,INTRODUCCIONALESTUDIODELDERECHO,LUISRECASENSSICHESI'RUt"f;liUA. l'I'r1Jl.A1l. E:o.rF.\CllLTAD DE DEaECHO F. INVESTIGADOR TITOLAIl EN EL INSTITUTO DE INYESTI(;Af:IUSY...5 FILOStIC....S DE L,' UNIVEIl.SIOAD N.\CIONAL DE .d:xlco; EXCAT1'.1lIlTICO NUUERAalO DE lA UNIVERSIDADDE "'.\DiUO; EX'PROFESOR VISITANTE DE U ESCtlELA DE DE "NEWYOIlK UNIVDl.SITY", DE LA "(iIlADUATE' .....CI1LTV OY THf. NEW SCIIOOL FOR. 50CIAL ilE5EAilCH" DE NUEVA YORK. DE LA ESCUELA DEDIIEOlODE "TULANE(NUE\'A OIlu:ANS). DE U ESCUELA DE DUECHO DE "rae UNIVI!1lSITY OF TEXAS" (AUSTIN); EX'1'OFFsoa Ot: LA USIVERSIDAD IBERO-AMERICANA (NEXIl:O); PItOFES(t VI$ITANTE DE LA UNIVERSIDAD DE NADaID;CONFERENCiANTE nubpEO EN L'S UNIVERSIDADES DI' 8ONN, MACUNCIA, "'UBUReo, FRANK,FUIl.T, MNS'TER l. W.,PARis, 1l>Ul.OUSE, PUERTO RICO, SANTIAGO DE CHU.I!;. CONCEPCIN, BUENOS AIRES, &ANTA FE, 1l000RIO, LA PUTA.NONTF.VIDEO, SAO PAUI.O. Rfo PE JANE1RO. BIlASIUA. aAN MARCOS LIMA, C'RAeAS. MAllAeAIBO. MtRIPA. PA-NAM. JUsF. DE COSTA RIC.,. LEN (NICARAGUA), TEGUCIGAI.PA. IAN SALVADOR, GUATE""...... U HAB"N".II.'R(;I:I.O:\:.'. V.'I,I:S(;IA, S,\l..\l>l..\.'liC.'. 5.\:\TIAGODE COMPOSTELA. 1..1. 1..\I;UNATESERln:, BILBAO. K\VARRA y UfR.\',INTRODUCCIONALEST1UDIODEL DERECHODEClMASEGUNDA EDICIN ..,

EDITORIAL PORRAAY. REPSUCA ARGENTINA, 15MXICO. 1997Primera edicin, 1970Derechos reservadosCopyright e 1997 por LUIS RECASNS SICIIESArtistas, 35, Mxico ao, D. F.Esta edicin y sus caracterfsrlcae sonpropiedad delaEDITORIAL PORRA. S. A.DE c. V.-6Av; Repblica Argentina, 15. 06020, Mxico. O. F.Queda hecho el depsito que marca 1.1 leyISBN 968-452-503-4IMPRESOEN MXICOPRrNTEO IN MExrcoINDICEGENERALPALABRAS pnOLOGAI.E.s ... ,PRIMERA P.iRTEDERECHO, MUNDOYVIDAHUMANACAPITULO1PRIMEROSCONTACTOS CONELDERECHO. UBICACINDEL DERECHOENELMUNDOPginaXVII1.2.3.4.5.6.7.8.9.__10.....JI...... .12.-131.Cotidiana yvariadsima presencia popular del Derecho en la vida delos humanos _.." _ _ _ .Lasdiferentesycontradictoriasfisonomascon que el DerechosepresentaEl problemade lalocalizacin del Derechoen el Universo 'Sentido, comprensiny' alcancedel buscadoconceptodel Derecho _ .La bsqueda del Derecho en el mundo .El Derecho no pertenece a la naturaleza fsica inorgnica , ,Tampocoen lamateriaorgnicahallamos el Derecho .El Derecho no se reduce a realidad mental . , _ .El Derecho no es idea pura, ni tampoco valor puro. Excursin por elmundode los valores .." , , ' .Localizacin de lo jurdicoen lavida humana. Anlisisdelavida oexis-tencia humana " . . . . . . . , , ". . . . .. . .Estructura del obrar humano. Motivos, fines ymedios ,El hombre es libre albedro . .ElDerechoesunproductocultural. El Derecho como vida humana obje-tivada }'como un revivir esas objetivacionesCAPITULO 11LONORMATIVOYLOCOLECTIVOLonormativo, Normatividadformal}' normatividad material ., .....Lo colectivo. Los diversos modos de vida. Especial estudio de los mo-dus o-lectivos " .El Derecho atae a la existencia colectiva . .La esencial historicidad de ]0 humano . , , ..".."CAPiTULO 11/l.AREALIDADDELDERECHO123477910101618202529303337l. Caracterizacin inicial def Derecho )' determinacin de su realidad. Pre-liminares sobre la tridimensionalidnd del Derecho 402. Alusintangen(ial ala diferenciaentreDerechopositivo y Derechonatural 42;.x NDICE GENERAL,;".,.,..Pgina3. .Diferenciaentrelaesenciayla realidaddel Derecho 434. Indebidos empleos de lapalabra Derecho. La esencial tridimensionalidaddel Derecho 44SEGUNDAPARTELAEXPERIENCIAJURIDICACAPiTULOIVEXPERIENCIAJURlDCA (FACTORES y CONDICIONESEN LAPRODUCCINDEL DERECHO)1. Diversasacepciones de lapalabra "experiencia" 492. Primeradescripcin global O deconjunto dela experiencia jurdica 503. Laurgencia y el deseode pazyde orden 534. Datos antropolgicos __ .._ 545. El sentimiento jurdico 556. El "sentimientode la injusticia" 577. Datos biolgicos _ _. . 59S. Otros factores y condiciones mentales 609. Algunos deseos sociales bsicos: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63A) Deseos de seg1lridad 63B) Deseos de-JllreVarexperiencias y de progre,ro omejora.. . . . . 63C) Deseos de reconocimiento 64D) Deseos de ay"da 64E) Deseos de ser libre yde alltodjirtJMrse 64F) Deseosdepoder ydeseosde obediencia .' __ _ _ _. . . . 6410. El factor de poder poltico :..................... 6511. Los factores econmicos 721.2. Estructuras socialespre-existentes al Derecho y ca-existentesconl 7313. Lasenseanzas de laexperienciahistrica 7714. Intuiciones de valores 7915. Datos de razn _ __. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7916. Factor religioso SO17. Nueva referencia alatridimensionalidaddel Derecho 80TERCERA PARTEEL DERECHOCOMONORMA ESPECIFICA, DIFERENTEDE OTROSTIPOSDE NORMASCAPITULOVDISTINCINENTRE DERECHOYMORAL1. Necesidaddedistinguir el Derechofrenteaotrostiposdenormas S32. El Derecho, enuna desus principales dimensiones pertenece alcampodela tica, pero esdiferentede lamoral ensentidoestricto 83INDICE GENERALXIPgina3. Plenitud del enjuiciamiento moral y especialidad del punto de vistajurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 844. Inmanencia de la moral y bilateralidad de! Derecho 865. El orden, lapazylafidelidadenlamoral y ene! Derecho 866. Las diferentes finalidades respectivas de las normas morales y de lasjuridicas .. _................................................. 877. Intimidad de la moral y exterioridaddel Derecho _ _. . . . 888. Libertad de cumplimiento en 10moral y necesidad de realizacin en lojurJico _ , . . . . . 909. Lacoercitividad del Derecho _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9110. El Derechocomomximaforma colectivaylamoral cornoautnticodes-tinu individual 931t. Ale.meede la diferencia entre moral yDerecho . . . . . . . . . . . . . . . . 95CAPITULOVIDIFERENCIACINENTRE LASREGI.AS DEL TRATOSOCIALYI.ASNORMAS JUR!DICASL2.3.4.5.6.Descripcin de las reglas del trato social .Diferenciacinentremoral y reglas del tratosocial .Diferenciacinentrelas reglas del tratosocial ylas normas jurdicasUlterioresespecificaciones sobre lacocrcitividaddel Derecho .El problema del Derecho consuetudinario .Relacindinmicaentreel Derechoylas reglas del tratosocial enlahis-toria , .CAPITULOVIIDERECHOYARBITRARIEDAD991001021031051051. Diferencia entre mandatos jurdicos )' mandatos arbitrarios 1072. Diferenciaentrelaresolucin jurdicadiscrecional y el mandatoarbitrario 1lJ93. Conclusinsobre la" diferencia entre laarbitrariedad yel Derecho . 110CUAIIT/l PARTELAS FUNCIONES DEl DERECHOCAPITULOVI/lLASFUNCIONESDEl DERECHO1. Fines funcionales o funciones del Derecho ,... 1112. La funcin de certeza y seguridad, al mismo tiempo que la funcin decambioprogresivo ,...... . .., . . . . . . . . . . . . . . 1123. Resolucin de los conflictos de intereses ..... ,............... 1154. I ~ a organizacin, lalegitimacin}' lalimitacindel poder poltico ,. 1185.. Observacin adicional sobre las funciones del Derecho ,. 119XIIQUINTA PARTECONCEPTOSJURIDICOS FUNDAMENTALESCAPITULOIXANLISiSDELANRMAJURIOICANDICE GENERALPgina1.. Lafinalidaddelanormajurdicayla. estructuralgicade lamisma 1212. Normas jurdicas fragmentarias 126CAPITULOXEL DEBERJURIDlCO1. Distincin entre el deber estrictamente jurdico y los deberes morales yotros deberes concurrentes 1282. La esencia del deber jurdico ,...... 1293. Diferencia entre el deberjurdico y eldebermoral decumplir10 que manodan las normas del Derecho positivo 1304. Por qu tienequehaber Derecho; yfundamentodel deber moral de curn-plir el Derecho positivo :". . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1315. Conflictos entre justicia y seguridad.............................. 137CAPITULOXIELDERECHOENSENTIDOSUBJETIVO1. Preliminares sobre el "derechosubjetivo" 1402. Los tres tipos de derechosubjetivo ,.......... 1403. La esenciadel derecho subjetivo 1444. Cuestinsobre laprioridadentre el Derechoobjetivoyel derechosub-jetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146CAPITULOXI/-LAPERSONALIDADJURIDICA1. Preliminares: cuatro problemas diferentes sobre la persona '. 1482. Persona en sentido filosfico. como expresin de la esencia del indivi-duo humano 1493. El conceptojurdicodepersonalidad 1534. Quinessonpersonas jurdicasindividualesy quines losoncolectivas 1585. Aquin debe reconocerse u otorgarse personalidad jurdica . . . . . .. 1596. Tipos corrientes de personas jurdicas colectivas 1627. Objeto, jurdicos 163CAPITULOXIIlCLASIFICACINDELAS NORMASJURIDICAS1. Preliminares: haynormas jurdicasde muydiversas clases, desde diferen-tes puntos de vista : " " 1652. Lavoluntaddel Estadocomofuente formal de todo Derechopositivo " 165iNDICE GENERALXIIIPgina3. Cincoproblemas diferentes sobre lasfuentes del Derecho _ 1674. Lafuenteocaznunitaria formal de todo Derecho positivo 1675. Fuentes habituales del Derecho 1696. Boceto sociolgico sobre los orgenes de los contenidos de las normasjurdicas _.. _ _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1727. Algunas breves consideraciones de estimativa sobre el problema de lasfuentes del Derecho 1738. Clasificacinde lasnormas jurdicas por sumayor omenor gradodege-neralidad o respectivamente de particularidad __ . . . . . . . . . . 1749. Clasificacinde las normas jurdicassegn surespectivajerarquaformal 17510. Clasificacin de las normas jurdicas por su materia 17911. Clasificacindelasnormas jurdicaspor sumbitoespacial de validez .. 18012. Clasificacin de lasnormas jurdicas desde el punto de vista de su m-bito temporal de validez _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 18013. Clasificacin de las normas jurdicas desde el punto de vista del mbitopersonal de validez ".. '. . . . . . . . . . . .. 18014. Clasificacin de las normas jurdicas por sucualidad ..... 1811S. Clasificacin de las normas jurtdicas desde el puntode vista de la rela-cin de stas con la voluntad de los particulares 18116. Clasificacin de las normas jurdicas por sus relaciones de complemen-tacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 182CAPITULOXIVLOSMODOSDE PRODUCCIONDELDERECHOYSUSREQUISITOS RESPECTIVOS1. Las formas de produccin del Derecho: de modo originario yde mododerivativo 1842. La produccinoriginaria. Larevolucin, elgolpedeEstadoylaconquistatriunfantes. El Poder Constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1843. Requisitos para que el nuevo rgimen surgido originariamente sea con-siderado como Derecho _. . . . 1884. Revisin sobre el problema del Derecho injusto _. . . . . . .. 1885. Consideraciones sobre el requisito de facticidad _ " 191SEXTA PARTETKNICA JURIDlCA, METODOLOGIADE LAJURISPRUDENCIAEINTERPRETACIONDELDERECHOCAPITULOXVLANORMA INDIVIDUALIZADA1. Annlisix de la norma individualizada (sentencia judicial y resolucinadministrativa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1952. Dimensin creadora de la funcin judicial .. . _.... ]973. El m:1gnoerror de considerar lasentenciacornounsilogismo 198XIV NDICE GEN ERAL4. Los dosnivelesenlacrticade laconcepcin silogsticade lasentencia.. 1995. La .dclegacin entre normas generales y normas individualizadas .; :; 2046. La plenitud hermtica del orden jurdico positivo 2057. Funcindelas' normasgenerales y funcindelasnormas individualizadas 208CAPITULOXVILAINTIRPRETACINDEL DERECHO1. Sin interpretacin nopuedeoperar ningn orden jurdico 2102. Crticadelaseparacinentre cuestindehechoy cuestindeDerecho.. 2143. Superacin de la pluralidad de mtodos de interpretacin y del pseudo-problema sobre el criterio para elegir entre ellos 2144. Los contenidos de las normas jurdico-positivas no pueden ser tratadospor losmtodos de lalgica tradicional de lo racional 2175. Lacrecientementcarrolladoraofensivacontra el indebidousode lalgicatradicional en la interpretacin del Derecho .. _. . . . . . . . 1 6. Aclaracionessobrela significaciny el alcancede las crticascontrael em-pleode lalgicatradicional para lainterpretacindel Derecho ypara laelaboracindelasleyes. Lainterpretacinpor lalgicadelorazonable .. 2317. Normas generales justas, pero impertinentes para determinados casos ex-cepcionales 236S. Laequidadyel propsitode lanorma . . . . . . .. 9. Lainterpretacinequitativaobedeceala ley, mejor que el desv.irode lainterpretacin literal 246lO. Unicidaddel mtodo de interpretacin: lalgicl de lo'razonable ..... 11. Campolimitadsimoparael empleode lalgicade loracional enel e.un-po del Derecho 218CIPlTULOXVIlI.AJ.GICADE LORAZONABLE COl\lOMEDIO PARAl.A INTERPRETACl;-;DEl. DERECHO Y PARA LAPOLlTICA LEGISLATIVA1.2.3.4.1.2.Derechoyverdad . .Resumensobre laexpulsin de lalgica formal enel campo prctico delDerecho .., _. . .Anlisis de lalgica de lo razonableEl pensamiento sobre problemas ...SEPTlAL1 PARlTELESTADOCAPITULOXVIIIELESTADO YEl. DERECHOPreliminares sobre la relacin entre Derecho y EstadoPrimera nocin del Estado , .

