’exception d’illégalité qui a pour objectif d’écarter l’application d’un règlement illégal au cours d’un litige devant le juge administratif. Si le procès se déroule devant le juge judiciaire, le juge judiciaire devra poser une Q préjudicielle au juge administratif il devra sursoir à statuer et attendre la réponse. La règle d’application a pour objectif d’assurer l’exécution des lois. En l’absence de décret d’application, la loi reste lettre morte, faute de pouvoir être mise en œuvre. En 2010, on comptait 234 lois en attente de décret, dépourvu de toute efficacité. La + ancienne était une loi du 26 janv 1984 sur l’enseignement supérieur, 26 ans plus tard on attendait toujours. C’est pour cela que cette année le gouv et le législateur ont réagi. Le 10 mars 2011, le ministre a annoncé la création d’un comité de suivi de l’application des lois. Organe rattaché au 1e min. Par ailleurs, toujours cette année, les dispositions législatives suspectées de paralysie ont été passées en revu et la loi du 17 mai 29011 de simplification de la loi, a abrogée tous les articles de loi dépourvu d’efficacité en raison de l’absence de décret d’application. Cette démarche est portée par un objectif de clarté de la loi. Cela en dit long sur le rapport de force sur l’élaboration de la loi. L’inaction du pouv règlementaire lui a permis d’écarter une loi. 2e catégorie de règlement : les règlements autonomes ne sont pas pris pour l’exécution des lois. Elle intervient dans le domaine propre au pouv exécutif (Art 34 de la C°). Puisqu’il n’a pas à respecter la loi, il n’y a pas lieu à contrôler la légalité des règlements autonomes. Il n’y a qu’une seule réserve correspondant au cas où le domaine réglementaire serait sorti de son domaine pour empiéter sur celui législatif. Mais toujours soumis au traité et la C°. Les règlements législatifs, de façon exceptionnelle, le règlement peut intervenir dans une matière qui relève du domaine de la loi : les ordonnances du domaine 38 de la C°. Elles sont des mesures prises par le gouv dans des matières qui relèvent de la loi. Le gouv doit demander au parlement une délégation de pouv pour pouvoir adopter des ordonnances et cette délégation va être accordée par une loi d’habilitation. Une fois l’ordonnance adoptée, elle a valeur de règlement. Elle peut donc être attaquée devant le conseil d’état. Mais, les ordonnances doivent être par la suite ratifiées par le parlement. Elles vont alors acquérir valeur législative. Sinon l’ordonnance est caduque. Un fort développement de ces ordonnances dans la volonté de gagner du temps. Mais y a-t-il un abus de ce gouv ?

B- Les actes des autorités administratives A côté des modes classiques de création du droit se sont rajoutés depuis une 30aine d’années d’autres normes :

- Les circulaires administratives : remplissent un rôle grandissant aujourd'hui. Ils émanent du 1e min ou des min et ont pour objectif de facilité la connaissance du droit. Quelle est l’autorité de ces circulaires ? Il y a une opposition entre juge administratif et judiciaire. Pour le judiciaire il n’a aucune force obligatoire, on n’a pas à en tenir compte. Elle ne lie ni les magistrats ni les particuliers. Pour l’autre, il faudrait distinguer les circulaires impératives et non impératives qui lieraient ou non les magistrats avec les particuliers. Perturbé par l’adoption du décret 8 décembre 2008 sur la publication et mise en ligne des circ. En effet, il en ressort que pour être applicable et pour qu’un service puisse se prévaloir d’un circulaire, un circulaire doit être publié


sur un site internet particulier, le site : circulaire.gouv.fr. Cela constitue une réponse aux besoins d’accès de ce droit souterrain créé par l’administration. Cette nouvelle disposition est entrée en vigueur le 1 mai 2009. Depuis le conseil d’état a renforcé l’efficacité de ce décret arrêt a estimé qu’un circulaire signé antérieurement au 1 mai 2009 est non reprise à cette date sur le site, doit être regardé comme abrogé a compté du 1 mai 2009. Solution radicale qui contribue à la rationalisation de la production des circulaires.

- Les recommandations : acte par lequel une autorité administrative invite son destinataire à se comporter d’une certaine manière mais en général elles ne sont pas assorties d’une force contraignante.

- Les réponses ministérielles : aux Q écrites des parlementaires. Pris une importance grandissante. Certaines lois sont obscures. Elles permettent de connaitre le point de vue du gouv sur l’interprétation des lois et des décrets. Ces réponses ne sont pas contraignantes pour les tribunaux, elles sont toujours données sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux.

- Les rescrits : ils trouvent leur origine dans le droit romain. Sous l’ER c’était des réponses de l’empereur romain a une Q juridique. Aujourd'hui résurgence de ces rescrits, ils sont maintenant des avis émanent d’une autorité consulté par une personne privée ou organisme public sur l’interprétation ou l’application d’une norme déterminée. Il s’agit par ex du prescrit fiscal. La réponse donnée par l’administration fiscale ne pourra plus être à la suite remise en cause. Donc le contribuable pourra opposer cette réponse à l’administration fiscale.

è Cumulement des sources écrites.

II- L’application des textes La Q de l’application des textes suscitent 2 interrogations particulières : dans le temps et dans l’espace

1- L’application des textes dans le temps Implique de s’interroger sur la durée de validité des textes et sur les conflits de loi dans le temps.

1) La durée de validité des textes Pour savoir si un texte s’applique a une situation juridique donnée, il est nécessaire de déterminer sa durée de validité, c'est à dire la date de son entré en vigueur et la date de sa cessation de validité.

A- L’entrée en vigueur des textes Ils ne deviennent pas obligatoires par le seul fait qu’ils ont été élaborés conformément aux procédures requises. Diverses conditions se rajoutent. Elles peuvent varier si c’est une loi ou un règlement. Ainsi un texte n’a force obligatoire que s’il a été publié et promulgué. Mais une fois cela nul ne peut se soustraire à la loi. Cette idée est illustrée par l’adage « nul n'est censé ignorer la loi ».

a- La promulgation Il faut distinguer la loi et les décrets.

- La promulgation des lois La volonté du parlement est insuffisante pour rendre une loi obligatoire. Le visa est obligatoire, il prend la forme d’un décret du président de la Rep. Ainsi on définit la promulgation par l’acte par lequel le président de la Rep authentifie l’existence et la régularité


de la loi et donne l’ordre de se conformer à ces prescriptions. Il doit la promulguer dans les jours qui suivent la transmission du texte voté au gouv. Le président peut dans ce délai demander une nouvelle délibération de la loi et de certains de ces articles. En outre, temps que la loi n'est pas promulguée elle peut être soumise au contrôle du Conseil Constitutionnel. Une fois promulguée, la loi est authentifiée. On retient que la date de la loi est celle de sa promulgation.

- La promulgation des décrets Font-ils l’objet d’une promulgation ? Les opinions sont partagées. Pour certains auteurs ce n'est pas possible, car les décrets émanent du pouv exécutif. Ils sont donc exécutoires par nature. Il ne nécessite pas de formalité. Pour d’autre, c’est possible, ils vont observer que les décrets pris par le président ou le 1e min font l’objet d’une double signature ce qui peut être perçu comme une authentification. En réalité il n’y a pas de promulgation, pas de procédure institutionnalisée et ceux qu’il s’agisse de décret ou d’arrêté, en revanche comme les lois, ils sont soumis à la publication.

b- La publication La promulgation : l’ordre d’exécuter la loi. La publication a pour objet de porter le texte à la connaissance du public. Le principe de publication a été transformé par une ordonnance du 20 fev 2004 entré en vigueur le 1e juin 2004. Jusqu’à cette date les lois, décret et ordonnance était publié au journal officiel (JO) paraissant chaque jour sur papier. En revanche les arrêtés pouvaient être publiés soit au JO, soit dans des recueils administratifs établi à cet effet, soit par tout autre moyen équivalent. Ainsi existent–il est bulletins officiels (BO) pour chaque ministère, des recueils, des arrêtés pour chaque préfecture et des registres de la commune pour chaque commune ? Depuis le 1e juin 2004, les choses ont changé, les lois, les ordonnances, les décrets et lorsqu’une loi et un décret le prévoit les autres actes administratifs font l’objet d’une double publication le même jour sur papier et sous forme électronique. En bref le JO a deux formes : qui ont la même valeur. Mais deux catégories d’acte administratif échappent à cette double publication. Il s’agit des actes individuels qui ne sont pas publiés sous forme électronique, d’autre part, des actes réglementaires défini par décret en conseil d’état qui sont publiés au seul JO sous forme électronique. La publication va donc permettre de déterminer la date d’entrée en vigueur de la loi er cette date a été un peu modifiée avec la modification des règles de publication. Jusqu’en 2004 il y avait un système à deux vitesses datant de 1904, en principe la loi entrait en vigueur à paris un jour franc après la publication au JO. Et dans les arrondissements fr 1 jour franc après l’arrivé au JO du chef ? de l’arrondissement. Jour franc : jour complet de 0h à 24h. Il était possible de déroger cette règle en avançant l’entré en vigueur en cas d’urgence à l’aide d’une publication par voie d’affichage soit en retard dans l’entrée en vigueur par décision de la loi. Depuis 2004, l’art 1 du Code civil prévoit que les lois et les actes administratifs publiés au JO entre en vigueur à date fixe ou à défaut, le lendemain de leur publication. Plus de jour franc. Il existe 2 exceptions : l’entrée en vigueur peut être anticipé en cas d’urgence, la loi entre en vigueur dès sa publication, ou l’entré en vigueur de la loi peut être retardée quand des mesures d’application de la loi sont nécessaire il s’agit des décrets d’application. La loi ne deviendra obligatoire qu’à la date de l’entrée en vigueur de ces décrets d’application.

c- La présomption irréfragable de la connaissance du droit Tout texte promulgué et publié devient obligatoire pour tous, nul ne saurait se soustraire à son application sous prétexte de son ignorance (« nul ne saurait ignorer la loi »). Cet adage peut


s’analyser comme une présomption irréfragable de connaissance de la RDD. Cette présomption ne constitue pas la réalité. Effectivement, même le praticien du droit ne saurait prétendre connaître l’ensemble du droit. C’est pour cela que, bien plus qu’une présomption, cette règle pose en réalité une fiction (malgré le développement de sites comme Légifrance). Il y a trois exceptions à cette fiction.

- Premièrement, l’article 122-3 du CP fait de l’erreur de droit inévitable une cause d’irresponsabilité. Il dispose que « n’est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement accomplir l’acte ». En outre, la CDC fait une application très étroite de cet article, l’erreur de droit inévitable est rarement reconnue.

- La deuxième exception est en matière civile. L’erreur de droit peut être invoquée non pour échapper à la loi mais pour demander la nullité d’un contrat conclu à la suite d’une telle erreur. Par exemple, un propriétaire a prêté un appartement à une tierce personne, il décide de vendre son appartement. Il le propose alors à l’occupant de son appartement en croyant que celui-ci bénéficiait d’un droit légal de priorité. Ce n’est pas le cas, le locataire a un droit de priorité mais pas celui qui occupe l’appartement à titre gratuit. Ici, le propriétaire a commis une erreur de droit, il va demander la nullité de cette vente.

- La troisième et dernière exception va être présentée. Il est manifeste que, dans un souci d’information du consommateur, la loi impose parfois de reproduire expressément dans un contrat tel ou tel article de loi, il s’agit en général de conditions de forme imposées par la loi. Cette technique s’est développée dans le droit de consommation, le professionnel doit porter ces textes à la connaissance du consommateur.

B- La cessation de validité des textes Certains textes présentent un caractère temporaire, comme des lois de circonstance, ou des lois expérimentales (la loi sur l’IVG par exemple). Ces textes à caractère temporaire ne sont que des exceptions. Par principe, les textes cessent d’être valables quand ils sont abrogés. Pour cela, l’abrogation doit émaner de la même autorité que celle ayant adopté le texte abrogé, ou d’une autorité supérieure. L’abrogation peut être expresse ou tacite. Elle est expresse quand elle figure en toutes lettres dans le texte nouveau (article 7 du 30 Ventôse de l’an 12 par exemple). Elle est tacite lorsqu’un texte ancien se trouve contredit par un texte plus récent, les deux textes étant inconciliables, on fait alors prévaloir le plus récent. Cette abrogation tacite doit être explicitée quand on est en présence d’une loi générale et d’une loi spéciale contradictoire. Il existe deux hypothèses.

- Premièrement, une loi spéciale est adoptée, elle contredit sur un point déterminé une loi générale. On applique alors l’adage « specialia generalibus derogant ». Cela signifie que la règle en question contenue dans la loi générale est tacitement abrogée. Par exemple, la RDD prévoit que les mineurs sont dépourvus de la capacité d’exercice et donc qu’ils ne peuvent conclure des actes juridiques, des contrats, une loi spéciale est alors adoptée et elle dispose que les mineurs peuvent dorénavant conclure un bail d’habitation seul. Sur ce point précis, il y a abrogation de la règle générale.

- Deuxièmement, une loi générale est adoptée et elle est contredit une loi spéciale antérieurement votée. On applique la maxime « generalia specialibus non derogant ». Cela signifie que la loi générale ne déroge pas à la loi spéciale, la loi spéciale antérieure demeure, elle n’est pas abrogée tacitement. Par exemple, l’article 1591 du


CC dispose que le prix est une condition de validité du contrat de vente. Puis une loi générale ultérieure vient affirmer que le prix n’est jamais une condition de validité des contrats en général. Cette loi générale ne saurait remettre en cause la règle spéciale de l’article 1591 du CC.

Peut-on avoir une abrogation de la loi par désuétude (si elle n’est pas appliquée) ? Une loi ne peut être abrogée que par l’autorité compétente (de façon expresse ou tacite), elle ne cesse pas d’être en vigueur du seul fait de son inapplication. Par exemple, une loi du 26 Brumaire de l’an 9 ne dispose que « toute femme désirant s’habiller en homme doit se présenter à la préfecture de police pour en obtenir l’autorisation ». Cette loi a été modifiée par deux circulaires de 1892 et 1909 autorisant le port du pantalon si la femme tient par la main le guidon d’un vélo ou les rênes d’un cheval. Cette loi n’a jamais été abrogée, elle est encore en vigueur. Le 1er avril 2010, des députés ont déposé une proposition portant délégifération et proposant d’abroger cette loi.