25l254 263263iNDICE GENERAL xvPgina3. Dimensiones sociolgicas ydimensiones jurdicas del Estado :. 2654. Estado yDerecho 2655. La realidad social del Estado 2676. Dinmicade larealidad social del Estado 2707. Relacinentreladimensin jurdicadel Estadoysu realidad social. . .. 273OCTAVAPARTEESTIMATIVAO AXIOLOGIAJURIDICA(ODERECHONATURAL)CAPITULOXIXINTRODUCCIONA LA ESTIMATIVAJURlDICA1. La cuestin estimativa o valoradora del Derecho 2752. justificacin de la estimativa jurdica ,............ 2793. Fundamento primario de la estimativa jurdica ,....... 2804. Objetividad de los fundamentos de la estimativa jurdica. Crtica delrelativismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .' . . . . . . . . . . . 2835. Objetividad intravital de los valores 2896. Objctivismode Josvalores yrelatividadde las estimaciones concretas 289CAPTULOXXESTIMATIVAJURIDlCAy DERECHONATURAL1. Preliminares , ,............... . . . . . . . . . . . . .. 2902. En qu sentidopuedehablarsenormativamentede la"naturalezahumana" 2913. Lagran importanciacivilizadorade las doctrinas de Derechonatural. 2954. Principios iusnaturalistas realizados en el Derechopositivo 297 Loque el hombre haceorientndosehacia losvalores jurdicos, es construir conunadeterminadamateria social una institucin, para lograr las finalidades fundadasenaquellas ideas de valor. Por consiguiente. el Derecho positivo que los hombreselaboran, estoes, lasinstituciones jurdicas que ellos fabrican, constituyen un mediopara larealizacin de los propsitos fundados sobre unos valores.Advirtase. en primer lugar, que 10 que lanza a los hombres a proponerse unfinesel espolazode una necesidad. Ensegundolugar, landolede losmedios queemplea viene determinada no slo por la naturaleza del valor, sino tambin porla ndoledelasfinalidades quedebenser conseguidas; tambinpor el carcter de los.obstculos que hayque vencer para lograr lafinalidad. Ocurre, pues, que aun sien-dounomismoel fin fundado por un valor, segn lascircunstancias, estoes, segncualessean los obstculosque haya que despejar, tendr necesariamente que variarel medioque se utilice, es decir, laestructura de la institucin que se cree.Ya expliqu quesucede ademsquelos hombres, orientados por unvalor jurdico,seproponenel logrode unadeterminadarealidad para satisfacer ciertas necesidades.Y, para lograr tal propsito, idean unos determinados medios, unas institucio-nes, unas normas, que creen habrn de obtener esefin. Pero, despus, cuando esasnormas o instituciones son llevadas a laprctica, aconteceen ocasiones CJue surgenfactores imprevistos que hacen fracasar o funcionar imperfectamente dichos instru-mentos. En tales casos, la leccinde la experiencia no aconseja cambiar el prop-sito; pero aconseja que sebusque otros medios para realizar con mayor eficacia lamisma finalidad para locual se tendr que modificar lainstitucin.Muy frecuentemente, la enseanza derivada de la experiencia, aunque no lle-gue a aconsejar un cambio total o muygrande en los medios a emplear para ellogro del mismo fin que se propusieron las gentes de ayer, siempre sugiere paraVALORES Y RAZONES 79hayal menos algunas modificaciones, aunque sean tan slo de matiz; es decir,de afinamiento, de mejor ajuste, en virtud de lo que seha aprendido a travs delaprctica.14. INTUICIONES DE VALORESYa he indicado que uno de los datos de ms bsica importancia para la crea-.cin yel desarrollo del Derecho es la conciencia de unos valores especficamenterelacionados con lo jurdico. Tan importante es este dato, que, sin tal concienciade unos valores, resultara imposible toda creacin de Derecho de cualquier clase.Para que pueda haber Derecho positivo, es absolutamente ineludible que, previa yconjuntamente, seden unos juicios estimativos, unas valoraciones.Enefecto, si analizamos laentraadel Derechopositivo, sussupuestos ysusen-tido. nos daremos cuenta de que es'necesaria la existencia de previos juicios valo-radores sobre los problemas prcticos de la convivencia y cooperacin sociales. Alanalizar la realidaddel Derechopositivo, advertirernos que en ste hallamos la hue-lla O mencin de algo que an no era.Derechopositivo, sino que es la condicinpara que pueda haber Derecho positivo, a saber: las valoraciones sobre las cualesese Derechopositivoha sido establecido. Nadie negar que el Derecho se presentacomo una norma. Ahorabien, una norma supone haberelegido, entre las mltiplesyvariadas posibilidades de comportamiento, unas de ellascomo debidas. otras comoprohibidas, y otras como admitidas (o permitidas). Si todo lo que acontece, sitodo loquesehaga oquiera hacer fuese indiferente. estoes, igualmente aceptable,entonces no tendra sentido discriminar entre esas varias posibilidades, no tendrasentido elegir algunas de ellas como debidas, otras como vedadas, y otras comopermitidas. Normar implica elegir. Ahora bien, toda eleccin supone una prefe-rencia. una razn parapreferir 10 que se escoge, ypara rechazar lo que se declaraprohibido. Por fin, ntese que toda preferencia se basa sobre un j/licio de valor,sobre una estimacin. Por consiguiente, para que pueda existir una ~ o r m a de De-recho positivo, precisa que antes se haya producido una estimacin, sobre la cualsefundarel Derechopositivoque sedicte. As pues, una norma de Derechoposi-tivoconstituye la expresin de la consecuencia de un juiciode valor.Los valores son hallados como datos de una peculiar intuicin intelectual, aun-(Iuestaadvengacabalgando, por as decirlo, alomos de una emocin.15. DATOS DE RAZNAdems de las intuiciones estimativas, es decir, de las intuiciones de los va-lores, a lasque he aludidoen el epgrafe precedente, sucedeque en los contenidosdel Derecho se dan muchas estructuras de razn. No quiero calificar tales estruc-turas como racionales, porque el sector de la lgica de 10racional---el cual es elpertinentepara lamatemticay lafsica- noes el propiode los asuntos humanos,y, por tanto, es inadecuado para la elaboracin de los acontecimientos de las nor-mas jurdicas.80 'r .\5 l>IFERENTf_1i FINALID.\DES RESI[CT.I-VAS 1)[ LAS NORMAS MORALES Y DE LAS JURfDlCA5.-7. INTIMIDAD DE LAMORAL Y EX'rERlORm.. \O DEI. DERECHO.-S. LInERTAD DE CUMPI.IMIENTOEN LO MORAL YNECESlIH.. D DE REALlZ.. \CION EN LO JURDlCO.-9. lACOER-CITI\'IDAD DEL DERECHO.-IO. EL Ot:RECHO COMO MXIMA fORMA COLEC-TIVA Y LA MORALAUTtNTICO DESTINO I;o.;DIVIIlUAI..-ll. ALCANCEDE l..\ IH.ERESCIA ENTRE MOR."-I. v DERECHO1. NECESIDAD DE DISTINGUIR EL DERECHO FRENTEA OTROS TIPOS DE NORMASYa seha mostrado encaptulos precedentes que el Derecho es un conjunto denormas, ytodavams, seanticipque lanormatividad jurdicatiene comocarcterespecfico la roercitiridad oimpositividad inexorable, con lo cual muy sumaria-mente y de un modo tan slo introductorio, se apunt a una de las caractersticasdiferenciales del Derecho frente aotros tipos de normasdelaconducta humana.Pero ahora es necesarioproceder a una rigorosa diferenciacin entre las normasjurdicas, por una parte, y las normas morales en el sentido estricto de esta pala-bra, por otra parte. Despus, ser necesario distinguir entre las normas jurdicas)' las reglas del trato social. Y, por fin, habremos de proceder a diferenciar entremandatos jurdicos y mandatos arbitrarios. Tradicionalmente se dice que conoceres aprender a distinguir el objeto en que nos concentramos, de otros objetos quepuedentener algunas semejanzasoconexionesconl.2. ELDERECHO, EN UNA SUS PRINCIPALES DIMENSIONES PERTENECE ALCAMPODE LA:TICA, PEROESDIFERENTE DE LAMORAL ENSENTJOOESTRlCTOEl Derecho apunta. alarealizacindevaloresutilitariosyde valores decarctertico. Sinembargo, tiene unsentido diferente del que escaractersticode la moral,en la acepcin estricta de esta palabra.8384LA CUESTiN DE LADIFERENCIA ENTRE DERECHO Y .MORALMoral yDerecho sondos tipos de regulacin o normacin que se dirigen a laconducta humana, en tanto que humana. Por consiguiente, parece obvio que moraly Derechose habrndeinspirar envaloresticos.Oloque eslomismo, latica, ensentidoamplio, en tanto que consideracinque abrace los problemas fundamentalesdel comportamiento humano, habr de ocuparse no slo de la moral. sino tam-bindel Derecho. No obstante, sucede que, aun siendo ticos los valores hacia loscuales apunta el Derecho yen los cuales ste debe inspirarse, tales valores quedeben orientar IDjurdico sondiversos de los valores pura yestrictamente morales.Por esta razn, necesariamente sondiversos el sentido de la moral yel sentido delanorma jurdica.En este captulo no me propongo averiguar cules son los valores que debeninspirar yorientar al Derecho, pues este tema 10 desenvolver en otro captulo delpresente libro. Y, por otra parte, comoestaobra serefiere al Derecho, ni ahora niaqu, ni ms adelante en ella, podr ocuparme de la indagacin sobre los valoresmorales puros en el ms estricto sentido de esta palabra.Aqu yahora intento desenvolver no un estudio de valoracin, antes bien sola-menteunestudiodedefiniciones comparativas entreel sentido ointencionalidad delomoral, en la ms rigorosa acepcinde estevocablo, y el sentido de 10 jurdicoen trminos generales.Losproductos jurdicos histricos -tantoel Derecho que rigi orige, como lasdoctrinas sobreel Derechoque debe ser (Derecho natural, Derecho racional, Dere-cho ideal)-, lo mismo que las convicciones y las filosofas morales, constituyenfunciones delavidahumana; yesos productos histricos entraan, por consiguiente,intencionalidades devalor: de valores jurdicos losprimeros, de valores morales lossegundos. Mas para que los incluyamos, respectivamente, en la denominacin deDerecho oenlademoral no precisaque encarnen de unmodo positivo yplenariolos valores ideales correspondientes; basta con que los pos/u/en intencionalmente yofrezcanlas caractersticasformales propias de laespecie i"rdictl los unos, yde la.especie moral los otros. Loque nos preguntamos es cul sea el concepto universalcomn a todos los fenmenos y pensamientos jurdicos; y, asimismo, cul sea lanocinuniversal ycomna todas las