1) Les conflits de lois dans le temps L’étude des règles relatives à l’abrogation pourrait laisser penser qu’un conflit est impossible entre deux textes qui se succèdent dans le temps pour régler la même question, car le texte le plus récent deviendrait obligatoire quand l’autre cesserait de s’appliquer. Cette simple règle de succession de lois ne permet pas d’écarter tous les conflits. Par exemple, la loi du 18 février 1938 a mis fin à l‘incapacité civile de la femme mariée qui dispose désormais de sa pleine capacité d’exercice. Elle n’est plus soumise à la puissance maritale et elle n’a plus besoin de l’autorisation de son mari pour faire des actes juridiques. Mais cette loi s’applique-t-elle seulement aux époux mariés après son EEV ? Ou également aux époux mariés avant son EEG ? Cette loi rend-t-elle valable tous les actes juridiques passés par une femme mariée avant 1938 sans l’autorisation de son marie (acte nul en raison de son incapacité) ? Ces problèmes d’application de la loi dans le temps ne sont pas résolus par les règles relatives à la promulgation, la publication ou l’abrogation qui se bornent seulement à dire à quelle date la loi nouvelle entre en vigueur. Mais ici, il faut savoir à quelle situation (et non à quelle date) la loi nouvelle s’applique. Il faut déterminer quels sont les domaines respectifs d’application de la loi ancienne et de la loi nouvelle. C‘est un problème de droit transitoire. De prime abord, la réponse est donnée par l’article 2 du CC qui dispose que « la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’ a point d’effet rétroactif ». Cette règle de l’article 2 présente des lacunes car elle n’envisage pas toutes les situations possibles. Elle a dont été précisée par la doctrine et cela a permis à la jurisprudence de développer les solutions pour ces conflits de lois dans le temps.

A- Les théories doctrinales

La théorie des droits acquis Cette théorie s’est développée au 19ème siècle, c’est une reprise des théories du Moyen-âge. Elle a pour objectif la défense des droits subjectifs des individus qui ne doivent pas être remis en cause par les lois nouvelles. Cette théorie repose sur la distinction entre les droits acquis et les simples expectatives. Cette théorie ne résout le problème des conflits de lois dans le temps qu’en utilisant le concept de rétroactivité de la loi (qui est une partie de l’article 2 du C). Les droits acquis sont des droits qui sont définitivement entrés dans le patrimoine d’une personne sous l’empire de la loi ancienne ou des situations juridiques définitivement créées. Comme ces droits sont acquis, il est impossible de les retirer (même avec une loi nouvelle). La loi nouvelle ne peut donc pas s’appliquer, elle n’a pas d’effet rétroactif. Par exemple, l’héritier a un droit acquis lorsque la succession à laquelle il est appelé est ouverte (par le décès de la


personne), une loi nouvelle ne peut revenir sur ce droit. Il existe un autre exemple, des époux divorcés ont une situation acquise dès que le jugement de divorce est devenu définitif, cela ne peut être remis en cause par une loi nouvelle. En revanche, les simples expectatives sont des droits qui n’étaient qu’éventuels sous l’empire de la loi ancienne. Comme ils n’étaient qu’éventuels, ils peuvent être remis en cause par la loi nouvelle qui sera alors rétroactive. Par exemple, le droit successoral par rapport à ses parents vivants n’est qu’une simple expectative (un enfant peut, en effet, être déshérité). Selon la théorie des droits acquis, la loi nouvelle doit s’appliquer à toutes les situations y compris les situations formées avant sa promulgation, quand elle ne remet pas en cause des droits acquis. Cette théorie est centrée sur la non rétroactivité de la loi. La CDC a retenu cela dans un arrêt de la Chambre Civile du 20 février 1917 et l’a confirmé dans un arrêt du 29 décembre 1942. Cela étant, cette théorie a essuyé une double critique. Premièrement, sur le terrain de la politique législative, la rétroactivité limitée par la théorie des droits acquis avait pour conséquence de freiner l’évolution du droit (sans une complète rétroactivité l’esclavage et la féodalité existerait encore). Deuxièmement, sur le terrain de la technique juridique, on a reproché à la distinction entre les droits acquis et les simples expectatives son caractère imprécis ou incertain. La théorie de l'effet immédiat de la loi nouvelle Elle a été développé à partir de 1929 Paul Roubier, dans un ouvrage intitulé « le droit transitoire, conflit de loi dans le temps ». L'apport de Paul est le suivant : il a introduit dans le débat classique un second principe celui de l'effet immédiat de la loi nouvelle. Il explique qui faut résonner une application immédiate de la loi nouvelle. En substance il explique que le principe de non rétroactivité gouverne le passé par principe la loi ancienne continue à s'appliquer pour le passé. En revanche il explique que le second principe, celui de l'effet immédiat de la loi nouvelle, régi l'avenir. Ainsi, pour l'avenir la loi nouvelle s'applique et la loi ancienne est une exception. Roubier a précisé sa théorie, en la construisant sur la notion de situation juridique, il distingue ainsi les situations contractuelle (contrat de vente, location, gestion, entreprise) et les situations légales, ou non contractuelle (comme l’état des personnes, le mariage …) Par ailleurs, il distingue les conditions de validité d'une situation juridique et ses effets d'une situation juridique. A partir de ces 3 idées, il élabore sa théorie autour de 2 règles :

- En application du principe de l'effet immédiat, la loi nouvelle régie, les situations, en cours de C, et les effets futur des situations en cours. Il fait néanmoins 1 exception : les effets (né avant la loi nouvelle) futur des situations contractuelles demeurent régis par la loi ancienne.

- Pour le principe de non rétroactivité la loi nouvelle ne peut remettre en cause ni la validité d'une situation régulièrement constitué régulièrement ni les effets passé d'une situation juridique. La survie de la loi ancienne s'impose.

La cour de Cassation s’est ralliée à ce système doctrinal par un arrêt de 1960. B- Le droit positif

Les règles de conflit de loi en droit positif reposent toutes dans l'article 2 du code civil « la loi ne dispose que pour l'avenir », « elle n'a point d'effet rétroactif ». Il convient donc d’étudier ces 2 principes. Il y a 1 principe et des exceptions.

a- La non rétroactivité de la loi nouvelle Ce principe, peut s’énoncer en 2 sous principes qui se complètent.


- La loi nouvelle ne s'applique pas aux conditions de validité, c'est à dire de C, de naissance, d'une situation juridique légale ou contractuelle antérieur à son entrée en vigueur. Mais si un intérêt d'ordre public le commande il est impossible de remettre en question l'acte qui a été régulièrement constitué. Concrètement, si une loi nouvelle exige des conditions supplémentaires, pour la validité des contrats, cette loi nouvelle ne s'applique pas au contrat conclu antérieurement.

Ex n°1 : Une loi a prévu en 1963, que les promesses de ventes, (avant-contrat) devraient dorénavant être enregistrées sous peine de nullité. Cette règle s'applique à toutes les promesses de ventes après l'entrée en vigueur de la loi de 1963, mais elle ne remet pas en cause les lois qui ont été avant son entré en vigueur constitué à PRINCIPE DE LA Non RETRACTIVITE DE LA LOI NOUVELLE. ELLE NE S’APPLIQUE PAS A UNE SITUATION JURIDIQUE ANTERIEURE. Ex n°2 : De même, si une loi nouvelle exige des conditions supplémentaires pour la validité des mariages, bien évidemment, celle loi nouvelle ne s'applique pas aux mariages déjà célébrés. à C'est un impératif de sécurité juridique.

- La loi nouvelle ne s'applique pas aux effets déjà passés d'une situation juridique légale ou contractuelle, né avant son entrée en vigueur. Autrement dit, la loi nouvelle ne peut pas revenir sur les effets passés à IMPERATIF DE SECURTITE JURIDIQUE.

Ex : Un décret de 1953 a institué un statut spécial au bail commercial, créant un droit au renouvellement du bail commercial. Autrement dit ça veut dire que dans un bail commerciale le locataire a un droit de renouvellement au contrat de location une fois que celui-ci est arrivé à la fin. Conséquence : Quelle est l'incident de ce décret sur le refus d'un renouvellement, d'un bail commerciale effectué avant son entrée en vigueur ? Réponse : Ce décret n'a aucun effet. Ce droit au renouvellement s'applique pour le futur et non pour le passé. Ainsi si un propriétaire a refusé à son locataire ce refus ne saurait donner lieu à une indemnisation.

b- L'exception : la rétroactivité de la loi nouvelle Il existe plusieurs exceptions a ce principe. Dans certains cas la loi nouvelle a un effet rétroactif. Il est possible de distinguer ou d'opposer les lois normatives et expressément rétroactives. Les lois normalement rétroactives Certaines lois son rétroactives. Ainsi, loin de porter atteinte à la stabilité sociale et à la sécurité juridique elles apportent un mieux être conforme à l’intérêt général et aux intérêts particuliers.

1) Les lois pénales plus douces Ce sont des lois qui diminuent la peine d'une infraction, ou qui modifie le champ d'application d'une infraction en le réduisant. Ces lois, s'appliquent rétroactivement aux infractions commises avant son entrée en vigueur et à toutes celles qui n'ont pas fait l'objet d'une condamnation définitive. C'est ce que l'on appelle la rétroactivité in mitius. Cette rétroactivité in mitius est dans l'article alinéa 3 du code pénal L-112. Ex : Un condamné à mort avant la suppression de la peine de mort ne sera pas exécuté des lors que la loi abrogeant la peine de mort est adopté.

2) Lois relatives à la compétence juridique et aux règles de procédures


Les lois de procédure organisent l'action en justice. Ces lois s'appliquent donc à partir du moment où le juge est saisi, même si le litige concerne une situation né avant l'entrée en vigueur de cette loi nouvelle. Les lois expressément rétroactives En général, le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle (article 2) n'a aucune valeur constitutionnelle. Autrefois, il en a été autrement. Pourquoi ? Une des C révolutionnaires de la C de l'an 3 avait fait de ce principe de non rétroactivité une règle constitutionnelle. Cette solution, n'a pas été reprise par la suite. En 2007 cette idée a rejailli dans le rapport du COMITE DE REFLEXION ET DE PROPOSITION sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la 5eme République (= comité Balladur). Ce rapport, a en effet, suggérer de modifier l'article 34 de la C, qui est relatif aux lois, afin d'interdire les lois rétroactives, SAUF motif déterminant d’intérêt général. « Sauf motif déterminant de l’intérêt général la loi ne dispose que pour l’avenir » : Cette proposition suggéré de consacrer un principe constitutionnel de non rétroactivité des lois. Finalement cette proposition n'a pas été retenue il n y a donc pas eu de consécration constitutionnel du principe de non rétroactivité. Il faut consacrer 2 tempéraments à cette C :

- Les lois pénales : Article 8 de la DDHC de 1789, consacre le principe de la non rétroactivité des lois pénales. Ainsi, fort logiquement le conseil constitutionnel a reconnu dans les décisions des 19 et 20 janvier 1981 valeur constitutionnel au principe de non rétroactivité la loi en matière pénal. Ainsi, une loi pénale plus sévère ne peut jamais être rétroactive. à Principe à valeur constitutionnelle.

- Les lois fiscales : En effet, le conseil constitutionnel a limité la rétroactivité des lois fiscales. Par une décision du 18 décembre 1998, le conseil constitutionnel a affirmé que si le législateur a la faculté d'adopter des dispositions fiscales rétroactives, il ne peut le faire qu'en considération d'un motif général suffisant sous réserve de ne pas privé de garantie légale des exigences constitutionnel. à Les lois fiscales ne peuvent d'avoir effet rétroactif que si cette volonté est affirmé par des motifs d’intérêt généraux.

En dehors de ces 2 hypothèses, le législateur peut reconnaître a une loi, un caractère rétroactif. Du fait que cette rétroactivité soit exceptionnelle il convient qu'elle soit prévue sans aucune équivoque. à LES LOI RETROACTIVES SONT RARES. Différents types de LR (loi rétroactive) :

- Loi de rétablissement : loi dont l’objet est de corriger une erreur commise par le législateur. Ex : la loi du 15 mai 2001 a rétablit de façon rétroactive un texte du code du commerce relative à la compétence des tribunaux de commerce. Texte abrogé par erreur en 91 et qui n’avait pas pu être repris lors de la recodification du code de commerce en 2000. - La LR peut être une loi de validation : loi qui ont pour objectif de conférer

rétroactivement une validité a des actes nuls, au regard de la législation, de laquelle ils ont été adopté.

- Loi interprétative : elles précisent le sens d’une loi plus ancienne. Conception traditionnelle : on expliquait que les lois interprétatives faisaient corps avec la loi ancienne interprétée, par conséquent, on considérait que la loi interprétative avait un effet rétro. Ces lois devaient s’appliquer à parti de l’entrée en vigueur de la loi interprétée. Elles étaient donc normalement rétro. Elles justifiaient un contrôle étroit


de la qualification de ces lois interprétatives. C'est à dire que le juge vérifiait que ces lois avaient bien pour objet l’interprétation d’un texte ancien. Ex : Ainsi, la cour de cassation a pu affirmer dans un arrêt de la chambre social du 3 octobre 1957 qu’une loi ne pouvait bénéficier de cette réactivité naturelle que si elle se bornait à reconnaître, sans rien innover un droit préexistant qu’une définition imparfaite avait rendue susceptible de controverse. En outre, la chambre commerciale dans un arrêt du 7 avril 92 a pu expliquer qu’il importait peut que le législateur est qualifié ou non la loi d’interprétative, refuse de s’arrêter sur l’étiquette qu’il lui avait mise. Nouvelle conception : arrêt 23 janv 2004, l’ass plénière de la cour de cassation a modifié la nature des lois interprétative. Maintenant elles sont perçues comme des lois nouvelles. Donc, elles ne sont plus revêtues dune rétroactivité naturelle. Elles sont aujourd'hui soumises au principe de non retroT. Le législateur peut déroger a cette règle de non retroT en reconnaissant expressément a la loi interprétative un caractère retroF.

La loi peut être étroite, mais il faut constater que cette rétroactivité est vue avec méfiance par la Cour Européenne des droits de l’homme. Ces juridictions reconnaissent au législateur la possibilité d’adopter des lois rétroactives mais elle limite ce pouvoir quand le législateur adopte une loi rétroactive pour briser une jurisprudence et lorsqu’il déclare cette loi applicable aux instances en cours. En réalité, ce qui est perçu avec suspicion c’est l’application des lois rétroactives à des instances en cours. C’est le cœur du problème. Ces juridictions ont encadré la rétroactivité de la loi applicable à des instances en cours. Ex : Affaire du tableau d’agrandissement :

Ø art 5 de la loi du 13 juillet 1979 sur le crédit immobilier devenue depuis, l’art L 312-8 du code de la consommation. L’offre du crédit immobilier remise à l’emprunteur par la banque doit préciser les modalités du prêt et notamment les modalités relatives à l’échéancier d’amortissement. Les banques ont alors interprétés ce texte. Elles se sont bornées à assortir l’offre de crédit immobilier d’un tableau d’amortissement indiquant seulement à l’emprunteur le montant global de chaque échéance sans distinguer la part du capital amorti et la part d’intérêt. Ce n’était qu’au moment de la réalisation des prêts qu’était fourni à l’emprunteur un tableau d’amortissement distinguant le capital amorti et le montant des intérêts payés.

Ø 2e étape : cette pratique a été sanctionnée par la cour de cassation par un arrêt de la chambre civile. La cour de cassation explique que les exigences légales n’étaient pas respectées quand le banquier se contentait d’assortir l’offre de crédit immobilier d’un tableau d’amortissement. La cour a donc appliqué la sanction prévue par la loi. La cour a donc prononcé la déchéance aux intérêts du préteur. Cette solution reposait sur le pouv d’interprétation de la cour de cassation. La jurisprudence a un effet rétroactif. En ce sens une nouvelle jurisprudence va s’appliquer a toutes les autres situations conclues antérieurement. Donc cette solution était susceptible de s’appliquer très largement.

Ø Aussi, 3e étape : le législateur intervient, loi du 12 avril 1996, c’est la loi de validation. Le législateur valide rétroactivement la pratique des banques, mais il consacre pour l’avenir la solution de la cour de cassation. Loi de validation rétroactive. Elle a suscité par la suite des interrogations. Les plaideurs ont remis en cause cette rétroactive. Tout d’abord avant la loi de 96, le conseil constitutionnel a été saisi, il a du se prononcer sur


la validité de cette loi rétroactive par rapport aux instances en cours. Le conseil a finalement validé cette loi de validation pas une décision du 9 avril 96. Pour être conforme à la C°, une loi de validation doit poursuivre des finalités d’intérêts généraux.

Ø Ensuite, étape suivante, par un arrêt du 20 juin 2000, la 1e chambre civile a opéré un contrôle de conventionalité de la loi par rapport à la convention euro des droits de l’homme. La cour de cassation a dit que cette loi n’était pas contraire à l’art 6 de la CEDH. Arrêt du 14 février 2006 : arrêt Lecarpentier et autres contre France. La CEDH n’a pas été convaincue par les arguments du gouv fr. Elle a sanctionné la solution dégagée par la cour de cassation dans son arrêt du 20 juin 2000. En effet, la CEDH, a estimé que la loi du 20 avril 96 avait violé l’art 1 du 1e protocole additionnel relatif à la propriété. Pour la CEDH, l’intervention du législateur n’était pas justifié par des motifs d’intérêt général, ainsi que l’exige le principe de prééminence du droit et de procès équitable. Le principe de la prééminence du droit suppose que soit respectée la séparation des pouv législatif et judiciaire. Or, lorsque le législateur adopte une loi pour briser une jurisprudence et quand il déclare cette loi applicable aux instances en cours, le législateur s’immisce dans le pouv judiciaire, ce qui est critiquable. 2e argument : la notion de procès équitable : elle impose de protéger le justiciable contre les changements de législation qui pourraient lui être préjudiciable au cours d’un procès. En effet, quand le législateur modifie de façon parfois imprévisible une jurisprudence favorable aux justiciables, il remet en cause leur espérance légitime.

è La rétroactivité d’une loi qui prise une jurisprudence ne peut être admise que de façon exceptionnelle, quand elle s’applique aux instances en cours et est subordonnée à une double condition : la LR doit répondre à un impérieux motif d’intérêt général, ce n’est pas le cas pour un motif financier. En revanche, tel est le cas quand la loi a été adoptée pour réparer une erreur du législateur dont les justiciables entendent profiter. 2e condition : l’atteinte réalisée par la LR au droit des justiciables doit être proportionnée aux impérieux motifs d’intérêts général. C’est enseignement de cette affaire.

La CEDH : arrêt du 28 oct 1999, arrêt Zielinski, jurisprudence qui avait été adoptée par la cour de cassation par un arrêt du 21 janv 2004. Tout le monde est aujourd'hui d’accord sur la contrôle de conventionalité des LR aux cours des instances.

2) L’application immédiate de la loi nouvelle

a- Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle Il se subdivise en 2 règles :

- La loi nouvelle s’applique immédiatement à la C° de situation légal ou contractuelle postérieur à son entrée en vigueur. La loi nouvelle va s’appliqué à la conclusion de contrats postérieurs à son entrée en vigueur, au mariage, postérieur a son entrée en vigueur.

- La loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets futurs d’une situation juridique légale ou extracontractuelle, mais antérieurement a son entrée en vigueur. Cette règle est logique, les effets des situations juridiques légales sont déterminés par la loi. La loi du 11 juillet 75, a réintroduit en droit fr le divorce par consentement mutuel. Cette loi s’applique à tous (époux marié avant ou après l’entrée en vigueur). C’est un impératif d’égalité devant la loi.


b- L’exception : la survie de la loi ancienne La loi nouvelle ne s’applique pas immédiatement au contrat en cour qui a été conclu sous l’empire de la loi ancienne et qui sont exécutés sous l’empire de la loi nouvelle. Un contrat reste soumis à la loi en vigueur au moment de sa conclusion. Cette solution est logique. En effet, la sécurité juridique, des transactions ici, impose de respecter les prévisions des partis, prévisions quelles ont eu lors de la rédaction, conclusion du contrat. L’impératif de sécurité juridique impose le maintien de la loi ancienne. Quand les partis concluent un contrat, les contractants ne concluent qu’en considération des effets des contrats pendant toute sa durée, au regard de la loi en vigueur lors de la conclusion du contrat. C’est pour cela que la loi ancienne doit s’appliquée au contrat en cour. Il y a survie de la loi ancienne. Finalement, s’agissant des effets, des situations contractuelles, il faut en déduire que toute loi nouvelle entraine une dualité de législation. La loi ancienne survie pour le contrat conclu antérieurement jusqu’à leur expiration. La loi nouvelle s’applique au contrat conclu postérieurement a son entrée en vigueur. Il n’y a pas une unité de législation, mais une dualité. Cette solution n’est pas gênante, en effet, à la différence des situations légales, régi impérativement par la loi, comme le mariage, les situations contractuelle dépendent pour l’essentiel de la volonté des partis de la liberté contractuelle. Il y a deux exceptions à l’exception : Dans deux hypothèses la loi nouvelle s’applique immédiatement :

- Le législateur peut prévoir que la loi s’applique immédiatement au contrat en cours (raison d’ordre public).

- Si le législateur n’a rien prévu, le juge peut estimer que la loi s’applique immédiatement au contrat en cour en d’appuyant sur des « motifs particulièrement impérieux d’ordre public ». Si le juge est en présence d’une loi d’ordre public, cela n’est pas suffisant pour lui permettre de l’appliquer au contrat en cour. Il faut que la loi présente des motifs particulièrement impérieux d’ordre public. Il y a différents degrés dans l’ordre public.

Ø 1e degré : l’ordre public simple, il est suffisamment protégé par l’application de la loi au contrat futur.

Ø 2e degré : l’ordre public impose de surcroit l’application de la loi aux effets futurs de tous les contrats conclus postérieurement ou antérieurement.

Ø 3e degré : l’ordre public impose la rétroactivité de la loi. Pour le 2e degré, en général, le juge estime que de tels motifs existent lorsque la loi conserve les contrats de travail.

2- L’application des textes dans l’espace L’espace d’application d’un texte : quelles sont les frontières du système juridique fr. La loi fr ne s’applique pas uniformément sur tout le territoire fr. Il existe parfois des conflits dans l’espace entre deux lois fr (1), la loi étrangère peut s’appliquer sur le territoire fr, devant le juge fr, a une situation juridique présentant un élément d’extranéité. Il s’agit alors d’un conflit dans l’espace entre une loi étrangère et une loi fr.

1) Les conflits dans l’espace entre 2 lois françaises Depuis 1804, le principe de l’unité de la législation a été adopté. Ce principe d’unité n’est pas absolu. Il existe encore des situations ou la loi fr entre en conflit avec un droit localement applicable, ex : Alsace Moselle.

a- Le droit local d’Alsace Moselle


De 1871 à 1918, l’alsace et la Moselle étaient allemandes. En 1918, on a renoncé a substitué de façon immédiate et globale le droit existant au droit fr. Ce droit constitutionnel le droit local. Il existe donc toujours un droit spécifique le droit local. Il a été progressivement réduit et aujourd'hui il ne concerne que le système du livre foncier. Le droit local concerne aussi le statut des associations. Pour le reste, le droit fr est applicable. Toutes les lois fr postérieur à la loi de 1919 sont applicables à l’alsace Moselle, sauf si elle concerne des matières régies par le droit local.

b- La législation applicable d’outre-mer Or de la métropole, la législation fr est aussi applicable, mais selon des règles particulières. Il faut distinguer des DOM ROM et les COM. DOM-ROM : Mayotte, Guyane, Martinique Guadeloupe réunion, la législation métropolitaine antérieur a 46 n'est pas applicable. En revanche après 46, c’est applicable. C’est le principe dit d’assimilation législative. Toutefois, il est prévu par l’arrêt 73 de la C°, que les lois et règlement applicables peuvent faire l’objet d’adaptation tenant aux caractéristiques et contrainte particulière de ces collectivités. Pour les COM (collectivités) : Polynésie fr, St Pierre et Miquelon, Nouvelle Calédonie… La spécialité législative l’emporte, la législation métropolitaine n'est applicable qu’en vertu d’une disposition express et à la suite d’une promulgation locale

2) Les conflits dans l’espace entre une loi fr et une loi étrangère Parfois la loi fr est écartée par le juge fr, au profit de la loi étrangère et réciproquement. Ces solutions sont justifiées quand la situation juridique en cour possède un élément d’extranéité. C'EST A DIRE la nationalité d'une des partis par exemple (italien marié avec une française en Belgique). L'élément d'extranéité peut également être lié au lieu de détention des biens du litige. Il faut donc déterminer quelles loi est applicable, quelle loi est compétant ? Dans chaque pays il existe des règles de conflit qui ont pour but de déterminer quelle loi est compétant. Mais règles de conflit ne sont pas les mêmes règle de conflit, donc que la solution ne soit pas la même > risque que le membre choisi, en fonction de ce qui lui est favorable, d’aller devant le juge (de quelle pays) il ira. La loi fr et au moins une loi étrangère peuvent prétendre s’appliquer au litige, quelle est la loi applicable ? Compétente ? Pour cela, il faut suivre des règles particulières que l’on appelle règles de conflits. Les règles de conflit sont des règles de droit international privé. Il est fréquent que les pays n'aient pas les mêmes règles de conflit (pas même en France et en Belgique par exemple) et donc que la solution ne soit pas la même et ainsi on va choisir le juge compétant pour le conflit. Il existe de telle règle dans tous les pays pour déterminer quelle est la loi applicable. Il est fréquent que les pays n’est pas les même règles de conflits, donc il y a un risque de forum chocking. Plusieurs conventions internationales ont été adoptées afin de retenir une règle de conflit unique.

III- L’interprétation des textes Question fondamentale : l’interprétation. C’est l’élément fondamental du processus d’application des textes. Portalis « mille questions inattendues apparaissent ». Les textes de loi sont souvent obscur, inachevé. Pour résoudre cela seule l’interprétation peut être utilisée. Même une définition d’apparence simple peut susciter des problèmes. Ex : Art 311-1 du Code pénal, relatif au vol. Quelle est la « chose d’autrui » ? Une partie du corps (trafic d’organe) ? Est-ce que s’en emparer momentanément c’est se rendre coupable d’une soustraction ? Qu’est-ce que la soustraction alors ?


L’interprétation est la recherche du sens de la règle obscure. Elle donne à la fois une signification a un texte et une direction dans son application. D’ailleurs l’interprétation ne saurait viser un acte clair. L’interprète délivre parfois une interprétation très loin du sens 1e du texte.

1- Les autorités chargées de l’interprétation Qui interprète le texte obscur ? L’autorité la plus qualifiée pour interpréter une rdd est son auteur. « Ejus est interpretari » : c’est au créateur de la règle qu’il appartient de l’interpréter. En application de ce principe, le législateur doit interpréter les lois obscures, le juges ses décisions obscures. Le législateur révolutionnaire avait institué le référé législatif qui était une procédure particulière, ainsi quand le juge était confronté a une loi obscure, le juge devait surseoir à statuer et en référer au législateur, qui était lui compétent pour interpréter la loi. Ce processus était conforme à l’absolutisme de la loi. Ceci dit, ce référé législatif avait un inconvénient : cela prenait du temps. Le CC de 1804 a atténué ce principe en permettant au juge d’interpréter la loi (art 4 du CC). Le processus législatif a été abandonné en 1837.

1) La vivacité de l’adage : « ejus est interpretari » En dépit de l’abandon du référé législatif en 1837, l’adage n’a pas disparu. 3 règles montrent la vivacité de cet adage :

ü Relative à l’utilisation de lois interprétatives : le législateur peut de lui-même prendre l’initiative d’interpréter une loi antérieur ambiguë à l’aide d’une loi interprétative. Technique souvent utilisée pour redresser l’interprétation contraire à l’esprit de la loi, fait pas la jurisprudence. Les lois interprétatives sont souvent prise par les parlements à la demande des groupe de pression (banque, assurance…).

ü Utilisation de circulaire administrative, de rescrit, de réponses ministérielles. Ces textes ont pour objectif de préciser, d’interpréter des textes qui peuvent susciter des problèmes d’interprétation. L’administration participe à l’activité législative en présentant des projets de loi, souvent les lois émanent du gouvernement.

ü L’existence d’un recours en interprétation devant le juge, afin d’obtenir des éclaircissements au sujet des décisions qu’il a rendu. L’art 461 du Code Civil dit que les deux parties peuvent demander une demander d’interprétation.