concepciones ya todos los hechos morales.Resulta, pues, queestetemaesmuydiferente del que consisteen inquirir los idea-lescorrespondientes a estosdos sectores oaspectos de la conducta humana.3. PLENITUD DEL ENJUrCIAMIENTO MORAL y ESPECIALIDAD DEL PUNTODE VrSTAJURfDlCOLanorma moral enjuicia laconducta' humana a la luz de los valores SIIpre1Jl()Jhacialos cualesdebe orientarse la existencia del hombre; toma la vida humana ens misma, en su plenitud, centrndola en su ms autntica y ms radical signifi-cacin, atendiendo a su supremo destino, ycontemplndola en su autntica y ple-naria realidad --que es siempre la realidad individual, nica, singular e intrans-ferible. En suma, la. moral enjuicia la vida humana desde el punto de vista ple-nario y con respecto a la finalidad suprema de la humana existencia.RESPECTIVOS NGULOS DE LA MORAL Y I ~ L DERECHO85En cambio, la norma jurdica enjuicia y regula el comportamiento humanodesde el punto de vista de las repercusionesde ste sobre otras personas, es de-cir, en relacin COn las condiciones para ordenar la convivencia yla cooperacinsociales.Lamoral mira labondadomaldadde uncomportamientoencuantoala signi-ficacin que ste tiene para la vida del individuo, en cuanto al cumplimiento desudestinacin, encuantoa larealizacinde losvaloresmsaltos quedebenorien-tar su existencia.Adiferenciadeesto, el Derechoenjuicialaconducta. nodesdeel puntodevistade la bondad de un actopara el sujeto que lo realiza; ni mira el alcancede eseacto para la vida del individuo, sino que pondera el valor relativo que ese actotenga para otro uotros sujetos, opara lasociedad, encuanto pueda constituir unacondicin positiva o una condicin negativa para la vida de esos otros sujetos.Ladiferenciaentre Derechoymoral noimplicaundividir el campode lacon-ducta humana en dos sectores, de loscuales unose entregue a la moral yel otroseadjudique el Derecho. No es as. Por el contrario, todo el comportamiento hu-mano esa la vezobjeto de consideracin por la moral y por el Derecho, si bienla una y el otro lo consideran desde puntos de vista diferentes, y. adems aten-diendo a diferentes aspectosde esecomportamiento. As, por ejemplo: en algunossectoresde laconducta, la moral impone unaaccinpositiva, verbigracialade afa-narnos sinceramente por hallar laverdad; y, encambio, el Derechogarantiza todaslasposibilidades comoesfera de libertad, comofranquicia, comozonaexenta de laintervencinde todoslosdems ydelaintervencinde lasautoridades (libertaddeconciencia y de pensamiento). Otros ejemplos: en algunas situaciones, la moralprescribe una conducta determinada (verbigracia, en materia sexual), en tanto queel Derecho selimita a prohibir determinados actos perjudiciales para otra persona(violacin, abusode superioridad, etc.), ygarantiza como jurdicamente lcitos to-dos los dems comportamientos, entre los cuales pueden figurar algunos que seanmoralmente reprobables. Peroesque, comodecan yalos antiguos, notodoloquees jurdicamentelcitoesmoralmente bueno. Lamoral pretenderealizar el valor delabondad. En cambio, el Derechonoseproponehacer buenos aloshombres; p ~ e tende tan sloser unmedio para lasociedad, y, por lotanto, se limitaen algunoscasos a establecer una zonadentro de lacual el sujeto puede moversesin trabas,porque suconducta dentro de la misma, buena o mala, no afecta directa e inme-diatamente a los dems, no arrebata a stos algo que sea suyo. Apesar de estadiferencia fundamental entre la moral y el Derecho, no hay contradiccin entrelauna yel otro, pues ambospertenecen aun orden tico. Habracontradiccin, siel Derecho ordenase hacer algoprohibidopor la moral. Pero no lahay, si el De-recho, simplemente, delimita como libre una cierta esfera de comportamiento convarias posibilidades, dentro de las cuales cabe realizar lo mandado por la moral,pero cabe tambin hacer algo que sea inmoral.Sucedeaveces que respectode la mismasituacin, moral y Derecho prescribencomportamientos que aprimera vistapueden parecer similares; pero, sin embargo,esos dos preceptos (el moral y el jurdico), parecidos en cuanto a su superficie,86 "RJ!SPECTIVOS NGULOS DE LA MORAL Y EL DERECHO,tienenun sentidoyalcancediferentes. Por ejemplo, cuando moral yDerecho im-ponenuna prestacinen favor del prjimo. Ahora bien, lo que lamoral reclamaessobretodo una actitud intimade caridad; mientras que el Derecho se limita aexigir meramente una realizacinobjetiva, el pago de una deuda, sin importarlesiel deudor odia asuacreedor.4. INMANENCIA. DE LA MORAL YBlLATERALlDADDEL DERECHOLamoral considera losactoshumanos enrelacinconel sujetoque los cumpleydentro del mbito individual de ste, determinando entre las conductas posiblescul sealadebida: selecciona, entre las posibilidades del comportamiento, aquellasquesondebidas osonlcitasylas oponeenaquellas otras conductas posibles peroindebidas, ilcitasyprohibidas.Encambio, el Derecho pone enreferencialos actosde una persona con los deotrapersona (uotras), estableciendouna coordinacin objetiva bilateral o plurila-leral entre el obrar de uno yel obrar de los otros. Asl, la posibilidad debida olcitadeunactoenunsujetosuponelafacultaddestede impedir todos aquelloscomportamientosde losdemsque resultenincompatibles conel actoque l puedeo debe lcitamente realizar. Y, viceversa, la prohibicin para un sujeto de ciertocomportamiento se funda en que tal comportamiento resulta incompatible con laconductadebida o lcita de otras personas.As, en el campo jurdico, una determinada accin. en lugar de ser parango-nadaconlasdems acciones posibles del mismosujeto, es puesta en relacin conlos actosdeotros sujetos. De talseestableceuna armonizacin objetiva delobrar: entreel obrar deunsujetode lasdemspersonas. Unaconduc-taresultajurdicamenteprohibida.paracnsujeto, cuandolasdems personas tienenla facultad de impedrsela. En lojUrldico-'S'e da una coordinacin objetiva del, obrar, lacualsetraduce enuna seriecorrelativade posibilidades e imposibilidadesde comportamientoentre varios sujetos.5. ELORDEN, LA. PAZ YLAFIDELIDADENLA MORAL Y EN EL DERECHOTantolamoral comoel Derecho, seencaminanalacreacinde un orden; peroesdiferenteel orden propio de la moral del orden caracterstico del Derecho. Elordendelamoral esel que debe producirse dentro de laconciencia, dentro de laintimidad, entre losdeberes por una parte, ylosafanes, las motivaciones, los afee-tos, por otraparte: esel orden interior denuestravidapersonal autntica; esdecir,delavidaquecadacualvivepor supropiacuentade modointransferibleynico.En cambio, elordenqueelDerechotratade creares el ordensocial, el orden delasrelaciones objetivasentre lasgentes, el orden de las mutuas vinculaciones entre losvariossujetos, el orden enel que se enlazanycondicionan recprocamente de unmodoobjetivo lasconductasde las varias personas.Lamoral aspiraacrearunasituacindepaz; perolapazdelamoral es lapazintima, lapaz de laconciencia. Tambin el orden jurdico pretende establecer unaPAZ .MORAL \' PAZ JURDICA 87situacindepaz, pero lapaz del Derechoeslapaz externa de lasconexiones colec-tivas, eslapazdelasociedad, es la pazque derivadeuna regulacin segura y justa.La moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos au-tnticamente a nuestra misin en la vida, que cumplamos con nuestros fines. Encambio, el Derecho nos pide slo una fidelidad externa, una adecuacin exteriora un orden establecido por las normas jurdicas.6. LAS DIFERENTES FINALIDADES RESPECTIVAS DE LAS NORMAS MORALESYDE LAS JURiDICASPodemos contemplar tambin la diferencia entre moral y Derecho, fijndonosen cul es el sujetoque, respectivamente, encarna en la una yen el otro la finali-'dad de la norma; odicho con otras palabras, cul es el sujeto por razn del cualse da la norma moral y cul es el sujeto por razn del cual se establece el precepto jurdico.En la moral, el deber se impone por "aZJl del snjeto llamado a mmplir esedeber, porque se estima que tal conducta constituye una condici6n para la realiza-cin de los ms altos fines del hombre.En cambio, el precepto jurdicoes emitido no en consideracin de la personaque debecumplir tal precepto, sino de aquella otra persona (titular de la preten-sin) 1 autorizada para exigir el cumplimiento de una conducta ajena, en su propiobeneficio o en beneficio de la sociedad.As, sucede que en la moral no. existe propiamente.un sujeto titular de unapretensin o de una exigencia frente a la conducta del obligado -pues cuandoparacaracterizar la funcin de Dios en la moralidad se habla de los 11 derechos deDios", esto constituye una expresin metafrica para expresar la idea metafsicade dependencia radical de la creatural..especto de suCreador, que es por completodiversadel concepto de relacin jurdica; yaque el vinculo entreel hombreyDiosjams ser una relacin "jurdica", sino una relacin de absoluta dependencia, Enla moral, hay deberes pura ysimplemente; en el Derecho, en.cambio, los deberesjurdicos tienen siempre el carcter esencial de una delfdd a otra persona,. o a lasociedad polticamente organizada, Se impone un deber jurdico a un sujeto, porque yen tanto que se quiera autorizar O conceder a.otra persona la. facultad deexigir ciertos actos u omisiones del primero. EI- deber jurdico de un sujeto es elmedio para atribuir determinadas posibilidades o facultades a otro sujeto, Facul-tades que se llaman, comoexplicar ms adelante, derechossubietioos.As, resulta que el motivo de la norma moral ydel deber ~ u e sta impone esel biendel SIIjeto ob!igezdo; mientras que, por el contrario, el motivo del Derechono es la persona obligada. sino otro sujeto, a saber: la persona pretensora o auto-rizada, la que tiene la facultad de poder exigir de la obligada el comportamientoque estatuye la norma, esto es, lapersonallamadatitular de tmderechosubjetivo.Hay casosen los que puede parecer a primeravistaque se dan normas moralesy normas jurdicas que imponen los mismos deberes. Pero la verdad, por debajode esa mera. apariencia, es que media una diferencia entre ei sentido de los pre":..-. \'88DIFERENTES FINES DE LA MORAL Y DEL DERECHOceptos morales yel sentido de las normas jurdicas, Por ejemplo: la moral ordenaal deudorque satisfagaal acreedor loque ledebe, de acuerdoconloestipuladoenun contrato lcito, yel Derecho precepta tambin el pago de la deuda. Sin em-bargo, no coincide el sentido o alcance de lo mandado por la moral con el sen-tidoy alcance deloprescritopor el Derecho. Lanormamoral, al ordenarel pago, lohacepara conseguir labondad ypureza de intencin del deudor, para que ste nose deje arrebatarpor unapasinde codicia, Opor unapasin de hostilidad, paraqueno agravie unprincipiocuyocumplimientoes necesarioparalahonestidad delapersonantima. Poreso, si el sujetopaga, pero al hacerlomaldice ntimamenteasu acreedor, lanorma moral no ha sidocumplida, antes bien, transgredida, por-quelamoralreclama antetodounapurezade intencin. Ysi el deudor quiere debuenafe pagar, pero nopuede hacerlo, no se haviolado la normamoral. Por elcontrario, el Derecho ordena el pago, sencillamente paraque el acreedor cobre,paragarantizar astealgoqueseestima enjusticia comosuyo.7. INTIMlDADDE LA MORAL Y EXTERIORIDADDEL DERECHOPor virtud de que una, conductaes estimada moralmente en cuanto al- valorquetengaen lavidade suautor, y, encambio, por virtudde que es estimadajurdicamenteencuanto sepondera susignificacinpara loquees propiosuyodeotra persona opara la comunidadsocial, sededuce que el punto de partida de laregulacinmoral esdiversodel punto departidade lanormacin jurdica. El puntode partidade la, regulacin moral es el campode lasintenciones, el mbito de laconciencia, larazntima del obrar, el fondo interno;y, porel contrario, el mo-mentode arranque del Derecho, ysucentrode gravitacinsonel plano externode laconducta, es decir, ladimensinexterior del comportamiento.Nose trata dedividir -locual seraincorrecto- lasaccioneshumanas e in-ternasy externas; ydeatribuirlasprimeras alamoral ylassegundasal Derecho.Toda conductatiene a la vez una dimensin interna, esto es, unaraz ntima ytieneuna expresinexterna. Incluso aquellos comportamientos que parecen puramententimos, comolos pensamientos, los deseos, los afanes, las inquietudes, etc., vanacompaados de resonancias'expresivas corporales, por pequeasque stas puedanser. y nohay comportamientohumano exterior quenoposeaunarazntima. Nodividimoslos actos eninternos yexternos -pues todaconducta posee ambas di-mensiones-- sino que loque hacemos es distinguir entre laraiz internay el aspectoexterno del comportamiento. Aqu se trata tanslo de mostrar que el sentido detodaregulacinmoralapunta preponderantemente ala intimidadde los actos, entanto que, porel contrario, el sentidode todanormacin jurdicamirapreponde-rantementealafazexternadelaconductaysecentra enesaexterioridad.S bien es de hecho posible -aunque resulteinonstruoso yabominable- queunsistemajurdico semetaaregular el santuario de laconciencia(recurdese InInquisicin, y tambinel nazismo alemn, yel totalitarismosovitico). sinembargo.aun entalescasos, resultaqueel Derechotoma comopuntodepartida signos ex-ternos delaconducta-puestoqueesde todopuntoimposibleel penetrar autn-INTIMIDADDE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO 89ricamenteen la intimidad ajena- y persigue la hereja no comoprocesontimode conciencia, comoinmoral, sino por motivo de lasconsecuencias sociales ypol-ticas queseleatribuyen; ensuma, esexternoel comportamientovaloradoyestam-bindendole exterior elsupuestofundamento (detestableeinjustoenlosejemplosaludidos) que se aduce.Aveces, lamoral valoratambinel xitoexternodelaconducta -entantoquecreael deber no slode una buena intencin, sino adems el deber del esfuerzopositivo para el logro de un determinado comportamiento. Sin embargo, la moralgravita predominantemente haciala raz interna, pues en definitiva, inclusoen elpunto sealado, la moral atiende a lo que el sujeto quisoponer comoesfuerzo yno tanto a laresultante externa.Esadimensin de exterioridad del Derecho no significa que el Derecho nece-sariamente hayaque prescindir de toda consideracinde las intenciones. Acaboderecordar que lahistoria jurdica pretrita ypresentenosofrececasos enquesehanregulado yregulan tales intenciones (aunqueunas veces hayasidoestoconabomi-nable agravio de la. justicia, comocuando se ha negado la libertad de concienciayde pensamiento). Pero vemos tambin cmoel progreso del Derecho penal hatrado consigola distincin entre delitos intencionales ydelitos por imprudencia Onegligencia; yha trado tambinconsigolaponderacin de una numerosaseriedecircunstancias mentales que modifican laresponsabilidad criminal. Asimismo vemosque enel Derecho privado (civil ymercantil) sehan ligado justificadamente a laintencionalidad determinados efectos. Pero todo esoen nada contradice la dimen-sinde exterioridaddel Derecho; porque, cuandoel Derecho considera, enlame-dida limitada en que puede hacerlo, el aspecto intencional de los actos, lo haceenladosisenque (certera oerrneamente) consideraque esa intencin tengacon-secuencias directaseinmediatas para lasociedad;es decir, entanto encuantocreeque el estadode concienciaen que se h ~ originado la" conducta tiene un alcanceinmediato ydirecto para lavida social; y no loconsidera desde el punto de vistadeuna pura valoracinmoral debondadodemaldad. Por ejemplo, esmuchomstemible ymucho ms daino ymucho ms peligroso para la sociedadel asesinointencional, que quien matpor imprudencia, verbigracia sinquerer hacerlo, cuan-do limpiaba una pistola.Nteseque cuandoel Derechoquiere tomar encuenta las intenciones, entoncestiene que juzgar sobreesasintenciones partiendode los indicios externos del com-ponamiento, pues otra cosa no es posible, ya que a ningn humano le es dadotransmigrar al alma del prjimo para ver directamente 10que en ella sucede osucedi.Resumiendo: Primero, el Derecho enfoca primariamente el aspectoexterno delnconducta. Segundo, deordinarioselimita aeseaspectoexterno. Tercero]cuandoturna encuentalas intenciones, lohacesloenlamedida enque stashanpodidoexteriorizarse y en cuanto que seconsidera que dichas intenciones tienen una im-portancia directa e inmediata para lasociedad; y, adems, las juzganoen cuantoal valor quesignifiquenpara el sujetodeesasintenciones, sinoencuantoal alcan-cequepuedan tener paraotras personasepara lasociedad. Cuarto, aunenlavale-90 INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHOcin de las intenciones, el Derecho tiene que partir de indicios externos, puestoquenoleesdablever directamentela intimidad del sujeto.El Derecho existe precisamente por raz6n de la dimensin externa de la vida,por razn de la exteriorizacin de esavida en magnitudes espaciales, corpreas. Sisloexistiesevida interior, entonces nohabra necesidad de Derecho ni de Estado,porquenohabra laposibilidadde que Se produjesen colisiones. Los pensamientospueden coexistir fcilmente. Sonloscuerpos los. que chocan entres en el espacio.Por eso, noescon supensamiento, sinoconsusactos ocon sus omisiones que elhombre puede caer en conflicto con sus prjimos.8. LIBERTAD DE CUMPLIMIENTO EN LO MORAL Y NECESIDADD REALIZACIN EN LO JURDICOLa moral supone yrequiere libertad en su cumplimiento, pues, para que unaconducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realicepor s mismo, que responda a una posicin de su propio querer.La- moral no queda cumplida con que sucedan de tacto en el mundo loshechosexternos por ellaprescritos; sinopara que quede cumplidaes de todo puntonecesarioque sus normas sean realizadas 'por el sujeto libremente, libre de todacoaccin irresistible, como actos plenariamente JUYos. Y, viceversa, la moral no'condena los acontecimientos que parecen en cuanto a su perfil externo, oponerse .asus preceptos, sino slo en tanto cuanto el sujeto sea el genuino autor libre detales actos. El hombre no puede cumplir su supremo destino forzado por la gen-darrnerla; a .losvalores morales nosepuede ir conducidopor lapolica, porque nosellega; aelloshayque ir por el propio esfuerzo, libremente, por propia vocacin.En cambio, el Derecho puede ser impuesto coorctioamente. El Derecho llevaaneja laposibilidad de que su cumplimiento sea impuesto por la fuerza -inclusopor medio de la violenciafsica-; porque el sentido intencional del Derecho con-siste en que objetivamente se produzca el comportamiento que establece como ne-cesariopara la vida social, como necesario para la estructura de la colectividad yparael funcionamiento de la misma, con independencia del modo de pensar y desentir del sujeto obligado.Para que un determinado deber moral impere como tal, singular y concreta-mente, sobre un cierto individuo, precisa que ste tenga 1(1 conciencia. de dicb.tobligacin. Aun cuando seconsidere que LiS normas morales se fundan en valoresideales, objetivos, intrnsecamente vlidos, sin embargo, no se puede decir quepara un determinado individuo sed un deber concreto ysingular en su caso, entanto que el sujeto no haya reconocidoy sentido comoobligatoria la norma en sufuero interno.Claroque cuandose habla de reconocimientoo adhesin en la intimidad, nonosreferimos aalgoque seael producto deun libre actovoluntario, de suerte quefueseigualmente posible prestar esereconocimientoonegarlo. Setrata de una nti-maconviccin, que no es producto del albedro, sino que es el resultado de unainsobornable adhesin ntima, que nosedeja timonear por el querer. Esun sentirseLIBERTAD EN LO MORAL E IMPQSICIN EN EL DERECHO91adherido a la norma, a los valores que la inspiran --quirase ono--; es un sen-tirse persuadidode la validez de la norma-aunque tal vezse deseara no estarlo(para poder dar rienda suelta auna pasin contraria}.Encambio, conel deber jurdico sucedelocontrario: la obligacin jurdica esestablecida por el Derecho de una manera pura yexclusivamenteobjeJivalesdecir,contotal independenciade loque ntimamente piensael sujeto. El sujetoestobli-gadoalaconductaque leimponelanorma, sea cual fuere laopininque lamismale merezca en su intimidad. La norma jurdica4 obliga plenariarnente, tanto si elsujeto llamado acumplirlaestde acuerdoconellacomosi no loest; rige, yesimpuesta, conentera independenciade cul sealaconviccinntima de los sujetosdelanorma; y,as, puededecirse, por ejemplo, quelosartculos que enuncdigoestablecen la propiedad privada obligan exactamente y sin ninguna limitacin alos que tengan una opinin contraria sobre dicha institucin; y los reglamentosque establecenel deber de no presentarse desnudo en las canes, obligan plenaria-mente tambin a los que profesen una conviccinnudista.Estoesas, en cuanto al sentido esencial de la norma jurdica, en cuanto a lamaneradeimperiodel Derecho, cuya validez yobligatoriedadse' imponeatodotran-cecon entera independencia de cul sea el estadode nimo subjetivo de los lla-mados acumplir las normas. Pero, enCambio, desde un punto de vista valorativo,para el establecimiento de las normas, es decir, desde un ngulo de estimativapoltica orientadora de la labor legislativa, debemos afirmar que es preciso qU,e elDerecho que se"hade dictar corresponda fundamentalmente a la manera de pensaryde sentir de la inmensa mayora de las gentes cuyaconducta va a normar ; esdecir, precisaque tenga un apoyoen la opinin general de sus sbditos. Es ms,desde otro punto de vista, desde el punto de vista de la observacin de la reali-dad, podramos decir tambin que un orden jurdico no vive prcticamente, dehecho, a menos que cuente con una fundamental adhesin de la colectividad, amenos de que cuente con un general consenso. Ahora bien, ni aquella estimacinpoltica ni estaverificacinsociolgicaalteran ladimensin, que estoy glosando, dequeelDerechorige, obligacomotal (cuando se haestablecido), sintomar encuen-ta el juicio subjetivo del individuo llamado a cumplirlo, y sin que nunca puedaquedar condicionada suobligatoriedad a que el sujeto "est o no conforme conelprecepto, pues ste se impone incondicionalmente, De aqu, el postulado universalde todos los ordenamientos jurdicos de que la ignorancia del Derecho no excu-sa de sucumplimiento. Claro que estepostuladodebe acompaarse con las medidasnecesarias para que el Derecho pueda ser conocidopor todos.9, LA COERCTlVlDAD DEL DERECHOA la caracterstica de 10 jurdico de imponerse incondicionalmente, tanto sicuenta conla voluntad del individuo obligado comosi stale es adversa, selahallamado tradicionalmente coactividad o eoercitividad y tambin autarqua, Yo pre- .fiero denominar esta nota itnpositit'idad inexorable O inexorabilidad, porque creoque estas palabras expresan mucho ms fielmente la catacterctica de que se trata,92 COERCITIVIDAD DEL DERECHOLaimpositividadinexorableesalgoquesedesprende esencialmente del sentidomismo de lo jurdico. El sentido esencial del Derecho consiste en establecer