2) Les limites de l’adage Depuis 1804, l’adage n’est plus absolu. L’art 4 donne mission au juge d’appliquer et d’interpréter le droit. Cet article dispose en effet « le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de délit de justice ». Le juge doit donc interpréter les règles obscures. L’organisation pyramidale des institutions juridictionnelles fr :

- Au sommet, la cour de cassation et le conseil d’état. - Au sommet de ces 2 pyramides, ils sont chargés d’unifier l’interprétation de la règle

de droit. Ont été institué des procédures spécifiques des saisines pour avis du conseil d’Etat et de la cour de cassation. La saisine de la cour de cassation peut être saisi par un juge du fond pour obtenir son avis sur la Q. Ceci dit, l’avis de la cour de cassation ne lie ni la juridiction du fond qui l’a saisi, ni les plaideurs qui demeure libre de former une demande de pourvoi a la cour de cassation. Les avis émanent d’une formation spéciale de la cour de cassation comprenant le président, 6 présidents de chambre et les 2 conseillers désignés par les chambres intéressés par la Q posée. Avis publié au bulletin de la cour de cassation. Dans cette optique ont été institué des


procédures spécifiques de saisis pour avis du conseil d’état (loi du 31 décembre 1987) et de la cour de cassation (loi du 15 mai 1991).

2- Les méthodes d'interprétation On constate que les auteurs de la doctrine ont progressivement dégagé les procédés techniques d'interprétation. Ces méthodes constituent des simples directives d'interprétation, elles ne sont nulle part inscrites dans la loi et ce sont finalement des règles non écrites relevant de l'usage mais fréquemment utilisées. Les procédés sont de 2 genres :

1) Les maximes d'interprétation De multiples règles d'interprétation sont formulées sous formes d'adages de maximes latines. La première maxime est :

- « les exceptions s'interprètent strictement » = « exceptio est strictimae interpretatis ». C’est une des maximes les plus utilisées. Elle signifie que quand un texte institue une exception à un principe, elle s'interprète dans le stricte cadre qui lui est reconnue. Ex : L'accès au parc est interdit aux animaux, nous dit la rdd. Néanmoins les chats siamois en laisse seront tolérés. Donc un chat, non siamois ne peut être promené dans le parc.

- « La loi cesse, là où sa raison d'être cesse », en latin « cessante ratione legeris cessatipsa lex ». Cette règle signifie qu'une question qui relève de la lettre du texte proprement dite y échappe si elle se révèle étrangère à son esprit. Ex: l'accès au parc est interdit aux animaux. Quelle est la raison de ce texte? Elle est adoptée afin que les promeneurs ne soient pas agressés par les animaux et que le parc conserve sa propreté, donc raison d'être du texte. Mais cela ne signifie pas que je ne peux pas traverser le parc avec le poisson rouge que je viens d'acheter. Donc pas de raison de m'interdire l'accès au parc avec le poisson.

- « Il ne faut pas distinguer là où la loi ne distingue pas », en latin « ubi lex non distinguit nec nos distuinguere debemus ». Elle signifie que lorsqu'une loi ou rdd est exprimée en termes généraux, on ne saurait en limiter le domaine et l'écarter pour une situation particulière donnée. Cette maxime doit naturellement doit être articulée avec la précédente. Ex : la rdd n'effectue aucune distinction entre les petits et les grands animaux, les animaux méchants et les gentils etc. Finalement, je ne peux, par principe, écarter cette règle en expliquant que mon chien est petit. La loi n'effectue aucune distinction et donc je ne peux pas en effectuer non plus. Mais cette maxime ne doit pas aboutir à une application contraire à l'esprit de la loi.

Donc les juges vont utiliser les maximes pour interpréter la rdd quelque peu obscures. 2) Les raisonnements d'interprétation

Plusieurs raisonnements sont traditionnellement utilisés pour interpréter des textes obscurs. - Raisonnement par analogie aussi appelé raisonnement « a pari ». Il s'agit du

raisonnement le plus utilisé, il a pour conséquence d'appliquer une règle légale à une situation non visée par la loi dans la mesure où cette situation non visée par la loi apparait identique ou comparable à celle visée par la loi. Ex : le parc est interdit aux chiens. Par ce raisonnement, on va en déduire que le parc est également interdit par principe à tous les animaux.

- Raisonnement à plus forte raison, ou « a fortiori ». Il ressemble à l'adage populaire : « qui peut le plus, peut le moins ». Ce raisonnement signifie que lorsqu'un texte prévoit une solution à un cas particulier, il y a d'avantages de raisons d'appliquer cette


solution dans un cas encore plus caractérisé.Ex : il est interdit de promener un chien dans le parc. Par ce raisonnement, on va en déduire qu'il est également interdit de promener deux ou plus de chiens dans le parc. - Raisonnement par opposition ou « a contrario » : lorsqu'une règle s'applique à

une hypothèse particulière on peut en déduire qu’elle ne s'applique pas dans l'hypothèse inverse. Ex : le parc est interdit aux chiens. Je suis l'exploitant du cirque d'à côté, je peux expliquer que par un raisonnement a contrario, le parc n'est pas interdit aux éléphants. Un incapable ne peut vendre seul ses biens donc a contrario, on peut en déduire qu'il peut louer seul un de ses biens. Donc résultat différent que les autres raisonnements.

Dès lors qu'il y a un problème d'interprétation, les interprètes vont utiliser ces raisonnements pour essayer de faire dire au texte ce qui leur convient.Ces techniques sont très fréquemment utilisées par le juriste car tout ne peut pas être prévu par le juriste.


CHAPITRE 2 : Les sources non écrites

Le texte émanant du pouvoir législatif ou exécutif constituent la source primordiale du droit mais il en existe d'autres.La pratique a toujours admis qu'il existait des sources non écrites du droit. Il s'agit de la jurisprudence, de la coutume et de la doctrine.

I- La jurisprudence Le terme de jurisprudence en lui-même peut susciter quelques interrogations. En effet, étymologiquement ce terme signifie : la science du droit. C'était d'ailleurs le sens qui lui était donné en droit romain. Effectivement, ce terme vient de « juris » et « prudens » ce qui signifie : celui qui connait le droit et en droit romain la jurisprudence est la doctrine. En droit français, la jurisprudence ne renvoie pas à la doctrine, mais aux décisions judiciaires. Plus précisément elle peut être définie comme l'ensemble des décisions judiciaires d'où se dégage une règle de droit constamment suivie par le juge dans le passé et à laquelle il se tiendra probablement à l'avenir. Elle est donc caractérisée par une répétition de solutions identiques sur un point déterminé. En ce sens, on affirme qu'un arrêt isolé (non repris par la suite) ne peut constituer une jurisprudence. La question essentielle soulevée par la jurisprudence est de savoir si elle constitue une simple autorité ou une véritable source du droit. Cette question n'est pas seulement théorique. Parfois elle se trouve au cœur de problèmes pratiques. On a pu s'en rendre compte l'année dernière à propos de la mise en œuvre concrète du contrôle de constitutionnalité a postériori (QPC) né de la réforme constitutionnelle de 2008. En effet, dans un arrêt du 19 mai 2010, la Cour Constitutionnelle a affirmé qu'une QPC ne présentait pas un caractère sérieux car elle critiquait non pas une disposition législative mais son interprétation par la jurisprudence. Donc la CC° a refusé sa transmission au conseil constitutionnel.Il ressort de cet arrêt que la CC° a refusé d'incorporé l'interprétation jurisprudentielle au texte interprété (et donc de l'associer directement). Or admettre l'autonomie de l'interprétation jurisprudentielle par rapport au texte interprété, c'est admettre le rôle (même implicitement) créateur de la jurisprudence et donc son caractère de source de droit. Cette affirmation en droit n'est pas « choquante », car on peut reconnaitre la qualité de source de droit à la jurisprudence. Mais il est rare que la CC° prenne part à ce débat sur la nature de la jurisprudence et en général, lorsqu’elle le fait, c'est pour conforter la fiction de l'absence de pouvoir créateur de la jurisprudence. Elle refuse donc plutôt de se reconnaitre un pouvoir créateur de droit. Ainsi, c'est au nom du caractère déclaratif de la jurisprudence (qui ne fait que révéler le texte) que la CC° s'est opposée à diverse reprises à la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence. Puisque l'interprétation jurisprudentielle s'incorpore à la norme interprétée, elle doit être appliquée rétroactivement depuis l'adoption de la norme interprétée. Cet arrêt a été fortement critiqué pour plusieurs raisons : Sanctuarisation de la jurisprudence, se trouvant à l'abri de tout contrôle de constitutionnalité. Cette analyse n'a pas perduré. Par un arrêt du 8 juillet 2010, la CC° a accepté de transmettre une QPC portant sur la constitutionnalité d'un texte partant sur l'interprétation de la jurisprudence. Elle reconnait que la jurisprudence fait corps avec le texte interprété et donc elle nie le pouvoir créateur.Cette dernière solution de la CC° a été confirmée par le conseil constitutionnel lui-même par une décision du 10 oct 2010, et il s'est déclaré compétant pour juger de la constitutionnalité d'une disposition législative mais aussi de son interprétation


jurisprudentielle. Le conseil constitutionnel affirme donc que la jurisprudence n'a pas d'autonomie par rapport au texte interprété. Il nie donc à la jurisprudence sa qualification de source du droit. Cette affaire montre bien que la question de la nature de la jurisprudence est des plus actuelle et sensible. Qu'en est-il réellement? S'il est vrai que certains auteurs comme Cornu estimaient encore que la jurisprudence constitue une simple autorité, en dépit des obstacles, la jurisprudence constitue une véritable source créatrice du droit. En effet, sous couvert d'interprétation, la jurisprudence n'hésite pas à créer du droit. Il est vrai que fait défaut que c'est une source imparfaite car caractère non obligatoire.

1- Une source contestée du droit Deux arguments sont en général avancés :

ü La prohibition des arrêts de règlements (art 5 du CC) ü Le principe de l'autorité de la chose jugée (art 1351)

A- La prohibition des arrêts de règlements

L'art 5 du CC interdit au juge de se prononcer par voies de dispositions générales règlementaires sur les causes qui leur sont soumises.Cet article 5 prohibe les arrêts de règlements CAD ceux qui énoncerait des règles générales et abstraites sous forme de jugement type susceptible d'être ultérieurement reproduits par d'autres juges. Cette règle de l'art 5 est pleinement conforme au principe de la séparation des pouvoirs : le pouvoir judiciaire ne saurait empiéter sur le pouvoir législatif. Ce principe a été édité en réaction avec le principe des arrêts de règlements. Le Parlements sous l'ancien régime pouvait rendre des arrêts qui concurrençaient ce qui était insupportable : « que Dieu nous préserve de l'équité des parlements ». Donc l'art 5 interdit au juge d'éditer des règles générales qui portent atteinte au monopole législatif. Le juge ne peut que dire le droit. En apparence, cette règle est respectée. Les juges statuent toujours en application d'une rdd, les arrêts de cassation sont toujours rendus au visa d'un article. Ceci dit, si cet art 5 limite les pouvoirs du juge, il ne faut pas perdre de vue que cet article assure au juge également une grande liberté dans la e où il n'est pas lié par les décisions qui ont pu être prises par le passé.

B- L'autorité relative la chose jugée (art 1351 du CC) Ce principe est dénoncé à l'art 1351 du CC. Cette règle est assez facile à comprendre : tout jugement, et toute décision de justice bénéficie de l'autorité de la chose jugée.Une fois les diverses voies de recours expirées, la décision rendue ne peut plus être remise en cause, elle s'impose aux parties. Mais cette autorité est limitée à l'affaire qui a été jugée. En ce sens, une nouvelle demande en justice ne peut être formée dès lors qu'il y a une triple identité d'objet, de cause et de partie, avec la décision revêtue de l'autorité de la chose jugée. Selon les termes exacts de l'art 1351, il faut que la demande soit fondée sur la même cause. Et qu'elle soit entre les mêmes parties et formée par elle contre le même parti. L'autorité de la chose jugée interdit à un juge de se reprononcer portant sur le même objet entre les mêmes parties mais elle interdit nullement à un juge de se prononcer en sens contraire à la décision rendue dès lors qu'il n'y a pas triple identité de cause, objet ou partis.Concrètement, le même tribunal peut statuer pareillement à une affaire qu'il a déjà tranché si les parties ne sont pas les mêmes et s'il estime opportun. On doit admettre que l'interprétation de la CC° n'a juridiquement pas de valeur contraignante pour les juridictions du fond (TGI) qui aurait à connaitre une affaire similaire. C'est d'ailleurs


pour cela que la CC° censure les arrêts de cour d'appel systématiquement qui se réfère expressément à un arrêt de la CC°. Donc une autorité de justice n'a qu'une autorité relative, elle ne s'impose que lorsqu'une nouvelle affaire apparait. C'est pour cela que l'on peut affirmer que le droit français se distingue du droit des pays de Common Law. Celui-ci est dirigé par le précédent obligatoire « binding precedent ». Les juges anglais sont liés par les affirmations de droits antérieurs émanant de juridictions supérieures. L'autorité du précédent garantie la constance et la prévisibilité du droit et donc la sécurité juridique. Mais en droit anglais, cette autorité n'est reconnue qu'avec le « ration decidendi ». Qui sont des motifs invoqués en passant, à titre accessoire et non déterminant. Donc ici droit coutumier et droit français droit écrit et législatif. En résumé, les juges saisis d'un litige ne peuvent se prononcer par voie de disposition générale et règlementaire (art 5) et les juges ne sont même pas liés par les décisions qu'ils ont précédemment rendues ni même par les décisions des juridictions supérieures (art 1351). La jurisprudence peut-elle être une source de droit malgré tout?

2- Une source affirmée du droit La jurisprudence peut apparaitre, malgré des obstacles comme une source imparfaite du droit dépourvue de caractères obligatoires. Elle a souvent apporté des compléments au droit écrit.

A- Les réseaux La jurisprudence ne peut de prime abord être considérée comme source de droit. Mais nous allons constater que d'autres textes viennent confirmer que la jurisprudence est une véritable source de droit. Art 4 du CC et art 455 alinéas 1 du code de procédures civiles.

1) Art 4 du CC " Le juge ne peut refuser de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi". A Défaut, le juge connaitrait un déni de justice puni par l'art 434-7-1 du C pénal, qui prévoit une très forte sanction. Donc lorsque la loi est silencieuse, obscure ou insuffisante, le juge doit nécessairement juger. Il doit faire œuvre d'interprétation et donc créer du droit. Dans cette optique :

- Il peut tenter de rechercher l'intention du législateur (travaux préparatoires etc.) - Il peut aussi se référer à des décisions antérieures identiques ou voisines rendues par

une autre juridiction. Autrement dit, il peut se référer aux précédents judiciaires sans pour autant qu'il se sente obliger de se conformer au précédent.