loslmites recprocos y los enlaces necesarios entre la conducta de varios sujetos, paraconseguir la ordenacinde un modo objetivo yexterno de la vida social. Por esoes obvio que el cumplimientodel Derecho no puede estar condicionado al azar decul sea la voluntad de los sujetos cuya conducta se quiere sujetar en una estru-tuca colectiva. Precisamente, porque el Derecho es una organizacin de las rela-ciones externas entre los miembros de la sociedad, en aquellos puntos en que laconducta de unos es condicin indispensable e imprescindible para los dems, estaorganizacin no puede depender de la voluntad fortuita e imprevisible de los lla-mados a cumplir el Derecho. La realizacin del Derecho no puede depender delquerer de quien debe cumplirlo, sino que, llegado el caso, tiene que ser impuestade modo incondicionado, autrquico, es decir, atodo trance, o10 que es lo mismo,inexorablemente, Comoquieraque el Derechorequieresujetar necesariamente a 'upapersonaen inters opor motivo de otra u otras personas, no puede dejar a aqullaen libertad de cumplir o no los deberes que le impone. Segn expondr ms ade-lante, el Derecho sepropone establecer un mnimo de certidumbre y de seguridadeficaz en determinadas relaciones sociales. Por eso, el Derecho excluye ineluctable-mente la fortuidadyla inseguridad que implicara el que su observancia quedaseconfiada al albedrosubjetivo. La caracterstica formal del Derechoconsiste. en questepuedeser impuesto de modo inexorable a todos sus sujetos, acualquier precio,con, sinoencontrade la voluntadde stos-venciendoen tal casosu resistenciapor medio de la fuerza. Por eso, el cumplimiento de los deberes jurdicos es exi-gible por vas de hecho, mediante una imposicin coercitiva, que haga imposiblela infraccin, o que la remedie o la compense en la misma forma impositiva,cuando la violacin haya acontecido ya.Esta dimensin de impostividad inexorable consiste en que la norma jurdica-adiferencia de otras normas, entre ellas, de las mera yestrictamente morales-no sedetiene respetuosa ante el albedro del sujeto, dejando a ste que librementedecida, sino que, por el contrario, trata de anular la decisin adversa, trata de ha.cer imposible la realizacin de la rebelda contra la norma. Otras normas, porejemplo, la normamoral -veremoscmosucede lomismo con las reglas del tratosocial-e-se dirigen al sujeto obligndolo norrnativarnente, pero sin pretender anularla decisin de ste. Es decir, la moral expresa su imperativo, pero este imperativodebe sercumplidolibremente por el sujeto; es ms, segn expuse ya, una realiza-cin forzada de la conducta moral debida no constituye el cumplimiento de lanorma moral .. La moral quiere ser cumplida, pero cumplida por el hacer libre delsujeto yno de otra manera. Por tal razn, la moral-yasimismo las reglas deltrato social (segnveremos)- liga normativamente la decisin, pero no trata decohibirla, antes bien la deja en libertad, en franqua, pues sta es la nica situa-cin en que la norma puede ser cumplida. Por el contrario, porque el Derecho sefija en el resultado' externo del comportamiento, se dirige a lograr ste, sea comosea -tantomejor ymsdeseablesi espor libre voluntadCon sinceraadhesin, pero,encasocontrario, lohace por la fuerza-, a toda costa, inexorablemente. As pues,COERCITIVIDAD DEL DERECHO93el Derecho noSe detiene respetuoso ante la decisin del sujeto, sino que alienta elpropsitode encadenarla, si esofuere menester, para que el comportamientodebidose produzca. La inexorabilidad consiste en que la norma no selimite sloal deberde lapersona, sino que atraviesa asta, para aplicarse sobre la realidadexternadelcomportamiento. El sentidoesencial delanorma jurdicaconsisteenemplear, si fue-senecesario, todos losmedios para evitar que seproduzcael comportamiento prohi-bido, ypara imponer a todo trance la realizacin del comportamiento ordenado.Sin perjuicio de volver a insistir sobre ello ms adelante, conviene subrayarya ahora que la forma primaria yplenaria de la irnpositividad inexorable na es lapena como sancin contra determinadas. conductas antijurdicas. Aparte de quelapenanolaencontramosentodas lasramas del Derecho, sinotan sloen lapuni-tiva, en las correcciones administrativas yen las clusulas penales en los contratosque las establezcan, hay, adems, otra consideracin de decisiva importancia paramostrar que lapena noes lamanifestacinperfecta ni primariade la impositividadinexorable. El sentido primario y pleno de la impositividad se manifiesta en laimposicin atodo trancede la conducta debida (o de una sucednea, como la 'in-'demnizacin de daos y perjuicios). yen el impedir tambin atodotrancela rea-lizacin de la conducta prohibida, cuando lo uno o lo otro resulte posible en laprctica. Ejemplo de la imposicin de una conducta debida es el procedimiento deejecucin forzosa en los bienes materiales como efecto de una sentencia judicial ode un fallo administrativo, para el pago deuna deuda. Ejemplo de laevitacin deuna conductaprohibida esel empleo de la violencia necesaria por un polica. en lacalleparaimpedir la comisindeun delito, verbigracia, cuando, al ver que un suje-toescalaunacasaparaentrar por una ventana, le' da la vozde alto, y, si sta noesatendidadisparaun tiro contra el que iba aperpetrar el delito. El disparar el armacontra ese sujeto no constituye una sancin penal, a la que en ningn casoestaraautorizadounpolica; estan sloun hechodefuerza al serviciode la irnpositividadjurdica para impedir la comisin del acto delictivo.La pena es una manifestacin segunda de la impositividad inexorable del De-recho: la pena supone el hecho de que fracas la forma normal y primaria de laeoercitividad jurdica. y entonces se produce una manifestacin subsidiaria de sta.El supuestofctico del Derechopenal es el margende ineficiencia de la polica, esdecir, el inevitable fracaso en alguna medida de laaccin preventiva.10. EL DERECHO COMO MXIMA FORMA COLECTIVA Y LA MORAl.COMO DEST!NO AUT:NTlCAM ENTE INDIVIDUALAtravs de la diferenciacin entre moral yDerecho, se ha evidenciado que elDerecho constituye una norma tpicamente colectiua: y precisamente la expresinmxima de los caracteres de lo colectivo: lo colectivo reducido a perfiles precisos,osea laextremamecanizacin de lohumano. 1\1e atrevera a decir que ti Derechoconstituye la casi brutalizacin de lo humano, en tanto en cuanto el Derecho es /aquella forma en que la vida humana se parece ms a la Naturaleza, a lo rnec-nico, a10 inexorable. ~// /,.., ~ :..",...94 EL DERECHO, MXIMO MODO COLECTIVOY, de otra parte, a travs de la diferenciacin entre moral yDerecho se haevidenciado tambin que lamoral constituye aquellas normas que toman en cuentala vida individual autntica en toda su plenitud. La moral es lo que se refiere aldestino absoluto del individuo en tanto que tal. La moral considera la vida delindividuo en todas sus dimensiones, en su radical singularidad, en su carcter dealgo privatsimo e intransferible. La moral considera la vida individual atendiendoalodo! los elementos que la condicionan singularmente en cada una de sus situa-dones, yla enfoca en trminos plenarios, desde un punto de vista radicalmenteprofundo.Esta es la significacin de la moral en sentido estricto. Pero claro que puedeocurrir, ysucede de hecho la mayora de las veces, que las normas morales sonrecibidas por va de tradicin social. Salvo en un nmero pequeo de individua-lidades esclarecidas, en sujetos que han conquistado su propia individualidad, quehan llegadoalamximaconciencia de sudestinacin, el comn de lasgentes tomauna gran parte de las normas morales de lo que han aprendido de los usos. Esdecir, existen usos en cuyocontenidotrata de manifestarse una norma de carctermoral (y no un precepto jurdiconi una regla del trato social). Esto es, la moralseaprendenos610 por el testimoniodeIa propia conciencia, sino tambin muchasvecesa travs de costumbres. Pero de ese hecho de que la moral se manifieste enforma social, a travs de costumbres, no se sigue de ninguna manera contradiccinalguna respecto del carcter individual que corresponde a la norma moral. Porque,auncuandoel sujeto pueda recibir la norma moral a travs de manifestaciones so-ciales consuetudinarias, a travs de una costumbre, sin embargo, el sentido de esanorma moral expresadaenuna costumbrees lade constituir no algo que se refierealopropiamentecolectivo, sino algo que serefiere a la destinacin individual -adiferencia del sentido de la norma jurdica (la mal puede manifestarse tambinmediante una costumbre)-, sentido que consiste en referirse a lo colectivo de la'sociedad. Aunquela norma moral pueda provenir de la sociedad (uso, costumbre),sedapara el individuoen tanto que individuo, ynopara ln sociedad. En este casoconstituye la interpretacin dada por la sociedad a un valor moral; pero el valorinterpretadopor lasociedadesunvalor cuyosentido serefiere ala vida individual,al destino plenarioyautnticodel individuo.Encambioel Derecho, aunque dado para el hombre, IJO /r,1/(Z JlIIJ/Cd con el in-dit,Mllo btonano autntico J genllino, antes bien, trata con [mrriones colectirasrepresentadas o desempeadas por el individuo. As, por ejemplo: trata con elhombre como ciudadano o como extranjero, como menor o como mayor de edad,como padre o como hijo, como marido o como esposa, como comprador o comovendedor, como arrendador o como arrendatario, como deudor o como acreedor,corno comerciante o como consumidor, como autoridad o como particular, comopatrono o como obrero, como prestamista o como prestatario, como asegurado oComoasegurador, cornocontribuyente Ocomo recaudador de contribuciones, etc.La personalidad jurdica reconocida en el individuo es el conjunto unificadode las varias funciones o de los varios papeles que el hombre desempea en elcampo del Derecho.\I:L DERECH01MXIMO MODO COLECTIVOLaautntica persona humana, genuinamente individual yentraable, queda encierto modo despersonalizada o impersonalizada en ese repertorio de funciones odepapeles jurdicos. Ladimensindel hombre que funciona comopersonaenel De-recho es la dimensin que ste tiene de comn con otros sujetos jurdicos, contodos aquellos otros que puedanencajar en lafiguraprevista por la norma jurdica.Las varias concreciones singulares de la personalidad jurdica en cada uno de loshombres no traducen los aspectos autntica y profundamente individuales e insus-tituibles de cada cual. Todas las calificaciones concretas de la personalidad jurdicaen cada sujeto individual representan complejos o racimos de un conjunto dedimensiones genricas que concurrenenel sujetoque, por ejemplo, es alavezciu-dadano, mayor de edad, marido, padre, propietario de inmuebles, comprador, hi-potecante, depositario, funcionario pblico, comerciante, contribuyente, etc. El horn-bre en laplenitudyradicalidad de supropia yprivativa vida individual novieneencuestin parael Derecho. En el Derecho funciona comosujetoel ciudadano, elvendedor, el pupilo, el tutor, el heredero, el moroso, el delincuente, el soldado,el juez, etc. En principio, puede haber cualquier otro ser humano que se halle ensimilares situaciones jurdicas en las que mi personalidad jurdica individual seconcreta. Todas las dimensiones de mi personalidad jurdica son, por as decirlo,[nnciones previamente configuradas, mscaras moldeadas de antemanodebazar (y no a medida individual)-, que, lomismo que por m, pueden ser ocu-padas desempeadas por cualquier otro en quien concurran las condiciones pre-vistas. Laautnticapersona, lavida radicalmente individual, propiayexclusiva, ni-Ca e intransferible de cada sujeto, sta se halla siempre ausente de las relacionesjurdicas: se halla msaco ms alldel Derecho. Locual es comprensible, puesel Derecho es siempre algo colectivo.El comportamiento humane puede hallarse respecto del Derecho en tres clasesde relaciones (dos de ellas positivas y la otra negativa): a) Posltivamente, comomateria yobjeto de deberes; b) Positivamente, como elemento condicionante de laproduccin de preceptos jurdicos o de su cumplimiento por otros, es decir, comofacultad o derecho subietivo de exigir algo a .105 dems; c) Negativamente,como libre o exenta de regulacin taxativa, por tanto, como permitida y gardl1ti-Zdt!(1 como libre.As pues, la regulacin jurdica preceptiva es siempre parcial respecto de latotalidad de lavida humana (locual nosucede con los valores morales, loscualesabarcan, circunscriben ypenetran laplenitud de la vida de un individuo).Resulta, por tanto, que slo una parte de mi comportamiento es preceptiva ytaxativamente regulada por el Derecho; quedando la otra parte como libre, es de-cir, como permitida}' garantizada en su libertad.11. ALCANCELADIFERENCIA ENTRE MORAL Y DERl:CHO /Ladiferenciaesencial de sentidoque media entre lamoral yel Derecho, no im-plica, en manera alguna, que el Derecho estvacodeorientacintica. Por el con-traro, "O, vez ms debo subrayar , ueel ""ecboes "o,obra '-7"96 CONSECUENCIAS DE LADISTtlNlN ENTRE MORAL YDeRE0HOintencionalmente hacia unos valores especficos, los cuales unas veces resultarnmejor cumplidos, yotras veces, encambio. realizados de modo ms o menos defi-ciente. Esos valores, a los que aspira el Derecho, son valores pertenecientes a laregin tica, pero distintos de los llamados estrictamente morales.En el reino de los valores ticos cabe establecer una clasificacin. No es steel lugarpara el intento deunaclasificacin total de Jos valoresticos. Sinembargo,parece oportuno recordar una teora de la Antigedad Clsica, segn la cual haytres tipos de valores ticos: ti) Losestrictamente morales, es decir, los que fundanla moral propiamente dicha, los ql;1e se refieren 31 cumplimiento de la supremadestinacin omisin del hombre en su propia vida, y que suelen englobarse bajola denominacinde honestidad/ b) Los de la jlls!icidlmejor dicho, los que debenservir deguapara el Derecho; ye) Los del decoro odecencia, relativos al aspectoexterno de las relacionesinterhumanas, que sonlos que fundan las reglasdel tratosocial(cortesa, buenas maneras, etiqueta, etc.).Dejemos ahora aparte los terceros, a los que aludir en el captulo siguiente,cuando me ocupe de las reglas del trato social; yretengamos ahora, por importar-nosenestemomento, queel Derechosehalla orientadohacia unos valores que sondecarcter tico. Sloqueesosvaloresticosque deben inspirar al Derecho, en loscuales ste debe buscar su justificacin, no son los mismos valores ticos que serefieren a lamoral propiamentedicha, en el sentido estrictoJe esta palabra, comocriterio supremo para la orientacin de la conducta hacia el ltimo fin o misinmximade la vida de cadaindividuo.Mientrasquelamoral dalanormaplenariaque abarcatodos losingredientes delcomportamiento y gravitahaciala razde ste, proponindose conducir al hombrealarealizacinde sus fines supremos, el Derecho seproponeslo la realizacin de unordencierto, seguro, pacficoyjustodela convivenciayde lacooperacinhumanas.Sucedeque, aun cuando el Derecho tenga tambin comofundamento principiosticos, no obstante, sus soluciones frente a determinadas situaciones pueden diferirde 10 ordenadopor la moral respecto ;J. las mismas; diferir, aunque no sean con-tradictorias. Estopuede suceder inclusocuando setrata de una moral yde un De-recho pertenecientes al mismo sistema tico (filosfico) o a un mismo complejode norrnaciones sociales positivas. Ahora bien, esas discrepancias, que a veces songrandes, no implican contradiccin, es decir, no implican incompatibilidad, siemprey cuando la moral y el Derecho que comparemos pertenezcan al mismo sistemaestimativoo de valores-idcal opositivo.Voy a poner un ejemplo clsico, tomado de las pginas del eminente jesuitaespaol de los siglos XVI yXVII, FranciscoSurez, quien sepreguntaba si el Dere-cho positivo debe contener todo lo ordenado por la ley moral. Aesta preguntacontesta que UO, de ninguna manera, pues la leyjurdica positiva difiere de la leymoral encuantoal [in, encuanto :1laextensiouyencuanto al sentido,El Derecho se inspira, no en Juhonestidad intrnseca de los actos, corno lamoral, sino en loque requiera directa o imnediatantente el bien comn.\ Precisamente por estadiversidad de fin resulta {Iue la materia de lo jurdicoesmenos extensa que ];t de lamoral, yson tambin diversos los respectivos sentidos\CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIN ENTRE MORAL YDERECHO 97que animan a ambas regulaciones. Cierto, dijo Surez, que el Derecho posinvonodebe mandar la realizacin de nada de loque la moral prohba, ni debe prohibirnada de lo que la moral obligue a cumplir. Pero el Derecho positivo no puederegular las conductas que se refieren a la perfeccin ideal del individuo; no debeordenar todas las virtudes, pues las relativas a la intimidad estn excluidas de sufin. Ni tampoco el Derecho debe prohibir muchos vicios, por horrendos y detes-tables que sean, cuando talesviciosnotienen inmediata ydirecta repercusinsobreel bien comn. El fin del Derecho positivo no es la beatitud del individuo, sinotan slo aquello que resulta necesario para la convivenciaycooperacin sociales.... i.ienadas de modo pacfico, seguro y justo. As, por ejemplo, manifiesta Surezque el Derecho positivo no puede, no debe, prohibir la fornicacin simple noescandalosa. Nodebeprohibirla, porque el fin del Derechonoes lograr la perfec-cinmoral delosindividuos, susalvacin, sinotansloordenar la pa2 Yla justiciaexteriores, es decir, lo que es directamente indispensable o muy conveniente parael bien comn; y, por 10tanto, debe vedar solamente aquellos pecados que soninmediatamentedainos para lacolectividad, pero nopuede prohibir aquellos otrospecados que noperjudicande manera directa, inmediata, a la comunidad, o aque-llos cuyocastigopodraacarrear mayoresmales asta.Ensegundo lugar, hayademsotra raznpara que.elDerechonoprohbacier-tos comportamientos deshonestos: porque, debe haber una cierta esfera en la inti-midad del hombre en la cual no intervenga en modo alguno la regulacin impe-rativa del Derecho positivo; en la cual no se interfiera o inmiscuyala autoridadpoltica; es decir, debe haber una esferalibre de las intromisiones coercitivas delDerecho, aunque dentro de dicha esfera recaigan deberes morales. En esta esfera,el ser humano debeestar libre de toda interferencia de parte del Derecho positivo,noslopor larazn 'dequetal esfera noesmateriaqueafecte directaeinmediata-mente al bien comn, sino, adems, por otro fundamento ms importante: porquedebe existir lagarantade 1I1/a esi erade libertad frente al poder poltico. Imponerpor medio de la fuerza una conducta moralmente virtuosa constituye un agravio ala libertad de la persona. El poder poltico, que debeestar ordenado slohacia lajusticia, lapaz yel biencomn, nopuedeposeer la facultadde imponer la hones-tidad interna mediante leyescoercitivas.Enestadoctrinaseintuyequeel Derechodebeser condicin pma laposibilidadde la moralidad, pero no debe querer convertirse en el agente positivo e inme-diato del cumplimiento de la moral, porque ello es imposible, ya que moralespuedenserlotanslolasconductasque serealizanpor libre volnntaddel sujeto, yjams las impuestas coercitivamente. Y, adems, porque imponer el cumplimientode un. deber puramente moral, de honestidad interna, constituye un monstruosoagravio a la dignidad tica del individuo, la cual requiere un mbito de libertadpara que el individuo se decida por propia cuenta, precisamente en la esfera delos deberes morales.As pues, notodo lopermitido por el Derecho es moralmente bueno; no todolo jurdicamente lcito es honesto. Y, adems, por otra parte, no toJo lohonestopuede ni debe ser mandado por el Derecho.98 CONSECUENCIAS DE LADISTINCiN ENTRE MORAL YDERECHOQueel Derechonopueda ni debaconvertirseen un agentede la moralidad noimpide, sin embargo, que puedaydebacrearsituaciones sociales favorables paraquelos hombressehallenenmejorescondiciones de cumplirellos mismos por spropios sus deberesmorales. El Derecho no puede ciertamente imponer el curn-plimientodeuna virtud puramentemoral ni prohibir unado viciosoque no daedirecta e inmediatamente laconvivencia ylasolidaridad, es decir, queno impliqueuna injusticia inferida a otra personaoalgruposocial;peropuede, einclusodebe,mediantenormas adecuadas, suprimir, en lamedidade lo factible, las tentacioneso solicitacionesque constituyan un incentivohabitual y poderoso paraconductasinmorales. Parafraseando ideas de Surez, cabradecir que el Derecho no puedeni debeprohibir lafornicacinsimple noescandalosa;peros puede ydebe prohi-bicque lasprostitutas anden por la callesolicitandoclientes.CAPITULOVIDIFERENCIACINENTRELASREGLASDELTRATOSOCIALYLASNORMAS JURIDlCAS/SUMARIO1. DESCRIPCIN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL.-2. DIFERENCIACINENTRE MORAL Y REGLAS OEL TRATO DIFERENCIACiN ENTRELAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURtDICAS.-4. ULTERIORESESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITlVlDAD DEL DERECHO.-5. EL PROBLE-MA DEL DERECHO CONSUETUDlNARlO.-6. RELACIN DINMICA ENTRE LASREGLAS DEL TRATOSOCIAL Y EL DERECHO EN LA HISTORIA1. DESCRIPCIN DE LAS REGLASDEL TRATO SOCIALLaconducta humana estsometidanos610 anormas religiosas, morales y jur-dicas, sinotambinauntercertipodenormas, quepodemosllamar reglar del' tratosocial. He aqu unos ejemplos de tales reglas: la decencia, el decoro, la buenacrianza, lacorreccin demaneras, lacortesa, laurbanidad, el respeto' social, lagen-tileza, la amabilidad, las normas del estilo verbal, del estilo epistolar, las exi-gencias sobre el saludo, el compaerismo, la caballerosidad, la galantera, la aten-cin, el correctotrato social, lafinura, labuena crianzaen lamesa, las reglas deljuego, etc.Aesas reglas se las ha llamado "convencionalismos sociales"; pero consideroque esta denominacin es infortunada, porque evocala idea de convenio, la cuales precisamentealgoque noseda en esas normas, pues lejos de derivar de unaconvencin, aparecen preconstituidas ante el individuo. Tambin se las ha desig-nadoconel nombrede "usos sociales"; y, aunqueesverdadque ordinariamentesemanifiestanatravsdecostumbres, estadenominacintieneel inconvenientedequemediante lacostumbrese hacentambin ostensiblesotros tipos normativos comple-tamente diversos, como, por ejemplo, principios moralesypreceptos jurdicos. Poreso, es preferible designarlas con el rtulo genrico de "reglas del trato social",porqueestaexpresinindicamejor surealidad.He aqu, pues, una extraa castadenormasque presentanante todo, aprimeravista, comodimensin comn a todas ellas, dos caracteresnegativos: el noser ninormas morales ni normas jurdicas, aunque muchas vecesse parezcan a las pri-meras yno pocas veces a las segundas. Y, sin embargo, en un primer contactomental condichasreglaspresentimos quenosonni moral, ni