2) Art 455 alinéa 1 du code de procédure civile Le juge est obligé de justifier ses décisions. Il doit préciser sur quelles règles il appuie son raisonnement et sa décision afin de notamment permettre un contrôle de motivation par la CC°. Le juge va se contenter de reprendre les termes de la loi (l'article applicable). Pas de difficultés. En revanche, lorsque la loi est obscure et donc susceptible de nombreuses interprétations, cette obligations d'interprétation est plus contraignante pour le juge. Dans sa motivation, le juge va devoir rendre clair ce sui est obscure (pas toujours simple) et donc il va être obligé de préciser expressément le sens de la loi et de combler expressément les lacunes de la loi. Donc ceci résulte nécessairement de la création d'une rdd. La CC° va affirmer une rdd qui complète et explicite la règle du législateur.Elle va en général affirmer cette rdd de façon générale et abstraite. De telle sorte qu'elle pourra être reprise par la suite par les juges. On oblige les juges à motiver leurs motivations de justice. Quand la rdd est claire, pas de problème, il va juste se contenter de l'appliquer mais dans le


cas contraire il va être obligé de rédiger une rdd, affirmation juridique. Et en général, la CC° va expliquer la rdd de façon générale et abstraire afin qu'elle soit reprise dans le futur.

B- Illustrations concrètes du pouvoir créateur de la jurisprudence Il existe des exemples du rôle joué par la jurisprudence :

- Arrêt TEFFAINE de la chambre civile du 16 juin 1996 : une machine avait explosé en tuant un ouvrier, monsieur Teffaine. Une action de responsabilité avait été intentée contre l'employeur de M. Teffaine. Contre cette action le juge ne pouvait pas condamner l'employeur sur le fondement de la responsabilité pour faute, la machine avait été régulièrement entretenue. Mais en l'absence de régime spéciale d'indemnisation de W, le juge ne pouvait laisser la famille de l'ouvrier sans indemnisation, c'est pour cela que la CC° a utilisé l'art 1384 al1 pour découvrir un principe général de responsabilité du fait des choses que l'on a sous sa garde. Alors que ce texte était jusqu'alors perçu comme un texte introductif, dépourvu de toute portée normative. Donc interprétation normative.

- Arrêt PATUREAU de la chambre des requêtes du 15 juin 1892 :M. Patureau avait loué ses terres à un fermier, et celui-ci n'a pas rempli ses obligations contractuelles. Le bail a donc été résilié. Pour éteindre une partie de sa dette, le fermier a abandonné la récolte qui était encore sur pieds. Or, un marchand d'engrais avait vendu des engrais au fermier et il ne l'avait pas payé. Il a donc décidé d'agir contre M. Patureau au motif que ses fournitures d'engrais avait profité à la récolte donc il était dorénavant propriétaire.La CC° a répondu que Patureau devait bien payer les factures au vendeur, non pas a cause du contrat entre le vendeur et le fermier mais en raison du profit personnel et direct qu'il avait retiré de l'emploi de ses engrais. Cet arrêt a créé l'action en paiement fondé sur la théorie de l'enrichissement sans cause alors qu'il n'y avait aucun texte. à création jurisprudentielle ex nihilo.

C- Les difficultés posées par la jurisprudence source de droit Affirmer que c'est une source de droit ne permet pas d'oublier que 2 difficultés sont posées:

F Le problème de l'application de la règle jurisprudentielle dans le temps F Le problème de la hiérarchie entre la loi et la jurisprudence.

1) Le problème de l'application de la règle jurisprudentielle dans le temps

Si elle peut être perçue comme une source de droit, il n'en demeure pas moins qu'elle est empreinte d'instabilité. Une interprétation affirmée un jour peut être démentie un autre jour. Des solutions contraires peuvent être successivement retenues par une même juridiction. De tels changements sont qualifiés de « revirement de jurisprudence ». Les solutions retenues par un certain contexte ne répondaient plus aux besoins actuels. Les revirements sont rares. En outre, ils ne sont pas toujours aisément identifiables. En effet, pour procéder à un revirement de jurisprudence de la CC°, elle emprunte traditionnellement 2 voies :

- Effectuer clairement un revirement de jurisprudence en affirmant clairement une nouvelle solution en totale contradiction avec la précédente. Récemment elle a été très loin avec cette logique. Ainsi, par un arrêt du 8 fev 2011, la chambre commerciale a dit dans un exposé chargé de principe, en prenant de surcroit le soin de préciser " les conséquences ainsi tirées du texte susvisé qui s'écarte de celles retenues depuis un arrêt du 24 février 1996 sont conformes à l'exigence de sécurité juridique au regard de l'évolution du droit des sociétés" àRevirement affirmé très clairement.En outre, on


peut déduire de cette affirmation que la CC° dans cet arrêt abandonne sa fausse pudeur traditionnelle à l'égard de son pouvoir normatif. Ainsi, dans cet arrêt, elle reconnait qu'auparavant, sa jurisprudence suivant un précédent (arrêt de règlement?) énoncé par un arrêt de fev 1996. Donc elle dit bien qu'elle a un pouvoir créateur de droit et qu'elle a un précédent. - Procède à un revirement par étapes, elle ne l'effectue pas clairement. C'est une

succession d'arrêts qui va faire comprendre que la CC° a entendu mettre fin à une jurisprudence jusqu'à présent bien établie. Méthode des « petits pas ». Ils sont souvent discrets, feutrés et cette méthode est souvent utilisée car elle permet de préparer les esprits au revirement de jurisprudence (réaction etc.)

La jurisprudence n'est donc pas figée elle évolue dans le temps. Les revirements de jurisprudence sont plus ou moins identifiables. La politique de la CC° en matière de revirement de jurisprudence est de plus en plus contrôlée, car un revirement de jurisprudence porte atteinte à la prévisibilité juridique. Donc au même titre qu'une modification de la loi, le revirement de jurisprudence peut être un facteur de modification pour les relations contractuelles en cours pour les revirements. Ex : un revirement de 2002 a imposé une condition supplémentaire pour les clauses de non-concurrences (valables qu'en contreparties financière). Donc toutes les causes de non concurrences dépourvues de contre parties financières stipulées antérieurement sont donc nulles (par ce revirement). Donc le revirement imprévisible a dans cette hypothèse porté atteinte à la sécurité juridique. Que faire face à un tel risque de bouleversement né d'un renversement de jurisprudence? Afin d'éviter un trop grand bouleversement, la CEDH a depuis quelques années imposé une plus grande motivation des revirements de jurisprudence. Cet impératif de justification ressort très clairement d'un arrêt de la CEDH du 14 janvier 2010, « arrêt Atanasovski contre ex république Yougoslave de Macédoine ». La CEDH a rappelé qu'une évolution de la jurisprudence n'est pas contraire à une bonne administration de la justice car affirmer l'inverse serait faillir à maintenir une approche dynamique et évolutive, ce qui risquera de faire obstacle à toute réforme ou amélioration. Mais dans cet arrêt, la CEDH a estimé qu'un revirement de jurisprudence pouvait constituer une violation de l'art 6 §1 de la convention CEDH dès lors que ce revirement n'était pas suffisamment justifié.Plus précisément, elle dit qu'une jurisprudence établie sur une Q en jeu imposait à la cour suprême l'obligation de donner des raisons substantielles pour expliquer ce revirement de jurisprudence. Autrement dit, dans cet arrêt, la CEDH a affirmé l'existence d'une véritable obligation de motivation renforcée en cas de revirement de jurisprudence par rapport à une jurisprudence établie. Car ceci peut porter atteinte à la sécurité juridique et à la prévisibilité du droit, il faut donc justifier le revirement, sous peine d'une condamnation de l'état. Récemment la CEDH a réaffirmé ce principe en le précisant : Décision de la CEDH du 30 aout 2011, arrêt Boumaraf contre France. Dans celui-ci, la CEDH reprend sa jurisprudence Atanasovski mais elle rappelle que la motivation renforcée du revirement de jurisprudence est imposée que lorsqu'il existait une jurisprudence bien établie. Or, en l'espèce, avant l'arrêt ayant opéré un revirement de jurisprudence, il n'y avait eu qu'un seul arrêt sur la question. Bien établie ne veut donc pas dire qu'un seul arrêt. Donc dès lors qu'il n'y avait pas de jurisprudence bien établie, il n'y avait pas de motivation renforcée obligatoire. S'il n'y a pas de jurisprudence bien établie, il n'y a pas de prévisibilité juridique. Rien ne dit qu'une décision ne va être répétée dans le temps.


Cette obligation de motivation renforcée connait des obligations internes. Dans l'arrêt du 8 fev 2011, la chambre commerciale, a pris soin de préciser "... (Voir dessus)...". Explications :

ü La volonté de la CC° serait de justifier son revirement de jurisprudence. Que ce revirement est conforme au droit des sociétés et donc pas imprévisible non plus.

ü On a pu se demander s'il ne serait pas opportun de soumettre la jurisprudence au principe de non rétroactivité et appliquer la jurisprudence nouvelle pour l'avenir uniquement.

a- Le principe, la rétroactivité des revirements de jurisprudence Selon la CC°, la position nouvelle adoptée par un revirement de jurisprudence est immédiatement appliqué à tous les litiges en cours ou à venir quel que soit la date des faits ou des situations à juger. La CC° justifie cette solution en affirmant que la sécurité juridique ne saurait consacrer à un droit acquis à une jurisprudence figée, l'évolution de la jurisprudence relevant de l'office du juge dans l'application de la loi.En clair, des plaideurs ne sauraient se prévaloir d'une décision jurisprudentielle antérieure afin de faire obstacle à un revirement de jurisprudence. Les conséquences pratiques de cette solution sont importantes :

F Arrêt de la première chambre civile du 9 octobre 2001 : En l'espèce, les faits remontaient à 1994. une femme enceinte était suivie par un médecin, lors de la visite du 8e mois, le médecin suspecta une présentation de l'enfant par le siège (et non par la tête) et diagnostiqua une radiographie laquelle a confirmé cette prescription. Le 12 janvier 1975, ayant ressenti des douleurs, la patiente est hospitalisée. L'enfant se présenta par le siège. Ceci entraina quelques complications et l'enfant fut atteintes de handicapes physiques, son IPP évalué à 25%. Devenu majeur, l'enfant a engagé une action en responsabilité contre le médecin en invoquant des fautes commises lors de sa mise au monde et une absence d'information du médecin inhérente à une présentation par le siège lorsque l'accouchement par voie basse était préféré à une césarienne. La cour d'appel a débouté l'enfant de ses demandes au motif qu'en 1974, la jurisprudence n'imposait pas au médecin d'informer son patient des risques exceptionnels d'une intervention médicale et donc d'un accouchement par voie basse lorsque l'enfant se présente par le siège. En effet, une telle obligation d'information portant par les risques exceptionnels, a été mise à la charge du médecin en 1998. En gros, on ne pouvait pas reprocher au médecin en 1974 de ne pas avoir appliqué la jurisprudence de 98. Et donc ne pas avoir délivré l'information alors qu'il n'était pas tenu de le faire à ce moment-là. Mais cet arrêt a été censuré par la CC°, elle adopte une argumentation toute autre. Elle souligne en effet que " l'interprétation jurisprudentielle d'une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l'époque des faits considérés" elle rappelle aussi "nul ne peut se prévaloir d'un droit acquis à une jurisprudence figée". Dans cet arrêt de 2001, la CC° a donné toute sa portée au principe de rétroactivité de la jurisprudence. Donc, pour la CC°, en 1974, le médecin aurait dû appliquer la solution dégagée par la jurisprudence en 1998. Il aurait dû informer sa patiente.

Comment justifier la solution antérieure ? (rétroactivité) Ø Le principe de la non rétroactivité (art 2 CC) ne concerne que les lois. Et donc pas la

jurisprudence. On sait aussi qu'en vertu de l'art 5, la CC° ne peut énoncer des règles de droit. Et donc l'art 2 ne s'applique pas.


Ø Par définition le CC° statut toujours sur des affaires dont les faits remonte à quelques années. Donc, la solution nouvelle adoptée lors d'un revirement de jurisprudence s'applique en quelque sorte rétroactivement à la date des faits de l'espèce.

Dans la mesure où la jurisprudence interprète un texte, elle fait corps avec ce texte et s'applique donc à la date de l'entrée en vigueur avec ce texte. Donc, la jurisprudence aurait le même effet que celui qui était reconnu traditionnellement aux lois interprétatives. Au nom d'une certaine harmonie, faut-il remettre en cause la rétroactivité de la jurisprudence ou des revirements?

F Avec l'arrêt de 2001, la rétroactivité a des conséquences absurdes : Un groupe de travail présidé par N. Molfessis a procédé à l'étude de cette question et a remis le 30 novembre 2004 un rapport. Il suggère l'adoption d'une procédure permettant à la CC° de moduler dans le temps les effets de ces revirements et de d'abstenir d'appliquer aux litiges dont elle est saisit la règle nouvelle qu'elle entend substituer. Elle entend décaler ce revirement aux décisions ultérieures. Mais réactions hostiles. Car admettre un tel processus permettrait à la CC° d'adopter des arrêts de règlement. Il n'en demeure pas moins, que la modulation des revirements de jurisprudence a été partiellement reçue par la jurisprudence.

F Elle a été initiée par les juridictions européennes notamment par la cour EDH, dans un arrêt Marcks contre Belgique du 13 juin 1979.

F En revanche la CC° s'est exprimé sur cette question. Par un arrêt du 8 juillet 2004 de la deuxième chambre civile, elle a reconnu la possibilité de moduler dans le temps les effets des revirements de jurisprudence par un arrêt de l'Ass plénière du 21 dec 2006. dans cet arrêt, elle a écarté l'application immédiate d'une nouvelle règle de prescription au revirement de jurisprudence au motif qu'une telle application "dans l'instance en cours aboutirait à priver la victime d'un procès équitable en lui interdisant l'accès au juge" à consécration des revirements pour l'avenir.Dans cette affaire de 2006, l'application aux faits de l'espèce de la règle de prescription issue du revirement, aurait pour conséquence de déclarer l'action éteinte et donc de la priver de juge alors que l'application de la solution jurisprudentielle antérieure rejetait une telle prescription et permettait donc l'accès au juge.Le conseil d'état en parallèle, a adopté une solution identique dans une décision « association AC! » et autres du 11 mai 2004. confirmée par une autre décision du conseil d'état « tropic, travaux signalisation » du 16 juillet 2007. Donc, dans cette affaire, la CE a adopté a peu de chose près la solution de la CC°, il a en effet accepté de limiter l’effet rétroactif d'un revirement de jurisprudence afin de ne pas porter atteinte au droit fondamental qu'est le droit au recours.