sontampoco Derecho.Aunqueaveces parecequeseasemejanaprincipiosmorales, sinembargo, na enca-jandentrodel conceptodelamoral. Y, apesardesucarctersocial Y'desugravi-tacinhacialaexterioridaddelaconducta, sinembargo, nocoincidenconlaesenciade lojurdico.99100 DESCRIPCIN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIALEn una primera caracterizacinde esas normas, podramos decir que las reglasdel trato social suelen manifestarse en forma consuetudinaria, como mandatos co-lectivosannimos. estoes, de lagente, delos dems, delos miembros de un deter-minadogrupo o crculo social (de clase, profesin, confesin. edad, aficin, vecindad,etctera); y sin contar con un aparato coercitivo a su disposicin. que fuerceinexorablemente a su cumplimiento, aunque Con la amenaza de tina sancin decensura o de repudio por parte del grupo social correspondiente.Obsrveseque el volumen de las reglas del trato social y la diversidad de losdeberes que stas imponen, son muygrandes yabarcan un sinnmero de aspectosde nuestra vida de relaciones interhurnanas.Ntese tambin que lapresin efectiva de esasnormas es a vecesmuy intensa.Tanto, que confrecuencialasentimosconmayor fuerza que lavozde la concienciayque la intimidacin del Derecho. Enalguna ocasin, el Derecho, a pesar de sucoercitiva pretensin de imponerse inexorablemente, ha fracasado en la prctica,mostrndose ineficaz para suprimir determinados comportamientos que tentan unahonda raigambre en reglas consuetudinarias del trato social. As, por ejemplo, enel casodel duelo enotras pocas, el -cual slodesapareci cuando perdieron vigen-cia social las costumbres que lo mantenan, y fueron sustituidas stas'por otrasconviccionesnormativas, segnlascuales los lances de honor seconsideraron comocosa ridcula.2. DIFERENCIACIN ESENOAL ENTRE MORALYREGLAS OEL TRATOSOCIALNo basta con aclarar la diferencia que medie entre las normas jurdicas y lasreglasdel tratosocial, puessimelimitaseamostrar el porqu stasnosonDerecho,entonces secorrera el riesgode que sepudiesen confundir con la moral. Interesadejar perfectamenteestudiados losdiversos tipos esencialesennormacin de la con-ducta; por lo tanto, es menester que quede perfectamente delimitado cada uno deestostipos frente alosdems.Lasreglasdel. tratosocial tienen decomnconlamoral el carecer de una o r g a ~nizacin coercitiva para derrotar la resistencia del sujeto y provocar forzadamenteel cumplimiento.Peroestadimensin comn alamoral ya las reglas del trato social, que acabodeglosar, noimplicaenmanera alguna que esosdos tipos de normas (las moralesylas del trato social) tengan una esencia idntica; antes bien, por el contrario,vamosa ver que son en esencia diferentes, porque tienen respectivamente sentidosdiversos.Lasreglas del trato social (el decoro, la decencia, la cortesa, etc.) se refierenpredominantemente a aspectos externos de la conducta de relacin con otros suje-tos. Son reglas que afectan a la modalidad exterior del comportamiento referidoalasdems personasyenconsideracinastas. Tngase encuenta que las virtudespropiamente morales no las calificamos eledecorosas, de decentes, sino sencilla-mente de buenas en s mismas, intrnsecamente. En cambio, lo decente, 10deco-DIFERENCIA ENTRE REGLAS DEL TRATOSOCIAL Y MORAL 101roso, es aquello que resulta como exteriormente adecuado a otra persona, comoconvenienteaotro, comopropio deunadeterminada situacinen susplanos super-[iciales, Lasreglas del trato social noafectanlaprofundidad de lavida, laintirni-dad, las intenciones originarias, ensuma, noafectanla autntica individualidad, lacual es afectada por la moral. Y, as, puede suceder que un sujeto perfectamentemoral estendficit respectoalasreglas del trato: cual leocurra aSan Franciscode Ass, que encarnuna ejemplaridad de conducta moral, yque, encambio, erauninadaptadoalasreglasdel trato. Enotroaspecto, algodeestolessucede, enelplanodelaficcin, avariosdelostiposcreados por CharlesChaplinensuspelcu-las, que representan un espritu puro y, sin embargo, en perpetuo desentono conreglas del trato social. Por otra parte, todos conocemos personas muycorrectasenel cumplimientodelasnormasdel trato SOCIal, que, sinembargo, llevanpor dentroun alma inmoral.Ciertamente, las normas del trato social apuntan a la realizacinde deterrni-nadas valores, a saber: de losvalores que pueden designarse con los nombres dedecoro, de decencia, de finura, de buenas formas, etc. Loque ocurrees que esosvalores, que desde luegopertenecenalafamilia de losvaloresticos, sinembargo,se distinguen dentro de sta frente a los valores morales en sentido estricto. Yadije que cabe clasificar los valores ticos en tres grandes especies: los puramentemorales, los jllrldicoJy losdel decoro.Podemos subrayar tambinesadimensindeexterioridad de lasreglasdel tratosocial al advertir que solamenterigen para losmomentos en que estamosen com-paa actual yefectiva. Cuando tras de m - cierro la puerta de mi cuarto, ya notiene sentido aplicar a mi comportamiento juicios basadosen esas reglas del tratoni en susvalorescorrespondientes. Asolas, en el aislamientode mi cuarto, yanopuedo ser decente ni indecente, cortsni descorts. No ocurreas, encambio, conlosdeberes moralesquesiguengravitandosiempresobrem ycuya vozsepotenciacuando estoyensoledad. porque entoncesesla hora mspropicia para reflexionarsobre mi conciencia; porque los valores morales afectan 3 10 ms entraable demi vida.Ladiferencia entre moral yreglas del trato social se hace patente tambin enesta otra caracterstica. Las reglas del trato obligan en tanto en cuanto se perte-necedehechoydepresente al crculosocial del queson propias, yenlamedidaenque el usorige de modoefectivo, estoes, enla medida en que est de hechovigente. As, por ejemplo, refirindome a las reglas consuetudinarias del trato na-cionales Olocales, puedo decir que al salir deviajelasdejoenmi tierra y no meobligan; quedo libre de ellas; y, encambio, debo sometermea las reglas del pasque visito. Por el contrario, las normas morales gravitan sobre el individuo comotal individuo, entodomomento; y, adems, suvalidezespor enteroindependientede que los dems sujetos las cumplan o no.Mientras que la existenciaefectiva de un deber moral depende de que yo lohaya reconocidoen el fondo de mi conciencia, de que me sienta ligado por unaadhesin ntima a l, encambio, las reglas del trato social piden de m slounaconducta externaynouna adhesininterior. Lasreglasdel tratosocialsonnormas,.,. "--.1 ~ 2DIFERENCIAENTRE REGLASDELTRATOSOCIALY MORALquevienendesdefuera, lascuales, para suvigencia, norequieren unprocesodeinteriorizacin, de adhesin sincera o de leal reconocimiento. Pidenal sujetotansloalgo debido externamente a los dems; no le reclaman ntima devocin; peropretenden perfecta obligatoriedad con entera independencia de la opinin de susdestinatarios.Ahorabien, atravs deesteprocesodediferenciacinentre lamoral ylasre-glasdel tratosocial, hemosllegadoal resultadodedescubrirenesasreglasunascarac-tersticas que parecen aproximarlas considerablemente a las notas de las normasjurdicas. Yeste resultado puede antojarse cornoazorante, porque precisamente loque andamos buscando es cul sea la diferencia entre las .reglas del trato social ylas noanas jurdicas. Sinembargo, el lector ver enunaslneasmsadelante, queeste problema tiene una ntida solucin.Apesar de esa dificultad meramente de apariencia, pero no real, hemos lle-gado, ala -Conclusindeque las reglas del trato sediferenciande las normas mora-lespor los siguientescaracteres:Primero, mientras que lamoral sehalla integradapor preceptos individuales, lasreglas del trato constituyen un mdulo colectivo de conducta.Segundo, lasreglas del trato notomanencuenta al sujeto comoindividuoensuvidaplenariae .iadividualmenrepropia, sinoque loconsiderancomosujeto flm.ciorml de una colectividad, comomiembro deungrupo, es decir, comomagnitudintercambiable, genrica, deuncitadocolectivo. No se refieren alo queel indi-viduo hace como tal individuo,-sinoaaquello quehayensuvidade comunal, detpico] decauceosenderogenrico,' serefierena supertenenciaaengruposocial.Tercero; las normas del tratoserefierenaladimensinexterna "de losactos deun sujeto en consideracin a los dems sujetos de un grupo social (amplio o pe-queo).Cuarto, lasreglas positivas del tratosocial rigensolamente entantoencuantotienen unavigenciasocial' efectiva, entantoencuanto constituyen unacostumbrequesecumple porlos ms, o constituyen unaconviccin que estaactivaen losmiembros delcirculo colectivo.Quinto, las-reglas del tratosocial procedende una instanciaexterna y supreten-sinyobligatoriedad no estcondicionada a la ntima adhesin sincera del sujeto.3. DIFFRENCIACN ENTRE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIALY LASNORMAS JURDICASTodos loscaracteresque hesubrayado en las reglas del trato SOCIal paracontra-ponerlas alaesenciadelasnormas morales resultaqueson, alavez, notaspecu-liares delojurdico. (carctercolectivo, exterioridad, positividadoVigencia fctica,e independenciade la intimidad).Sinembargo, apesar deesas concordancias, media unaradical diferencia entrelas reglas del trato yel Derecho.ladiferencia, esencialentrelas reglas del trato social y las normas jurdicasconsisteen una diferenciabsica entre laforma deimperiodelas unas yladelasDlFERENQA ENTRE REGLAS DEL TRATOSOCIAL YDERECHO 103otras; y, consiguientemente, consiste en una diferencia entre el tipo" de sanci6ndelas unas yel de lasotras.Las reglas del trato social tienen la pretensin de normas, es decir, pretendenvalidez normativa, constituyen mandatos para sus sujetos. Adems, en casode in-cumplimiento de las reglas del trato social se desencadenauna sancin de reprobacinsocialodeexclusindeundeterminadocrculocolectivo, sancinquepuederesultar gravsima para el sujeto, ycuyotemor sueleejercer una vigorosa influen-cia, hasta el punto de que, enalgunos casos, seainclusoms fuerte que ~ l de laamenazadelassancionesjurdicas. Hayquien violaundeber jurdico paracumpliruna regla del trato, por miedo al "qu dirn" del circulosocial al que pertem.Ahora bien, esassancionespor el ineumplimientodelas reglasdel tratosocialsonsloexpresivas de una censura--que puede llegar hasta excluir del crculosocialcorrespondienteal infractor-; peronoson;ams la imposicinforzada delaobser-vancia delanorma.Por el contrario, 10esencialmente caracteristicodel Derecho es la posibilidadde imponer forzadamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecucinde la con-ductadebida, odeunaconductasucednea previstaenlamismanorma, odeevitara todo tranceel comportamiento prohibido.4. ULTERIORES ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHOPuesbien, 10 caractersticode las reglasdel tratosocial consisteenque cuandoson infringidas, aunque entoncesse produzcan diversos tipos- de sancincolectiva,ninguno de esos tipos de sancinconsisteen la imposicininexorable de la con-ducta debida.Alaluz deestedescubrimientodeladiferencia quemedia entre las reglasdeltratosocial y lasnormas jurdicas, sereafirmacomocaractersticadestas.esdecir,de las normas jurdicas. la impoJitividaJ inexorableo coerctioidad, No se digaque en la vida jurdica no siempre es posible imponer forzadamcnte el cumpl-mientodelaconductadebida, y quesucede queaveces loqueseimponeesobienotro comportamiento, o bien una sancinpunitiva. Porque a tal objecin se con-testaadvirtiendoque laindemnizacinpor daos yperjuiciosyla pena nosonlasexpresiones primarias de la inexorabilidad del Derecho, sino que son manifesta-ciones sustitutas, para el casode que"la forma primaria (que es o bien la ejecu-cin forzada de lodebido, obien el impedimento atodo trance de lo prohibido)hayaresultadoimposibledehecho. Peronteseque tambinenestasformas secun-darias osustitutas se hace patente la misma inexorabilidad del Derecho.Efectivamente, la manifestacin primaria, autntica, del sentido inexorable delDerecho consisteenque cuando el sujeto nocumple espontneamente el precepto,seimpone violentamente laejecucindelodebido, oseleimpide, tambinpor lafuerza, la realizacinde lo prohibido. Cuando por limitaciones de la realidad noesposibleforzar aunsujetoarealizar actospeesonallsimos, que sloresultanprac-ticables por su voluntad, entonces la misma norma jurdica prev la imposicinde un comportamiento compensador, que puede ser realizado por presin externa.p... ,.-.;' ~ - - -.., "'..,....1'-.-'104 ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHOirresistible, verbigracia, la ejecucinen el patrimonio para satisfacer una indemni-zacinde daos yperjuicios. Yenel casoenque se hayacometido una conductaantijurdica conalgn efectoirremediable, entonces se impone una pena como re-tribucininexorable, comoun pagar deotromodo loque nosequisocumplir. Lapena tiene siempre un sentido de retribucin objetiva, que consiste en poner demanifiesto que no se puede infringir gratuitamente el Derecho, o dicindolo conunaexpresin popular, peromuyreveladora, que "el que lahacelapaga".La pena tiene siempre necesariay esencialmente 111/ sentido de retribucin; locual esindependiente del motivodelapena(que bienpuedeserladefensasocial)ydelas[unciones queadems seatribuyan alapena (que bienpuedenser lasdecorreccinyreadaptacin social del delincuente).El motivo de la pena jurdica puede ser la defensa social. Mas a la sociedadcabedefenderla de mltiplesmaneras, por ejemplo, mediante procedimientos edu-cativos, medianteel fomentodelaprosperidadeconmica, etc.; perocabedefenderlatambin mediante normas de Derecho penal. Ahora bien, cuando el medio dedefensa queseadopta. esel ltimo, asaber, el Derecho penal, entonces seempleaalgo -la pena-quetiene, quiraseono, unsentido retributivo, No hayque con-fundir el sentido retributivo, que es pago objetivo; compensacin objetiva, con elsentidoexpiatorio, pueseste ltimopuede darse tansloenel terreno estrictamentemoral y. tambinen el religioso. Por otra parte, no hayinconveniente, antes bienesplausible, el procurar que la pena seade tal naturaleza que obre comocorrec-cional, cama reeducadora del delincuente. Pero tal cosa, muy deseable, en nadadestruyeel sentido esencialmenteretributivo de la pena jurdica.Laregla del tratosocialmanda una determinada conducta. La inobservancia deellapuede ser sancionadaconcensuras, reprobaciones, sarcasmos, ironas, e inclusoconlaexclusindel grupo social donde aquella regla impera; pero esasancin noconsistenunca eJ.1 la imposicin forzada de la conducta debida, ni tiene tampocoel sentidode una inexorable retribucin, de un pagar de otro modo loque no sequiso cumplir; antes bien, constituye un simple reaccionar reprobatorio o exclu-yente, por parte del crculo colectivoen el que rige la regla, contra el miembroinfractordesta.El Derechoesencialmentepretende anular todoquerer adversoal. Adiferen-cia del Derecho. enlas reglas del tratosocial, aunque del incumplimientodeellassederivensanciones, talessanciones, nunca anulan el albedro del sujeto. Frente a laregladel tratosocial, puedocolocarme enactitudde rebelda; ymantener esarebel-da, sin que dichas, reglaspuedan anular mi comportamiento adversoa ellas; puespuedo pensar, e inclusodecir, "vengan sanciones y ms sanciones. que, si estoydispuestoasoportarlas, seguirinfringiendoel usosocial tantas cuantasvecesquie-ra"; 10 cual, por el contrario, es imposible respectode una norma jurdica.Quien, quebrantando las normas del trato social, deja de acudir a la cita conuncompaero, serobjeto de una censurao reprobacin por ste yaun por todoel crculosocialal que. ambos pertenezcan, e inclusopodr llegar aser excluidodeesecrculo; pero, en cambio, quien recibe de una autoridad jurdica competentela orden de presentarse ante ella, yno 10hace, en la prxima convocatoria serESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD 105conducidopor lapolica. Siunapersonanopagaunadeudade juego. serinfama-daenel crculosocial delos jugadores. perodeninguna manerapodr ser forzadaejecutivamenteapagar; mientras que, por el contrario, quiennopagueladeuda di-manantedeunlcitocontratojurdico, serendefinitivaejecutado ensu 'patrimonio.Quien nocumplalasnormascolectivasdel saludoser censurado, peronoforzadoasaludar; entantoque, por el contrario, el soldadoquequebrantelaordenanzamili-tar del saludo, serforzado asaludar, ademsde sufrir unasancinretributiva.5. EL pROBLEMA DEL DERECHO CON$UJ.:TUDINARIOEl DerechoconsuetudinarioestanDerechocomoel legislativo;y, por lotanto,tiene el mismomodoformal de imperar. As pues, nodeberemosconfundir nuncala costumbre jurdica, la cual es Derecho, con las reglas del trato social manifes-tadas tambin en costumbres, pero en costumbres que no tienen dimensin jur-dica. Lanorma jurdica constituida por la costumbre tiene idnticosentidoque laconstituida por laley; tieneigual estructuraeidnticapretensinformal devalidez.e igual tipo de imperio inexorable.Por otra parte, hayreglasdel tratosocialreducidasaformaescritaycodificada(por ejemplo, las leyesde los mal llamados lances de honor, los manuales sobrecmo debe uno comportarse en sociedad, etc.); y, sin embargo, tales reglas nocambian'de naturaleza por el mero hecho de haberse presentado en forma escrita,}' siguen siendomeras normas del trato social -yde ninguna manera Derecho--,porque carecende impositividad inexorable.6. RELACIN DIN,MICA ENTRE El. DERECHO y LAS REGLASDEL TRATO SOCIAL EN LA HISTORIAEl contenido respectivodelasnormas jurdicas yel contenido de lasreglas deltrato social, estn, .enlahistoria, sometidosa un trasiegoen ambasdirecciones: loque hoyes regidopor el Derecho, ayer era asunto solamentede la decenciaodela urbanidad; yloque ayer constitua precepto jurdico pasdespus ameraregladel trato. As pues, entre el contenido de unasyotras normasseproduce un des-plazamiento mltiple yen ambasdimensiones.Pero hay que advertir, adems, que en esa delimitacin movible entre. ambasregulaciones, noseencuentran lasdossituadasal mismonivel de autoridad formal,sinoque, por el contrario, lecorrespondelaprimacaal Derecho, al menosenprin-cipio. Precisamente porque el Derecho tiene la notade imposicincoercitiva, eselDerechoquiendetermina ladelimitacindesuscontenidos, esdecir, esquiendecidelasmaterias que vanaser objetode regulacin jurdica, yaquellas otras, que, porexclusin, quedarn confiadas ameras reglas del trato. El Derechopuede restringirlaesferade lasnormas del trato, vedar irnpositivamenteestosoaquellosusos. As,ocurre que las reglas del trato social tan slo pueden avecindarseen los espaciosque el Derecholesdeja libres. Yhayveces enlascualesel Derechoemprende unalucha. contra determinados usosdel trato social." ~~ ' ~ ~ - ' " ~ ~ ~ 1 l ' ~ ~ : ~, ~ ,106 RELACIONES ENTRE"DEREOlOy REGLAS DEL TRATOHayque advertir que, enocasiones, el Derecho recoge, en determinados casos,algunas' reglasdel tratosocial ylasconvierteennormas jurdicas para determinadaspersonas que sehallen en cierta situaci6n. As, por ejemplo, en ciertos'casos, laley de Derechotransforma en norma jurdica una regla de decencia, de pudor, dedecoro, de' compostura, etc.; yrecogeen su seno10que manden las buenas (OStumbres, loque determine el pudor, loqe establezcael decoro, loque exija lacorrecta compostura, Y, as, se prohbeporel Derechoaquello queofende aJas bue-nas costumbres, los atentados al pudor; el comportamiento indecoroso en una salade administracinde justicia, o en el parlamento o en una aula. Ahora bien, entalescasos, lanormajurdicanodefine ques loque seentiende por buenascos-tumbres, decoro, decencia, pudor, compostura, sinoque seremite a loque dispon-ganlascostumbres que estnvigentessobreestasmaterias.CAPITULOVIIDERECHOYARBITRARIEDADSUMARIO1. DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURtDICOS y MANDATOS ARBITRA-RIOS.-2. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIN JURIDICA DISCRECIONAL y ELMANDATO ARBITRARIO.-S. CONCLUSIN SOBRE LA DIFERENCIA ENTREARBITRARIEDAD Y DERECHO1. DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURDICOS y MANDATOS ARBITRARIOSSucede que, aveces, noshallamosantemandatosquevanprovistosde 'una fuer-te imposicin irresistible, ya los cuales, sin embargo, negamos carcter jurdico ylosllamamosarbitrarios. Cul eslanotaqu diferenciaunaorden jurdica deunaorden arbitraria?Ntese, ante todo, que cuando sehabla de arbitrariedad frente ~ l Derecho, seentiendeque laarbitrariedadesalgonegatoriodel Derecho, algoque selecontra-pone radicalmente. Pero advirtase tambin que la calificacin .de arbitrario no seaplica a todos los actosque soncontrarios al Derecho, sino solamente a aquellosactosque proceden de quien dispone del supremo poder social efectivo, pero actosque son entendidos como antijurdicos. Es decir, se llaman arbitrarios los actosantijurdicos, de los poderes pblicos, con carcter inapelable. Los actos antijur-dicosdelosparticulares, ytambinlos delosrganossubalternosdel poder pblicoyasimismotodos aquellossusceptiblesdeapelacin, son -calificados -segnlosca-sos-, de ilegalidad civil, de falta, de delito, de contravencinadministrativa odesentencia o resolucinincorrecta (apelableo rectificable), pero nocalificamosnin-gunodeesos actos comoarbitrariedad enelsentidorigorosodeestapalabra; porqueson sancionables y rectificables porinstancias superiores. Parece que, ensentidoestric-to. sellamaarbitrarios alosmandatosantijurdicos (yconirresistiblefuerza irnposi-tiva) e inapelables, dictados por rganos del poder pblico; y que, en cambio,propiamente, los actos antijurdicos de los poderes pblicos que son rectificablesy sancionables por una instancia superior de esospoderes, merecenen puridad lacalificacinde ilegales oerrneos.Urge nocaer enel crasoerror deconfundir esanota de antijuridicidadde losactos arbitrarios con lacensura de injusticia. Arbitrario nosignifica lomismoqueinjusto. Lacalificacin de justiciao de injusticia se predica de los contenidos deunprecepto. Esacalificacinconstituyeunjuicioestimativo(a laluzdeunosvalo-res) sobre lo que el precepto dispone. Por el contrario, la calificacinde arbitra-riedad noserefiere al aciertooal desacierto, a la justiciaoa la injustici\ de unprecepto, sinoqueserefiere alacaracterstica dequeunmandato seaformaimentenegador delojurdico, mejor dicho. negador delaesencia mismadelojurdico.107lOSDIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ARBITR.\flIEOADLa teora jurdica de nuestro tiempo ha aceptado COmo distincin esencial entreel mandato jurdicoy el mandato arbitrario el siguiente criterio." El mandato jur-dice responde auna norma de regll!ardddinviolable; mientras que, por el contra-rio, la arbitrariedad se presenta como una irregularidad caprichosa. Esta doctrinaseha fraguado al calor del comentariosobre un casoque se registra en la historiaprusiana en tiempos de Federico II. Se trata del hecho siguiente: un molinero enPorsdamposeaun predioen laparteb