2) La hiérarchie entre la loi et la jurisprudence Est-elle subordonnée, soumise à la loi ? Question célèbre. Difficile de trancher. La jurisprudence reste subordonnée à la loi, puisque la loi peut combattre une jurisprudence, mais parfois la loi est combattue elle-même par la jurisprudence.

a- Le principe : la subordination de la jurisprudence a la loi La jurisprudence est soumise à la loi, car la loi peut défaire ce que la jurisprudence a fait. Ex : Affaire Péruche. C’est un arrêt de l’ass plénière de la CC° 17 nov 2000 : un médecin avait commis une erreur de diagnostic. Il n’avait pas diagnostiqué la rubéole contractée par une femme à un stade précoce de sa grossesse. Cette maladie a été à l’origine de graves dommages subis par le fœtus. La mère n’ayant pas été informée du fait qu’elle avait contracté


la rubéole, n’a pas eu la possibilité de recourir à une intervention d’interruption médicale de grossesse. Q : est-ce que le médecin pouvait engager sa responsabilité ? A l’égard de qui ? Pour la CC°, le médecin engageait sa responsabilité tant à l’égard de la mère qu’a l’égard de l’enfant. Pour la mère : pas de difficulté. Elle n’a pas pu faire une IVG. En revanche pour le fœtus : des difficultés. Au regard du préjudice de l’enfant, en effet pour que la responsabilité d’une personne soit retenu, il faut que sa faute présente un lien de causalité avec le préjudice. En l’espèce le préjudice de l’enfant est son handicap et ce handicap ne résulte pas de la faute du médecin mais de la rubéole. Donc en réalité, il n’y avait qu’une seule solution. Seule la naissance de l’enfant présentait un lien de causalité avec la faute du médecin, si celui-ci n’avait pas commis de faute de diagnostic, la mère aurait pu faire une IVG et l’enfant n’aurait pas eu de préjudice, car pas né. Q fondamentale : La vie peut-elle constituer un préjudice ? Au regard de cet arrêt, on répond positivement. Le législateur est intervenu avec la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades. A l’issu de cette loi, a été intégré un nouvel article dans le code de l’action social et de la famille 1314-5 qui interdit toute indemnisation du préjudice subi par l’enfant du fait de sa naissance. Conscient que les parents des enfants handicapés ont besoin d’argent, le législateur a mis en place un soutien financier par un mécanisme de solidarité pour les enfants handicapés.

b- Les limites : la loi combattue par la jurisprudence Si la jurisprudence est parfois combattue par la loi, le contraire arrive parfois. Ainsi dans l’affaire Péruche, la CC° a limité rapidement les effets de la réforme législative du 4 mars 2002. En effet, la loi s’est déclarée immédiatement applicable aux instances en cours à l’exception de celles dans lesquels il avait été irrévocablement statué sur le principe d’indemnisation. Cette loi avait un caractère rétroactif. Cette rétroactivité a été condamné par la cour euro des droit de l'homme par 2 arrêts, du 6 octobre 2005 : arrêt Maurice et Draon/fr. Reprise par 3 arrêt du 24 janv 2006 de la 1er chambre civ. Puis le conseil d’état (CE) a repris le 24 janv 2006. Ces 3 juridictions pensent qu’avant la loi du 4 mars 2002 les parents pouvaient avoir un droit de réparation. C'est à dire un droit de créance consistant pour l’enfant dans la possibilité d’obtenir réparation de son préjudice d’être né handicapé et pour les parents, possibilité d’obtenir du responsable la réparation du préjudice correspondant aux charges particulière découlant de l’handicap de l’enfant. Donc droit de créance. Or, la loi du 4 mars 2002 a privé les parents et l’enfant né handicapé de tout ou parti a ce droit à réparation, a ce droit de créance. Or, dès lors que la jurisprudence constante reconnaissait ce droit à réparation le fait pour le législateur d’aller en sens contraire de cette jurisprudence va à l’encontre de la croyance légitime des victimes qui pensaient obtenir une indemnisation au regard de la jurisprudence et constitue de ce fait une atteinte au droit et au respect des biens. Donc violation de l’art 1 de la CEDH. Or pour la jurisprudence, une atteinte au droit de propriété n’est possible qu’en présence d’exigence d’intérêt général particulièrement marqué, or en l’espèce, pour le CEDH ce n’en était pas. Conséquence : L’application de la loi est exclue pour les actions en responsabilité intentée avant son entrée en vigueur. Donc la jurisprudence a bien combattu l’application rétroactive de la loi aux instances en cours. Résistance des tribunaux.

- La CC° est ensuite allé plus loin :


Arrêt de la 1 Chambre civ du 8 juillet 2008 : l’application de la loi du 4 mars 2002 devait également être écarté des lors que la naissance de l’enfant était intervenue avant son entrée en vigueur. La CC° sanctionne la rétroactivité de la loi du 4 mars 2002. Ensuite, la saisine du conseil constitutionnel sur une QPC qui a donné lieu à une décision du 11 juin 2010 : le conseil a censuré la loi en ce qu’elle s’est déclarée applicable aux instances en cours. En revanche, il n’a pas censuré l’application de la loi en ce qu’elle déclaré applicable aux naissances antérieures à son entrée en vigueur. Le conseil c’est donc rallié à la 1e solution de CEDH et a écarté celle de juillet 2008.

- Autre exemple célèbre de loi combattue par la jurisprudence : Arrêt Desmares de la 2e chambre civ du 21 janvier 1982. Il s’agit d’un accident de circulation. La voiture de D a heurté et blessé un couple de passants qui traversaient la route. Les passants ont demandé à D et a son assureur réparation de son préjudice et la CC° a retenu la responsabilité de D. Il était responsable de plein droit (Art 1384 al 1). La CC° a oublié de préciser que M. D ne pouvait invoquer une simple faute des victimes pour diminuer leur droit d’indemnisation. Il n’a pas pu se défendre. Cette solution de 1982 constitue un revirement de jurisprudence. La jurisprudence a combattu l’article 1384 et 1382 du CC. Elle avait pour objectif de faire bouger le législateur sur les accidents de la circulation. C’est un arrêt de provocation. Celle-ci a porté ces fruits, le législateur a adopté une loi le 5 juillet 1985, loi Badinter. Cette loi a organisé un système spécial d’indemnisation des dommages corporels des victimes non conductrice. Celles-ci sont intégralement indemnisées en cas d’accident sauf si le conducteur apporte la preuve d’une faute inexcusable de la victime.

FIN DU PROGRAMME DE REVISION POUR LE GALOP


II- La coutume

De prime abord elle peut être définie comme une pratique qui présente un caractère habituel et qui de ce fait tant à se poser en règle de droit. Mais il faut distinguer la coutume des autres sources extra légales. La coutume est belle et bien une source de droit, quelles sont ses fonctions spécifiques ?

1- La notion de coutume Il faut observer tout usage d’une pratique, tout comportement de la vie sociale, ne constitue pas une coutume (ex : étrenne, pourboire). Pour qu’il y ait coutume il faut que 2 éléments caractéristiques soit retenus :

- Elément matériel : comportement suffisamment rependu dans l’espace et ancien dans le temps. Dans l’espace, il faut que l’usage soit largement répandu, dans un milieu social, dans une profession ou dans une localité. Dans le temps, il est nécessaire qu’il ait une ancienneté suffisante pour avoir permis son ancrage en tant qu’habitude.

- Elément psychologique : l’usage doit être considéré comme ayant une force obligatoire par la population qui le suit. Il faut que soit constatée une croyance selon laquelle l’usage considéré est constitutif d’une règle de droit.

2- Les fonctions de la coutume La loi étant écrite a le mérite de la précision et de la certitude alors que la coutume par nature non écrite est imprécise, incertaine. La loi est générale, la même pour tous, alors que la coutume est particulière, elle varie en fonction des professions, des lieux, des milieux sociaux. La loi peut être rapidement modifiée par le législateur, permettant des réformes rapide, alors que la coutume exigeant une certaine ancienneté ne permet pas de réforme rapide. Il y a un certain délai pour la naissance d’une nouvelle coutume. La loi présente des avantages par rapport à la coutume. C’est pour cela que les révolutionnaires, les législateurs fr préfèrent la loi à la coutume. Cette idée de la prédominance de la loi sur la coutume n'est pas partagée par tous. Au 19e s, l’école historique allemande a développé une vision totalement différente. Tous les inconvénients de la coutume étaient compensés par le fait que la coutume est un droit populaire, qui émane donc de la population. La loi est formulée par les représentants du peuple. Et finalement, parce que la coutume est issue du peuple, elle répond parfaitement à ses besoins. Elle se modifie dès lors que les besoins du peuple se modifient. La loi au contraire, n’évolue pas avec la société, elle intervient après. Elle ne suit pas l’évolution des mœurs ou contrarie la volonté de la population. Donc l’école allemande préfère la coutume et accord la 1ere place à la coutume. Quelle place lui accorder ? Voie des révolutionnaires, pour la loi ? Ou les allemands, pour la coutume ? A vrai dire la théorie de l’école historique allemande ne peut être retenue que quand la société n'est pas confrontée à de forte évolution, quand la vie éco se modifie peu. En revanche, quand les évolutions sociales et éco ont importantes, la coutume est impuissante pour réagir. La loi doit dans une telle hypothèse demeurait le mode principale et la coutume un rôle secondaire. En droit fr, la coutume a 3 fonctions.

A- La coutume secundum legem Dans certains cas la loi renvoie expressément à la coutume. La coutume est alors dite secundum legem. Elle s’applique en vertu d’une disposition du législateur.


Ex : F Art 671 du CC : il dispose qu’il convient de se référer aux usages pour déterminer a

quelle distance de la ligne séparatrice de deux fonds peuvent être établi des plantations. Il renvoi aux usages locaux. A défaut de ces usages locaux, il pose des règles.

F Art 1135 du CC : renvoie aux usages pour compléter ou interpréter les contrats. Il y a une délégation du pouv du législateur a la coutume. La coutume est donc obligatoire, mais en vertu de la loi.

B- La coutume praeter legem A pour objectif de combler un silence de la loi. Autrement dit de régler une situation que le législateur n’a pas prévue. La coutume est alors dite praeter legem. Elle intervient sans renvoie du législateur. En pratique, les cas d’intervention d’une coutume praeter legem sont rares en droit civil. Car si une Q pose problème elle est résolue par la loi ou la jurisprudence, avant qu’une coutume ait le temps de se former. Le juge intervient plus rapidement que la coutume. On donne habituellement comme exemple la règle fixant le nom de la femme mariée. Il s’agit d’une coutume praeter legem. Mais ce n’est pas exact car une loi du 6 fev 1893, chacun des époux reprend son nom. Autre exemple : l’exemple de la lex mercatoria, la loi des marchands internationaux. Le droit du commerce international repose en parti sur des coutumes. C’est un ensemble d’usage reconnu et mis en œuvre dans la pratique du commerce international, en l’absence de loi. Les sociétés s’y pli.

C- La coutume contra legem Parfois la coutume prétend contredire la loi. Elle se dit contra legem. Or, d’une part le législateur est le pouv réglementaire investi par la C° du pouv de faire les règles de droit ne saurait être soumis a la concurrence de la coutume. D’autre part, la coutume contraire a la loi procède souvent d’une opinion publique mal informé du problème à régler. Cette absence d’autorité de la coutume contra legem justifie l’absence d’abrogation des lois par désuétude (=parce qu’elle n'est plus appliquée). La loi demeure malgré une coutume contraire et malgré son inapplication. Ceci dit, ce principe de l’absence d’autorité de la coutume contra legem n'est pas absolue, en effet, il existe des pratiques dont la validité est reconnue par l jurisprudence, alors même qu’elles sont manifestement contraire à la loi. Ex : La pratique du don manuel : C’est la donation d’un bien réalisé par le seul transfert de ce bien de la main à la main. La validité de ce don a toujours été reconnue par le juge, or l’art 931 du CC impose sous peine de nullité que les donations soient faites par acte notarié. III. La doctrine Portalis dans son discours préliminaire affirme « c’est aux magistrats et aux jurisconsultes pénétrés de l’esprit général des lois a en diriger l’application ». Pour P, les décisions des tribunaux et les écrits des auteurs constitue 2 sources du droit qui sont proches lune de l’autre. Elles participent toute les deux a l’application du droit, de la rdd. Les liens entre doctrine et jurisprudence sont proches. Par le passer, la jurisprudence désignait la doctrine. Aujourd'hui la CC° n’hésite pas à mentionner dans certaines décisions la doctrine de la CC°.

1- La notion de doctrine Traditionnellement on entend par doctrine des opinions émises sur le droit par des personnes qui ont pour fonction de l’étudier. Elle se manifeste de différentes manières : ouvrages généraux consacré à une branche du droit (ex : droit civil), par des ouvrages spécialisés (ex :


thèses), par des écrits ponctuels qui prennent la forme de chronique, notes de jurisprudence. Tous ces travaux apportent à la communauté des juristes une masse d’informations, d’appréciations et de suggestions. Il convient d’apprécier la porter de ses suggestions.

2- Les fonctions de la doctrine Elle n’a pas force de loi. Si des empereurs romains avaient pu décider que des opinions de certains jurisconsultes émis dans leurs livres s’imposait au juge, une telle pratique n’a pas de place dans un pays qui a des lois. Pour autant, dire que la doctrine na pas force de loi ne signifie pas qu’elle est dépourvu de toute influence sur la création du droit. En 1e lieu elle peut guider la jurisprudence. Ex : 2 auteurs du 19e s : Saleilles et Josserand ont par leurs écrits directement influencée la CC° quand elle a affirmé que l’art 1384 al 1 pouvait servir de fondement à une responsabilité général du fait des choses. En second lieu, elle peut avoir une influence sur le législateur. En commentant les lois, la doctrine apporte un regard critique et peut proposer des réformes, des évolutions. Par ex, en 2005vl la doctrine a rédigé un avant-projet de réformes du droit des obligations de la prescription : projet Catala. Cet avant-projet n’a pas abouti à des réformes du droit des contrats, mais a une réforme du droit de la prescription en 2008. Le législateur n’est jamais toujours le même, donc il n’assure pas le suivi des lois, alors que pour la doctrine, les chercheurs passent leur vie à étudier les réformes, décisions de justice.


PARTIE 2 : LES DROITS SUBJECTIFS Le droit : objectif, les droit : subjectifs Que sont les droits subjectifs ?

è Ils sont les prérogatives que le droit objectif consacre et sauvegarde au profit des sujets de droit. Cette finalité explique l’expression de droits subjectifs. Les sujets de droit sont ici envisagés comme les titulaires de prérogatives reconnues par le droit.

TITRE 1 : La détermination des droits subjectifs Il faut procéder par étapes.

I- La notion de droit subjectif Au début du 20e s, on a estimé que le droit devait être centré sur la personne. De cette conception résultait la prédominance du droit subjectif sur le droit objectif et corrélativement la réminiscence de l’individu sur l’État. Définition égoïste du droit. A cette époque, cette conception était critiquée. Certains auteurs ont défendu cette vision du droit. C’est le cas de Georges Ripper qui a défendu l’absolutisme des droits subjectifs. Pour lui toutes les prérogatives individuelles sont des pouv égoïstes. D’autres au contraire, on rejeté cette conception du droit, au motif que l’impérialisme ou l’absolutisme des droits subjectif oublierait que le droit a avant tout pour finalité l’organisation de la vie en société et donc des rapports sociaux. à Limite à l’impérialisme. Certains auteurs ont nié l’existence des droits subjectifs. C’est la position de Louis Josserand qui estimait que toutes les prérogatives individuelles constituaient que des fonctions sociales entièrement tournée vers la satisfaction collective et non individuelle. Cela montre que la notion de droit subjectif est de + en + discuté. Depuis le 20e s la majorité des auteurs ont estimé qu’il y avait plusieurs types de prérogatives individuelles. 2 courants ont vu le jour :

F Le 1er : distinction entre droit subjectif et droit objectif F Le second : défend une distinction entre le droit subjectif et le pouv.

A- La conception classique : les droits subjectifs / les droits fonctions

Cette distinction repose sur une recherche de la finalité des prérogatives individuelles. Certaine poursuivent un intérêt personnel : droit subjectif proprement dit. D’autres poursuive un intérêt collectif : droit fonction (contrôlé dans leur mise en œuvre). Certains auteurs ont eu conscience de la faiblesse de cette théorie puisqu’ils ont pris conscience que certaines prérogatives individuelles poursuivent à la foi la satisfaction d’un intérêt personnel et collectif. Il y aurait des droits mixtes (intérêt personnel et collectif).

B- La conception moderne Elle va également opérer une classification parmi les prérogatives individuelles en opposant les droits subjectifs proprement dit et les pouv. Cette distinction a été proposée par un auteur : Gaillard. Cette distinction présente un intérêt pratique. Les droits subjectifs selon cette distinction seraient des droits abandonnés au libre arbitre de leur titulaire, ceci pouvant les exercer librement sous la seule limite de l’abus de droit, de l’intention de lui-même. Droit subjectif seraient conféré afin de satisfaire à l’intérêt exclusivement personnel à leur titulaire. Les pouv quant à eux seraient conféré à une personne afin de satisfaire un intérêt partiellement étranger au sien. Ce qui regroupe les droits mixtes et les droits fonctions.


2 qualifications : le titulaire de pouv n’est pas libre de les exercer comme il l’entend. Pas de liberté absolue. Le pouv doit être exercé afin de satisfaire cette portion collective qu’il sert. Et ces pouv vont être + étroitement contrôlés, ils vont faire l’objet d’un contrôle + fort de détournement de pouv.

II- La classification des droits subjectifs Au sens large : les prérogatives individuelles sont multiples. Elles font l’objet de classification diverses, elles opposent les droits extra patrimoniaux au patrimoniaux.

A- Les différents droits extra patrimoniaux Ils sont des droits qui sont en dehors des droits du patrimoine. Ex : les droits de l’homme, (prérogatives inhérentes à l’homme, à l’être humain), les droits politiques, résultant du statut de la famille, les droits de la personnalité.

B- Les droits patrimoniaux Quatre caractéristiques :

- Ce sont des droit indisponibles, c'est à dire que leur titulaire peut en disposer comme il l’entend il peut les céder s’il le souhaite. - Ils sont imprescriptibles : ils sont inhérents à la personne en ce sens, ils ne peuvent

pas être perdus en raison de leur non usage. - Ils sont intransmissibles aux héritiers : il s’éteigne avec le décès de leur titulaire. Donc

cela signifie que quand les héritiers d’une personne agissent pour la défense de sa mémoire, réputation, pensée, ils exercent sauf disposition légale contraire, non pas le droit de la personne décédée mais en droit propre, personnel à la sauvegarde de leur patrimoine moral.

- Ils sont insaisissables : ils ne peuvent être saisis par les créanciers.

3- Les droits patrimoniaux

A- Les différents droits patrimoniaux Ils peuvent être directement évalués en argent. On les appelle droit patrimoniaux car dans la conception classique du patrimoine attaché à une personne, celui-ci ne comprend que des droits et obligations de valeurs pécuniaires. Ces droits patrimoniaux constituent des biens. Ils se divisent en 2 catégories :

- Les droits réels : droits sur une chose. Il s’agit par ex du droit de propriété. - Les droits personnels ou droits de créances : droit qui permettent d’exiger d’une autre

personne l’exécution d’une certaine prestation. Droit par rapport à une personne, sur une personne. Ex : le droit du propriétaire bailleur de réclamer les loyers au locataire.

Etant appréciable en argent, ils ont une valeur d’échange, et cela dirige clairement leur régime.

B- Le régime des droits patrimoniaux Caractéristiques :

- Ils sont disponibles. On peut le cédé à titre honoraire ou gratuit à un tiers. - 2ème caractéristique : Ils sont prescriptibles. Il y a 2 mécanismes :

F Par le mécanisme de la prescription acquisitive : La personne qui use dune droit patrimonial sans en être le titulaire peut acquérir ce droit par l’écoulement du temps. Ex : l’usage d’un bien immobilier permet den acquérir la propriété par l’écoulement du temps c’est la prescription acquisitive de 5 ou 10 ans.


F Par le mécanisme de la prescription extinctive : la personne qui n’use pas d’un droit patrimonial alors quelle en est le titulaire peut en perdre le bénéfice par l’écoulement du temps. Le droit de propriété est imprescriptible, il ne se perd pas par le non usage.

- 3ème caractéristique, les droits patrimoniaux sont transmissibles aux héritiers. - 4ème caractéristique: Ils sont saisissables par les créanciers impayés, en ce sens un

créancier impayé peu saisir un bien.

III- Les sources des droits subjectifs Il s’agit de déterminer quels évènements, quelles circonstances provoquent l’attribution d’un droit subjectif a une personne déterminée. Ces circonstances résultent toujours du fait de l'homme, mais il faut noter que ces faits de l'homme se répartissent en 2 gde catégorie.

1- Les actes juridiques Manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit. Définition générale qui recouvre les contrats que les décrets du président de la Rep. Or seul certains actes juridiques sont susceptibles de créer des actes juridiques. Les conventions sont des accords de volonté entre 2 personnes ou +, destinées à produire des effets de droit à l’égard de ces personne en vertu d’un principe des faits relatifs. Ex : un contrat de vente est une convention. L’acte unilatéral : acte par lequel une personne de sa seule volonté détermine des effets de droit. Ex : un testament ou de la reconnaissance d’un enfant. L’acte collectif peut revêtir deux formes :

- Acte unilatéral collectif : il est alors constitué par la réunion de l’unilatérale de volonté. Ex : décision majoritaire des groupements.

- Forme d’une convention collective : qui repose comme le contrat sur un accord de volonté. Il s’agit par exemple des conventions collectives de travail conclu entre les syndicats, salarié et employeur pour fixer certaine conditions du contrat de travail.

Ces deux actes sont collectifs par leurs effets. Ils s’étendent à des personnes qui n’ont pas participé à l’acte voire qui s’y sont opposé.

2- Les faits juridiques Les actes juridiques traduisent un pouv juridique issu de volontés individuelles. Les faits juridique sont des évènements volontaires ou non, qui crée, qui donne naissance a des effets de droits directement déterminé par la loi. En ce sens, les individus ne peuvent modeler les conséquences d’un fait juridique. Ex : du fait de l’homme qui cause à autrui un dommage. Ca constitue un fait juridique. Les conséquences de ce fait juridiques sont déterminées par la loi, la loi impose de réparer le dommage. Le fait juridique : le fait dommageable. La distinction fondamentale : c’est un évènement volontaire ou non. Titre 2 : L’exercice des droits subjectifs Comment le titulaire d’un droit subjectif peut l’exercer ? Dans la majorité des cas, son exercice s’effectue sans difficulté, chaque jour, chaque personne jouit de ces droits subjectifs. Cela étant, il arrive que l’exerce des prérogatives individuel suivent un cours plus tourmenté. Il peut provoquer un conflit soit en raison du comportement de son titulaire, soit en raison de l’opposition d’un tiers qui conteste l’exercice de ce droit. Deux questions peuvent se poser : Celle de l’abus d’un droit subjectif et celle de la preuve du droit subjectif.

Chapitre 1 : L’abus d’un droit subjectif


La théorie de l’abus de droit est d’origine purement doctrinale et jurisprudentielle. Rien dans le CC sur cette théorie. Ceci dit le législateur est intervenu. Ex : en droit du travail sur la rupture abusive d’un contrat de travail. Quelles sont les spécificités de cette théorie ? Par principe il est ressort que le titulaire d’un droit subjectif engage sa responsabilité civile délictuelle sur l’art 1382 du CC, sil cause un préjudice à un tiers en exerçant abusivement son droit subjectif Ce principe s’applique par principe à tous les droit subjectif. Ex : on sanctionne l’abus dans l’exercice du droit d’agir en justice. Les droits subjectifs ne sont pas des droits discrétionnaires. C'est à dire un droit non contrôlé. Même les droits subjectifs ordinaires tournés vers l’intérêt exclusif de leur titulaire ne sont pas pour leur titulaire des prérogatives absolues. Ceci dit, il est nécessaire de déterminer dans quelle situation il existe un abus de droit. Comment le caractériser ? Le critère traditionnel est un critère subjectif. Il s’agit de l’attention malveillante du titulaire du droit subjectif. Autrement dit, le titulaire du droit subjectif abuse de ce droit s’il exerce dans l’unique intention de nuire à autrui. Ce qui a pour conséquence de rétreindre le domaine de cette théorie de l’abus de droit, car il faut prouver l’intention malveillante. Illustrations :

F Un plaideur abuse de son droit d’agir en justice sil attente un procès sans fondement juridique, sans preuve réelle, dans l’intention manifeste et le seul dessein d’inquiéter son adversaire. Intention de nuire a la personne.

F Affaire Clément Bayard : Arrêt du 3 aout 1915, en l’espèce la CC° a retenue qu’un abus de droit de propriété dans les circonstance suivantes : un proprio avait décidé d’élever a la limite de son champ d’immense carcasse en bois, surmonter de tige de fer uniquement pour crever les ballon dirigeable décollant de chez son voisin. La CC° a estimé que le proprio avait abusé de son droit de propriété.

F Arrêt de la 1 chambre civ 20 janv 64 : affaire des fougères géantes, en l’espèce un proprio avait planté un rideau de fougère géante à 45 cm du mur de sa voisine, uniquement pour assombrir la cuisine de cette dernière. La CC° a estimé que le proprio avait abusé de son droit de propriété vu qu’il avait eu l’intention de nuire à sa voisine.

F Un proprio abuse de son droit de propriété sil installe sur son terrain une pompe aspirante dans l’unique objectif de tarir une source voisine laissant couler l’eau sur son terrain. Intention de nuire. Condamnation a des dommages et intérêt.

Conséquence de l’abus de droit : une fois prouvé il peut être sanctionné. L’auteur de l’abus de droit engage sa responsabilité d’élitaire. Le juge va donner la condamnation la plus approprié : dommage et intérêt et/ou cessation ou modification de l’activité a l’origine de cet abus de droit. Chapitre 2 : La preuve des droits subjectifs La question de la preuve est primordiale en droit. Pour ce prévaloir d’un droit il faut être en mesure d’établir que ce droit existe et qu’on en est titulaire. En ce sens, il y a une proximité entre le fait de ne pas pouvoir prouver l’existence d’un droit et le fait de ne pas en être titulaire. Pourquoi ? Celui qui est dans l’incapacité de prouver l’existence de son droit est finalement dans la même situation que celui qui n'est pas titulaire de son droit. C’est le sens d’une maxime latine : idem est non esse aut non probari. Ex : Vous revendiquez la propriété d’un bien, mais on n’arrive pas à rapporter la preuve. Il est possible qu’on soit le réel proprio de ce bien, mais comme on ne peut le prouver, notre situation est identique à celle d’une personne non titulaire de ce droit de propriété.


La preuve est une question importante en droit. Prouver un droit subjectif suppose de respecter un processus complexe : trois questions principales doivent être envisagées :

F Sur quoi doit et peut porter la preuve ? = Qu’est-ce que l’on doit prouver ? C’est la Q de l’objet de la preuve.

F Qui doit apporter la preuve du droit subjectif ? = Q de la charge de la preuve. F Par quel moyen technique la preuve peut-elle être faite ? = Comment peut-on

prouver ? Q des modes de preuve. Le CC n’a pas consacré de développement autonome à la preuve. La règle du droit de la preuve sont organisé aux articles 1315 à 1369 du CC dans la partie consacrée aux droits des obligations (contrats et responsabilité). Pour autant, il ne faut pas restreindre la portée de ces art au seuls droit des contrats de de la responsabilité. La jurisprudence accorde une portée générale à ces textes en l’apparence spéciaux. Ces articles ont une portée plus large.

I- La charge de la preuve Qui doit rapporter, supporter la charge de la preuve ? Il est nécessaire de déterminer le système processuel retenu par le droit fr. En effet, 2 système processuel existe : le système accusatoire, le second : inquisitoire.

- Système accusatoire : Dans un tel système les partis ont l’exclusivité de l’initiative du procès et de la charge de la preuve. Ex : Celui qui estime être créancier en vertu d’un contrat doit apporter la preuve d’un contrat. Réciproquement, l’autre parti doit rapporter la preuve contraire.

- Système inquisitoire : la conduite du procès et la charge de la preuve incombe au juge. Il procède à la recherche des preuves.

Quel est le choix du droit fr ? Le droit fr retient les deux systèmes. Les SI est celui retenu en matière pénale et administrative. Le juge recherche les preuves. En revanche, le SA est retenu par toutes les autres branches du droit privé (le droit civil, commercial, social). Les parties supportent la charge de la preuve. Le juge doit rester neutre dans l’administration de la preuve. C’est le fameux principe de la neutralité du juge dans la procédure accusatoire. Ceci dit, nous allons observer que ce principe subit quelques aménagements, dans la mesure où le code de procédure civile a attribué au juge certains pouv dans la recherche des preuves.

1- Le rôle des partis Dans les matières autres que la matière pénale ou administrative, la charge de la preuve incombe aux partis et non au juge. L’art 9 du code de procédure civil dispose d’ailleurs que il incombe à chaque parti de prouver conformément à la loi les faits nécessaire au succès de sa prétention. Une fois ce principe affirmé, il est nécessaire de préciser quel parti supporte la charge de la preuve et le risque de la preuve. En ce sens elle perd le procès si elle ne parvient pas à prouver son droit. Il faut constater que l’art 1315 du CC pose un principe qui connait quelques exceptions. Il permet de déterminer sur qui pèse la charge de la preuve. Il montre bien que le procès civil peut être comparé a un partie de tennis, puisque la charge de la preuve pèse alternativement sur lune et autre partie. Il faut envisager les règles de l’art 1315 al 1 du CC.

1) L’art 1315 al 1 du CC : « La charge de la preuve incombe au demandeur. » Celui qui réclame l’exécution de l’obligation doit l’approuver. Cette formule est en réalité la traduction d’une maxime latine : « actori incumbit probatio ». En vertu de la laquelle la charge de la preuve incombe au demandeur. Cela signifie que le demandeur en justice qui supporte une prétention supporte la charge de la preuve. Il doit prouver ce qu’il invoque à l’appui de sa prétention. Le défendeur n’a rien à prouver. Et cette règle s’explique


simplement : parce que la demandeur entend remettre en cause une situation normale, le demandeur doit prouver, supporter la charge de la preuve. Exemples :

F Le vendeur qui réclame l’exécution d’un contrat de vente (= le versement du prix), doit établir l’existence du contrat de vente. Logique, car personne ne doit rien a personne.

F La victime d’un dommage doit pour obtenir réparation du préjudice prouver la faute du défendeur. Le préjudice suivi est le lien de causalité entre la faute et le préjudice. Cette solution est logique, par principe, personne ne doit rien à personne.

2) L’art 1315 al 2 : « le défendeur en soulevant une exception devient demandeur. » Dans un seconde temps, l’art 1315 al 2 dispose : « réciproquement, celui qui se sent libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». Cette formule est en réalité la traduction d’une maxime latine : « reus in excipiendo fit actor ». Il supporte donc la charge de la preuve. Concrètement, cela signifie qu’une fois que le demandeur à l’instance a prouvé sa prétention, c’est au défendeur à l’instance de combattre les prétentions de son adversaire. Ex : Le vendeur a apporté la preuve du contrat de vente et réclame le paiement du prix. Le vendeur qui était donc de demandeur a apporté la preuve de sa prétention, il peut donc demander le versement du prix. La balle est partie dans le camp de l’acheteur. L’autre doit apporter la preuve qu’il a déjà versé le prix de la vente, ou que le contrat est nul.

3) Difficulté de mise en œuvre, l’exemple de l’inexécution de l’obligation d’information

A- Le principe Les règles de l’art 1315 suscitent parfois des difficultés d’application. Problème de la charge de la preuve. En effet, d’une façon générale, il faut constater qu’en cas d’absence d’obligation contractuelle, la victime de cette inexécution peut demander soit l’exécution de cette obligation ou la réparation du préjudice né de cette inexécution. La victime supporte la charge de la preuve dans ces deux cas. Si elle demande l’exécution de l’obligation contractuelle, elle doit apporter la preuve de l’existence de cette obligation contractuelle, si elle demande réparation de son préjudice, elle doit apporter la preuve de l’existence de cette obligation de réparation et donc la preuve de l’inexécution de l’obligation contractuelle. Ces solutions paraissent parfaitement logiques, mais elles ont été malmenées par rapport à l’inexécution de l’obligation contractuelle d’information. La jurisprudence a estimé que l’obligation contractuelle d’information existait dans certains contrats et ceux alors même que ces contrat seraient muet sur cette Q. Ceci est vrai pour les contrats avec les médecins, les avocats ou encore les notaires. Ces différends professionnels sont tenus d’une obligation d’info a l’égard de leurs clients. Comme toute obligation contractuelle, l’inexécution peut donner lieu a une action en responsabilité afin d’obtenir des dommages et intérêt. La Q de la charge de la preuve s’est posée.

- Dans un 1er temps, la CC° a parfaitement appliqué les règles de l’art 1315 al 1 du CC. Elle a estimé que la victime qui demandait l’exécution d’une obligation de réparation devait apporter la preuve de l’inexécution de l’obligation d’info.

- Dans un 2nd temps, par un arrêt de la 1ère civ 25 fev 87, au visa de l’art 1315 du CC, elle a affirmé que « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’info doit rapporter la preuve de l’exécution de cette


obligation d’info ». En d’autres termes, il appartient désormais aux professionnels confronté à une action en réparation de son client fondé sur l’inexécution de son obligation d’info de prouver qu’il a bien exécuté son obligation. En ce sens, la charge de la preuve ne pèse plus sur la victime, mais sur le responsable. On a tenté de fonder cette solution sur l’art 1315 al 2 du CC. Ce texte dispose réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. Et on a pu déduire de cet alinéa qu’il était logique de mettre a la charge du professionnel la preuve de l’exécution de son obligation d’info. Cette analyse semble contestable. En effet, on ne saurait sortir cet al 2 de son contexte. Il commence par « réciproquement », il ne vient donc que si la règle de l’al 1 a été respecté.

Il semblerait que cette jurisprudence ai pour but de favoriser l’indemnisation de a justice. Mais elle a posé une présomption renversant la charge de la preuve. Ces présomptions sont légales.

B- Les exceptions D’une façon générale il convient d’observer que les présomptions résultent soit de la loi présomption légales), soit du juge (présomption du fait de l'homme). Il existe 2 types de présomption : 1er relative a l’objet de la preuve, n’affecte pas la charge de la preuve, mais déplace l’objet de la preuve. Les secondes sont relatives à la charge de la preuve. Seules ces dernières nous intéressent. Elle n’affecte pas l’objet de la preuve. Elles ont pour effet de modifier les règles habituelles relatives à la détermination de la personne sur lequel pèse l’obligation de prouver. Ces présomptions conduisent à faire peser sur les défendeurs la charge de la preuve. Le défendeur doit prouver que le fait présumé n’existe pas. Deux exemples :

F Art 2274 du CC : « la bonne foi est toujours présumée », donc c’est à celui qui allègue la mauvaise foi d’une personne de l’établir. Concrètement dans une action en justice le demandeur n’a pas à établir sa bonne foi, le défendeur doit établir sa mauvaise foi.

F Art 653 du CC : « tout mur servant de séparation entre deux bâtiments est présumé mitoyen », c'est à dire qui est présumé appartenir aux deux proprios : présomption de mitoyenneté. La personne qui prétend est propriétaire d’un mur mitoyen n’a rien à prouver. C’est au défendeur qui prétend que le mur n’est pas mitoyen et qu’il lui appartient de l’établir.

2- Le rôle du juge, l’intervention du juge Par principe, conformément aux règles de la procédure accusatoire, la charge de la preuve incombe aux partis. Le juge par principe doit rester neutre : principe de neutralité du juge. Ce principe néanmoins est en recul. De + en + sous, l’impulsion du législateur et l’émergence d’un véritable droit à la preuve, le juge intervient dans l’administration de la preuve. Le juge dispose ainsi d’un pouv d’initiative en matière de preuve, mais aussi d’un pouv d’injonction. Ils perturbent la répartition traditionnelle de la charge de la preuve. C’est pour cela que l’on explique que l’art 1315 apparait davantage comme une règle d’attribution du risque de la preuve. Celui qui n’a pas prouvé perd le procès. Qu’une véritable règle d’attribution de la charge de la preuve.

A- Le pouv d’initiative du juge Il apparait au regard des textes du code de procédure civil que le juge dispose d’un véritable pouv d’initiative en matière de preuve. En vertu de l’art 10 du code de procédure civil, il peut ordonner même d’office des mesures d’instructions. Cet art 10 dispose précisément « le juge a


le pouv d’ordonner d’office toute les mesures d’instruction légalement admissibles ». Ceci nous montre bien que le juge peut s’immiscer dans la gestion de la preuve. Deux précisions :

ü Art 11 al 1 du code de procédure civil : il ressort que les partis sont tenus d’apporter leur concours au mesure d’instruction ordonné par le juge. Ceci dit, le juge civil, à la différence du juge pénal ne dispose pas de pouv coercitif. Mais il ne peut se soumettre a une expertise, a une mesure d’instruction. L’art 11 prévoit en conséquence que si l’une des parties refuse cette mesure d’instruction ou s’abstient de s’y soumettre, le juge peut en tirer toutes les conséquences. Ex : Le juge confronté à une action en recherche de paternité, peut ordonner une expertise biologique. Bien évidemment, le défendeur peut refuser de s’y soumettre. Le juge ne peut le contraindre, ceci dit, le juge pourra en tirer toutes les conséquences de ce refus du défendeur. Il pourra estimer que ce refus constitue un aveu de paternité. Les juges du fond sont souverains dans l’appréciation.

ü 2nde précision : Art 146 du code de procédure civil : Cet art dispose « une mesure d’instruction ne peut être ordonné sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’élément suffisant pour le prouver, en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonné en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve ». Il ressort de cet art que cette faculté d’initiative du juge n’a pas vocation à suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve. Autrement dit si une partie n’apporte aucun élément à l’appui de sa prétention, le juge ne pourra pas ordonner une mesure d’instruction. Cette mesure est encadrée.

B- Le pouv d’injonction du juge Il dispose d’un pouv d’injonction. Il peut en vertu de l’art 11 al 2 exiger la production forcée de preuve dans le procès. Ce pouv est très utile puisque concrètement le juge peut prendre deux types de mesures :

- Il peut ordonner à l’un des plaideurs de communiquer des pièces de nature à servir à la prétention de son adversaire. Cette règles est forte, car elle va à l’encontre d’un adage d’un principe qui veut que nul n'est tenu de prouver contre soi : « nemo contra se ».

- Le juge peut contraindre un tiers extérieur au litige à produire tout document sil n’existe pas nous dit l’art 11 al 2 s’il n’existe pas d’empêchement légitime. Finalement, il y a une règle, des principes et le juge dispose d’un pouv en matière de preuve. On parle aujourd'hui d’un droit à la preuve.

II- L’objet de la preuve La détermination de l’objet de la preuve est commandée par une distinction entre le fait et le droit. Les éléments de fait sont constitués par les faits juridiques, les actes juridiques et les situations juridiques. Les éléments de droit sont les règles juridiques que l’on prétend applicables dans la cause, au litige. Cette distinction est fondamentale quand il s’agit de déterminer l’objet de la preuve. Par principe l’élément de droit ne nécessite pas de preuve, seul l’élément de fait doit être prouvé par les plaideurs, par les partis.

1- La preuve du fait Selon l’art 9 du code de procédure civil, il incombe à chaque parti de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention. Donc, par principe, les faits doivent être prouvés par celui qui se prévaut d’une situation juridique donnée.


A- Le principe Les éléments de fait doivent par principe être prouvé. Ceci dit, dans un procès il est fréquent que de nombreux éléments de faits doivent être prouvés. Par ex la victime d’un accident doit porter la preuve de l’accident, du dommage, de l’auteur de l’accident et la preuve que le dommage a bien été causé par l’accident. Dans un procès il y a de nombreux élément de faits à prouver. C’est pour ça que ces preuves ne peuvent être accompagnées de critère qui détermine quels sont les éléments de fait à prouver. Il ressort ainsi que seul doivent être prouvé les fait concluant, pertinent, contesté et contestable.

1) La nécessité d’un fait concluant et pertinent Le fait doit en 1er lieu être pertinent. C'est à dire avoir un rapport avec le litige et concluant c'est à dire avoir une incidence sur la solution du litige. Par ex le défendeur a une action en recherche de paternité naturelle hors mariage, pouvait échapper à une telle prétention, en rapportant la preuve l’inconduite notoire de la mère. Conséquence : il fallait prouver une relation avec un autre amant, voire plusieurs. Ces faits n’étaient pas concluant pour résoudre le litige.

2) La nécessité d’un fait contesté et contestable Cette nécessité a perduré, mais aujourd'hui l’existence d’un fait contesté semble abandonnée. En effet, pendant longtemps un fait ne devait être prouvé que s’il était l’objet d’une contestation. Il fallait qu’il y ait une divergence entre les partis sur la réalité du fait invoqué. Cette règle permettait de limiter le domaine de la preuve et de l’objet de la preuve. Tous les faits contestés n’avaient pas à être prouvé. Mais arrêt 10 mai 91 2e civ CC°, les juges du fond ne sont pas tenu de considérer que les faits allégué sont constant au seul motif qu’il non pas été expressément contesté par le parti. L’absence de contestation ne permet pas de déduire que le fait est établi. L’exigence d’un fait contesté semble écartée par la jurisprudence. L’exigence d’un fait contestable demeure. Pour bien comprendre il fat définir ce qu’est un fait incontestable. Il se rencontre dans 2 hypothèses :

- La loi a elle-même interdit que le fait soit soumis a contestation par ex, avant la loi du 3 janv 1972, il était affirmé par le législateur que le lien de filiation entre un enfant et le mati de sa mère était par principe incontestable. Objectif : la paix des familles.

- Le fait est évident ou impossible à prouver. C’est pour cela que quand un fait est impossible à prouver on n’exige pas au parti d’apporter la preuve. Ceci dit elle est perçue de façon restrictive, par ex, pendant très longtemps on a affirmé qu’un fait négatif était impossible à établir. Or, on peut parfaitement prouver un fait négatif de façon indirecte. Si on ne peut pas prouver qu’on n’est pas le proprio de ce bien en question, on peut peut-être prouver qu’il appartient à autrui.

cours p12 - droit - l1 - introdution au droit

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